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[論文關鍵詞]銀行消費者；消費者權益；法律保護；制度構建
一、銀行消費者權益概述
（一）銀行消費者的界定
消費者是與經營者和生產者相對的概念。學界一般認為，消費者是指為滿足個人或家庭的生活需要而購買、使用商品或接受服務的自然人。
但是在金融領域，金融商品和服務的特殊性決定了其不可能具有直接的生活消費目的。筆者認為，銀行消費者是非基于商業、營業的目的而購買銀行產品或接受銀行服務的個人。
（二）銀行消費的特殊性
銀行業作為金融服務業，具有其他行業所沒有的特殊性，這些特殊性與銀行消費者權益遭受侵犯有重要聯系。
1.接受格式條款是消費的前提
普通消費基本都是一手交錢一手提供貨物或服務的過程，而銀行消費者獲得銀行提供服務的前提是要接受格式條款或合同，合同格式條款的內容消費者無力改變，造成了雙方地位不平等。
2.消費過程具有嚴格的程序性
銀行消費者在接受銀行提供的商品或服務時，必須要遵循相關法律法規和銀行條款規定的一些程序。
3.銀行消費者要向銀行提供詳細的個人信息
銀行為降低自身風險，在個人成為銀行消費者之前，銀行都會要求提供詳細的個人信息并進行嚴格審查。這就為消費者個人信息安全埋下隱患。
4.交易雙方信息不對稱性
銀行提供的金融產品具有高度的專業性，對于沒有專業知識的普通消費者來說，大多數情況下只能聽取銀行的一面之辭，這樣，對于交易的真實情況銀行消費者很難全面了解。
（三）銀行消費者權利
《消法》第二章詳細規定了消費者的九項基本權利，上述銀行消費的特殊性決定了銀行消費者應在以上權利的基礎上享有以下幾個方面的特殊權利：
1.安全的權利
《消法》第18條規定，安全的權利是指消費者在購買、使用商品或者接受服務時所享有的人身和財產不受侵犯的權利。一般商品的消費者重視人身安全權的保護，金融服務的特殊性決定了銀行消費者更重視財產安全權的保護。
信息安全又稱為“金融隱私權”，是消費者在向銀行購買金融商品或接受金融服務的過程中，對其金融信息所享有的不受他人非法侵擾、知悉、收集、利用和公開的一種權利。由于金融隱私涉及了銀行消費者多方面的個人信息，一旦被泄露，將對消費者造成嚴重影響，因此，保護銀行消費者的金融隱私權顯得尤為重要。
2.獲取信息的權利
獲取信息的權利，又稱金融知情權。普通消費者也有知情權，而在金融商品的交易中，銀行與消費者信息不對稱現象十分嚴重，金融知情權顯得尤為重要。銀行消費者大多都不具有金融專業知識，為了使其更好地享有金融知情權，銀行要認真履行告知義務。
3.請求銀行先付權
普通商品交易中如果出現問題，往往要在查清事實，明確責任的前提下，再進行賠付。源于銀行與銀行消費者實力對比懸殊的現實需要，需要賦予銀行消費者請求銀行先付的權利。
二、銀行消費者保護國際經驗
（一）美國銀行消費者權益保護機制
美國被認為是世界上銀行消費者保護制度最健全的國家?？晒┪覈梃b的經驗體現在以下幾方面：
1.完善的法律體系
其聯邦和各州都有大量關于銀行消費者權益保護的立法，且具有較強的可操作性。規定銀行業務應該公開透明，禁止歧視消費者。
2.建立消費者金融保護機構
金融危機使美國政府認識到消費者在金融系統中的核心地位，保護金融消費者的權益對提高公共信心、維護金融市場的穩定具有重要意義。因此，在金融監管改革方案中，提出要建立消費者金融保護署（CFPA），來負責保護除證券交易委員會（SEC）和美國期貨交易委員會（CFTC）監管領域之外的金融市場上的消費者。
（二）英國銀行消費者權益保護機制
英國民眾的金融知識和金融素質相對較高，形成了強制性和自律性機制相結合的保護體系?？晒┪覀兘梃b的經驗包括以下方面：
1.務實的法律規范
英國的法律法規建設雖然稱不上完善，但法律規范具有較強的可操作性。在處理消費者與金融機構的爭議方面，英國金融監管機構有著一套“事前控制——事中解決——事后彌補”的操作性極強的法律法規。
2.暢通的投訴程序
為了提升消費者權益保護和行業服務水平，英國設立了統一的金融服務消費糾紛解決機構——金融行業調查專員公署（Financial Ombudsman Services， FOS），并制定了完善的投訴程序。
3.嚴格的行業自律
行業自律是英國銀行監管的一大亮點。所有主要銀行和房屋貸款協會都會自愿同意遵守《銀行營運守則》，營運守則提煉了銀行必須做出承諾的主要事項，這對于消費者權益保護有著重要意義。
三、我國銀行消費者權益保護中存在的問題
相對于銀行而言，消費者依然處于信息和交涉的弱勢地位，消費者權益受損的情況也時有發生。目前，存在的問題主要有以下方面：
（一）銀行消費者安全權得不到保障
安全權包括人身安全權、財產安全權和信息安全權。對于銀行消費者來說，財產安全權和信息安全權的保護顯得尤為重要。但是許多銀行的安全措施不到位或信息得不到維護，極易造成銀行消費者資金損失，現行法律對銀行的責任承擔也沒有明確規定。
（二）銀行消費者的知情權實現不足
由于金融商品的復雜性和專業性，消費者作為缺乏專業知識的個人，在與銀行交易的過程中處于被動地位，信息不對稱問題嚴重。
（三）銀行消費者的公平交易權受到損害
1995年銀行體制改革后，我國銀行變成了市場經濟的一員，但長期以來在計劃金融體制和銀行壟斷政策影響下，形成的銀行與消費者地位不平等的現象仍然存在。銀行消費者濫用優勢地位，漠視消費者的公平交易權，主要表現在銀行卡收費問題和銀行格式條款等方面。
（四）消費者的求償權難以實現
我國目前缺乏消費者投訴等糾紛解決機制，當發生糾紛時，一般只能訴諸訴訟解決，但是消費者在訴訟中面臨著巨大的成本問題，即使提起訴訟，消費者在取證、舉證等方面也十分困難，也阻礙了求償權的實現。
四、我國銀行消費者權益保護的法律制度構建
（一）構建我國銀行消費者權益保護的法律體系
1.增強《消費者權益保護法》對消費者的保護力度
《消費者權益保護法》是我國消費者權益保護的權威性法律，其規定具有概括性和普遍適用性，隨著新行業的出現，新的消費類型也隨之產生?！断M者權益保護法》需適應現實的發展，增加特殊行業的規定。
2.運用《反壟斷法》保護銀行消費者
在我國，反壟斷法不僅在總則中規定維護消費者利益是反壟斷法的目的之一，更在一些具體制度中規定把消費者利益作為判斷是否構成壟斷行為或是否給予豁免的重要標準。⑤所以，我國要在具體的執法或司法活動中將這些規定投入實際操作。
（二）建立健全相關機構
1.銀行業監督管理委員會
立法應明確賦予銀監會保護銀行消費者權益的職能，在內部設立銀行消費者保護機構，并建立相應投訴機制，專門處理消費者與銀行有關事務。
2.消費者保護協會（簡稱“消協”）
消協是我國法定的消費者保護團體，在保護消費者權益方面發揮了重要作用。消協應配備專業人員調解、處理銀行與消費者的糾紛，并設立對銀行消費者進行教育的機構。
3.銀行業自律機構
行業自律已經成為不少行業發展的重要基礎，行業自律機構應承擔起銀行業自律監督及銀行消費者權益保護的職能。
網絡消費交易表現出前所未有的實踐模式。供應商和消費者每天進行的網絡消費交易可能位于不同國家，如果消費者收到瑕疵商品或者他后悔該買賣，他需要知道在何國起訴供應商以及何國法律支配其損害或者撤銷合同的權利。隨著經濟的快速發展和社會關系的日益復雜化，消費者的弱勢地位更加明顯，這就要求國際私法突破抽象人格平等的局限，為弱勢消費者提供更有力的保護，從而推動國際私法的價值取向從形式正義轉向實質正義。
一、法院選擇方法：協議管轄原則和“來源地國家”原則的普遍確立
在網絡消費交易中，供應商和消費者很可能屬于不同管轄權制度，利益沖突反映在國際范圍內。國際私法要建立消費者保護的合理水平，不得不平衡當事人與所涉立法者之間的沖突利益。某一網絡消費交易與某一特殊管轄權越近，當事人適用該管轄權的法律預期就越正當有理。因此，網絡消費者通常希望在其慣常居所地國家起訴，而供應商則信賴其營業地國家的法院?；趯嵸|正義的價值取向，各國國際私法側重保護弱勢消費者的合法權益，規定在網絡消費交易合同中約定一個管轄權條款，或者在網絡消費爭議發生后締結一個管轄權協議，約定消費者慣常居所地國家行使管轄權，從而符合消費者的法律預期。
(一)歐盟
2001年海牙《民商事管轄權和外國判決公約》第4條規定了網絡消費交易合同的協議選擇法院條款，但網絡消費交易合同糾紛發生前的法院選擇決定權專屬于消費者；而制造商、銷售商或其人對消費者提起的訴訟限于消費者慣常居所地國法院管轄，但在這種情況下仍可以允許當事人雙方達成由消費者選擇法院的協議，這樣可以更好地保護消費者權益，因為消費者在被訴的情形下更應該選擇一個對自己有利的法院受理案件。[1]歐洲議會2000年5月4日批準的《電子商務指令》允許網絡消費者在本國法院對電子商務公司起訴，并以法院地(即網絡消費者通過網站從事交易的地方)為新的管轄權依據。這種關注網絡消費者而非電子商務公司的管轄模式被稱為“來源地國家”管轄模式，“來源地”是指網絡消費者活動的來源地而不是服務提供商的來源地。[2]2000年7月14日歐洲委員會通過一項法規，其第15條c款對《羅馬公約》作了修訂，它接受了指令規定的“來源地國家”原則，允許網絡消費者在其住所地法院提起訴訟，而無須具備在其國內簽訂電子商務合同的必要手續。
(二)美國
美國關于網絡消費合同案件管轄權的規定主要體現在1999年7月美國統一州法委員會通過的《統一計算機交易法》(以下簡稱UCITA)。UCITA第110條規定：“雙方可以協議選擇一個排他性的管轄法院，除非此種選擇不合理且不公平?！痹摋l認可了在線交易當事人協議選擇法院的效力。然而，如果當事人的選擇違反法院地公共政策，或者當事人沒有有效的商業目的并且對其他當事人有嚴重的和不公平的損害時，則管轄權協議無效。[3]在當事人沒有協議選擇管轄法院時，UCITA沒有做出規定。
(三)海牙國際私法會議
海牙國際私法會議關于網絡消費糾紛管轄權的規定主要體現在1999年10月的《關于民商事管轄權及外國判決公約草案》。該草案第7條規定，如果消費者訴求其慣常居住地國內的網絡商人的貿易或者職業活動，特別是通過大眾招攬的商業行為，可以在消費者慣常居住國提起訴訟。關于網絡消費合同的管轄權問題，海牙國際私法會議于2000年2月在加拿大舉行的渥太華會議進一步認為，應區分不同情形分別確定網絡消費合同的管轄權規則。對于在網上簽訂而在網下履行的網絡消費合同，可以直接適用海牙《民商事管轄權與外國判決公約草案》第6條的規定。但對簽訂和履行均在網上進行的網絡消費合同，則有必要制定一個補充性條款，將信息交換視為提供服務而以信息傳遞地為確立管轄權的根據。[4]
可見，歐盟、美國等國家和相關國際組織在網絡消費糾紛管轄權問題上，都運用法院選擇方法，保護網絡消費者利益。但不同的是，歐盟側重從消費者選擇法院的角度，規定了網絡消費糾紛的專屬管轄權，即來源地國家原則。美國則從網絡消費糾紛雙方當事人利益平衡的角度，規定了協議選擇法院方法，同時限以公平合理原則和公共秩序方法，避免出現消費者利益受損的后果。海牙國際私法會議等國際組織則著重從國際貿易和網絡消費合同糾紛的角度，強調雙方當事人意思自治，提供公平、高效的爭議解決機制和救濟方法，最大限度地減少消費者的負擔和訴訟成本，促進網絡消費的發展。
二、法律適用方法：意思自治原則和最密切聯系原則的限制適用
各國立法和相關國際條約為保護處于弱勢地位的網絡消費者，增強消費者關于網絡消費關系法律適用的穩定預期，在網絡消費糾紛的法律適用中一般采用“意思自治原則”和“最密切聯系原則”，并加以強制性規則、公共秩序以及準據法范圍的限制，從法律適用方法的角度側重保護網絡消費者的合法權益。
(一)網絡消費合同的法律適用
1.意思自治原則的限制適用
當事人的利益預期與沖突是消費合同的沖突法基礎。[5]因此，國際私法關于消費合同法律適用的基本原則，可能在網絡環境中繼續有效。在網絡消費合同糾紛中，至今尚無的各國普遍認可的新連結點，因而允許當事人自主合意選擇準據法無疑是解決問題的最好辦法。例如美國《統一計算機交易法》就定，網絡消費合同雙方可以協議選擇應適用的法律(第109條a項)。然而，意思自治原則雖已經成為網絡消費合同法律適用的首要原則，但依然受到一些網絡消費交易中的強制性規則(例如產品責任法、消費者保護法等)之限制。例如，美國《統一計算機交易法》規定，如果在一項網絡消費合同中做出的法律選擇改變了根據有管轄權地區的法律不得以協議加以改變的規則，則此種選擇無效(第109條a項)；大眾市場交易中的消費者保護法(或行政法規)，適用于以打印格式存在的信息拷貝的法律，欺詐、因電子錯誤而引起的消費者抗辯、顯失公平原則或基本公共政策或善意義務的可適用性，某些法律中的直接適用的條款等，都是網絡消費協議不能改變的規則(第104條)。
2.最密切聯系原則的輔助適用
在網絡消費合同糾紛中，如果當事人沒有做出法律選擇時，支配網絡消費合同法律適用的將是最密切聯系原則，因為該原則對連結點進行軟化處理，具有很強的適用性。例如英國有學者根據1990年《契約法》，認為網絡消費合同應該適用與交易有最密切聯系的國家的法律。[6]顯然，特征性履行方法和連結點確定法則成為各國立法判斷“最密切聯系”的主要標準。但由于特征性履行方法在網絡消費交易中適用性不強，因而法院確定網絡消費合同的準據法時只能綜合權衡網絡消費交易過程中的各連結點，例如網址、ISP的住所、服務器所在地、電子服務提供地、網上廣告或特殊要約的內容與實質、當事人聯網的計算機所在地等。
(二)網絡消費侵權糾紛的法律適用方法
各國國際私法大多規定網絡消費侵權糾紛適用侵權行為地法，因為侵權行為擾亂了侵權行為地所在國家的社會秩序，而且侵權法屬于社會保障法，為了側重加害人對其行為危險的預測與評價，適用侵權行為地法最為恰當。[7]但網絡的無國界性使侵權行為地難以確定，因此網絡消費侵權糾紛主要適用以下準據法：
1.受限制的意思自治原則
我國有學者認為，在侵權領域適用意思自治原則是當代國際私法在侵權行為法律適用方面的發展新趨勢。[8]因此在網絡消費糾紛的司法實踐中，各國法院一般允許受害人選擇他自己認為最有利的法律。但在網絡消費侵權案件中，各國立法為了避免“挑選法院”現象，在規定適用當事人意思自治原則時，一般都限制當事人自主選擇的準據法范圍(如法院地法、加害行為地法、損害結果發生地法等法律)，同時施加內國強制性規則及公共秩序等安全閥。例如，海牙國際私法會議1999年的與會專家一致認為，應該允許受害人在行為實施地法和結果發生地法中進行選擇。[9]
2.侵權行為自體法
英國著名國際私法學家莫里斯認為，“侵權行為自體法”是在綜合考慮與侵權行為相關因素后所確定的支配當事人權利和責任的與侵權行為有最密切聯系的法律，[10]而綜合考慮的各種因素包括國籍、住所、網址、營業地、慣常居所、服務器所在地等?？紤]到互聯網的復雜性，在討論網絡消費侵權行為的法律適用時，美國學者羅森諾爾僅認可和分析了最密切聯系原則，[11]海牙國際私法會議1999年的與會專家也一致認為應該適用最密切聯系原則。[12]顯然，在網絡消費侵權糾紛的解決實踐中，侵權行為自體法彌補了侵權行為地的偶然性及與當事人權益糾紛聯系的薄弱性等缺陷，有利于保護受害網絡消費者的利益。
3.來源國規則
在晚近網絡消費侵權糾紛的解決中，歐盟1999年《電子簽名指令》、[13]2000年《電子商務指令》[14]等立法文件都采用了來源國規則。即在一國(來源國)成立并由該國所規范的組織，通過締結雙邊或多邊的互惠協議，可以在另一國(通常為東道國)開展各種活動，而不需要任何來自東道國法律規則的先行許可或監管。而這些互惠協議的基礎是，所有參加國的許可和監管的運作體制能夠達到與來源國一致的目標。最后，東道國的法律仍將適用于在該國發生的個人交易，特別是消費合同法、消費者保護法或有關國家安全的特別法。[15]顯然，來源國規則要求來源國和東道國在某一領域的法律盡量保持一致。
三、強制性規則方法：政府利益和消費者權利的有機融合
根據1980年羅馬公約的規定，強制性規則就是合同不能部分廢除的法律規則(第3條第3項)。歐盟以及最近關于合同的國際私法公約[16]在網絡消費糾紛的解決方面采取強制性規則方法，即原則上適用當意思自治原則，但當網絡消費合同與另一國家具有足夠密切的聯系時，就適用該國的強制性規則。在國際民商事法律關系中，各國立法都規定了一些當事人不能規避的強制性規則，例如消費合同法、消費者權益保護法、產品責任法、不公平交易法、反不正當競爭法等。晚近電子商務立法強調了消費者慣常居所地國法律的適用，網絡消費交易作為電子商務的一種，其法律適用亦須遵守這些強制性規則。例如在英國，網絡消費合同的準據法應該是消費者慣常居所地所在國的法律，[17]1997歐盟《遠程合同中消費者保護指令》和2000年歐盟《關于內部市場中與信息社會的服務特別是電子商務的若干法律問題的指令》也都強調了消費者慣常居所地法的適用。1997年美國《統一計算機交易法》規定，要求以有形介質交付拷貝的消費合同應適用向消費者交付拷貝的地方或本應向消費者交付拷貝的地方的法律(第109條第3項)；某一大眾市場交易中的網絡消費合同不能改變消費者保護法的適用(第104條第1項)；如果本法與消費者保護法發生沖突，則應適用消費者保護法的規規定(第105條第3項)。顯然，當商人在消費者住所地國銷售商品或者提供服務而消費者在此設置訂購時，消費者可以產生適用國內消費者保護規則的合理預期。通過這種法律適用條款，消費者住所地的國內消費者保護規則上升到國際合同的范圍，即使當事人選擇了適用另一法律，也可以直接適用這些強制性規則，從而使法律適用條款成為保護消費者權益的較好方法。
四、“最有利原則”方法：網絡消費領域彰顯的人權本位和實質正義
網絡消費法律關系中，消費者在經濟實力、知識儲備和信息技術等方面處于明顯的弱勢地位，無法與強勢的網絡商人相抗衡，從而要求在網絡消費糾紛的法律適用方面突出保護消費者利益。同時，從人權價值觀的角度看，人的生存、發展及其條件的客觀性實質上就是人權價值的客觀性，人權的最高價值就是實現人的全面、充分發展。因此，探討網絡消費者保護問題需要重新闡釋正義的內涵，而各國對國際私法所追求的正義之理解經歷了從注重形式正義到注重實質正義的變化過程。[18]形式正義注重的是程序正義和法律規則的執行，實質正義注重的是適用法律規則的結果，體現在網絡消費糾紛解決中就是達成強勢方和弱勢方的利益平衡?？梢?，最有利原則就是在網絡消費糾紛中適用最有利于保護消費者合法利益的法律原則，它更能體現國際私法的實質正義價值取向。
各國在法律適用領域大都規定了最有利原則，以實現國際私法的實質正義價值。例如，1982年南斯拉夫《法律沖突法》第28條規定，民事侵權責任依行為實施地法或結果發生地法，其適用視何種法律對受害人最為有利。1979年《匈牙利國際私法》也規定，如果損害發生地法對受害人更有利，應以該法作為準據法(第32條第2款)。但有學者指出，網絡消費合同的意思自治原則只有在消費者最有利時方為有效，[19]這意味著網絡消費合同糾紛必須適用最有利于保護消費者利益的法律，但事實上很難判斷哪個是最有利的法律；甚至某國的消費者保護規則或者強制性規則可能不如另一國的供應商規則更有利于保護消費者權益。最重要的是，保護消費者的目的并非使消費者在各方面成為強勢方，而是抵制供應商的優勢，維持兩者的平衡。[20]1999年OECD理事會通過的《電子商務中消費者保護指南》[21]規定，政府應該努力保證為消費者和商人提供公平，保證網絡消費交易中的消費者保護水平不低于其他商業形式中的消費者保護水平，并提供有益的公平程序，使消費者能夠及時解決爭端和賠償問題，并沒有過度負擔或代價。例如，在Hyatt v. Boone案[22]中，美國巡回法院認為，關于產品質量的書面說明之表達，雖然當事人各自所在的州執行兩種不同的標準，而且這兩種標準在實踐中存在較大的差距，但法院應當從最有利于保護消費者利益的角度，選擇其中一種標準來進行判決。
五、公共秩序方法：網絡消費者保護的最后“殺手锏”
各國國際私法普遍采用公共秩序保留制度作為雙邊原則的“安全閥”。20世紀的美國將“公共秩序”通稱為“公共政策”，如卡多佐法官在1918年審理洛克斯訴標準石油公司案[23]時指出，法院不應對外國法閉上大門，除非適用該外國法將會與正義的重大原則、道德的基本觀念或事關大眾福祉的傳統相抵觸。現代美國沖突法開始將公共政策的作用提前至法律選擇階段，并與政府利益分析緊密結合，使之成為選擇準據法所必須考慮的因素，因此公共政策不僅具有傳統上“事后排除”的消極作用，更兼具“事前防御”的積極功能。而且，公共政策在美國的適用領域相當廣泛，除法律選擇外，它還在管轄權的確定、仲裁協議的有效性、外國法院判決與仲裁裁決的承認與執行等領域發揮著重要作用。
為保護本國消費者的合法權益以及直接相關的產業利益，各國在確定網絡消費糾紛準據法時經常運用公共秩序這一最后的“殺手锏”。如果其在內國法院審理的網絡消費交易案件所適用的準據法或其適用結果違反了內國的公共秩序，該法律將得不到內國法院的適用。如果在外國法院審理的某一網絡消費案件所適用的準據法或其適用結果違背了內國的公共秩序，其判決就很難得到內國法院的承認與執行。[24]例如，1999年美國《統一計算機交易法》特別規定了公共政策(或公共秩序)條款，如果某一合同違反了某一基本公共政策，則法院可以拒絕執行該合同，而執行該合同中不包含被禁止條款的剩余部分，或限制被禁止條款的適用以避免違反公共政策的結果，在上述情況下，當事人的執行利益應服從禁止該條款執行的公共政策(第104條第3項)。此外，西方國家國際私法立法在規定當事人意思自治原則和最密切聯系原則時加以公共秩序的限制，無疑是一種成功的做法?！熬腿缤粋€人不可能從他的生活中排除至關重要的空氣一樣，倫理因素也不可能從司法活動中被排除出去，而正義是一切民事法律的目標和目的。邏輯、歷史、習慣、效用和至高無上的公共政策，都是社會福利的構成因素，在具體案件中哪個因素將起支配作用，這在很大程度上必定取決于將因此得以推進或損害的諸多社會利益的相對重要性或相對價值”。[25]
綜上所述，在網絡消費日益普及的今天，世界各國由于經濟水平、政治制度、文化因素、民族傳統和地理環境等方面的不同，加之互聯網的全球性、虛擬性和無國界性，各國電子商務法關于消費者保護的規定千差萬別。然而，隨著科學技術的日新月異和電子商務的快速發展，國際社會消費者權益保護運動日益高漲，實質正義成為現代國際私法最根本的價值取向?，F代國際私法的實質正義價值具體體現為：以社會利益、政府利益和消費者權益作為法律選擇的導向，以法院選擇方法、法律適用方法、強制性規則方法、“最有利原則”方法和公共秩序方法等特殊方法為指導，賦予法官以法律適用的選擇權，切實保護網絡消費者的合法權益，彰顯國際私法的實質正義價值。（來源：《法學評論》文/劉益燈 編選：）
作者簡介：劉益燈，男，1970年7月生，湖南邵陽人，博士，荷蘭萊頓大學法學院國際貿易法博士后，教授?，F任中南大學法學院院長助理，主管本科教學工作，主要講授研究生國際私法課程，兼任中國法學會國際法學研究會理事、中國法學會國際私法學研究會常務理事、長沙市中級人民法院應用法學研究中心咨詢專家、深圳市弱者權利保護研究中心特約專家。主要從事電子商務法、國際私法、國際貿易法、國際金融法、WTO法研究。
注釋：
本文為國家社科基金“電子商務中消費者保護的國際私法問題研究”(項目批準號：06CFX033)和中南大學2010年度“中央商?；究蒲袠I務費一青年教師助推課題”的階段性成果。
[1]See Campbell& PeterNygh，Transnational Tort Litigation：Jurisdictional Principles，Clarendon Press，1996，p. 75.
[2]See J. H. C. Morris，The Conflict of Laws，4th ed.，West Educational Publishing，1993，pp. 438-465.
[3]UCITA§110 cmt. 3.
[4]Ronald de Bruin，Consumer Trust in Electronic Commeerce：Time for Best Practice，Geborente Nieuw Lekkerland International onder ISBN. 2002，pp. 197-199.
[5]See Johnson& Post，Law and Borders：The Rise ofLaw in Cyberspace，http： cl.i orgX0025 LBFIN. html.
[6]See Catherine Kessedjan，Electronic Data Interchange：Internet and Electronic Commerce，Preliminary Document Press，2000，p. 263.
[7]參見黃進主編：《國際私法》，法律出版社2005年版，第432頁。
[8]參見肖永平：《國際私法原理》，法律出版社2007年第2版，第262頁以下。
[9]Supra[4]，Ronald de Bruin，p. 309.
[10]Supra[3]，J. H. C. Morris，pp. 279-280.
[11]See Jonathan Rosenoer，Cyberlaw：the Law of Internet，SpringerPublishing，1996，p234.
[12]Supra[4]，Ronald de Bruin，p. 325.
[13]See the EU Directive on Electronic Signatures，Directive 199993EC O. J. LB 19. 1. 2000. Art 7(1)provides：Member States shall ensure that certificateswhich are issued as qualified certificates to the public by a certification-service-provider established in a third country are recognized as legally equivalent to certificates by a certification-service-provider established within thecommunity if…(c)the certificate or the certification -service- provider is recognized under a bilateral ormultilateral agreement between the community and third countries or international organizations.
[14]See Council Directive on Certain LegalAspects of Information Society Services，in Particular Electronic Commerce，in the Internet Market，200031EC，art. 3(3)& Annex，Recital23，2000. O. J.(L178). Arts 3 and 4.
[15]前注[7]，黃進主編書，第437頁。
[16]1980 Roma Convention：The Convention on theApplicable Law ofContractualObligation(1980).
[17]See Keller’s proposal(pp. 185-6)not to limit the parties，“freedom of choice”，but to give consumer the right always to invoke the protective provisions of the Law ofhis habitual residence.
[18]參見劉益燈：《從形式正義到實質正義：消費者合同法功能的法哲學分析》，載《中南大學學報(社會科學版)》2004年第6期。
[19]See Keller’s proposal(pp. 185-6)not to limit the parties，“freedom of choice”，but to give consumer the right always to invoke the protective provisions of the Law ofhis habitual residence.
[20]See Malaria La Protection du consommateur en droit interatiorelprive. Travaux de I’AssociationHenriCapitant23(1973)，p. 389.
[21]Recommendation of the Council concerningGuidelines for consumer protection in the coster of electronic commerce，Paris：OECD 9 December1999. Internet inference，http： oecd. orgdstistiitconsumerprodguidelines. htm.
[22]146 F. 3d 1348，1354(Fed. Cir. 1998).[23]Loucks v. Standard OilCo.，224 N. Y. 99，111，120，N. E. 198，202(1918).
【關鍵詞】 消費者權益保護法；金融消費者；適用問題
一、引言
2008年濫觴于歐美之金融風暴席卷世界，由于受到金融體系和資金流動全球化的影響，使得單一金融機構之信用風險，迅速擴大至全市場之系統風險，尤其造成一般民眾財產巨額損失，或有退休金血本無歸者、或有相信金融機構販賣保本理財產品，卻血本無歸者。此后，無論歐美金融先進國家或新興國家，學界聚焦于“金融消費者”概念之討論，希望能加強對于金融體系底層的投資人保護，由本次損失慘重的風暴中獲得些許經驗，綜觀金融消費者討論之文獻，學者對于賦予底層投資人（通常是零售投資人）更多傾向性保護有一致性的共識，即使是主張自由經濟市場、降低政府干預及管制的學者，亦強調必須加強“信息披漏”的要求。
因此，在金融法規范不足之現實下，我們不得不尋求規范目的相似的法領域以求解決已經發生爭議之個案，這是探討能否適用《消費者權益保護法》的原因。另盤點現行對于得以提供零售消費者傾向性保護之法律，即以《消費者權益保護法》最為接近，故如消費者權益保護法能對于金融消費者爭議提供適當的保護，則相關立法論無繼續討論之必要；如不能，方繼續討論究竟應修訂現行消費者權益保護法并納入金融消費者保護之概念，或另行重新訂定專法加以保護。
在討論的順序上，本文先界定消費者權益保護法第二條所保障之主體、行為及目的范圍，確定其保障之范圍后，再將確定后之保障范圍適用于金融消費領域，依照其既有之文義確定消費者保護法如適用于金融消費領域，其保護之主體、行為及范圍為何。亦即，從法律文義解釋出發，劃定何種金融商品交易爭議適用于現行消費者權益保護法？適用的范圍為何？其后才討論消費者權益保護法是否已能完全規范所欲規范的爭議？如不能，應該做如何的調整？是調整現行《消費者權益保護法》？抑或有重新立法之必要？不同于目前國內文獻在該問題的討論上，大都先定義法無明文之“金融消費者”，然后削足適履地穿著不合腳的《消費者權益保護法》，不但容易混淆法規范的實然面和應然面，并且導致目前自陷于“金融消費者”莫衷一是的定義爭議。
二、界定消費者權益保護法第二條保障之主體、行為及目的范圍
《消費者權益保護法》第二條規定“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護”。雖然本條并未直接明定屬于消費者之定義，但國內學界已形成共識，[1]根據該條提煉出三要素：一是主體為“自然人”；二是行為為“購買、使用商品或者接受服務”；三是目的“為生活需要而消費”。
關于消費者是否限定其主體為自然人，事實上法律并無明文規定，學界雖有認為無論是自然人、法人或其它社會組織都可以成為消費者，[2]但由于消費者權益保護的立法目的在保護人們生活性消費過程中的安全，所以無論購買商品之締約相對人為自然人或法人，最終使用消費之人必然為自然人，故個人認同通說關于主體限于自然人之見解。
關于消費者定義三要素中，最容易引起爭議的是何謂“為生活需要之目的而消費”？所謂“為生活消費”是對立于“為生產或為經營消費”而言，在經濟學上，消費包括生產消費與生活消費兩大類，生產性消費的直接目的是延續和發展生產，生活性消費的直接目的是延續和發展人類自身。[3]消費者之所以需要特別保護，其原因在于現代社會分工逐漸細化、專業化，消費者對于商品之熟稔度遠及不上生產者或經營者，消費者權益保護法有別于民法之一般規范，而采用傾斜式的規范保護消費者，其最終目的不在彌平因職業不同所造成的專業落差，而是在于確保商品及服務符合一般水平，進而保障消費者之身體及財產安全，減低消費者檢查商品的成本，維持市場秩序。至于在非商品之服務領域，可以將生產者與消費者之劃分，轉化為服務提供者與服務接受者二類，由于服務提供者對于所提供之服務具備專業知能，故相當于生產或經營者，相對的，服務接受者即屬于消費者。故“消費者”系相對于生產者或經營者而言。
需注意的是，或有見解將“為生活需要之目的而消費”誤解為消費動機，然后在錯誤的理解下，將消費動機又區分為“為了生活之需要”與“為了營利之需要”兩種，雖然消費者的消費動機通常屬于“為了生活之需要”、生產或經營者的消費動機亦符合“為了營利之需要”，但這只是通常情形的附隨結果，若直接以生活/營利之消費動機為標準，則在個案中容易產生區別困難或混淆的情形，下列多起實務見解即為事例。
實務上關于“為生活需要之目的而消費”之認定十分紊亂，個案中呈現標準不一之情形，判決中明確表示非為生活需要之目的而消費之案例，如：“購買板材為了加工銷售”、“簽訂接受法律服務之合同”、“簽訂接受醫療服務之合同”等。[4-6]至于“專業打假人購買商品行為”較早的見解認為是否以營利為目的并不妨礙其作為一名公民行使法律所賦予的權利屬于消費者，但晚近的實務見解則多認為專業打假人不屬于為生活而消費之情形，因此不適用消費者權益保護法。[7-8]上述第一則意見認為“加工銷售”不屬于為生活消費，恰因為加工銷售屬于為了生產之目的而消費之情形，是典型的生產性消費，該實務意見正確的區分生活目的之消費與生產者或經營目的之消費。然而，在第二則及第三則案例關于接受法律服務與醫療服務為何不屬于“為了生活目的而消費”，則因為欠缺說理無從得知，若簡單的以服務提供者/服務接受者二分觀察，上述兩例皆屬于服務接受者之地位，即使以生活/營利之消費動機加以觀察，接受法律服務和醫療服務亦非基于營利目的，并且依照一般生活經驗，為了解決爭議至律師事務所請求法律服務和患病上醫院接受醫療服務，其目的屬于為了滿足生活需要蓋無疑義。至于專業打假人是否屬于消費者實務見解分歧，需要留意的是較早的實務意見認為“是否以營利為目的無礙其為消費者之地位”，較正確的區別消費目的與消費動機之不同，亦即，打假之動機雖然在于獲得數倍賠償，有營利之性質，但其目的仍然為生活性消費而非生產性消費，故無礙其為消費者之事實。
三、從法的解釋論出發，界定金融交易爭議之適用范圍
依照前面所述，現行學者通說關于《消費者權益保護法》中消費者定義之三要素，依次為自然人、購買使用商品或接受服務、為了生活而消費。將金融交易爭議涵攝至該三要素時，在前兩項自然人、購買使用商品或接受服務并無問題（許多發生交易爭議的主體為“自然人”，金融商品雖為無形物但無礙其屬于“商品”之性質，至于給予投資建議、經紀等屬于“服務”怠無疑義），容易引發爭論的在于購買金融商品接受金融服務是否屬于“為了生活而消費”？目前提出“金融消費者”概念之學者，多數采取肯定見解，其理由略分為三：其一認為購買金融商品或接受服務是現代為了追求較高生活水平所需之家庭生活消費；其二認為投資人在經濟上或金融市場中屬于弱勢地位應予以特殊保護；其三從因金融商品創新導致事實上銀行、保險亦販賣投資型商品的角度，說明目前混業經營模糊了原本銀行的存款人或借款身份、保險的要保人或被保險人身份、證券的投資人身份之區分。[9-11]分析上述三種立論，第一種站在現代生活水平提升的角度，解釋金融消費屬于為了生活需要之消費型態，但卻錯誤的將消費者權益保護法中“為生活消費”當成消費動機加以解釋，所以得出購買投資型金融商品屬于追求較高生活水平所需之家庭消費之結論。第二種為了調整經濟上弱勢地位及第三種行業界線模糊屬于立法論上的說明，即給予法規范上應然面的理由，并非現實上法規范能否適用的實然面說明。
個人認為，若緊扣消費者與生產者或經營者二分模式，購買投資型商品屬于“為了生活而消費”殆無疑義。為了追求轉售利益而購買投資型金融商品的投資人是屬于消費者，相對于此的生產者，則是利用財務工程技術設計生產金融商品的金融機構，而經營者則是代銷代售該金融商品的金融中介機構。誠如前述，學者陷于營利目的或者是生活目的的討論是錯誤的混淆消費動機與消費目的之不同，若緊扣消費/生產或經營二分模式，則投資型商品之購買人相對于商品設計者而言，顯然是屬于消費者。由于投資型金融商品與一般商品的“使用方式”有很大的差異，一般商品的使用方式是消耗折舊，但投資型金融商品的使用方式則在于轉售，因為該使用方式之不同，所以一般商品的消費模式含有最終使用的結果，而生產者或經營者的消費模式通常伴隨轉售及營利，但投資型金融商品則而一般投資人購買投資型商品是為了出售而賺取價差，并以追求營利為目的而非為了最終使用，由于一般商品和投資性金融商品使用方式的差異，以及對消費目的和消費動機的混淆，造成學界對于投資型金融商品是否能涵攝于消費者的定義中爭論不休，若緊扣消費/生產或經營二分模式，則上述爭議可迎刃而解，投資人購買投資型金融商品本質上屬于為生活而消費之情形，符合消費者之定義，該特殊使用方式不影響其為消費者之本質。至于非投資型的金融服務，如：存貸款、信用卡申辦、一般非投資型保險，或者純粹接受投資建議或委托代為操作投資等，則屬服務接受者，基于前述服務領域區分為服務提供者和服務接受者二分的角度，接受此等金融服務之人亦屬于消費者。是以，在不變更現行消費者權益保護法對于消費者之定義下，將購買金融商品和接受金融服務涵攝至前述大前提后，所能適用之主體為自然人，所能適用之金融商品類型，包含投資型金融商品及存貸款、信用卡申辦、非投資型保險、接受投資建議及委托代為投資之金融服務。
在目前法規范欠缺的背景下，《消費者權益保護法》毫無疑問成為金融消費糾紛發生時，唯一能提供民事請求權基礎的現行法規。在不變更該法對于消費者定義之前提下，藉由解釋論厘清金融商品或服務得否涵攝于該法之適用范圍，遠比變動既有解釋重新定義金融消費者更為迫切。依照上述討論，得適用于消費者權益保護法者，包含購買所有投資型與非投資型之金融商品、接受所有金融服務之自然人，排除法人之適用。
四、金融消費者適用于消費者權益保護法可能產生的問題分析
1、金融消費是否屬于“為生活需要而消費”易生爭執
如上述，一般民法學者對于定義消費者的要件“為生活需要而消費”的解釋，系以目的解釋方法導出生產（經營）/消費二分的方式，亦即非生產者或經 營者即屬消費者。從民法學者的解釋方式雖可以解釋“金融消費者”符合消保法第二條，從而得出金融消費者可納入消費者保護法的范圍，但透過解釋學將“投資行為”劃定為“為生活需要而消費”，文義解釋上恐逸脫出一般人對于“為生活需要”的概念。
此外，姑不論一般消費者爭議的案例中，法院對于“為生活需要”的判斷屢屢出現分歧，且執掌行政消費爭議的北京市工商局亦曾表示，股民、基民的行為從嚴格意義上說，最終目的是一種投資經營行為，并非消費者，故不適用消費者權益保護法之保護，此認定無異讓本以難解的金融消費者定義，更是含混不清。[12]
2、保護主體僅及于自然人不及于非專業投資機構之一般法人，恐生保護不足之弊
由于消費者保護法的立法目的在于保護消費者在生活性消費過程中的安全，并調整經濟地位強弱懸殊之現狀，所以通說認為，消費者權益保護法之保護主體僅及自然人而不及于法人。惟目前金融交易已漸趨復雜，即使是法人并不意味一定具有能力搜集信息、了解信息，舉例言之，美國證券交易委員會（sec）于2010年4月16日向紐約聯邦法院提起民事訴訟控告高盛在次級抵押貸款業務金融產品（cdo）涉嫌詐欺一案，造成投資人高達10億美元的損失，其中損失最慘重的是荷蘭銀行與德國工業銀行。臺灣地區各大銀行于2015-2016爆發販賣目標可贖回遠期契約（trf）案件，由于大多數買受該契約之人均為一般非金融機構之法人，而非自然人，其資力雖然較一般自然人高，惟其投資經驗、金融知識未能與專業機構投資人相當，但由于臺灣地區金融消費者保護法之保護主體僅為自然人，故一般非專業法人即被排除于保護范圍之外，造成重大損失。由此可知，即使是具備專業能力之金融機構，仍有可能在信息不足的情況下遭受到權益損失，傳統上發生信息不對稱的相對人，已經不限于自然人。如要調整該信息不對稱之現象，促進金融市場之進步和穩定，無論是自然人或是法人均應賦予其要求接近信息之權利。
此外更需注意的是，投資人保護的終極目標仍在促進金融市場的效率和穩定，如果無法完善金融機構的義務內涵，諸如根據相對人的專業程度建立不同的披露義務，則對于金融機構而言，相同的義務負擔或者是不明確的義務負擔，均會不利于金融市場的效率和發展。個人建議引進歐盟mifid指令建立彈性客戶分層機制，其優點在于金融機構能依照商品的風險性大小，販賣給不同專業程度的相對人，風險大、復雜性高的比方客制化的衍生性商品的賣給專業投資人，反之風險性小的、復雜性低的股票，賣給一般零售投資人或稱金融消費者，如此金融機構才能明確販賣商品的風險，以免動輒被訴。
3、金融商品本質上屬于無實體之權利，可能造成法規適用之I格
消費者權益保護法雖然不限制所規范之商品必須屬于有體物，但從法條內容可知其規范基礎系以有體物為主軸，例如：第22條經營者應保證正常使用下之質量、性能、用途和有效期限；第23條包修、包換、包退責任；第11、18、35、41、42條有關人身損害之規定；第44條造成財產損害應負修理、重作、更換、退貨、補足商品數量、退還貨款和服務費用或者賠償損失之責任；第49條欺詐行為應負商品價款或服務費用的一倍。上述保護手段均是針對有體物所為之設計，但對于金融商品發生損害時的保護手段則付之闕如，未來若要將金融消費者引進消費者權益保護法中，勢必需要做相對應的法規調整。
另外應予注意的是，存貸款或者接受投資建議屬于接受服務的范疇，但證券、期貨、基金、或其它衍生性商品本質上屬于權利，權利瑕疵和制造或設計上之瑕疵系屬不同問題，故金融商品所造成之損害方式，除了權利瑕疵以外，通常為附隨義務之違反（例如：未盡說明義務），商品本身不會發生設計、制造之瑕疵，故消費者權益保護法之條文適用上容易發生I格。
4、欠缺完整的爭訟途徑
消費者權益保護法第34條僅規定，發生爭議可以透過五種途徑加以解決：與經營者協商和解、請求消費者協會調解、向行政部門申訴、根據與經營者達成的仲裁協議提請仲裁、向法院提訟。條文中并無規定適用順序，故消費者應得自由選擇前列五種程序進行爭議處理。
相較于英國關于金融消費爭議已建立一套完整的金融公評人制度（fos），前列消費者權益保護法之規范密度稍嫌不足。金融公評人制度分成四個層次，首先強制要求金融業者必須受理申訴案件；其次規定申訴人和金融業者協商和解方案；和解不成進入第三個階段，即由初階裁判人調處做成初階決定；若有不服，再由公評人做成最后決定；最后仍然無法解決爭議才能進入司法救濟。此外，現行消費者爭訟之五種途徑是否足以應對金融糾紛高度專業化之需求，亦值得注意。
五、結語
依照消費者權益保護法第二條所劃定之范圍，“金融消費者”如直接適用于消費者權益保護法，其主體應為自然人、行為為購買所有投資型及非投資型之金融商品及接受所有金融機構之服務。此與目前國內唯一出現“金融消費者”一詞之成文法――2013年所頒布試行之《中國人民銀行金融消費權益保護工作管理辦法》第四條定義大致相同：“本辦法所稱金融消費者，是指在中華人民共和國境內購買、使用金融機構銷售的金融產品或接受金融機構提供的金融服務的自然人”。
【注 釋】
[1] 梁慧星.中國的消費者政策和消費者立法[J].法學，2000.5.26；王利民.關于消費者的概念[J].中國工商管理研究，2003.3.3；潘靜成，劉文華.經濟法[M].北京：中國人民大學出版社，2005.265；李昌麒.經濟法學[M].北京：法律出版社，2008.328-329.
[2] 王利明，崔建遠.合同法新論（總則）[M].北京：中國政法大學出版社，2000.65-70.
[3] 王利明.消費者的概念及消費者權益保護法的調整范圍[J].政治與法律，2002.2.7.
[4] 廣東省高級人民法院（2004）粵高法民四終字第85號.宏俐投資有限公司.（HONGKONG TREASURE INVESTMENT LIMITED）等與惠州合正電子科技有限公司買賣合同糾紛上訴案.
[5] 河南省安陽市中級人民法院（2009）安民三終字第131號.黃秀英與張劉鵬等法律服務合同糾紛上訴案.
[6] 河南省鄭州市中級人民法院（2009）鄭民二終字第565號.郭新軍與登封市人民醫院醫療損害賠償糾紛上訴案.
[7] 江蘇省南京市玄武區人民法院（1997）玄民初字第270號.吳進文訴南京大慶煙酒食品商店買賣案.
[8] 河南省鄭州市中級人民法院（2009）鄭民一終字第399號.王進府與鄭州悅家商業有限公司其它買賣合同糾紛上訴案.
[9] 郭丹.金融服務法研究：金融消費者保護的視角[M].北京：法律出版社，2010.49.
[10] 呂炳斌.金融消費者保護制度之構建[J].金融與經濟，2010.3.4-5.
[11] 何穎.金融消費者芻議[J].金融法苑，2008.75：20-24.
[12] 管斌.金融消費者保護散論[J].華中科技大學學報，2010.24（1）53-58.
一、消費者權益刑法保護存在的問題
關于消費者權益保護的刑事立法狀況看，我國不僅以民事、行政性的法律法規來規制惡劣商業行為，而且是積極地利用刑法來規制不法商人侵害消費者權益的行為的。應該說，用刑法保護消費者權益具有合理性。但通觀我國對生產、銷售偽劣商品犯罪的規定，可以認為是存在問題的，至少可以指出以下幾個方面：
1.刑法規定式導致行為方式規定的概括
由于我國沒有行政刑法，所有的犯罪均規定在刑法典中，這樣的刑事立法的模式就導致了一個問題：如何使消費者權益的刑法保護具有規定的合理性。這種合理性就是如何設定行為規則，即將何種行為規定為犯罪。應該說，對惡劣商業行為規則的設定一般不是刑法的任務，而是商法或其他行政性法規的任務。由于商事行為的復雜，也就導致了法律所設定的行為規則難于簡單明了。
在我國，由于所有的犯罪均規定在刑法典中，雖然立法者已經考慮到經濟犯罪的復雜性特點，在刑法典中，已經對其作了比較多的描述，但相對于經濟犯罪的復雜性來說，這種描述仍然是不夠的?？梢哉f，采取這種大一統刑法典的規定模式，又想保持刑法規定方式的簡明，就已經預示著對經濟犯罪之行為模式的規定不得不概括。
2.以同類行為之量的不同區分犯罪與行政違法具有實質的不合理性
從我國刑法對本類罪的規定可以看出，對于生產、銷售偽劣產品行為的性質是犯罪還是屬于一般違法的區分，不是以行為方式，而是以行為程度，即同種類型的行為在嚴重時構成犯罪，較輕時構成一般違法。這種方式在我國刑法規定中是基本的規定模式。
作為一般的規定模式，應該說這種規定式本身是有其重大缺陷的。其缺點至少有以下三個方面。其一，立法規定困難。其二，對行為性質評價的不甚明確。其三，刑事違法與其它違法之管轄發生沖突的可能性。
不過，從選擇的合理性的角度來考慮問題，在整個法體系的設定過程中，刑事犯罪與一般違法之界限，應該以行為性質而不是行為程度進行劃分。以行為性質劃分犯罪與一般違法的界限，可以保持規則的明確性，便利達到立法語言的準確性，不至于形成司法與行政執法機關的管轄沖突，不妨礙輕微行為的非罪處理。因此，以行為性質作為設定犯罪與一般違法的界限，符合罪刑法定原則，有利于實現法治的理想，應該成為設定國家法體系的理性選擇。
3.以銷售額作為罪與非罪、輕罪與重罪標準是形式合理掩蓋實質的不合理性
本類罪是屬于以明確列舉的方式作了罪與非罪、重罪與輕罪之間的量的區分標準的立法例。這種規定方式在形式上是合理的，因為罪與非罪、重罪與輕罪，具有明確的區分標準，毫不模糊，但這種形式上的合理，不能抵消實質上的不合理。因為，決定犯罪程度的因素，是多方面的，包括法益的性質、對法益的侵害方式、侵害程度、行為的具體樣態等多方面的因素，其共同的作用說明行為的惡劣程度與對法益的侵害程度，作為說明行為的是否可罰與重罰或輕罰的依據，應該是綜合指標而不是單項指標。僅以銷售額作為成罪與否以及輕罪與重罪的標準，是以其形式上的合理性掩蓋了實質的不合理性。
4.刑罰過厲與不平衡導致與其他類犯罪的不協調性
本類罪所規定的9個罪名，其法定最高刑2個是死刑，5個是無期徒刑，1個是15年有期徒刑，1個是3年有期徒刑。其刑罰之重，在經濟犯罪中乃至在所有的犯罪中，都應該說是重罪比例很大的一類犯罪。而本類罪的重刑主要是因為包含著侵害人身權利的犯罪導致的。而在立法上作這種處理的合理性是值得研究的。
二、消費者權益刑法保護的完善
1.重行為程度與重行為方式的理性選擇
從我國對生產、銷售偽劣商品罪的刑事立法規定可以看出，現行立法采取的是重行為程度而輕行為方式的立法模式。如前述，兩種不同的規定模式是各有利弊，均不是絕對的好與壞，于是就面臨著選擇。
以生產、銷售偽劣產品罪為例，我國刑法規定生產、銷售偽劣產品罪成立的要求是具備銷售金額5萬元以上，其他的能夠影響生產、銷售偽劣產品行為之社會危害性程度的情況，如生產規模、方式、產品的偽劣程度等，立法未予涉及。事實上，作為影響生產、銷售偽劣產品行為之危害程度的因素，不僅是生產、銷售偽劣產品的銷售數額，其他的行為情況也會影響行為的程度，應該對行為的社會危害性有影響。試舉一例：甲生產、銷售偽劣產品之銷售額為5萬元，其產品的偽劣程度較低，僅對產品的使用價值有一定影響，雖然危害不大，但由于達到了法定的數額標準，成立生產、銷售偽劣產品；乙生產、銷售偽劣產品之銷售額為4萬元，其偽劣程度極其嚴重，基本不具有使用價值，對消費者的危害大，但是，由于未達到法定的成罪數額要求，不構成犯罪。應該說，兩種行為的危害性程度的判斷是容易進行的，但是由于立法的規定，導致了依法處理具體案件時實質上的不公平。
2.重銷售額與重綜合指標的理性選擇
生產、銷售偽劣產品行為的社會危害性程度是由多種因素決定的，在純客觀面，就至少包括行為本身的狀況、行為對象的狀況、行為結果狀況等，而銷售額只是行為結果的表現之一。既然行為的社會危害性是由多種情況的綜合作用決定，而作為不同罪刑階段法定刑的設定依據只是單一的銷售額，其不合理性是顯而易見的。
如果說，行為的社會危害性或者說對法益的侵害性是由綜合因素決定的，那么，僅以其中的一項指標做為成罪的量的依據和設定不同罪刑階段的標準的立法，是將其不合理性立法化，用法律的強制來保護這種不合理性的實現，這顯然不應成為立法應予繼續保留的內容。
3.以法規競合方式解決本類罪與其他罪間關系的評判
從前面的分析可以看出，我國刑法規定的生產、銷售偽劣商品犯罪與其他相關犯罪的關系問題上，采取的是以法規競合的方式解決問題。這種立法意圖直接表現在刑法第一百四十九條第二款規定中。
但是，本類罪是規制惡劣商業行為的立法，其基點應該是規制發生在商業領域的行為，一般說來，商業行為是不以危害他人或社會作為行為目標的，為了實現商業目的，一般會盡量避免對人身或公共安全的明顯危害，對人身或公共安全的侵害一般過失居多。為了避免法條競合時特別法優于普通法這種一般原則的適用而放縱犯罪，因而將法定刑設定為涵蓋故意重罪的刑度，徒增重罪的數量，且造成行為定性的復雜性未必是合理的規定方式。
關鍵詞：金融管制立法；金融消費者；立法原則
【正文】
一、引言
2007年3月美國爆發了次貸危機，回顧次貸危機的形成過程，人們注意到金融機構針對公眾的過度信用創造使得金融系統積聚了大量信用風險，后者又成為危機爆發的直接誘因——美國住房貸款市場上次級抵押貸款的發放遠遠超出了公眾的還款能力，寬松的管制政策下的無風險套利誘惑又導致貸款經紀人的掠奪性貸款（predatorylending）泛濫。在信用卡市場上，金融機構濫發信用卡的問題同樣嚴重，美國公眾的信用總額從1990年時的2386億美元飆升至2008年9月底時的9770億美元，而信用卡壞賬率增加了18%；高額收費、交易信息不透明等信用卡欺騙行為十分猖獗，這些一度令美國面臨又一波信貸危機的威脅。
這些市場濫用行為暴露出美國現行金融管制立法的一個嚴重缺陷，金融管制立法忽視了對消費者的應有保護，結果縱容了金融機構的市場濫用行為，最終卻引發了金融危機。2009年3月，美國財政部了《金融管制改革白皮書》，針對現行金融管制體制的弊病提出了系統性的改革方案。該方案除了強調對金融加強監管的傳統思路以外，特別指出管制立法應重視對于消費者的保護，相關的改革措施包括成立消費者金融保護署、向消費者提供透明的、簡明扼要和公平的交易信息等內容。該建議得到了奧巴馬政府的強烈支持，有關金融消費者保護的立法活動開始陸續展開。2009年10月22日，美國國會眾議院金融服務委員會正式通過了成立消費者金融保護署的法案，成為美國自危機后進行金融立法改革跨出的決定性第一步。
如果說，各國從此次金融危機吸取的最大教訓應是真正貫徹落實對金融消費者權益的保護制度，似乎也并不為過。當代，包括日本等國的金融管制立法都已開始重視金融領域的消費者訴求，并通過加強金融機構的法定義務和責任，賦予消費者法定權利等立法措施矯正交易雙方的不對等狀況，這不得不引起我們的關注。借鑒這些金融市場上的管制立法經驗和教訓，探究加強消費者保護的金融管制立法理念，對于我國正在進行的金融放松管制和立法改革而言恰是正當其時。
二、保護消費者權益是金融管制立法的應有之義
通常認為，金融市場的不確定性、信息不對稱以及負外部性使得管制成為金融市場運行良好的基本保障。經歷了20世紀30年代的經濟危機后，主要發達國家的金融市場紛紛開始走上金融管制之路。當代，無論是美國的“雙重多頭”監管模式、以澳大利亞為代表的“雙峰”監管模式、還是以英國為代表的單一監管模式等等，其金融管制的立法目標除了強調維護貨幣體系與金融穩定、促進金融機構謹慎經營；建立高效率、富于競爭性的金融體制以外，皆將保護包括存款人、投資者在內的各類金融消費者權益納入到立法宗旨當中。
（一）金融市場的特殊性促使金融消費者尋求法律保障
在金融市場上，我們已經習慣于從金融業不同領域的角度對個人使用相應的身份標志。個人去銀行辦理存款時被稱之為“存款人”、與保險公司簽訂保險合同時被稱之為“保險相對人”，在證券交易所買賣股票等有價證券時又被稱作“投資人”。而在金融放松管制、金融業務交叉與創新的背景下，存款人、保險相對人或投資人的身份區別越來越失去意義。對于個人來說，選擇一項金融服務也就是挑選商品的過程，個人就是金融市場上的消費者。
但是，金融市場上的商品和消費者又有其特殊性。一方面，金融商品較之普通商品而言具有若干特殊性。首先，金融服務構成了金融商品的實質內容，這使得金融商品生而具有無形性。由于金融商品沒有可供評定其價值的外形和質地等要素，因此消費者的交易判斷完全依賴于金融機構一方所提供的相關信息。其次，金融商品在風險形式、費用構成、利潤結構、提前退出的懲罰機制、稅費負擔等各方面都有較高的專業性壁壘，這對消費者的專業水平提出了很高要求。即便金融機構一方提供了商品的所有信息，但是如果大量采用晦澀難懂專業術語，消費者仍然無法真正理解金融商品。再次，金融商品是關于金錢的一類特殊商品，具有收益性及相伴而生的風險性。金融商品收益性的大小是通過收益率來衡量的。金融衍生商品更是因為以小博大的杠桿性，在交易時只需交付少量保證金即可簽訂大額交易，從而成為高收益金融商品的代表。有收益就有風險。金融商品總是伴隨著信用風險、市場風險、操作風險等各類風險，金融消費者如果缺乏必要的風險意識或有關風險的信息，則極易遭受損失?？梢?，較之普通商品或服務而言，金融商品的信息對于消費者進行交易判斷更具有決定性的意義，金融消費者保護規則亦應主要圍繞著交易信息的提供與獲取而展開。
另一方面，金融消費者與一般消費者相比，交易弱勢特點更為突出。金融商品的無形性、專業性、高風險性等特點，使得金融消費者在交易中處在嚴重的信息不對稱狀態。金融消費者在知識水平、信息收集與處理能力、交涉能力、經濟承受能力等各方面與金融機構之間存在巨大的差距，僅靠自身的力量，很難正確有效的把握金融商品的重要信息和規避不適當的風險。在這種情況下，金融機構對金融商品的宣傳、推銷和勸誘行為，以及其他與交易決策有關的信息就左右著消費者的交易判斷。實踐中，金融機構又會利用金融市場上的信息不對稱侵害消費者的權益，從而引發道德風險。
總之，金融市場上商品交易信息的高度不對稱，加之交易雙方力量差異十分懸殊，使得金融消費者很難實現與金融機構之間的公平交易。這就要求法律伸出援助之手，給予金融者應有的傾斜保護，以矯正金融消費者與金融機構之間的信息不對稱，維持二者在信息的收集、掌握、辨別、理解等各方面的力量均衡。
（二）放松金融管制不能放松對金融消費者的保護
隨著金融產業的發展和創新，嚴格管制的立法體系對金融市場發展的阻礙作用日益突顯。自20世紀80年代以來，放松管制的金融立法改革在主要發達國家開始普及，改革措施包括大量廢除行政審批等限制性規則，取消金融分業經營限制等。但是，金融創新和綜合經營亦是一把雙刃劍，如果僅依賴市場的自我調節，放任金融機構的創新活動和自由競爭，金融機構在利潤與市場占有率的驅使下極易以犧牲消費者利益為代價換取自身的競爭優勢地位。金融機構的濫發信用、誤導性銷售等市場濫用行為不僅直接侵了害廣大消費者權益，更將動搖金融穩定的市場基礎，甚至可能引發金融危機。此次美國爆發的次貸危機，正是放松管制出現過度，特別是金融活動缺乏保護消費者權益規則的約束，從而走到另一個極端的真實寫照。痛定思痛，危機之后的美國學術界已初步達成共識：提升美國在全球的市場份額和競爭地位，只是金融管制的一項目標，它不應當犧牲金融管制的一些基礎價值，首要的即是保護公眾投資者、存款人等消費者的權益。
美國從次貸危機中接受的教訓，對于隔海相望的日本而言，卻有著似曾相識的熟悉感。1996年，日本進行金融“大爆炸”的制度改革，改革雖然倡導“自由、公平、全球化”的基本原則，但是改革實踐卻沒有對“公平”原則給予應有的重視。立法者在對日本金融業放松行政管制的同時忽視了對消費者的應有保護，結果引發了大量消費者受害問題。上個世紀90年代開始，為了迅速發展金融產業恢復金融中心地位，日本推行了金融“大爆炸”改革。改革廢除了大量金融管制規范，鼓勵金融機構的自由競爭和業務創新，一時間各類新興的金融商品和服務像洪水一樣開始充斥于公眾的視野，消費者的選擇余地大大增加。與此同時各類與消費者有關的金融糾紛也出現爆發性增長。金融消費者糾紛激增的嚴峻現實促使改革者重新審視金融大爆炸改革的方向，通過對金融管制立法的自我修正，完善對金融消費者的法律保護機制。對此，日本有學者形象地概括道：“（金融）放松管制好比是突然出現在消費者眼前的一片深海，消費者三法（筆者按：指日本消費者合同法、消費者信用法以及未來出臺”金融服務法“）就是這片海上保護消費者的船只。本來海與船應當是配套出現，但是現在先出現的是海洋。在沒有船的情況下強迫消費者入海，溺斃或逃生都有可能。即使消費者僥幸逃生了，但是心理上就對這片海洋產生冷淡，必然影響日本的經濟景氣。因此消費者三法不僅僅是消費者的法律，更是經濟整體良好所不可欠缺的法律?！?/p>
三、金融消費者保護的若干立法思路
考察我國現有立法可知，我國金融法律制度的落腳點仍然放在國家對金融機構的監管方面，立法者主要關注的是如何加強對金融機構外部監管機制和內部治理結構改革以維護金融秩序和促進經濟發展，而作為金融產業最終用戶的消費者權益尚未得到立法者的應有重視。我國《銀行法》《證券法》等金融立法中雖然也在其立法宗旨中寫入保護投資人、存款人等消費者利益的內容，但是真正規定消費者權利、具有可訴性和可操作性的民事規則在具體條文中卻十分少見，這使得保護消費者權益往往成為被架空了的口號。
另一方面，隨著我國“從儲蓄向投資轉移”的市場導向型金融制度改革的逐步推進，金融商品與服務日益向個人生活滲透和擴展。近年來，金融放松管制與業務交叉使得金融商品和服務種類呈現爆發性的增長態勢，從而給消費者帶來更多的選擇機會。但是諸如投資連接保險、認股權證以及銀行理財產品、信托產品等新型商品較之儲蓄、保險、股票等傳統金融商品而言，在結構上更為復雜、風險更大。消費者如果看不懂這些商品“產品說明”或受到銷售者誤導，極容易受到侵害。特別是在美國次貸危機的影響下，我國不僅在香港地區爆發了“迷你債券”風波等公眾投資人大規模受害事件，內地也頻頻發生銀行個人理財產品零收益事件等投資糾紛，金融消費者受害問題日益突顯。而日本、美國等國在金融危機下已暴露的問題和金融管制立法改革恰可為我國所吸取教訓，并借鑒其經驗。
（一）確立個人在金融活動中的消費者地位
綜上可知，在金融領域，存款人、投資人、投保人等消費者是金融產業運行和發展的出發點和最終歸宿，保護金融消費者權益與放松管制、維持金融市場自由競爭機制只是一個硬幣的兩面，只有金融市場發展好了金融消費者才能真正受益。反之，如果忽視了對金融消費者的保護，那么金融消費者在重重侵害之下必然日漸喪失投資積極性和市場參與度，放松金融管制、鼓勵金融創新的立法改革也終將遭遇挫敗。金融管制立法不能忽視對參與金融活動的個人的特別保護，首當其沖的便是將金融消費者規定進金融立法當中，確立參與金融活動的個人在法律上的消費者地位。對此，無論是經歷過放松管制挫折的英國、日本，還是正經歷著危機的美國，其金融管制立法皆已態度明確。
2000年英國出臺《金融服務與市場法》，該法首次使用“金融消費者”的概念，從而弱化了金融行業的差異，將存款人、保險合同相對人、投資人等所有參與金融活動的個人都概括到“消費者”群體中去。并且，該法將“確保對消費者適當水平的保護”確定為金融管制四大目標之一，并通過增加大量保護消費者權益的法律規范，包括金融機構銷售勸誘等行為規范、民事賠償責任規則、消費者糾紛解決機制等落實保護消費者權益的宗旨。
自1996年金融“大爆炸”以來，日本針對金融消費者受害的社會現實問題，正在迅速建立起一套有效保護金融消費者的金融管制法律體系。諸如金融機構的說明義務、適合性原則、民事賠償責任等規則不斷被寫進立法當中，消費者合同法、消費者信用法以及“金融服務法”三類立法中的金融消費者保護規則得到不斷加強和整合。具體表現為2001年《金融商品銷售法》對金融消費合同締約規則的統一、2006年《金融商品交易法》對資本市場消費者保護規則的統一、《分期付款銷售法》《貸金業法》等消費者信用立法的聯動修訂和統一化呼聲的高漲，以及將來最終形成的日本版“金融服務法”有關金融消費者保護規則的全面統一。
（二）貫徹保護金融消費者的金融立法原則
綜合上述考察與分析，我們認為金融管制立法應當貫徹保護消費者的三項基本原則，即對金融消費者的傾斜保護原則、全面保護原則和適度保護原則。
首先，金融管制立法應當貫徹對消費者的傾斜保護原則。
正如上文所及，金融市場上信息不對稱的客觀存在，加之金融商品的特殊性使得金融消費者與金融機構之間無法形成公平交易，從而要求金融立法伸出援助之手，給予消費者應有的傾斜保護：即通過加重金融機構對消費者的法定義務和民事責任、賦予參與金融活動的個人相應的消費者權利等方式來矯正交易雙方的力量差距。
但是，現行的金融管制立法往往從金融行政監管的需求、而非消費者的交易需求出發來設定金融機構的義務和責任，從而無法真正貫徹對消費者傾斜保護理念。這里僅以金融管制立法中有關金融機構的信息披露規則為例加以論述。金融機構的信息披露規則忽視了消費者的交易需求。金融監管機構獲得信息是為了全面和正確把握金融機構的真實情況，并在此基礎上制定具體的規章制度和執行其行政監管職能。而監管者與金融機構無論是在專業知識水平、實踐經驗等各方面都是旗鼓相當。因此，如果信息披露的制度服務于金融監管需求，那么相應的規則就只需要保證信息本身的真實、準確、完整等質量要素。但是，金融商品是看不見摸不著的服務性商品，金融機構的口頭和書面說明是消費者了解商品性狀和做出交易判斷的主要依據。又“由于服務合同中的給付行為——提供服務行自身的競爭優勢地位。金融機構的濫發信用、誤導性銷售等市場濫用行為不僅直接侵了害廣大消費者權益，更將動搖金融穩定的市場基礎，甚至可能引發金融危機。此次美國爆發的次貸危機，正是放松管制出現過度，特別是金融活動缺乏保護消費者權益規則的約束，從而走到另一個極端的真實寫照。痛定思痛，危機之后的美國學術界已初步達成共識：提升美國在全球的市場份額和競爭地位，只是金融管制的一項目標，它不應當犧牲金融管制的一些基礎價值，首要的即是保護公眾投資者、存款人等消費者的權益。
美國從次貸危機中接受的教訓，對于隔海相望的日本而言，卻有著似曾相識的熟悉感。1996年，日本進行金融“大爆炸”的制度改革，改革雖然倡導“自由、公平、全球化”的基本原則，但是改革實踐卻沒有對“公平”原則給予應有的重視。立法者在對日本金融業放松行政管制的同時忽視了對消費者的應有保護，結果引發了大量消費者受害問題。上個世紀90年代開始，為了迅速發展金融產業恢復金融中心地位，日本推行了金融“大爆炸”改革。改革廢除了大量金融管制規范，鼓勵金融機構的自由競爭和業務創新，一時間各類新興的金融商品和服務像洪水一樣開始充斥于公眾的視野，消費者的選擇余地大大增加。與此同時各類與消費者有關的金融糾紛也出現爆發性增長。金融消費者糾紛激增的嚴峻現實促使改革者重新審視金融大爆炸改革的方向，通過對金融管制立法的自我修正，完善對金融消費者的法律保護機制。對此，日本有學者形象地概括道：“（金融）放松管制好比是突然出現在消費者眼前的一片深海，消費者三法（筆者按：指日本消費者合同法、消費者信用法以及未來出臺”金融服務法“）就是這片海上保護消費者的船只。本來海與船應當是配套出現，但是現在先出現的是海洋。在沒有船的情況下強迫消費者入海，溺斃或逃生都有可能。即使消費者僥幸逃生了，但是心理上就對這片海洋產生冷淡，必然影響日本的經濟景氣。因此消費者三法不僅僅是消費者的法律，更是經濟整體良好所不可欠缺的法律?！?/p>
三、金融消費者保護的若干立法思路
考察我國現有立法可知，我國金融法律制度的落腳點仍然放在國家對金融機構的監管方面，立法者主要關注的是如何加強對金融機構外部監管機制和內部治理結構改革以維護金融秩序和促進經濟發展，而作為金融產業最終用戶的消費者權益尚未得到立法者的應有重視。我國《銀行法》《證券法》等金融立法中雖然也在其立法宗旨中寫入保護投資人、存款人等消費者利益的內容，但是真正規定消費者權利、具有可訴性和可操作性的民事規則在具體條文中卻十分少見，這使得保護消費者權益往往成為被架空了的口號。
另一方面，隨著我國“從儲蓄向投資轉移”的市場導向型金融制度改革的逐步推進，金融商品與服務日益向個人生活滲透和擴展。近年來，金融放松管制與業務交叉使得金融商品和服務種類呈現爆發性的增長態勢，從而給消費者帶來更多的選擇機會。但是諸如投資連接保險、認股權證以及銀行理財產品、信托產品等新型商品較之儲蓄、保險、股票等傳統金融商品而言，在結構上更為復雜、風險更大。消費者如果看不懂這些商品“產品說明”或受到銷售者誤導，極容易受到侵害。特別是在美國次貸危機的影響下，我國不僅在香港地區爆發了“迷你債券”風波等公眾投資人大規模受害事件，內地也頻頻發生銀行個人理財產品零收益事件等投資糾紛，金融消費者受害問題日益突顯。而日本、美國等國在金融危機下已暴露的問題和金融管制立法改革恰可為我國所吸取教訓，并借鑒其經驗。
（一）確立個人在金融活動中的消費者地位
綜上可知，在金融領域，存款人、投資人、投保人等消費者是金融產業運行和發展的出發點和最終歸宿，保護金融消費者權益與放松管制、維持金融市場自由競爭機制只是一個硬幣的兩面，只有金融市場發展好了金融消費者才能真正受益。反之，如果忽視了對金融消費者的保護，那么金融消費者在重重侵害之下必然日漸喪失投資積極性和市場參與度，放松金融管制、鼓勵金融創新的立法改革也終將遭遇挫敗。金融管制立法不能忽視對參與金融活動的個人的特別保護，首當其沖的便是將金融消費者規定進金融立法當中，確立參與金融活動的個人在法律上的消費者地位。對此，無論是經歷過放松管制挫折的英國、日本，還是正經歷著危機的美國，其金融管制立法皆已態度明確。
2000年英國出臺《金融服務與市場法》，該法首次使用“金融消費者”的概念，從而弱化了金融行業的差異，將存款人、保險合同相對人、投資人等所有參與金融活動的個人都概括到“消費者”群體中去。并且，該法將“確保對消費者適當水平的保護”確定為金融管制四大目標之一，并通過增加大量保護消費者權益的法律規范，包括金融機構銷售勸誘等行為規范、民事賠償責任規則、消費者糾紛解決機制等落實保護消費者權益的宗旨。
自1996年金融“大爆炸”以來，日本針對金融消費者受害的社會現實問題，正在迅速建立起一套有效保護金融消費者的金融管制法律體系。諸如金融機構的說明義務、適合性原則、民事賠償責任等規則不斷被寫進立法當中，消費者合同法、消費者信用法以及“金融服務法”三類立法中的金融消費者保護規則得到不斷加強和整合。具體表現為2001年《金融商品銷售法》對金融消費合同締約規則的統一、2006年《金融商品交易法》對資本市場消費者保護規則的統一、《分期付款銷售法》《貸金業法》等消費者信用立法的聯動修訂和統一化呼聲的高漲，以及將來最終形成的日本版“金融服務法”有關金融消費者保護規則的全面統一。
（二）貫徹保護金融消費者的金融立法原則
綜合上述考察與分析，我們認為金融管制立法應當貫徹保護消費者的三項基本原則，即對金融消費者的傾斜保護原則、全面保護原則和適度保護原則。
首先，金融管制立法應當貫徹對消費者的傾斜保護原則。
正如上文所及，金融市場上信息不對稱的客觀存在，加之金融商品的特殊性使得金融消費者與金融機構之間無法形成公平交易，從而要求金融立法伸出援助之手，給予消費者應有的傾斜保護：即通過加重金融機構對消費者的法定義務和民事責任、賦予參與金融活動的個人相應的消費者權利等方式來矯正交易雙方的力量差距。
但是，現行的金融管制立法往往從金融行政監管的需求、而非消費者的交易需求出發來設定金融機構的義務和責任，從而無法真正貫徹對消費者傾斜保護理念。這里僅以金融管制立法中有關金融機構的信息披露規則為例加以論述。金融機構的信息披露規則忽視了消費者的交易需求。金融監管機構獲得信息是為了全面和正確把握金融機構的真實情況，并在此基礎上制定具體的規章制度和執行其行政監管職能。而監管者與金融機構無論是在專業知識水平、實踐經驗等各方面都是旗鼓相當。因此，如果信息披露的制度服務于金融監管需求，那么相應的規則就只需要保證信息本身的真實、準確、完整等質量要素。但是，金融商品是看不見摸不著的服務性商品，金融機構的口頭和書面說明是消費者了解商品性狀和做出交易判斷的主要依據。又“由于服務合同中的給付行為——提供服務行為本身就是由合同條款所規定，消費者要理解這些條款并就此做出正確的交易判斷，顯然要比對有形商品的質量、性能等情況加以識別要難得多?！彼?，法律對金融領域經營者向消費者履行的說明義務應當提出更高的要求。金融機構除了要保證信息自身質量之外，還必須關注消費者對信息的接受和掌握能力。也即，除了要求所提供的信息必須真實、準確、完整和具有及時性以外，金融機構向消費者進行說明時還應當滿足諸如針對性、適合性、可理解性等更高的信息披露要求。（2）金融管制立法往往缺少金融機構對消費者的民事損害賠償責任的內容?！盁o救濟、無權利”，對金融消費者的傾斜保護應當包含金融機構民事責任的規則。如果沒有關于民事責任的規定，金融機構即便存在違法行為、侵害了消費者權益也不需要向投資者承擔任何法定的民事責任，因此無法有效防止金融機構的欺騙易行為。而且，傾斜保護原則還要求金融機構承擔更多的程序性義務。金融消費者與金融機構在信息上的嚴重不對稱使得前者在主張金融機構的民事責任時往往面臨舉證困難和敗訴風險，法律對金融消費者的傾斜保護也變得徒有虛名。因此，簡化金融機構民事責任的構成要件、減輕消費者舉證責任應當是金融消費者民事保護制度的特別要求。
應當承認的是，美國金融管制立法中有關金融機構信息披露義務的相關規定并不少見。以住房抵押貸款法律規范為例，相關的立法包括《貸款真實法案》、《平等信貸機會法》、《房屋所有權保護法》、《公平住宅法》、《社區再投資法》、《住房抵押貸款信息披露法》等等。但是對金融消費者的傾斜保護原則在這些立法中并沒有得到完全貫徹，結果大大削弱了其保護力度：雖然《貸款真實法案》等法律對貸款機構規定了信息披露義務，但是并沒有考慮到借款人其實缺乏足夠的專業知識去理解那些復雜的貸款條件，未從消費者的理解水平出發規定所披露信息的相關內容；雖然《平等信貸機會法》和《公平住宅法》等法律禁止貸款機構的交易歧視行為機構eiusingAct，但是對于貸款機構是否存在違規行為的證明責任卻要由無法了解內部放貸標準的借款人來承擔；雖然《房屋所有權保護法》等法律嚴格限制貸款利率水平以保護借款人，但是要求借款人能夠自己判斷貸款機構是否存在違反規定收受高額費率的情形。特別是，這些立法存在大量保護漏洞，致使五花八門的掠奪性貸款行為在美國住房抵押貸款市場上暢行無阻：這些漏洞包括未要求貸款人披露貸款的實際成本、未明確禁止貸款人收取不當超額費用、未規定貸款人在應當根據借款人的還款能力水平提供貸款、未禁止翻轉貸款、未就貸款的欺詐和虛假陳述行為規定法律責任、未禁止預付罰金、未禁止大額尾付貸款業務等不公平貸款等等。
相較而言，近年來日本在金融立法中已經明確規定了金融機構對金融消費者的說明義務及相應的民事賠償責任規則。例如，日本2001年《金融商品銷售法》第3條規定，金融商品銷售者應當向顧客就下列重要事項履行說明義務：其一，由于利息、通貨的價格、金融商品市場的行情等指標的變動而可能導致本金損失危險時，應當說明該項危險、相關指標以及有關金融商品因為指標變動而直接影響的重要部分。其二，由于金融商品銷售者等相關金融機構的業務變動或金融環境的變化而可能產生本金損失危險時，應當就該項風險進行解釋，并說明有關當事人的情況。特別是，該法第5條的規定，金融商品銷售業者，如果違反第3條的規定而未向顧客就重要事項進行說明、或者違反第4條的規定而向顧客提供了斷定的判斷等行為，據此給顧客造成的損失應當承擔賠償責任。2006年《金融商品交易法》雖然沒有明確使用“說明義務”的概念，但是通過規定締約前的書面交付義務（第37條之3第1項第5-6號）和締約時的書面交付義務（第37條之4）的規定，進一步加強了對經營投資類金融商品的金融機構的信息披露義務要求。這樣一來，如果金融機構沒有履行法定的說明義務而致使消費者遭受損失之時，后者就可以直接援引這些法律規定，通過訴訟等糾紛解決機制來維護自己的權利，尋求損害賠償。
其次，金融管制立法應當貫徹對消費者的全面保護原則。在金融分業界限日益被打破、金融創新活動頻繁的當代，放松金融管制的措施將會會產生大量立法空白和立法沖突。而對于金融消費者來說，不可能要求他們對這些調整金融機構業務行為的差異性規范有全面的了解和正確的把握，以判斷金融機構的行為是否存在違規或欺詐，更不可能假設他們能夠依據這些紛繁復雜的規章制度來主張自己的權利。因此，即使金融管制立法開始關注金融消費者權益保護的問題，但是如果這種保護存在漏洞，也會令整個金融大廈瞬間倒塌。對此，美國的次級抵押貸款危機無異于一個生動的注腳。
這就要求金融管制法對于消費者的保護能夠全面覆蓋所有金融市場活動，除了對于已有的金融商品和服務有所規范，還有必要對將來可能出現的新型金融商品和服務給予原則性和概括性的規定，防止金融消費者在遭受侵害后處于無法可依的境地。亡羊補牢為時不晚，根據美國財政部2009年的《金融管制改革白皮書》成立的金融消費者保護署，將統一行使金融消費者保護規則的制定權和解釋權，旨在有效彌補法律漏洞與空白。在日本，對金融消費者的保護規則已經體現出全面覆蓋趨勢：2001年《金融商品銷售法》，針對所有的金融商品銷售活動首次確立了全面的消費者保護規則框架。其次，2006年《金融商品交易法》作為正在形成中的日本“金融服務法”的先驅部分，已將有關消費者的保護規則覆蓋到所有投資類金融商品。再次，現行的日本《分期付款銷售法》《貸金業法》等幾部消費者信用立法存在的漏洞已備受詬病，這些立法在加快修訂的同時也在醞釀著統一化的進程。
再次，金融管制立法應當貫徹對消費者的適度保護原則。
金融管制立法對消費者的保護應當是有限度的，即遵循適度保護原則。應當意識到，對消費者的傾斜保護并非金融管制立法的根本目的所在。消費者與經營者之間不存在根本性的對抗，反而存在根本性的相互依賴：消費者地位的弱化，會從根本上縮減社會消費需求、抑制生產規模，造成經濟衰退，最終損害的是經營者的生存與發展?？梢哉J為，保護消費者權益恰恰是為了實現交易雙方當事人之間的實質平等，從而貫徹“私法自治”的民法精神。對消費者的傾斜保護，“一是為了確保合同當事人的‘地位對等性’，從而恢復消費者的自我決定能力，使得消費者一方當事人能夠基于合理判斷而締結合同；二是為了確保市場自由競爭機制的正常運行”。對金融消費者的適度保護原則主要應考慮兩個方面的因素：一是交易本身的性質，因為交易性質的不同決定了交易風險和復雜程度的大小差異，從而決定著立法對消費者的保護程度；二是考慮消費者的交易能力，包括消費者的信息收集和處理能力、學習精力、經驗水平、經濟實力、風險承受能力等要素。
就第一個因素而言，法律對金融消費者的保護應當僅限于矯正消費者在交易能力上的弱勢地位，以保證消費者與金融機構在實質公平的前提下發生交易關系；而不應當延伸到消費者因從事該金融商品交易而可能面對的結果。如果消費者從事投資類金融商品的交易活動，只希望得到更高的收益回報而不愿意承擔損失風險，那將變成另一種形式的市場濫用。也即，金融消費者在參與投資活動時，應當確立必要的風險意識，在了解自身承擔風險的能力限度基礎上積極主動地學習金融市場的“游戲規則”，從而成長為一個有獨立判斷能力的成熟消費者。對于如何把握好對金融消費者的保護尺度，2000年英國《金融服務與市場法》給出的若干原則值得借鑒。該法第5條規定金融管制者在確定對消費者的保護程度時，必須（1）考慮包括投資在內的各類金融交易在風險水平上的可能差異，（2）考慮消費者在經驗、專業水平上的可能差異，（3）考慮消費者對外部建議和準確信息的需求，（4）考慮消費者就自己的交易決定負責的一般原則。:
就第二個因素而言，保護金融消費者權益也包含有加強消費者自己責任承擔能力、培養成熟消費者的要意。特別是對于高收益高風險的金融投資市場而言，成熟的消費者群體是該市場穩健發展的根本所在。如果消費者已經具備了與金融機構相當的交易能力，而法律仍然給予其傾斜保護，此時這種保護不僅對于此類消費者而言顯得畫蛇添足，也是對法律資源的不必要浪費。金融活動注重效率、關注成本與收益的合理關系，而對那些在經濟實力、專業水平、交易經驗等各方面皆勢均力敵的個人專家（expertprivatecustomer）給予傾斜保護顯然是一項加重成本卻無甚收益的工作。有鑒于此，法律不僅應當區分消費者與機構類金融顧客，從而給予前者傾斜保護，而且還有必要對個人消費群體作進一步區分，將那些成熟的消費者剔除出傾斜保護的對象范圍。以日本2001年《金融商品銷售法》為例，該法在加強金融機構對消費者的說明義務及民事責任的同時，亦將那些具有金融商品銷售方面的專門知識以及經驗的“特定顧客”，排除在傾斜保護對象之外，金融商品銷售者就重要事項進行特別說明等強制性義務對其并不適用。同樣，日本2006年《金融商品交易法》亦將“根據《商法》第535條的規定，締結匿名組合契約的個人，或者在知識、經驗以及財產狀況等與內閣府令規定的特定投資者認定要件相當的其他個人（凈資產在3億日元以上等要件）”歸入“特定投資者”的范疇（《金融商品交易法》34條之4），不予適用上述保護性規則。而且，該法為普通消費者轉向特定投資者提供了通道，使那些“（1）擁有10億日元以上有價證券，（2）在金融機構開設專門的有價證券交易賬戶超過1年以上”的個人還可以申請轉化為“特定投資者”，從而可以參與到更為復雜和高風險的投資活動當中去。
【注釋】
關鍵詞：懲罰性賠償；功能；消費者；欺詐行為；完善試論《消費者權益保護法》中的懲罰性賠償制度
引言
伴隨著改革開放和我國經濟的高速發展,短短二十幾年,人民的生活水平不斷提高,人們的衣食住行也從商品短缺社會進入到物質豐富的消費社會。生活在消費社會中,面對豐富多采的商品和服務,也伴隨著出現了消費者問題?！吨腥A人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消費者權益保護法》)第四十九條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍”。該條中規定的“增加賠償”即是指懲罰性損害賠償,這是中國立法上第一次對懲罰性損害賠償金做出的規定。它突破了一般民法原則,使加害人給予受害人的損害賠償超過了受害人的實際損失，其目的在于通過給予消費者超出實際損失的私人利益,鼓勵消費者同實施欺詐行為的經營者作斗爭,進而實現對全體消費者利益的保護。但由于立法尚存不足，實踐中引起類似“王?，F象”等諸多案例的發生，有關司法判決也不一致。因此，有必要加強對懲罰性賠償的研究，以促進消費市場健康、有序地發展。
一、懲罰性賠償制度的功能
《布萊克法律辭典》將懲罰性賠償金定義為：當被告對原告的加害行為具有嚴重的暴力壓制、惡意或者欺詐性質，或者屬于任意的、輕率的、惡劣的行為時，法院可以判給原告超過實際財產損失的賠償金。懲罰性賠償制度是英美法系國家廣泛采用的一種民事侵權責任形式，我國的法律規范中沒有出現“懲罰性賠償”的提法，但在《消費者權益保護法》中懲罰性賠償已得到初步肯定。所謂懲罰性賠償是指法院在按照受害人或相對的受害人團體所遭受的損害或加害人的非法獲利所判決的賠償金之外,為懲罰加害人的不法行為和威懾或防止類似行為的發生,而判決加害人向受害人支付的賠償金。
實施懲罰性損害賠償制度的目的,在英美國家一般認為有三項:其一是削弱侵權行為人的經濟基礎,防止他們重新作惡,以及防止社會上的其他人模仿侵權行為人的行為;其二是鼓勵受害人對不守法的侵權行為人提訟,激發他們同不法行為作斗爭的積極性;其三是對原告(受害人)遭受的精神損害進行感情方面的損害賠償。我國《消費者權益保護法》第49條的規定，借鑒了國外的立法經驗，立法者的意圖是，通過對經營者進行欺詐的惡意行為予以加重處罰，抑制假冒偽劣商品泛濫現象的發展，逐漸減少商業欺詐行為。具體來講，此制度至少有以下四個功能：
（一）賠償功能
懲罰性損害賠償適用的目的就是為了使原告遭受的損失獲得全部的補償，來彌補補償性賠償的不足。一方面補償性賠償對精神損害并不能提供充分的補救。另一方面盡管侵權行為法可以對人身傷害提供補救,但在許多情況下人身傷害的損失是很難證明的。因此,采用補償性賠償很難對受害人的損害予以充分補救。而懲罰性賠償可以更充分地補償受害人遭受的損害。再者，受害人提訟以后所支付的各種費用,特別是與訴訟有關的費用,只有通過懲罰性賠償才能補救。
（二）制裁功能
懲罰性賠償主要是針對那些具有不法性和道德上的應受譴責性的行為而適用的,就是要對故意的、惡意的不法行為實施懲罰。而補償性賠償要求賠償受害人的全部經濟損失,在性質上乃是一種交易,等于以同樣的財產交換損失。這樣一來,補償性的賠償對經營者難以起到制裁作用,甚至使民事賠償法律為經營者所控制。而懲罰性損害賠償則通過給不法行為人強加更重的經濟負擔來制裁不法行為,從而達到制裁的效果。
（三）威懾功能
威懾是對懲罰性損害賠償合理性的傳統解釋。懲罰性賠償的這種威懾功能是為主張采用懲罰性賠償制度的學者和適用懲罰性賠償制度的法院所普遍贊同的功能。威懾可以分為一般威懾和特別的威懾。一般威懾是指通過懲罰性賠償對社會一般人將來可能的潛在侵權行為產生威懾作用,特別威懾是指對加害人本身的威嚇作用，即防止加害人重復進行侵權行為。一般威懾是指確定一個樣板,使他人從該樣板中吸取教訓而不再從事此行為。而人們在對這一樣板進行經濟分析時很容易得出成本大大高于收益的結論，從而在經濟上獲得了放棄潛在的侵權行為的足夠的動因。
（四）鼓勵功能
鼓勵是指鼓勵消費者積極同欺詐行為作斗爭的功能?，F代市場經濟中,銷售假貨和實施欺詐行為的事件眾多而分散，由于這種行為發生的高頻率,銷售假貨或欺詐地提供服務的行為不僅是對個別消費者的私人利益的侵犯,而且是對全體消費者共同利益的侵犯。消費者權利實質上是一種社會權利,而不是單純的私人權利。通過懲罰性賠償制度的確立，可以刺激和鼓勵消費者更加積極地同經營者的欺詐行為作斗爭，從而會在客觀上有利于保護社會上全體消費者的利益。
二、《消費者權益保護法》第49條的適用條件
（一）權利的主體必須是消費者
《消費者權益保護法》第二條規定：“消費者為生活需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護”。第四十九條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍”。由此可見，《消費者權益保護法》所規定的懲罰性損害賠償權的行使主體必須是消費者。但“消費者”如何界定一直是一個爭論不休的問題。如單位能不能成為消費者？有學者認為應將消費者限于個體社會成員即自然人,而當法人、非法人組織購買、使用商品或者接受服務,其權益受到侵犯時,受《產品質量法》等法律規范的調整。因為現代消費者權益保護法是在市場經濟條件下對消費者弱者地位充分認識的基礎上給予特殊保護的立法,如果將消費者的范圍規定的過廣,將各種社會團體和組織都視為消費者,那么,以此為指導方針而制定的法律必然會忽視個體消費者的弱勢地位,對其給予特殊保護亦就必然會失去理論上的依據。
筆者認為《消費者權益保護法》第二條中并沒有明文規定將消費者范圍限制為自然人,而且現實生活中也的確存在著單位為其職工消費而購買商品受到欺詐的情形,若將單位作為消費者,其獲得的懲罰性損害賠償金后再由受損害的單位職工接受,這符合《消費者權益保護法》保護弱者的目的。我國地方立法上也幾乎一致地認為單位應該適用有關消費者保護的立法規定。如《上海市保護消費者合法權益條例》第二條第一款規定:本條例所稱的消費者,是指為物質、文化生活需要購買、使用商品或者接受服務的單位和個人,其權益受國家法律、法規和本條例的保護?！逗鲜∠M者權益保護條例》第二條第一款規定:本條例所稱消費者,是指為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的單位和個人。
（二）經營者的行為構成欺詐
《消費者權益保護法》中并沒有明確規定什么是欺詐行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第六十八條規定：“一方當事人故意告知對方虛假情況,或者故意隱瞞真實情況,誘使對方當事人作出錯誤意思表示的,可以認定為欺詐行為”。據此,我國法學理論認為構成欺詐的要件有：（1）主觀要素，行為人有欺詐的故意；（2）客觀要素，即行為人有虛假陳述或隱瞞實情的行為；（3）被欺詐人因受欺詐而陷于錯誤判斷；（4）被欺詐人基于錯誤判斷而為意思表示。1996年3月15日,國家工商行政管理局了《欺詐消費者行為處罰辦法》(以下簡稱“處罰辦法”),其中第2條規定：“本法所稱欺詐消費者行為,是指經營者在提供商品或者服務中,采取虛假或者其它不正當手段欺騙、誤導消費者,使消費者的合法權益受到損害的行為”。處罰辦法還具體列舉了一系列欺詐消費者行為的表現形式,例如,銷售摻雜、摻假,以假充真,以次充好的商品的；采取虛假或者其他不正當手段使銷售的商品分量不足的；銷售“處理品”、“殘次品”、“等外品”等商品而謊稱是正品的；作虛假的現場演示和說明的；利用廣播、電視、電影、報刊等大眾傳播媒介對商品作虛假宣傳的,等等。
欺詐行為的認定直接涉及到消費者能否請求雙倍賠償，而實踐中的界定往往不像理論那樣簡單易明。如“知假買假”行為能不能使用雙倍賠償？此情況下經營者的行為是否構成欺詐？很多學者認為雖然“知假買假”不算誠實,但遠沒有制造和銷售假冒偽劣商品行為的惡劣程度高,況且知假買假行為確實可以有效地遏制制假售假之風,起到凈化社會環境的作用。也有學者認為欺詐的首要問題是這一行為本身的非正當性,一個欺詐行為不會因為它被識破而變成正當的行為。而消費者具有運用已有的知識、經驗和技能要求個人利益的區別,法律并不禁止個人基于“利己”的目的而采取的投機主義行為,消費者從來就不是以一個“利他主義者”形象被設計的。“知假買假”然后索取加倍賠償的做法是符合道德的,它有助于打擊假冒產品,因而有利于民眾和社會。筆者認為上述論述亦有道理，但法律不應成為任何人投機取巧的工具，惡意利用法律作為個人“發財致富”的手段顯然與法治的基本精神相悖。消法出臺后實踐中出現了不和諧因素，首先就是類似“王?，F象”的“知假買假”行為的大量出現。由于懲罰性賠償制度能為原告帶來意外之財，“知假買假”并索取一倍賠償一時被人們視為發財致富的途徑而紛紛效仿。在市場規則尚未健全的今天,一方面“王海們”立意打假讓人拍手稱快，另一方面我們也不能不看到他們行為所帶來的負面效應。故意“知假買假”并放任損害的發生,毫無疑問也是對社會資源的一種浪費，也導致了人們貪利的思想，破壞了市場交易中誠實信用、合法有序的規則。故適用懲罰性賠償制度須以消費者不存在主觀上的惡意為前提,即不得“知假買假”，利用“法律盲點”，投機取巧獲得不當利益。在消費者明知及經營者對自己實施了侵權行為，但為了獲得懲罰性賠償，故意不采取預防措施而放任損害的發生，或存在重大過失時，均不得適用懲罰性賠償制度。此種限制主要是為了防止那種知假買假行為的繼續重演。故筆者認為構成欺詐的要件中應堅持消費者因經營者的欺詐行為而陷于錯誤判斷，如明知是欺詐仍堅持購買則不適用懲罰性賠償制度。
（三）消費者受到損失
根據《消費者權益保護法》第四十九條規定,經營者實施欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失。依照字面意思理解，即只有當經營者的欺詐行為對購買商品或者接受服務的消費者造成實際損害時,經營者才負賠償責任;沒有造成實際損失的,則不負賠償責任。損害的發生是損害賠償的基本構成要件,無損害就無賠償可言。所以,若只有經營者的欺詐行為而沒有消費者受到損失的事實,消費者向經營者提出給予懲罰性損害賠償的要求就不符合《消費者權益保護法》規定的條件。事實上，筆者認為，懲罰性賠償制度的適用并不意味著必須要有實際的損失或損害發生，只要商品的行為按其性質足以使消費者產生誤解并足以給他們帶來某種不良利益，就可以認定損害已經存在。
（四）消費者提出懲罰性損害賠償的請求
我國的懲罰性損害賠償是法定的賠償制度,當事人之間的約定無效。一般情況下,經營者不可能自覺的履行這樣的義務,所以消費者必須提出懲罰性損害賠償的請求。消費者可以向經營者提出,也可以直接向法院提訟。如果消費者沒有提出懲罰性損害賠償的請求,經營者就沒有義務支付懲罰性損害賠償金,法院也不會做出懲罰性損害賠償的判決。如果經營者因違法而受到了行政處罰的話,也不能免除它對消費者的懲罰性損害賠償責任,因為兩者在本質上不同,兩種責任形式可以并存。
三、《消費者權益保護法》中懲罰性賠償制度的完善
1、應在立法中明確懲罰性賠償制度適用的條件，使其更具有可操作性。如前所述，應對消費者的范圍界定和欺詐行為的認定要件予以明確。此方面因前文已作詳述，此處不再贅述。
2、應該加大懲罰力度。《消費者權益保護法》第49條雖然在性質上屬于懲罰性損害賠償責任，但是它的懲罰力度并不像西方國家那樣是上10倍乃至上100倍，僅僅只是雙倍懲罰。這一數額標準顯得過于死板，并在大多數情況下顯得標準偏低，難以對違法行為形成有效制約。當企業的違法所得遠遠高于接受罰款數額的時候，企業會變本加厲地做違法的事情，企業會覺得雙倍的罰款是一種鼓勵，罰完了他可以心安理得地繼續再做；相反如果懲罰力度大了，企業就不會這樣做了?！爸萍佟敝栽谖覈@么多年來屢禁不止,就是因為打擊的力度不大,懲罰的力度不足以讓經營者懼怕。當賠償的數額增大至一定程度時，侵權人的私人成本就會大大增加，侵權人受到法律制裁的結果不僅僅是無利可圖，而是得不償失，因此立法中規定懲罰數額越高，其威懾力就越強，侵權的概率也就越低。雙倍賠償條款當然是與我國的立法宗旨、法律傳統相一致的，也是適合我國國情的,但這種輕微的懲罰力度往往并不能從根本上打擊制假售假經營者的經濟基礎。在實踐中,消費者也往往因為需要投入大量的時間、精力與經營者交涉,卻只能得到較小的利益,因此,大量的消費者在遇到這種情況時往往自認倒霉,大都采取讓經營者換貨、退貨,作為解決糾紛的方式。
故完善懲罰性賠償制度，就應該取消賠償的確定倍數，確定懲罰應考慮的因素。在原告提出賠償請求時,賠償數額由法官在每一具體案件中根據具體案情酌情裁定，如可考慮（1）經營者的惡意程度；（2）侵權行為的性質、情節，包括手段、方式、持續時間及侵權行為發生后的態度、行為等；（3）侵權行為的后果，即尊嚴、感情受損傷的程度；（4）經營者的財務狀況等。有了這樣的彈性規定后,法官就可以行使自由裁量權,避免經營者和消費者之間的利害關系明顯失衡，消費者也可以得到安慰和補償。當然為了避免過度的不平衡，可以在法律上對各類賠償的最高限額予以限定。
3、擴大《消費者權益保護法》第49條適用范圍。在適用的條件上，第49條規定懲罰性賠償制度只適用于故意的欺詐行為,而惡意的不作為、重大過失、極端輕視他人權利的行為都不適用。在實踐中,除經營者故意欺詐消費者的情況外,其他嚴重損害消費者權益的行為也大量存在，但卻得不到有效救濟。根據我國舉證責任分配原則,購買商品或接受服務的消費者要想適用懲罰性賠償制度的規定,就必須證明經營者主觀上有欺詐的故意,但由消費者證明經營者主觀上有故意非常困難。在美國,懲罰性賠償的適用范圍很廣泛,除故意欺詐以外,惡意的不作為,重大過失,極端輕視他人權利的行為都可以適用懲罰性賠償?！皷|芝事件”中,東芝公司對美國用戶給予了巨額賠償卻拒絕給中國用戶以賠償,主要原因是:在中國,雙倍賠償制度只適用經營者的欺詐作為,而在該案中要想證明東芝公司實施了欺詐行為可能性很小。因此,即使由法院來判決,依據中國現行《產品質量法》、《消法》的規定,東芝公司不會被判令支付雙倍的懲罰賠償金。故筆者認為應擴大第49條的適用范圍，規定懲罰性賠償制度不僅可以適用于主觀的欺詐行為,而且可以適用于惡意的不作為、重大過失、極端輕視他人權利的行為等，這樣規定,可以使經營者對消費者的人身、財產安全盡最大程度的注意義務，也將對消費者提供更為周到細致的保護。
結語
消費者權益保護是一個綜合性的社會系統工程。其中,法律保護是消費者維權的根本手段。改革開放后,我國的消費者權益保護從無法可依到《中華人民共和國消費者權益保護法》和相關法律的施行,走過了漫長的路。保護消費者權益所跨出的每一小步,都是中國消費者維權意識的飛躍,使消費者權益保護無論在形式上,還是在實質上都更貼近消費者。中國加入WTO以后,社會的經濟生活將和世界接軌,面對這種全新的變化,消費者權益保護問題不可避免要面臨新的挑戰。要充分保護消費者權益,體現法律的公正,應該發揮懲罰性賠償制度應有的效用,完善我國的《消費者權益保護法》第49條，使我國的懲罰性賠償制度更加合理,以適應中國加入WTO后經濟貿易發展的需要，更加有利地保護消費者的合法權益。
參考文獻
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關鍵詞：現物要約消費者保護合同
一、現物要約中的基本法律問題
隨著社會生活的發展和市場競爭的日益加劇，經營者往往主動向消費者提供各種現物作為要約內容，以達到促進合同訂立的目的。
（一）現物要約的內涵
此種未經消費者訂購而郵寄或投寄商品，被我國臺灣地區的民法學界稱為現物要約，即德國民法中的未預定物給付（LierferungderUnbestelleSache）。現物要約雖然以“現物”為名，但事實上經營者除了寄送各種可能的實物外，還可能提供其他各種特別的給付（dieErbringungunbestelltersonstigerLeistungen），如服務等而非以物權法中的有體物為現，因其他各種特別給付和實物在法律調整上并無實質不同，因此本文采用臺灣地區學者現物要約的稱謂而統指上述兩種情況，并不加以特別區分。
一般而言，當事人之間要成立合同，必須經過要約人的要約和相對人的承諾，達成意思表示一致時，合同才能成立并進而發生合同履行和標的物交付的問題。但在現物要約中，經營者直接以所寄送的實物為要約，一經消費者承諾合同即告成立，并且消費者原則上可即時取得該實物的所有權，不需要另外的交付行為?，F物要約最大的特點就在于“未訂”，經營者事先并未得到消費者的指示，而自行向消費者寄送實物。與“未訂”相對應的概念是訂購，這里的訂購應當只是一種事實上請求寄送貨物的行為，不含有任何法律行為要素。
（二）現物要約與試用買賣的區別
現物要約不同于試用買賣，后者是指以買受人認可標的物為條件的買賣。在試用買賣時，一旦買受人認可所試用的標的物，買賣合同即告成效，此時出賣人也無須特別交付。因此，許多消費者在收到經營者寄送的標的物時，往往會誤以為這是試用買賣。但現物要約和試用買賣有著根本區別，試用買賣中所發生的試用是雙方當事人意思表示一致的產物，出賣人交付標的物是依照成立合同所為的法律行為，而認可試用的標的物只是買賣合同生效的條件。在現物要約中經營者提供實物并不是依照成立的合同而履行義務，而是將實物作為一個要約，以促使買賣合同的成立?，F物要約還區別于錯誤交付。所謂錯誤交付（Falschlieferung、又被稱為Aliud-Lieferung）是指合同一方當事人未按照合同約定交付標的物。此時，錯誤交付的一方因其交付不符合合同約定，而構成違約，應依法承擔違約責任。但對于經營者錯誤交付的標的物，消費者不能作為一個現物要約，此時經營者寄送標的物的目的在于履行已經成立之合同，并非是為促使一個新合同的成立。但值得探究的問題是，如果經營者因地址錯誤等原因，而將寄送給消費者甲的標的物而誤寄送給乙，此時對于錯誤接受該標的物的消費者乙，是否構成現物要約。筆者認為，此時乙并非為經營者的受約人，并且其可以通過郵寄的地址、收寄人的姓名等證據充分認識到這一點，因此，經營者甲和消費者乙之間的關系應依照不當得利的有關規定加以調整。經營者有權請求錯誤得到該標的物的消費者返還該物。
（三）現物要約產生的問題
現物要約時，經營者一般會要求消費者在一定期限內給予答復，并單方規定，如果其未在規定期限內退還或拒絕就視為消費者同意，此時這種約定是否具有法律效力，值得分析。按照民法一般原理，消費者對經營者的這種單方面約束并沒有效力，因為任何人不得片面課以相對人作為或不作為的義務是法律的一項基本原則，默認只有在法律有特別規定或雙方約定的情況下才能具有法律意義的表示作用，因此相對人的沉默并不會導致合同的成立。在這里，消費者似乎可以得到如一般抽象民事主體一樣的法律保護，對其所處于的弱勢地位并不需要現代民法的特別保護。但問題是除了沉默外，消費者在收到此種實物時，大多數會對經營者提供的物品給予一定范圍的使用，此時是否會構成民法中的“可推斷的意思表示”，即通過可推斷的行為表示的意思表示，卻需要認真對待。如果消費者對經營者郵寄的物品給予了使用或者消費，無疑可以得出存在可推斷的意思表示這一結論。但如果消費者只是試用該實物，甚或只是主觀上想適用，但客觀上卻利用了該物，此時應如何界定和區分消費者的行為是一種簡單試用或是具有同意意思表示的可推斷的行為，就證據角度出發，實是存在疑問，因而實務處理中可能我們將不得不面對這樣一個窘境，盡管我們沒有苛求缺乏一般法律常識的消費者去理性的判斷和分析自己的行為，但依照傳統民法意思表示理論處理現物要約問題時，最終得到的結果卻是合同成立，從而形成另一種被迫消費，導致損害消費者的權益。
現物要約產生的另外一個問題是，現物要約中的實物是經營者主動提供的，并沒有得到消費者的預先指示，如果消費者并不同意該合同，則消費者對經營者提供的實物應承擔如何的義務，消費者應否尊重經營者的所有權而妥善保管該物，亦或應進一步返還該物。依照傳統民法之規定，經營者或可依照所有權，行使所有物返還請求權，亦或將按照不當得利的規定請求消費者返還該物，而消費者將只能依照無因管理的規定而請求經營者就其保管和返還的費用給予補償。如若消費者毀損了該作為要約的實物，經營者更可直接請求消費者承擔侵權損害責任，在此種情況下，消費者將事實上購買該物。為避免該等不利的情況，消費者的理性選擇或許只能是妥善而謹慎的保管該物，并積極的聯系經營者以妥善處理自己手中的實物?；蛟S我們可通過界定侵權責任中消費者主觀過錯程度，而減免消費者承擔侵權責任的可能，但不管如何，消費者都將不得不面對一個對自己不利的局面，反而是處于優勢地位的經營者可能會比消費者得到更要全面和徹底的保護。如果第一個問題傳統民法還可以給消費者以一定的保護，那么在實物要約中消費者面臨的第二個問題，卻使得我們不得不反思傳統民法的規定是否合理，是否有利于保護消費者，以實現民法實質公平的價值目標。
分析現物要約中的消費者，不難發現在傳統民法框架下，我們的解決方法都將使消費者在事實上處于不利的地位。事實是，現物要約最大的特點就在于消費者對經營者提供的要約實物事先并無任何的預兆，如果法律不對此給予特別調整和保護，消費者必將被迫接受由其所代來的種種義務，而與消費者承擔的這些大量義務和相應責任而言，經營者將可能對自己不負責的推銷行為不承擔或承擔很少的責任，這無疑與現代民法維護實質公平，要求保護消費者的精神相矛盾。因此我們可能的選擇是，為維護消費者的合法權益，需要借助國家強力去調整現物要約中經營者和消費者的私法關系，就如同國家規定強制締約制度以保護消費者一樣。
二、現物要約中消費者保護的方法
為探尋現物要約中保護消費者之方法，本文試圖以德國法上的處理為中心，結合我們所收集到的有關國家和地區法律，就現物要約中合同效力認定和消費者對要約實物的權利和義務等問題，做一個大體比較。
德國舊有民法典并沒有規范現物要約問題，但作為歐盟的一部分，受到歐盟關于遠程銷售（Fernabsatzrichtlinie）97/7/EG指令的要求，德國立法者最終在其民法典中加入了相關調整消費者保護的規定。歐盟97/7/EG指令第9條要求，各成員國應當采取措施，禁止通過現物要約對消費者提出支付請求（Zahlungsaufforderung），并免除消費者因現物要約所產生的任何對價義務（Gegenleistung），同時消費者的沉默不能構成承諾。該指令規定現物要約時，消費者的沉默不能作為承諾，并沒有違背德國傳統民法關于意思表示的理論，但卻無疑能更清晰的保護消費者，蓋因其可有效避免因可推斷的意思表示而造成消費者因舉證的原因而承擔的各種可能的合同責任，因為該指令明確免除了消費者的任何對價義務，而合同義務無疑是包含在對價義務之中的。但是否必須依據97/7/EG指令而修改德國民法典的條文在德國卻有爭論。因為該指令要求免除消費者任何因現物要約所帶來的對價義務（jedwedeGegen-leistung）。這里的任何對價義務無疑應當包括因合同而產生的約定義務。但對于因不當得利、侵權行為甚至所有權關系而產生的法定義務，是否包括在其中卻存在疑問。德國民法理論中，對價義務在任何時候都不能包括上述法定義務。但德國立法和民法學界通說卻認為，應對97/7/EG指令第9條所規定的任何對價義務做廣義的解釋，即不僅包括約定義務，并且應當包括各種法定義務，因為如果不免除經營者的使用或賠償損害賠償請求權等法定權利，則無疑最終將使得消費者在經濟上將可能最終不得不使用或消費該物。因此德國立法者就在2001年德國債法現代化法之前先行于2000年6月30日通過法令，在德國民法典債法第241條增加一款，即第241a條用以專門規定現物要約問題。德國民法典第241a條第1款規定，通過未預訂物給付或是提供未預定特別給付，營業者將對消費者不存在請求（Anspruch）。盡管241a條位于德國民法典的債法部分，但此處的請求絕不僅限于債法上的請求權，而是應當包括整個民法中可能存在的請求權，即包括合同、也包括不當得利、侵權和物權法上的請求權。根據此規定，消費者當得到經營者提供的作為要約的實物時，將不承擔任何義務。這些義務包括保管、返還、通知等。而經營者一旦未經消費者許可而郵寄有關實物，則將喪失對該實物的任何權利，包括所有權。在這種處理方法下，經營者實際將以喪失所有權為最終代價，而消費者則將無償得到該實物，使得作為要約的實物成為經營者給予消費者的一種禮物，而構成消費者的一種“不當得利”?？梢姷聡⒎ㄕ邽榫S護正常的經濟秩序，已大大突破了既有傳統民法理念，經營者將得到一種嚴厲的民事制裁。對德國立法者的這種處理方法，也有德國學者加以質疑，認為違背了民法的預防或制裁思想（PraventionsundSanktionsgedanke），而與整個民法體系不協調。但正如有學者所分析的，第241a條實際應是德國民法典第817條第2句的發展，該句規定，如果給付人對此種違反行為同樣也應負責任時，不得要求返還。據此，消費者之所以無須承擔不當得利責任，根本原因在于作為給付人的經營者自身就對現物要約行為存在責任。事實上，更多的德國學者對第241a條的體系位置給予了質疑，認為它應當是調整整個特殊銷售形式的，應當和德國民法典中其他特殊位置一起調整，而不是放在債法的第一條。
德國立法者對現物要約的處理，和其他歐洲國家的規定也不完全相同。1997年1月1日奧地利民法典新增加第864條第2款以規范現物要約。該條規定，保留、使用或消費一個未經收到者(derEmpfanger)許可的物，不能作為承諾。接收者沒有義務保管或返還該物。并且可以丟棄該物。但如果他能根據情況，知道該物是錯誤到達他時，應當在合理期限內通知給予人或者返還該物于給予人?？梢妸W地利民法典明確排除了可推斷意思表示規則適用的可能。但對是否免除消費者的所有法定義務，特別是經營者的不當得利請求權卻沒有完全明確?？梢詠G棄該物，表明其認可消費者對該物不承擔侵權責任。
瑞士關于現物要約的規定，體現在瑞士債務法第6a條。該條文規定，給予未定物不是一個要約。接受者沒有義務返還或是保存該物。但如果未定物是明顯錯誤給予的，則接受人必須通知給予人。比較德國、奧地利民法規定，不難發現瑞士民法明確規定了現物要約不是一種合法的要約形式。但與奧地利民法典相同，瑞士民法對現物要約的規定也沒有僅局限于消費者和經營者這一主體范圍，而是包括所有主體之間的現物要約法律關系。同時規定消費者沒有返還義務，也排除了可能存在的經營者的不當得利請求權和其他法定義務。
對現物要約中消費者的保護問題，英美法系的國家也很重視。根據英國1971年未定物和服務法（UnsolicitedGoodsandServicesAct），消費者可以拒絕接受該要約，并沒有義務返還該標的物。但消費者可以書面通知寄送人，寄送人可在一個月內索取該物，否則該物歸消費者所有。消費者還可以選擇不通知寄送人，但只能在3個月后才取得該物。英國法的這個規定也影響了其他英美法系國家，如愛爾蘭、新西蘭等等。和德國民法的規定相比較，英國也將寄送物在一定條件下視為禮物。但英國法律要求消費者在等待答復期間，必須盡到應有的保管義務，對因故意或違法行為而造成現物毀損的應承擔賠償責任。這和德國民法徹底免除消費者的義務有著實質區別。
我國臺灣地區“消費者保護法”在其第20條也規定，未經消費者要約而對之郵寄或投寄商品，消費者不負保管義務。前項物品之郵寄人，經消費者約定相當期限通知取回而逾期未取回或無法通知者，視為拋棄其寄投之商品。雖未經通知，但在寄送后1個月未經消費者表示承諾，而仍不取回其商品者，亦同。消費者得請求償還因寄送物所受之損害，及處理寄送物所支出之必要費用。就立法體系上，與英國法相近。王澤鑒先生學者在分析上述規定時，特指出消費者應尊重所有人，因故意或重大過失時，應負侵權行為責任。消費者的承諾，得以意思表示為之，亦有第161條規定的適用。其所謂161條，即是指臺灣地區“民法典”關于可通過有可承諾之事實而成立承諾的相關規定，即我國臺灣地區民法承認現物要約時可發生可推斷的意思表示，這和德國民法典第241條a有著根本差別。:
三、結論
消費者保護是經濟發展到一定階段而產生的法律課題。我國改革開放以來，社會經濟生活已經得到了極大的發展，而消費者保護問題也日益突出。以《消費者權益保護法》為龍頭，形成了我國的消費者權益保護政策。但我國現行法律卻沒有對消費者合同予以單獨規范，有關消費者合同，應當適用合同法和消費者權益保護法?，F物要約作為一種經營者使用的推銷手段，需要我們立法加以特別調整。但現行合同法中有關消費者合同的特殊規則，主要限于對格式條款的規范上，而對具體的締約方式，如現物要約、遠程銷售等特種買賣卻缺乏規范，疏為遺憾。本文認為，在將來的立法中我國應借鑒各國和地區立法經驗的基礎上，建立我國的現物要約制度。
就具體內容而言，本文認為應以借鑒德國民法的經驗為佳。分析上述各國和地區關于現物要約的規定，不難發現這樣一條路徑，保護現物要約中的消費者實際體現了立法者對消費者的態度，制度的設計更多表現為一種價值選擇。我國臺灣地區依據傳統民法理念固然能處理現物要約中的合同成立問題，但與當今妥善保護消費者的立法價值相比卻有差距，蓋因適用可推斷的意思表示的相關規則來推斷消費者是否具有承諾的意思表示，將極可能使得其承擔過重的證據責任，而給予其過高的義務，而另一方面亦可能促使經營者任意采取現物要約行為，造成社會經濟秩序的無續競爭?；蛘腔诖朔N理念，歐盟97/7/EG指令才用強制性法律術語，規定消費者不得因現物要約而承擔任何對價義務，其實質就是根本否定現物要約為一種要約方式。德國立法者接受了這一思想，瑞士債務法亦明確規定了現物要約不是一種要約，而依據奧地利民法的規定，也否定了適用可推斷的意思表示成立的可能。
