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法律咨詢論文范文

時間:2022-10-10 00:38:31

序論:在您撰寫法律咨詢論文時,參考他人的優秀作品可以開闊視野,小編為您整理的7篇范文,希望這些建議能夠激發您的創作熱情,引導您走向新的創作高度。

法律咨詢論文

第1篇

法律咨詢室的建立,恰恰可以彌補課時的不足,達到延伸課堂教學的效果。其可成為學生獲得法律教育的有效渠道,搭建起開展法律教育的平臺,創造良好的校園法制環境,進而改善高職院校法律教育的現狀。搭建培養高職學生法治意識的平臺培養高職學生的法治意識,具有重要的實踐意義。當代高職學生不僅是國家現代化建設的棟梁,同樣也是社會主義法治國家建設中不可缺少的支撐力量。培養高職學生的法律素質,是建設社會主義法治國家的必然要求,也是廣大教育工作者的責任所在;培養高職學生的法治意識,可以提高其守法自覺性,有利于其維護自身的合法權益,同時也可以減少大學生犯罪行為的發生,對于維護社會穩定起到不可忽視的作用。法律咨詢室可以更好地整合法律資源,為大學生搭建起提升法治意識的平臺。并且法律咨詢室在培養學生法治意識方面中已經取得了巨大成效,其教育和宣傳法律知識的功能也得到了良好實現。搭建提升學校教育管理水平的平臺“依法治校”作為廣大高校發展的重要指導方針,已經得到普遍認同。在某些高職院校的管理工作中,存在著忽視對學生合法權益保護的現象,學生合法權益受到侵害的事件屢屢發生。因此,在對學生進行法律教育的同時,高校管理部門也必須提高自身的法律意識,強化保護學生的合法權益,并在工作中落到實處。通過建設法律咨詢室,可以為高職院校有關部門提供更加有效的法律服務,包括在管理制度的制定與修改、行使管理職權、執行管理制度等方面提供法律依據和決策咨詢,保證其與國家法律、法規和規章的一致性,進一步提升學校教育管理水平。因此,高職院校也是建設法律咨詢室的受益者之一。此外,法律是關于權利義務規范的總和,法律觀念的核心是權利義務對等觀,沒有無權利的義務,也沒有無義務的權利。學校作為教育管理的主體,同樣享有權利和義務,在為學生提供服務的同時,也需要維護自身的合法權益。值得注意的是,在面對學生群體時,校方的合法權益同樣存在著遭受侵害的現象。法律咨詢室可以通過加強校規、校紀方面的宣傳,引導學生遵紀守法,使廣大學生在明確自身權利的同時,更加了解自身應當履行的義務。法律咨詢室的這些做法有利于推動學校在學生管理方面良性發展,緩解各種校內矛盾,也必然會推進高職院校依法治校的進程。

影響高職院校法律咨詢室建設的因素

1.高職院校自身的特點:重視學生的專業技術培養,忽視學生的法律教育改革開放以來,我國高職教育實現了連續多年的大發展,目前已經占到高等教育的半壁江山,是其重要的組成部分。同其他高等教育不同,高職教育注重應用性技能教育,具有明顯的職業特性,它承擔著向社會輸送在生產、服務、管理和建設方面具有專業技能的實用性人才的任務,所以在教育的培養目標、專業設置等方面都具有自身的特點。目前,高職院校大多建校時間不長,經費投入不足,因此廣大高職院校在配置教育資源過程中,更多的是向專業課方面進行傾斜。在實驗室、實訓基地的建設方面投入大筆資金,而在高職學生的人文素質教育包括法律教育等方面投入比較薄弱,這勢必給法律咨詢室的建設帶來可以想見的困難。2.高職學生自身的特點:法律意識淡薄,參與意識不強高職院校的法律咨詢室的建設,不僅需要學校的投入,更需要廣大高職學生的共同參與,但當前高職學生更注重自身的職業能力發展,法律知識匱乏,法律意識淡薄。具體來看,高職學生法律至上的觀念尚未形成,沒有正確的權利義務對等觀。大多數高職學生都有強烈的權利意識,但缺乏義務本位意識,在很大程度上忽視了對法律知識的學習,守法的自覺性不夠,導致校園案件頻發。此外,高職學生參與意識不強,部分學生只注重專業領域的知識與技能實踐,而對于非專業之外的領域明顯興趣不足。法律咨詢室在建設過程中,其法律咨詢、法律教育和宣傳等方面功能的發揮,離不開廣大師生的共同參與。如果學生參與度不高,僅憑校方單方面的努力,勢必會制約著高職院校法律咨詢室的建設與發展。3.高職院校法律咨詢室自身的特點:建設起步時間短,需不斷總結經驗高職院校的法律咨詢室目前還處于起步階段,在建設過程中還存在諸多問題需要解決:在師資人員的配備上存在不足,負責提供法律服務的咨詢員資質參差不齊;法律咨詢室的功能定位單一,僅僅停留在為學生提供法律咨詢的功能上,忽視其教育、宣傳等其他功能;組織機構不規范,缺乏具體規章制度;運行機制不科學,不能形成長期有效的運行模式;廣大師生對法律咨詢室的認識還存在著一定的誤區;理論研究不夠,雖然各高校近年來也在積極開展法律咨詢室建設的探索,但迄今為止公開發表的有關法律咨詢室的實踐研討論文卻寥寥無幾。因此,若想使高職院校的法律咨詢室可持續地發展下去,還需要不斷地總結規律,借鑒高校法律咨詢室建設的成功經驗,并形成適應高職院校發展的創新模式。

第2篇

網絡的普及產生了無紙化的電子交易這一新型的交易方式,新型的交易方式產生了無紙化的電子合同這一新型的合同形式,新型的合同形式產生了電子數據訊息的法律效力這一新型的問題。解決電子數據訊息的法律效力問題對電子交易的正常發展將具有不可忽視的法律意義,因為它是電子交易相關法律問題中起碼的、最基本性的問題。

本文首先指出了電子數據訊息的法律效力問題實際上是電子數據訊息能否取得與書面文件同等法律效力的問題,由此入手,采用"功能等同"的方法,對"書面"、"簽名"、"原件"等問題分別予以解決,從而最終對電子數據訊息的法律效力予以明確的認可與確定。

關鍵詞:電子合同電子數據訊息法律效力

一、導言

今天,我們所身處的這個時代,是一個"數字化生存的網絡時代"。網絡已經應用到了人類社會的日常生活中,覆蓋了整個世界的絕大部分。在這樣的環境下,采用現代信息技術手段,以數字化通訊網絡和計算機裝置替代傳統交易過程中紙介質信息載體的存儲、傳遞、等環節的新型商業交易方式,因其能夠極大地滿足商業活動提高效率、減少開支和增加利潤的迫切需要,發展迅猛。這一新型的貿易方式,是世界范圍內商業方式和經濟生活的一次革命性變革,正日益成為世界經濟新的增長點,為各國所重視,成為各國鞏固和提高經濟競爭力的戰略發展重點。這一新型的貿易方式,就是電子交易(也即人們所稱的電子商務,亦有稱為電子商業的)[1]。

在電子交易的過程中,參加交易的雙方是以交換電子數據訊息的方式而不是通過當面簽訂或交換書面文件的方式來達成或進行商業交易的,也即是,在這過程中,以電子數據訊息代替了傳統的書面文件,實現了無紙化。這就產生了一種新型的合同形式:電子合同。

電子合同,是指以電子數據交換(ElectronicDataInterchange縮寫為EDI)、電子郵件(E-mail)等能夠完全準確地反映雙方當事人意思表示一致的電子數據訊息的形式,通過計算機互聯網訂立的商品、服務交易合同。[2]在電子合同中,合同的文本是以可讀形式存儲在計算機磁性介質上的一組電子數據訊息,該訊息首先通過一方計算機鍵入內存,然后自動轉發,經過通訊網絡或計算機互聯網,到達對方計算機內存中。作為合同載體的電子數據訊息,無法像傳統的紙本合同文件那樣直接由人眼閱讀,除非將其打印在紙面上或是顯示在電腦顯示屏上。由此可知,電子合同這一新型的合同形式,其新型的地方主要在于其載體,即電子數據訊息的采用。

因為電子合同的載體與傳統的書面文件大不相同,這使現行法律規范的某些規定對作為電子合同載體的電子數據訊息的法律效力及有效性產生了影響。如果不解決電子數據訊息的法律效力問題,也就無法確定電子合同的法律效力,這勢必對電子交易的正常發展構成極大的阻礙。只有保障了電子數據訊息的有效使用,各種電子交易活動才能廣泛展開。所以,電子數據訊息的法律效力問題,可以說是電子交易相關法律問題中起碼的、最基本性的問題。

二、電子數據訊息的法律概念

電子數據訊息原本是一個計算機通訊方面的專業術語,簡單地說就是電子數碼形式的信息流的總稱。但作為法律上的一個概念,不同的組織、不同的國家、不同的學者的表述各有不同。

聯合國國際貿易法委員會在《電子商業示范法》中使用了DataMassege,即數據電文。規定:

"數據電文"系指經由以電子手段、光學手段、或類似手段生成、儲存或傳遞的信息,這些手段包括但不限于電子數據交換(EDI)、電子郵件、電報、電傳、和傳真;[3]

"電子數據交換(EDI)"系指電子計算機之間使用某種商定標準來規定信息結構的信息電子運輸。[4]

香港《電子交易條例》使用了ElectronicRecord(電子記錄),指信息系統所產生的數碼形式的記錄,而該記錄--(a)能在信息系統內傳送或由一個信息系統傳送至另一個信息系統;并且(b)能儲存在信息系統或其他媒介內。[5]

韓國《電子商業基本法》采用電子訊息,指以使用包括計算機在內的電子數據處理設備的電子或類似手段生成、發送、接收或儲存的信息。[6]

我國《合同法》采用"數據電文",譯自DataMassege,包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件。[7]

《中華人民共和國合同法精解》:電子數據交換(EDI)是一種由電子計算機及其通訊網絡處理業務文件的形式,作為一種新的電子化貿易工具,又稱為電子合同。[8]

《電子商務法初論》:DataMassege,數據電訊,是獨立于口頭、書面等傳統意思表達方式之外的一種電子通訊信息及其記錄。[9]

此外,對于我國《合同法》將DataMassege譯為數據電文,有學者認為該譯文含義過于狹窄、呆滯,特別是"電文"二字的使用,明顯帶有電報文書的痕跡,沒有完全擺脫書面形式要求的影響,因而主張應譯為"數據電訊",認為這才能體現出電子商務訊息的動態性與多樣化的特點[10];也有學者譯為"數據訊息"[11]。

從上面的各種表述,我們可以看出其中有一個層次問題,即:電子數據交換、電子郵件、電報、電傳、傳真這些與電子數據訊息并不是同一層次上的,它們是包含在電子數據訊息之中的。這從《電子商業示范法》第2條的規定以及我國《合同法》第11條關于"數據電文"的解釋中可清楚感知。

而從嚴格意義上來講,電報、電傳、傳真與電子交易中的電子數據訊息是不同的。

因為我們說,電子交易的最大特點,就是以電子數據訊息取代了一系列的紙面交易文件,實現了交易的"無紙化"。而電報、電傳及傳真雖然也都是使用電子方式傳送信息的,但它們通常總是產生一份書面的東西,即它們的最終傳遞結果,都是被設計成紙張的書面材料。從某種意義上來說,它們只是紙面文件的傳遞方式不同。也正因此,電報、電傳、傳真這些早就應用于商業交易中的通訊技術,并未對傳統的法律規則構成大的沖擊。

本文所論述的電子數據訊息,是指以電子數據交換、電子郵件進行電子交易而產生的電子數碼信息流,這應是排除了電報、電傳、傳真的。據此,對本文論述的電子數據訊息這一概念,從法律意義上可表述為:在以電子數據交換、電子郵件進行的電子交易中,所產生的不能直接地為人們所感知的一種傳達民商事主體的內在意思表示的無紙化的電子信息。

三、電子數據訊息作為合同載體的特征

電子交易中電子數據訊息的法律效力問題,主要是由于其與傳統書面文件形式的不同而產生的。這一問題實際上是電子數據訊息能否構成傳統法上的書面形式,能否取得與書面文件同等效力的問題,也即是電子合同的形式要件問題。

合同形式是合同當事人所達成的協議的表現形式,是合同內容的載體。在傳統法中,記載、傳遞具有法律意義的文件的形式,與當事人之間權利義務的享有與履行,有極其密切的關系。書面形式作為合同常采用的一種形式,是指以文字為表現形式的合同形式。在一些法律法規中,甚至將書面形式的有無,當作法律行為生效的前提條件。之所以將書面記載,作為重要的法律行為的形式要求,主要原因在于書面形式具有長久保存的優點,而且,如果加上手書簽名的認證,以及原件等要求的配合,便符合了理想的法庭證據要求,可以證明各方當事人確有訂立合同的意向以及此種意向的性質,及幫助各方意識到訂立合同的后果等,從而可據以確定紛爭之民商事事實。

而在電子交易中,文字表達的具體方式發生了根本性變化。在計算機網絡中傳輸的信息既不是文字,其載體也非人們所能直接感知意義的物質。與傳統的書面文件相比,電子數據訊息具有如下特征:

(1)它實質上是一組電子信息,其依賴于的存在介質是電腦硬盤或軟盤的磁性介質,而不是傳統的紙張;

(2)它的表現形式不是有形的紙張文字,而必須通過調取儲存在磁盤中的文件信息,利用電子槍顯示在電腦顯示屏上的文字來表現。

四、電子數據訊息法律效力的認可

1、《電子商業示范法》與"功能等同"方法

對電子數據訊息的書面形式問題如何解決呢?《電子商業示范法》提出了一個方案。

《電子商業示范法》是聯合國國際貿易法委員會1996年頒布的。該法是針對"以非書面電文形式來傳遞具有法律意義的信息可能會因使用這種電文所遇到的法律障礙或這種電文的法律效力及有效性的不確定性而受到影響"[12]的情況,向各國立法者提供一套國際公認的規則,以說明怎樣去消除此類法律障礙。因此該法實際上是一部關于電子數據訊息效力的法律制度。

《電子商業示范法》采用了一種"功能等同(functional-equivalent)"的方法,這種方法立足于分析傳統的書面要求的目的和作用,以確定如何通過電子商業技術來達到這些目的或作用。其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用,以其作為標準,一旦數據電文達到這些標準,即可同起著相同作用的相應書面文件一樣,享受同等程度的法律認可。據此,《電子商業示范法》在第6條中規定:"如法律要求信息須采用書面形式,則假若一項數據電文所含信息可以調取以備日后查用,即滿足了該項要求。"該條對電子交易環境中"書面"的基本標準,以"可以調取以備日后查用"為界,這一法律上對電子數據訊息的書面效力的要求,是一種等價功能上的要求。

2、"書面"、"簽名"、"原件"問題的解決

我認為《電子商業示范法》采用"功能等同"方法以解決電子數據訊息的書面形式問題在當前的技術條件下是最佳的方法。

就電子數據訊息本身來看,不能將其視為等同于書面文件,因為兩者具有不同的性質,這在前面已論述過。但作為商業交易中所產生的合同的載體,電子數據訊息與傳統書面文件卻有著相同的功能,即兩者都是傳達了民商事主體的內在意思表示。對于傳統的書面文件在作為合同形式時所起的作用,如:提供文件供大家可以閱讀;可復制以便每一當事方均掌握一份同數據副本;文件在長時間內可以保持不變;可通過簽字核證數據等,電子數據訊息在作為電子合同載體時,在必要的技術保障下,同樣能夠起到這些作用,并且其可靠程度和速度比傳統的書面文件還可能更高。因此,電子數據訊息在電子交易中,作為交易各方當事人的真實意思表示,應當具有與書面文件同等的法律效力,不能僅因其不是采用傳統書面文件的形式而加以歧視。

在我國《合同法》中第11條這樣規定:"書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。"對于《合同法》的這一規定,我國有些人認為"該條已明確將電子數據交換和電子郵件等網絡通信方式納入書面形式的范疇,賦予其法律效力。這一點在世界各國現行立法中處于領先地位。"[13]也有些人認為"這實際上已賦予了電子合同與傳統合同同等的法律效力。"[14]

事實是否如此呢?不是。

從前面的論述我們可知電子數據訊息本身與書面文件是不能等同的,兩者只是在作為合同載體時具有相同的功能。所以我們在賦予電子數據訊息與傳統書面形式同等的法律效力時所采用的是"功能等同"法。而我國的《合同法》卻在實際上采用了"形式等同"法,把本屬無形非紙質的電子合同歸入到有形的紙質的書面合同形式中。形式等同后,"簽名"、"原件"等這些"書面"的問題就無法解決,這恰是《電子商業示范法頒布指南》中提到的情況:"盡管有的國家就電子商業的某些方面頒布了具體規定,但仍然沒有全面涉及電子商業的立法。這種情況可能使人們無法準確地把握并非以傳統的書面文件形式提供的信息的法律性質和有效性。"[15]

在法律意義上,對于書面文件的要求是有多種層次的,"書面形式"只是其中的最低層次,另外還有與書面緊密聯系的手書簽名,以及原件的保存與提交等內容。單純的書面形式,并不能起到證明法律事實的作用。只有將當事人的簽名,以及書面原件等規范合并在一起,才能較完整地達到法律規范的要求。一般的書面形式,即不附加簽名或原件要求的,充其量只能起到對文件內容長期保存的作用。所以我們通過"功能等同"法賦予電子數據訊息的與傳統書面形式同等的法律效力,不應混同于更為嚴格的一些要求,如"經簽署的文書"、"經簽署的原件"等。

在合同交易中,人們對合同載體的書面形式要求,常常是與其他條件相結合的,比如同時要求簽名和原件形式。因而我們解決電子數據訊息的"書面"問題時還必須解決與之緊密聯系的"簽名"與"原件"問題。只有如此才能明確地確定電子數據訊息作為電子合同載體的完整法律效力。

在傳統的書面合同中,合同當事人的簽名或蓋章可以證明其身份,并確認其本人在締約時與合同的內容相關聯。所以,簽章是合同生效的必要條件,它對合同當事人的意思表示具有證據力。而簽章的概念是與紙張的使用密切相連的,在以電子數據訊息作為合同載體的情況下,由當事人在合同上親筆簽名或加蓋印章是不可能的。為此,技術專家們設計了一種稱為"電子簽名(ElectronicSignature)"的技術以實現電子合同當事人簽字的功能。

電子簽名的使用者持有以電子數據密碼表示的密鑰,他可以在電子交易中,利用密鑰對發送的電子數據訊息進行加密,形成數碼形式的字母、數目字或其他符號的值,附著在被加密的電子文件中。它代表了該電子文件的特征。如果有第三人對電子文件進行篡改,但他并不知道發送方的私人密鑰,那么在文件發生改變時,電子簽名的值也將隨之而發生改變,不同的文件得到的是不同的電子簽名數碼值。

因此,電子簽名能夠客觀地辨別簽署者的身份,并證明該簽署者與其所簽署的信息內容相關聯,而且還能夠辨別經簽署的信息內容是否曾被篡改。電子簽名的這些作用與傳統的親筆簽名的主要作用相等同,所以電子簽名也可享受與親筆簽名同等程度的法律認可。經電子簽名的電子數據訊息的法律效力,等同于經簽署的文書。

解決了電子數據訊息"書面"、"簽名"的問題,采用同樣的"功能等同"法,"原件"的問題也就不難解決。

"原件"的作用主要在憑證方面,它能夠證明文件所記錄的內容充分完整且從未被改動。而電子數據訊息作為人們不能直接感知意義的物質,它必須通過一定的方式,如在電腦顯示屏顯示或經打印機打印出來,才能為人們所感知,但此時人們所看到的,應是"原件"的"副本",而不是"原件"。但采用電子簽名的技術后,電子數據訊息同樣能夠確保其所記錄的原始數據充分完整且從未被改動,這與"原件"在法律上所起的主要作用相一致,因此,從此種意義上說,經簽署的電子數據訊息,符合"原件"的功能要求,其在法律上的效力,可等同于"原件"。

3、電子數據訊息法律效力的確認

綜上,我們可以對電子交易中電子數據訊息的法律效力作一個綜合的、明確的確認。

1、電子數據訊息作為電子交易各方當事人的真實意思表示,具有與書面文件同等的法律效力,不能僅因其不是采用傳統書面文件的形式而加以歧視。

2、經過電子簽名的電子數據訊息,在具備必要的技術保障下,符合傳統法律中書面簽名與書面原件的要求,起到與"經簽署的文書"和"經簽署的原件"同等的法律效力。

3、在任何法律訴訟中,電子數據訊息具有與其他傳統證據形式相同的可接受性,不因為其是電子數據訊息的形式而不被接受或影響其證據力。

4、以電子數據訊息為載體的電子合同,不因其采用該載體形式而影響其法律效力、有效性和可執行性,只要其符合法律的其他一些規定,如不欺詐等,就享有與傳統書面合同一樣的法律效力。

五、結語

隨著網絡的進一步普及,電子數據交換和電子郵件的手段在商業交易中的使用正在迅速增多。對電子交易中電子數據訊息法律效力的確認,對于規范電子交易,保持其高效性,維護其安全性具有不可忽視的法律意義。

技術的變化發展永遠不會結束,在當今時代更是日新月異。也許以后一些新技術的出現能化解現在所存在的法律障礙,但在當前的技術條件下,只能、也必須采用本文的方法對電子交易中的電子數據訊息的法律效力作出確定,相信這對相關電子技術的發展也能起到激勵和促進的作用。

[1]本文之所以采用"電子交易"的說法,是因為關于"電子商務"的概念目前并沒有一個統一的表述,而有不少人將電報、電傳、傳真等貿易方式也歸入到電子商務中,但這些并非本文所要論述的對象,因此采用"電子交易",籍以排除這些。

[2]周儀等《電子商務法律及案例》中國國際廣播出版社2001年1月第1版第22頁

[3]聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法》第2條(a)

[4]聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法》第2條(b)

[5]香港《電子交易條例》第1部2釋義

[6]韓國《電子商業基本法》第1條定義1

[7]《中華人民共和國合同法》第11條

[8]江平《中華人民共和國合同法精解》中國政法大學出版社1999年3月第1版第11頁

[9]張楚《電子商務法初論》中國政法大學出版社2000年4月第1版第112頁

[10]張楚《電子商務法初論》中國政法大學出版社2000年4月第1版第112頁

[11]鄭成思主編《知識產權文叢》第1卷中國政法大學出版社1999年第1版第255頁

[12]聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法頒布指南》A目標2

[13]梅紹祖等《電子商務法律規范》清華大學出版社2000年9月第1版第24頁

[14]蔣建平楊毅《電子合同效力問題初探》載《人民法院報》2000年3月25日

[15]聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法頒布指南》A目標3

參考資料

聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法》

聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法頒布指南》

韓國《電子商業基本法》

香港《電子交易條例》

(美)彼得·G·W·基恩克雷格·巴倫斯《電子商務辭典》新華出版社2000年第1版

楊堅爭楊晨光等《電子商務基礎與應用》西安電子科技大學出版社1998年12月第1版

姚立新《電子商務透視》經濟管理出版社1999年6月第1版

張楚《電子商務法初論》中國政法大學出版社2000年4月第1版

梅紹祖范小華黎希寧《電子商務法律規范》清華大學出版社2000年9月第1版

周儀等《電子商務法律及案例》中國國際廣播出版社2001年1月第1版

陳小君主編《合同法學》中國政法大學出版社1999年5月第1版

江平主編《中華人民共和國合同法精解》中國政法大學出版社1999年3月第1版

王利明崔建遠《合同法新論·總則》中國政法大學出版社2000年3月修訂版

孫鐵成《計算機網絡法律問題》載《法學前沿》1999年第3輯

朱遂斌等《電子商務合同成立的法律問題》載《政法論壇》1999年第4期

沈木珠《正確認識電子合同的效力》載《法學雜志》2000年第1期

張世君《網絡經濟:經濟法學研究的新領域》載《法學雜志》2001年第1期

第3篇

網絡的普及產生了無紙化的電子交易這一新型的交易方式,新型的交易方式產生了無紙化的電子合同這一新型的合同形式,新型的合同形式產生了電子數據訊息的法律效力這一新型的問題。解決電子數據訊息的法律效力問題對電子交易的正常發展將具有不可忽視的法律意義,因為它是電子交易相關法律問題中起碼的、最基本性的問題。

本文首先指出了電子數據訊息的法律效力問題實際上是電子數據訊息能否取得與書面文件同等法律效力的問題,由此入手,采用"功能等同"的方法,對"書面"、"簽名"、"原件"等問題分別予以解決,從而最終對電子數據訊息的法律效力予以明確的認可與確定。

關鍵詞:電子合同電子數據訊息法律效力

一、導言

今天,我們所身處的這個時代,是一個"數字化生存的網絡時代"。網絡已經應用到了人類社會的日常生活中,覆蓋了整個世界的絕大部分。在這樣的環境下,采用現代信息技術手段,以數字化通訊網絡和計算機裝置替代傳統交易過程中紙介質信息載體的存儲、傳遞、等環節的新型商業交易方式,因其能夠極大地滿足商業活動提高效率、減少開支和增加利潤的迫切需要,發展迅猛。這一新型的貿易方式,是世界范圍內商業方式和經濟生活的一次革命性變革,正日益成為世界經濟新的增長點,為各國所重視,成為各國鞏固和提高經濟競爭力的戰略發展重點。這一新型的貿易方式,就是電子交易(也即人們所稱的電子商務,亦有稱為電子商業的)[1]。

在電子交易的過程中,參加交易的雙方是以交換電子數據訊息的方式而不是通過當面簽訂或交換書面文件的方式來達成或進行商業交易的,也即是,在這過程中,以電子數據訊息代替了傳統的書面文件,實現了無紙化。這就產生了一種新型的合同形式:電子合同。

電子合同,是指以電子數據交換(ElectronicDataInterchange縮寫為EDI)、電子郵件(E-mail)等能夠完全準確地反映雙方當事人意思表示一致的電子數據訊息的形式,通過計算機互聯網訂立的商品、服務交易合同。[2]在電子合同中,合同的文本是以可讀形式存儲在計算機磁性介質上的一組電子數據訊息,該訊息首先通過一方計算機鍵入內存,然后自動轉發,經過通訊網絡或計算機互聯網,到達對方計算機內存中。作為合同載體的電子數據訊息,無法像傳統的紙本合同文件那樣直接由人眼閱讀,除非將其打印在紙面上或是顯示在電腦顯示屏上。由此可知,電子合同這一新型的合同形式,其新型的地方主要在于其載體,即電子數據訊息的采用。

因為電子合同的載體與傳統的書面文件大不相同,這使現行法律規范的某些規定對作為電子合同載體的電子數據訊息的法律效力及有效性產生了影響。如果不解決電子數據訊息的法律效力問題,也就無法確定電子合同的法律效力,這勢必對電子交易的正常發展構成極大的阻礙。只有保障了電子數據訊息的有效使用,各種電子交易活動才能廣泛展開。所以,電子數據訊息的法律效力問題,可以說是電子交易相關法律問題中起碼的、最基本性的問題。

二、電子數據訊息的法律概念

電子數據訊息原本是一個計算機通訊方面的專業術語,簡單地說就是電子數碼形式的信息流的總稱。但作為法律上的一個概念,不同的組織、不同的國家、不同的學者的表述各有不同。

聯合國國際貿易法委員會在《電子商業示范法》中使用了DataMassege,即數據電文。規定:

"數據電文"系指經由以電子手段、光學手段、或類似手段生成、儲存或傳遞的信息,這些手段包括但不限于電子數據交換(EDI)、電子郵件、電報、電傳、和傳真;[3]

"電子數據交換(EDI)"系指電子計算機之間使用某種商定標準來規定信息結構的信息電子運輸。[4]

香港《電子交易條例》使用了ElectronicRecord(電子記錄),指信息系統所產生的數碼形式的記錄,而該記錄--(a)能在信息系統內傳送或由一個信息系統傳送至另一個信息系統;并且(b)能儲存在信息系統或其他媒介內。[5]

韓國《電子商業基本法》采用電子訊息,指以使用包括計算機在內的電子數據處理設備的電子或類似手段生成、發送、接收或儲存的信息。[6]

我國《合同法》采用"數據電文",譯自DataMassege,包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件。[7]

《中華人民共和國合同法精解》:電子數據交換(EDI)是一種由電子計算機及其通訊網絡處理業務文件的形式,作為一種新的電子化貿易工具,又稱為電子合同。[8]

《電子商務法初論》:DataMassege,數據電訊,是獨立于口頭、書面等傳統意思表達方式之外的一種電子通訊信息及其記錄。[9]

此外,對于我國《合同法》將DataMassege譯為數據電文,有學者認為該譯文含義過于狹窄、呆滯,特別是"電文"二字的使用,明顯帶有電報文書的痕跡,沒有完全擺脫書面形式要求的影響,因而主張應譯為"數據電訊",認為這才能體現出電子商務訊息的動態性與多樣化的特點[10];也有學者譯為"數據訊息"[11]。

從上面的各種表述,我們可以看出其中有一個層次問題,即:電子數據交換、電子郵件、電報、電傳、傳真這些與電子數據訊息并不是同一層次上的,它們是包含在電子數據訊息之中的。這從《電子商業示范法》第2條的規定以及我國《合同法》第11條關于"數據電文"的解釋中可清楚感知。

而從嚴格意義上來講,電報、電傳、傳真與電子交易中的電子數據訊息是不同的。

因為我們說,電子交易的最大特點,就是以電子數據訊息取代了一系列的紙面交易文件,實現了交易的"無紙化"。而電報、電傳及傳真雖然也都是使用電子方式傳送信息的,但它們通常總是產生一份書面的東西,即它們的最終傳遞結果,都是被設計成紙張的書面材料。從某種意義上來說,它們只是紙面文件的傳遞方式不同。也正因此,電報、電傳、傳真這些早就應用于商業交易中的通訊技術,并未對傳統的法律規則構成大的沖擊。

本文所論述的電子數據訊息,是指以電子數據交換、電子郵件進行電子交易而產生的電子數碼信息流,這應是排除了電報、電傳、傳真的。據此,對本文論述的電子數據訊息這一概念,從法律意義上可表述為:在以電子數據交換、電子郵件進行的電子交易中,所產生的不能直接地為人們所感知的一種傳達民商事主體的內在意思表示的無紙化的電子信息。

三、電子數據訊息作為合同載體的特征

電子交易中電子數據訊息的法律效力問題,主要是由于其與傳統書面文件形式的不同而產生的。這一問題實際上是電子數據訊息能否構成傳統法上的書面形式,能否取得與書面文件同等效力的問題,也即是電子合同的形式要件問題。

合同形式是合同當事人所達成的協議的表現形式,是合同內容的載體。在傳統法中,記載、傳遞具有法律意義的文件的形式,與當事人之間權利義務的享有與履行,有極其密切的關系。書面形式作為合同常采用的一種形式,是指以文字為表現形式的合同形式。在一些法律法規中,甚至將書面形式的有無,當作法律行為生效的前提條件。之所以將書面記載,作為重要的法律行為的形式要求,主要原因在于書面形式具有長久保存的優點,而且,如果加上手書簽名的認證,以及原件等要求的配合,便符合了理想的法庭證據要求,可以證明各方當事人確有訂立合同的意向以及此種意向的性質,及幫助各方意識到訂立合同的后果等,從而可據以確定紛爭之民商事事實。

而在電子交易中,文字表達的具體方式發生了根本性變化。在計算機網絡中傳輸的信息既不是文字,其載體也非人們所能直接感知意義的物質。與傳統的書面文件相比,電子數據訊息具有如下特征:

(1)它實質上是一組電子信息,其依賴于的存在介質是電腦硬盤或軟盤的磁性介質,而不是傳統的紙張;

(2)它的表現形式不是有形的紙張文字,而必須通過調取儲存在磁盤中的文件信息,利用電子槍顯示在電腦顯示屏上的文字來表現。

四、電子數據訊息法律效力的認可

1、《電子商業示范法》與"功能等同"方法

對電子數據訊息的書面形式問題如何解決呢?《電子商業示范法》提出了一個方案。

《電子商業示范法》是聯合國國際貿易法委員會1996年頒布的。該法是針對"以非書面電文形式來傳遞具有法律意義的信息可能會因使用這種電文所遇到的法律障礙或這種電文的法律效力及有效性的不確定性而受到影響"[12]的情況,向各國立法者提供一套國際公認的規則,以說明怎樣去消除此類法律障礙。因此該法實際上是一部關于電子數據訊息效力的法律制度。

《電子商業示范法》采用了一種"功能等同(functional-equivalent)"的方法,這種方法立足于分析傳統的書面要求的目的和作用,以確定如何通過電子商業技術來達到這些目的或作用。其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用,以其作為標準,一旦數據電文達到這些標準,即可同起著相同作用的相應書面文件一樣,享受同等程度的法律認可。據此,《電子商業示范法》在第6條中規定:"如法律要求信息須采用書面形式,則假若一項數據電文所含信息可以調取以備日后查用,即滿足了該項要求。"該條對電子交易環境中"書面"的基本標準,以"可以調取以備日后查用"為界,這一法律上對電子數據訊息的書面效力的要求,是一種等價功能上的要求。

2、"書面"、"簽名"、"原件"問題的解決

我認為《電子商業示范法》采用"功能等同"方法以解決電子數據訊息的書面形式問題在當前的技術條件下是最佳的方法。

就電子數據訊息本身來看,不能將其視為等同于書面文件,因為兩者具有不同的性質,這在前面已論述過。但作為商業交易中所產生的合同的載體,電子數據訊息與傳統書面文件卻有著相同的功能,即兩者都是傳達了民商事主體的內在意思表示。對于傳統的書面文件在作為合同形式時所起的作用,如:提供文件供大家可以閱讀;可復制以便每一當事方均掌握一份同數據副本;文件在長時間內可以保持不變;可通過簽字核證數據等,電子數據訊息在作為電子合同載體時,在必要的技術保障下,同樣能夠起到這些作用,并且其可靠程度和速度比傳統的書面文件還可能更高。因此,電子數據訊息在電子交易中,作為交易各方當事人的真實意思表示,應當具有與書面文件同等的法律效力,不能僅因其不是采用傳統書面文件的形式而加以歧視。

在我國《合同法》中第11條這樣規定:"書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。"對于《合同法》的這一規定,我國有些人認為"該條已明確將電子數據交換和電子郵件等網絡通信方式納入書面形式的范疇,賦予其法律效力。這一點在世界各國現行立法中處于領先地位。"[13]也有些人認為"這實際上已賦予了電子合同與傳統合同同等的法律效力。"[14]

事實是否如此呢?不是。

從前面的論述我們可知電子數據訊息本身與書面文件是不能等同的,兩者只是在作為合同載體時具有相同的功能。所以我們在賦予電子數據訊息與傳統書面形式同等的法律效力時所采用的是"功能等同"法。而我國的《合同法》卻在實際上采用了"形式等同"法,把本屬無形非紙質的電子合同歸入到有形的紙質的書面合同形式中。形式等同后,"簽名"、"原件"等這些"書面"的問題就無法解決,這恰是《電子商業示范法頒布指南》中提到的情況:"盡管有的國家就電子商業的某些方面頒布了具體規定,但仍然沒有全面涉及電子商業的立法。這種情況可能使人們無法準確地把握并非以傳統的書面文件形式提供的信息的法律性質和有效性。"[15]

在法律意義上,對于書面文件的要求是有多種層次的,"書面形式"只是其中的最低層次,另外還有與書面緊密聯系的手書簽名,以及原件的保存與提交等內容。單純的書面形式,并不能起到證明法律事實的作用。只有將當事人的簽名,以及書面原件等規范合并在一起,才能較完整地達到法律規范的要求。一般的書面形式,即不附加簽名或原件要求的,充其量只能起到對文件內容長期保存的作用。所以我們通過"功能等同"法賦予電子數據訊息的與傳統書面形式同等的法律效力,不應混同于更為嚴格的一些要求,如"經簽署的文書"、"經簽署的原件"等。

在合同交易中,人們對合同載體的書面形式要求,常常是與其他條件相結合的,比如同時要求簽名和原件形式。因而我們解決電子數據訊息的"書面"問題時還必須解決與之緊密聯系的"簽名"與"原件"問題。只有如此才能明確地確定電子數據訊息作為電子合同載體的完整法律效力。

在傳統的書面合同中,合同當事人的簽名或蓋章可以證明其身份,并確認其本人在締約時與合同的內容相關聯。所以,簽章是合同生效的必要條件,它對合同當事人的意思表示具有證據力。而簽章的概念是與紙張的使用密切相連的,在以電子數據訊息作為合同載體的情況下,由當事人在合同上親筆簽名或加蓋印章是不可能的。為此,技術專家們設計了一種稱為"電子簽名(ElectronicSignature)"的技術以實現電子合同當事人簽字的功能。

電子簽名的使用者持有以電子數據密碼表示的密鑰,他可以在電子交易中,利用密鑰對發送的電子數據訊息進行加密,形成數碼形式的字母、數目字或其他符號的值,附著在被加密的電子文件中。它代表了該電子文件的特征。如果有第三人對電子文件進行篡改,但他并不知道發送方的私人密鑰,那么在文件發生改變時,電子簽名的值也將隨之而發生改變,不同的文件得到的是不同的電子簽名數碼值。

因此,電子簽名能夠客觀地辨別簽署者的身份,并證明該簽署者與其所簽署的信息內容相關聯,而且還能夠辨別經簽署的信息內容是否曾被篡改。電子簽名的這些作用與傳統的親筆簽名的主要作用相等同,所以電子簽名也可享受與親筆簽名同等程度的法律認可。經電子簽名的電子數據訊息的法律效力,等同于經簽署的文書。

解決了電子數據訊息"書面"、"簽名"的問題,采用同樣的"功能等同"法,"原件"的問題也就不難解決。

"原件"的作用主要在憑證方面,它能夠證明文件所記錄的內容充分完整且從未被改動。而電子數據訊息作為人們不能直接感知意義的物質,它必須通過一定的方式,如在電腦顯示屏顯示或經打印機打印出來,才能為人們所感知,但此時人們所看到的,應是"原件"的"副本",而不是"原件"。但采用電子簽名的技術后,電子數據訊息同樣能夠確保其所記錄的原始數據充分完整且從未被改動,這與"原件"在法律上所起的主要作用相一致,因此,從此種意義上說,經簽署的電子數據訊息,符合"原件"的功能要求,其在法律上的效力,可等同于"原件"。

3、電子數據訊息法律效力的確認

綜上,我們可以對電子交易中電子數據訊息的法律效力作一個綜合的、明確的確認。

1、電子數據訊息作為電子交易各方當事人的真實意思表示,具有與書面文件同等的法律效力,不能僅因其不是采用傳統書面文件的形式而加以歧視。

2、經過電子簽名的電子數據訊息,在具備必要的技術保障下,符合傳統法律中書面簽名與書面原件的要求,起到與"經簽署的文書"和"經簽署的原件"同等的法律效力。

3、在任何法律訴訟中,電子數據訊息具有與其他傳統證據形式相同的可接受性,不因為其是電子數據訊息的形式而不被接受或影響其證據力。

4、以電子數據訊息為載體的電子合同,不因其采用該載體形式而影響其法律效力、有效性和可執行性,只要其符合法律的其他一些規定,如不欺詐等,就享有與傳統書面合同一樣的法律效力。

五、結語

隨著網絡的進一步普及,電子數據交換和電子郵件的手段在商業交易中的使用正在迅速增多。對電子交易中電子數據訊息法律效力的確認,對于規范電子交易,保持其高效性,維護其安全性具有不可忽視的法律意義。

技術的變化發展永遠不會結束,在當今時代更是日新月異。也許以后一些新技術的出現能化解現在所存在的法律障礙,但在當前的技術條件下,只能、也必須采用本文的方法對電子交易中的電子數據訊息的法律效力作出確定,相信這對相關電子技術的發展也能起到激勵和促進的作用。

[1]本文之所以采用"電子交易"的說法,是因為關于"電子商務"的概念目前并沒有一個統一的表述,而有不少人將電報、電傳、傳真等貿易方式也歸入到電子商務中,但這些并非本文所要論述的對象,因此采用"電子交易",籍以排除這些。

[2]周儀等《電子商務法律及案例》中國國際廣播出版社2001年1月第1版第22頁

[3]聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法》第2條(a)

[4]聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法》第2條(b)

[5]香港《電子交易條例》第1部2釋義

[6]韓國《電子商業基本法》第1條定義1

[7]《中華人民共和國合同法》第11條

[8]江平《中華人民共和國合同法精解》中國政法大學出版社1999年3月第1版第11頁

[9]張楚《電子商務法初論》中國政法大學出版社2000年4月第1版第112頁

[10]張楚《電子商務法初論》中國政法大學出版社2000年4月第1版第112頁

[11]鄭成思主編《知識產權文叢》第1卷中國政法大學出版社1999年第1版第255頁

[12]聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法頒布指南》A目標2

[13]梅紹祖等《電子商務法律規范》清華大學出版社2000年9月第1版第24頁

[14]蔣建平楊毅《電子合同效力問題初探》載《人民法院報》2000年3月25日

[15]聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法頒布指南》A目標3

參考資料

聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法》

聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法頒布指南》

韓國《電子商業基本法》

香港《電子交易條例》

(美)彼得·G·W·基恩克雷格·巴倫斯《電子商務辭典》新華出版社2000年第1版

楊堅爭楊晨光等《電子商務基礎與應用》西安電子科技大學出版社1998年12月第1版

姚立新《電子商務透視》經濟管理出版社1999年6月第1版

張楚《電子商務法初論》中國政法大學出版社2000年4月第1版

梅紹祖范小華黎希寧《電子商務法律規范》清華大學出版社2000年9月第1版

周儀等《電子商務法律及案例》中國國際廣播出版社2001年1月第1版

陳小君主編《合同法學》中國政法大學出版社1999年5月第1版

江平主編《中華人民共和國合同法精解》中國政法大學出版社1999年3月第1版

王利明崔建遠《合同法新論·總則》中國政法大學出版社2000年3月修訂版

孫鐵成《計算機網絡法律問題》載《法學前沿》1999年第3輯

朱遂斌等《電子商務合同成立的法律問題》載《政法論壇》1999年第4期

沈木珠《正確認識電子合同的效力》載《法學雜志》2000年第1期

張世君《網絡經濟:經濟法學研究的新領域》載《法學雜志》2001年第1期

第4篇

一、關于該罪的主觀方面要件的看法

因為尋釁滋事罪是從79刑法的流氓罪中分解出來的,有人認為原先流氓罪的主觀要件也適用于尋釁滋事罪(1)。這種說法顯然是片面的,從流氓罪中分解出來三種犯罪,尋釁滋事僅是其中之一,將尋釁滋事罪的主觀要件等同于流氓罪,似乎就同意了聚眾斗毆罪有著與尋釁滋事罪同樣的犯罪主觀要件,這顯然是不妥的。有人認為,如果行為人有著明確的犯罪目的即通過破壞公共秩序來尋求個人精神上的滿足,那么他就具有尋釁滋事罪的主觀特征,因此行為人是否懷有這一不健康目的是否為尋釁滋事性質的標準(2)。這種觀點似乎更加注意尋釁滋事罪的“目的性”,因為,只有行為人具備了“通過破壞公共秩序來尋求個人精神上的滿足”的犯罪目的,方可構成尋釁滋事罪,當“目的”成了尋釁滋事罪的不可缺少因素時,尋釁滋事罪自然就成了目的犯。顯然,并非所有的尋釁滋事行為人都是為了追求這種無理的個人精神滿足,也可以有其他的目的,如出于江湖朋友義氣去幫助他人出氣而毆打無辜。還有的人認為,尋釁滋事罪的主觀方面就是故意(3)。這種觀點沒有錯誤,尋釁滋事罪的主觀方面是故意,而且還是直接故意,僅僅停留在這個層面上理解尋釁滋事罪的主觀方面是不夠的,我們還應該從中演繹出尋釁滋事行為人的主觀特征。隨意毆打他人,追逐、攔截、辱罵他人,強拿硬要或者隨意損毀、占用公私財物,在公共場所起哄鬧事,都是一些毫無道理可言的無賴行為,而這些尋釁滋事行為所反映出的“隨意性”、“恣意性”和“無理性”,直接體現了尋釁滋事行為人公然藐視社會道德體系所確認的人與人之間日常交往中所必須遵循的行為規范。

例如,故意傷害致人輕傷的行為,有的定為尋釁滋事罪,有的定為故意傷害罪,原因就在于行為人主觀要件的不同。前者是毫不講理,炫耀自己,肆意挑釁,公然藐視正常的人與人交往所必須遵循的以理服人,寬厚待人之類的行為規范,具有“流氓、無賴”的特征;而后者的主觀故意簡單,往往出于特定的原因,以傷害他人的身體健康為目的。兩者的行為完全不同。

同樣,區分搶劫罪與尋釁滋事罪,也應當結合主觀特征看行為人的客觀行為,如,兩青年在公園玩耍,見一釣魚者正在釣魚,遂上前要其拿香煙,釣魚者不從,一青年上前便打釣魚者一耳光。釣魚者無奈,只好從裝有數百元的口袋中掏了50元給他們,兩青年接錢后,又將釣魚者推入齊膝深的水中,后,兩青年大笑離去。關于此案的定性,僅從表面看,定為搶劫罪似乎有道理,行為人當場使用暴力,當場非法占有了他人的現金。但對行為人的主觀心理特征進一步分析,認定為搶劫罪就不妥了。兩青年主觀上并非是要非法占有他人的財物,如是,他們完全可以用搜身的方法,快速、簡潔的將釣魚者的所有現金和一切值錢物搶走,但他們搶了50元,這說明他們主觀上還是表現為公然藐視社會道德體系所確認的人與人之間日常交往中所必須遵循的行為規范,肆意橫行,不分青紅皂白,認為十分好玩,而事后兩人將釣魚者推入齊膝深的水中,大笑離去,也反映了他們當時的主觀狀態。因此,該案符合尋釁滋事罪的構成要件,應定為尋釁滋事罪。

二、“起因”對尋釁滋事罪定性的影響

有人認為,凡是有“起因”的,即事出有因,就不應認定為尋釁滋事行為;有的人認為,要對“起因”的大小有所區別,只有因“小因”產生事端的,才符合“尋釁”的特征---隨意性;也有的人認為,雖然“事出有因”,但不能以邪制惡,以錯對錯,只要是做了違日常交往規則的行為,都具有尋釁滋事的性質。實際上,這三種觀點都是不健全的。第一種觀點沒有認識到,尋釁滋事行為的產生與任何社會現象一樣,總是存在某種原因的,盡管某些原因看起來只不過是“借口”罷了。第二種觀點已經考慮到了“起因”的大小對認定尋釁滋事行為的影響,但其仍然是片面的,因為他忽視了行為人尋釁滋事的主觀特征,往往只有當“小因”和行為人無視正常的社會交往規則的主觀意識相結合時,才會產生“大果”。第三種看法是走了另一個極端,尋釁滋事強調的是行為的“隨意性”、“恣意性”和“無理性”,如果有相當的原因存在,就不能簡單的認定為尋釁滋事行為,因為,當出現相當的原因時,行為人的主觀故意通常會發生一定的變化。

由此我們認為,“起因”對認定尋釁滋事罪是否構成,是有影響的,但這種影響不是絕對的,還必須結合行為人的主觀心理狀態來綜合分析,單純認為尋釁滋事就是“無事生非”或“因小生大”都是不恰當的。

三、關于尋釁滋事罪的客觀方面行為程度

有以下一個案例,某甲的女友因工作上的瑣事經常被其主管王某責備,甲得知后,不滿,伺機報復。數日后,甲糾合了乙、丙、丁、戊,請求幫忙報復王某,四人均同意,并且甲、乙購買了砍刀。當日晚十時許,甲讓乙、丙、丁、戊前去教訓王某,甲因故未能前往,乙、丙、丁、戊四人打的至王某單位門口等候,乙帶木棍,戊帶砍刀,在等候王某時,丙將戊的砍刀拿走。王某下班后,乙、丙、丁、戊四人乘出租車尾隨王某至一路口時將王某攔下,乙持木棍、丙持砍刀、丁握拳對王某進行毆打。戊未參與毆打王某,當雙方在搶刀時,戊從出租車上下來將刀搶下后,招呼其余三人上車逃離現場。后經鑒定,王某的傷情屬輕微傷。關于該案的定性,有不同的認識,有人認為應定為尋釁滋事罪,有人認為應定為聚眾斗毆罪,還有的認為是一般的故意傷害行為,可不作為犯罪論處。

之所以產生不同的意見,關鍵就是對該案中行為程度的認識差異,因為“行為”的程度輕重不僅反映了行為的社會危害性,也可以折射出行為人的主觀態度。本案例中,甲因小事糾合乙、丙、丁、戊等人預謀報復王某,為此甲、乙還購買了砍刀,準備妥當后,乙、丙、丁、戊將王某攔截毆打,致王某輕微傷。從心懷不滿,到預謀報復,再到買刀、等候、攔截,直至毆打,當這一系列的行為連鎖成一個整體時,再看這些行為,實際上已經遠遠超過了“隨意性”,“恣意性”和“無理性”的限度,說明行為人的主觀上已經不是一般的公然藐視社會規范了,而是為了報復他人,爭強斗狠,持械毆斗,具備了聚眾斗毆罪的主觀特征。所以,該案定為尋釁滋事罪是不當的。

此外,尋釁滋事罪侵犯的客體應當是復雜客體,它在侵犯正常的社會管理秩序的同時可能會侵犯公民的人身權、財產權等其它的客體,這也是我們在司法實踐中應當注意的方面。

作者:尹明、徐暉

(1)苗勇:《試論尋釁滋事罪的主觀要件》載于《法律圖書館》論文集

第5篇

實踐性是法學教育的生命力。對學生實踐能力的培養是現代法學本科教育的重要內容和培養目標。實踐教學作為一種與理論教學相對,旨在提高學生實踐能力的法學教學環節,近幾年來為我國各高等院校法學教育所關注。我國13所民族高等院校法學教育肩負著為民族地區培養法制專門人才的重任,亦在實踐教學方面進行了不斷的嘗試和探索。實踐教學作為一種行之有效、務實且目的明確的法學素質教育方法,為培養具有創新精神和實踐能力的民族地區法制專門人才做出了重要貢獻。但因種種原因,目前,民族院校法學教學仍存在著重理論輕實踐、重知識傳授輕能力培養的弊病,實踐教學的積極作用未能有效發揮,難以達到對學生實踐能力培養的要求。因此,加強法學實踐教學的研究有著重要的現實意義。本文僅以西藏民族學院現行法學教育的實際,對民族院校法學本科實踐教學進行探討。

然而與理論性課程相比,實踐性課程尚處在配角地位,內容零散,缺乏統一明確的標準,急需

實踐教學在民族院校法學本科教育中的嘗試

經過近幾年來法學教育的改革和發展,西藏民族學院法學教育在實踐教學方面取得了一定的成績。一方面,案例分析、實習、畢業論文等傳統的實踐教學得到了發展;另一方面,模擬法庭、法律咨詢、法學講座等新型實踐教學形式不斷涌現,豐富了法學實踐教學的內容。目前,西藏民族學院法學本科教學中采用的實踐教學模式主要有以下幾種:

1.案例分析教學。案例分析是法學教學中常用的教學手段,基本上貫穿于法學教學的始終。法學是一門實踐性很強的學科,在學習了基本的法學理論以后,必須進行實際操作,否則就達不到預期的效果。案例分析就是將法學理論與實踐通過身邊發生的真實案件結合起來,達到培養學生實際分析問題的能力。據筆者了解,大部分法學教師在教學過程中,都會根據教學目標和內容的需要,選取一些典型的案例,幫助學生理解、鞏固所學的法學知識。案例分析在法學教學中的運用,不僅激發了學生的學習興趣,而且培養了學生分析、解決問題的能力,受到了學生的歡迎。

2.模擬法庭教學。模擬法庭教學是以模擬法院開庭審理的方式,學生根據教師提供的案例資料,分別扮演不同角色,依照法院開庭的程序,親自參與案件的審理,將課堂中所學到的法學理論知識、司法技能等綜合運用于實踐,實現理論與實踐相結合的法學教學模式。自1998年西藏民族學院建立模擬法庭以來,在每學期期末,為了鞏固所學的知識,讓學生全面參與,都會舉行一兩次模擬審判。模擬審判的案件既涉及刑事、民事,還涉及行政案件,目的是讓學生全面的了解與案件有關的實體法和程序法,訓練學生實際操作技能。

3.法律咨詢。法律咨詢是西藏民族學院法學社最主要的活動方式之一。學生利用休息時間,在公共場合設法律咨詢點,對前來咨詢群眾的法律問題做出解答,提出意見。法律咨詢活動既檢查了學生對理論知識掌握的程度,又培養了學生解決實際問題的能力。

4.觀摩教學。為加深學生對法學理論知識的理解和應用,西藏民族學院與相關部門聯合,分別在咸陽與西藏共建立了10個教學實習基地。實習基地涵蓋公檢法司等部門。通過對公安機關、人民檢察院卷宗材料的查閱、通過旁聽人民法院的審判活動等,學生對所學知識有了一個感性認識。觀摩教學的運用,使學生對司法機關的工作程序有了更直觀、更深入的了解,從而提高了學生學習的積極性。

5.畢業前實習。實習就是讓學生深入到公、檢、法院或律師事務所協助公安人員、檢察官、法官或律師辦理實際案件。畢業前實習是西藏民族學院法學教學的一個實踐環節,每一位學生必須參加,實習時間是在大四第一學期的9月份到10份,為期一個月。實習地點由學生自己選擇,可以去實習基地,也可以自己聯系實習單位。在實習結束后,每一位學生必須上交一份實習報告、一份實習單位鑒定表以及一份實習日志(這是由學校統一制作,發給學生的)。最后由法學教師對實習報告予以評改。

6.畢業論文寫作。畢業論文是在學生完成實習任務后,根據老師擬定的或自擬題目,在老師指導下,進行論文寫作。畢業論文寫作是學生綜合知識的反映,是培養學生獨立分析、獨立解決問題能力的一個手段。

7.實踐教學課程的設置。2008年,西藏民族學院對05級法學本科學生開設了民商法、刑法案例評析等一些專門的實踐教學課程。不僅如此,還改革了過去法學課程全部講授的方法,專門留出一部分學時作為實踐教學。以筆者講授的34學時的侵權行為法為例,在2007年以前,34學時均為講授,現在講授30學時,實踐教學4學時。

經過近幾年實踐教學在法學本科教育中的嘗試證明.實踐教學是法學理論教學的延伸,是教學中的重要環節。運用實踐教學模式,對于幫助學生鞏固所學的理論知識,培養學生的綜合判斷能力和創造性思維能力,調動學生學習的積極性和主動性,具有十分重要的意義。

實踐教學在民族院校法學本科教育中實施的障礙

盡管民族院校法學教育在實踐教學方面做出了種種努力和探索,但因種種原因,仍存在著重理論輕實踐、重知識傳授輕能力培養的弊病。

1.課堂人數規模過大,實踐教學環節難以推進

隨著我國教育規模的擴大,法科學生招生數量也

轉貼于

在迅猛增加。西藏民族學院2004級法學本科292人,2005級則達到了321人。面對如此龐大的學生規模,學校只能安排大班授課,一個教室聽課的學生常常在1 00人左右,從而導致推進諸如課堂討論,模擬法庭、法律咨詢、觀摩教學相當困難。

2.學時安排較少,實踐教學難以開展

根據教育部的要求,西藏民族學院為法律專業本科生開設了必修的14門核心課程,同時為了使他們能夠具備豐富的法律知識,并適應民族地區法制人才的需要,在14門主干課程之外,又開設了大量的專業選修課。核心課程和選修課分配在七個學期中,每門課的課時是非常有限的。有限的課時,只能夠對法學概念、原理等基礎知識進行講授,所以目前法學本科教育仍以課堂理論教學為重心,教學過程也以教師為主體,學生只是被動的接受者,教學方法仍是“填鴨式”,教學考核還是期末一次性的閉卷考試。雖然在教學改革后,本文由收集整理每門課程中都計劃有實踐教學時間,但實際上都被理論知識講授所占據,實踐教學難以開展。

3.實習、畢業論文流于形式

集中一個月的實習,雖然可以讓學生親自去體驗案件的處理,但公、檢、法這些機關工作都有嚴格的規程,學生們在實習中大多只負責裝訂案卷、隨同取證、庭審旁聽等事務性的工作,學生感到實習枯燥無味。再加上學校并不要求學生集中實習,而是自行聯系實習單位分散實習,有些不自覺的、或者要復習考研、聯系工作的學生就只實習很短時間,甚至根本不實習,結果使得實習流于形式。學生撰寫畢業論文,都是利用網上資源,粘粘貼貼拼湊而成,缺乏實際的調查和相關數據,畢業論文質量較差,根本達不到畢業論文寫作的目的。

4.實踐教學方式缺乏統籌安排

法學實踐教學方式雖然多種多樣,但不同的實踐方式適用不同的學生。如觀摩教學適合不具備系統法學理論知識的低年級學生,而模擬法庭由于要求學生儲備較為豐富的實體法程序法知識適合于高年級學生。西藏民族學院法學實踐教學形式雖然較多,但卻對實踐教學方式沒有系統規劃,缺乏統籌安排。不管是低年級還是高年級的學生,都組織去觀摩,開展模擬法庭,進行法律咨詢。表現出的是學生對實踐教學的積極性并不高,走過場、混學分的現象比較嚴重,致使實踐教學的效果大打折扣。

5.教師自身的實踐能力差

教師是法學實踐教學的指導者,法學實踐教學的效果在很大程度上取決于教師的素質。據筆者對西藏民族學院法學教師的了解,15位專業教師大多是從學校到學校,知識結構一般為純理論知識,缺乏法律實踐工作經驗。其中兼職從事律師工作的僅有2人,13人從未實際從事過實踐工作,這必然對西藏民族學院法學專業的實踐教學產生很大的影響。

實踐教學在民族院校法學本科教育中實施的思考

實踐教學在民族院校法學本科教育過程中所遇到的障礙,阻礙了實踐教學功能的積極發揮,使得培養民族地區素質型法律人才的目標難以實現。如何通過教學改革強化法學學科的實踐教學,是民族院校法學本科教育面臨的重大難題。通過反復探索,筆者認為,可以從以下幾個方面人手打破制約實踐教學功能有效發揮的瓶頸。

1.統籌規劃,建立三層次的實踐教學體系

為調動學生參加實踐教學的積極性,民族院校法學教學大綱應針對學生的實際情況,對實踐教學統籌規劃,建立起三層次的實踐教學體系。第一層次,在一二年級,以法學理論知識為基礎、以案例教學等方法為手段,結合觀摩、見習等方式,培養學生的法律意識和對法律的感性認識;第二層次,在二三年級,依托模擬法庭、法律診所課程,進行實驗教學,訓練學生的職業能力;第三層次,在三四年級,通過實習、畢業論文寫作、參加法律咨詢等活動,鍛煉學生思維能力、表達能力,培養學生的社會責任感和事業心。

2.設計、制定實踐教學內容的具體實施方案

針對各專業課中規定的實踐教學時數只是表現在紙上,而未落實到課堂上這種情況,我們應在各專業課程教學大綱中,不僅對理論教學的內容進行設計,而且也對實踐教學的內容進行設計并對該內容的具體實施提出方案,對學生這方面內容的練習和掌握提出要求,同時,還應當對此內容進行檢查考核的方式進行規范,從而使實踐教學真正落到實處。

3.建立對學生實習指導與監控機制

對法學專業實習的監管不力是引起當前法學專業實習

轉貼于

流于形式的主要原因。為提高實習質量,我們應加強實習中的指導與監控。首先,實行教師實習指導責任制。把學生直接分給法學教師。由教師負責掌握學生的實習情況。教師平時要去抽查,一方面檢查學生在實習單位遵守紀律的情況,另一方面掌握學生實習任務的進展與完成的情況。從真正意義上做到對所負責的學生進行指導、督促和檢查。其次,發揮實習教師的作用。由于法學專業實習具有分散實習的特點,單靠校內指導教師的作用顯然難以保證實習的預期效果,因此,還必須充分發揮實習教師的作用。由他們對實習學生進行考勤、工作管理。

4.加強法學教師實踐操作

第6篇

任現職以來,作為思政課專任教師,時刻注意自身形象,踐行社會主義核心價值觀,做到為人師表、思政先行,積極參與學校安排的各類培訓學習,努力提高自身教學教育水平,積極開展教學等各項工作,其主要本職工作業績如下:

1.一日三省己身,注重自身思想政治建設和師德師風要求。本人是一名專任教師,且是一名思政課教師,又是一名老黨員,因此本人積極學習黨的各項方針政策,參與批評與自我批評理論學習和自我檢查工作,任職以來沒有出現違法違紀的行為,獲得周圍領導、同事和學生認可。

2.勇于承擔各類教學任務,積極探索新型教學方法,開創新的教學改革模式。2018年,在擔任《思想道德修養與法律基礎》課程教師期間,對涉及法律基礎的章節,本人發揮專業和社會服務經驗的優勢,以“模擬法庭”的教學模式,生動展現了教學任務相關知識,同時也成為卓有成效的法制教育方法,受到師生好評。

3.學習和探索運用先進現代教學技術。繼2019年獲得校2019年浙江省微課教學比賽學校選拔賽一等獎、省三等獎以來,在利用原有的超星學習平臺用于點名、預習、復習、布置作業、課堂互動之外,本人在2020年嘗試運用慕課豐富和拓展教學形式,利用業余時間完善教學資料,并重復慕課影像錄制,盡善盡美。

4.科研與教學并進,利用業余時間積極參與各類科研,也取得了一定的科研成就,在衢州市“新民法典背景下的公正、仲裁與司法審查及執行制度”主題研討中本人論文《民法典背景下商事仲裁裁決司法審查程序與方式的合理性研究》榮獲二等獎,浙江省高職院校黨建研究會組織的年會論文評比中,《新時期高職院校立德樹人實踐研究

第7篇

一、我校法學專業實踐教學的主要成效

(一)實踐教學形式多樣

綜觀各高校的現狀,許多學校已經開展了多種多樣的實踐教學,教學效果也得到一定的改善。目前法學實踐教學的主要模式專業實習、學年論文、畢業論文、案例分析、社會調查(實踐)、模擬法庭活動、專題辯論、法律咨詢(援助)、法院旁聽、法律診所教育等。我校法學專業已經把專業實習、學年論文、畢業論文、社會調查(實踐)等的納入教學計劃中也設置了相應的學分,同時各任課教師也在理論教學的過程中積極采用案例教學、專題辯論、模擬法庭活動、法律咨詢、法院旁聽等形式,提高學生學習的興趣,取得了一定效果。在這些實踐教學形式里,各院校的也根據自己的學科方向側重點又有所不同,法律診所僅在部分院校開設,刑事偵查和物證技術實驗室也不是每個院校都有。2002年中國法學會法學教育研究會診所法律教育專業委員會成立,至今已有96個院校設立各種法律診所,并成為診所法律教育專業委員會委員單位。鑒于我校法學專業學科發展定位以及經費所限,我校并沒有設立法律診所和刑事偵查和物證技術實驗室。我校教師也積極的帶領學生深入社區,如曾到廣州市瑤臺居委會、瑤華居委會進行義務法律宣傳和提供免費的法律服務??梢娢倚km無法律診所之名,卻也在行法律診所之實。

(二)“模擬司法院”特色項目的實踐教學形式讓學生受益

在學校的大力支持下完善了模擬法庭的設施建設,以此為基礎,教師和全體學生的努力,初步建成校內實訓基地———“模擬司法院”。模擬司法院包括模擬法院、模擬檢察院、模擬律師事務所等部門,學生在這些部門以不同的角色參與活動能力得到提升。

這個機構以專業教師指導和學生自主管理相結合方式,充分整合我校政法學院現有的各項資源、各種活動形式,創新的開展綜合法律實訓活動,全面鍛煉學生的口頭表達能力、組織能力、協作能力、寫作能力、分析能力、社交能力等各種訴訟和非訴訟相關的技能。同時模擬司法院已經在“企博網”申請了一個免費的博客頁面作為“模擬司法院”網絡交流場所,命名為“廣師政法學院模擬司法下設若干欄目,可形成博客圈,并支持上傳多媒體信息。

該基地的網絡交流平臺,便于大家及時對“模擬司法院”活動開展過程中遇到的問題進行討論,也能作為一個案情探討、觀點交鋒的重要場所,為指導教師與學生之間,學生與學生之間的遠程交流提供條件。

為了保證學生們有序、高效的參與“模擬司法院”活動,激勵學生,維持“模擬司法院”的正常運轉,也為了能夠提高學生的就業競爭力,有針對性地為“模擬司法院”的工作人員開展系列多元化培訓活動。借鑒商業培訓的優秀經驗以及發展教育領域的相關理念,開展如有效會議管理、時間管理、頭腦風暴、演講技巧、人際關系技巧、SWOT分析(態勢分析法)、戲劇教育等多項活動,提高工作效率,改變思維方式,增強解決問題的能力。被訪的211名學生中有近54%學生參與了模擬司法院的活動,近50%學生認為收益最大的實踐教學形式之一就是參與模擬司法院的活動。54%的受訪教師認為模擬司法院的活動效果最好。

(三)師生對實踐教學思想認識到位

我們一直十分強調實踐教學,教師和學生對實踐教學都十分重視,為實踐教學的開展奠定了良好基礎。教師也在想方設法為改進實踐教學效果。許多教師利用業余時間指導學生開展庭審活動,積極耐心細致地解答學生模擬活動中遇到的問題。部分教師把實踐中遇到的真實案例交給學生,讓學生學會如何把握案件的關鍵問題,找出妥善的解決辦法,學生學習的熱情提高。部分教師引導學生對社會上的熱點案件進行討論,并且鍛煉學生互換角色,試圖進行辯論,鍛煉學生思維和反映,也讓學生從中學會客觀面對問題和案件。因此,在案例分析、模擬司法院的活動方面的實踐教學上開展得較好,學生反映良好。在問到“你認為對理論教學和實踐教學的哪個重要”時,76%的受訪教師認為“兩者一樣重要”;75%受訪學生也認為“兩者一樣重要”。

二.實踐教學存在的問題

(一)實踐教學的課時偏少

我校作為技術師范院校,各專業的培養目標定位為綜合素質較高的實用型專門人才,從法學專業而言,就要求一方面要強調法學本科基礎理論的學習,另一方面,也應當讓學生接受法律思維和法律實務技能的基本訓練,以保證學生在畢業的時候具備運用法學理論分析問題、解決問題的基本能力。但目前的實踐教學開展總是受到一定制約。原因之一在于實踐教學課時仍然偏少,與系統的成型的理論教學學時相比還有較大的落差。我校的法學專業教學計劃按學校要求設計165-170學分,由于公共基礎課和政治理論課等就占了40學分左右,專業課學分只有100左右,實踐教學學分大概只占15%。主要畢業論文、學年論文、綜合實訓(綜合案例分析)、社會調查(實踐)、專業實習(畢業實習),而且社會調查(實踐)是利用暑假安排的。

而模擬法庭、專題辯論、法律咨詢、法院旁聽等都只能是各教師結合課堂理論教學的同時隨機安排,或者利用課余時間進行的,并沒有指令性的課時要求,即使有要求,但有時也因為理論教學任務無法完成最后被挪用了,使得實踐教學學時有名無實。

不要說強化實踐教學,即便是現有的15%仍無法保障,這也成為實踐教學開展的桎梏。在這種情況下,讓大多數的學生比較全面的顧及各種法律技能、熟悉庭審程序、掌握庭審技巧中各個角色的內容,顯然是不可能的。[2]

(二)實踐教學的效果不理想,內涵仍有待突破從我校的實踐看,各種不同實踐教學形式的開展確實在培養學生的實踐能力上有一定的作用,但效果也不盡如人意。

在對學院211名高年級法學本科學生的進行的實踐教學問卷調查中也反映出教師在案例分析、模擬司法院的活動方面實踐教學上開展得較好,學生反映良好,效果不錯。

66%被訪學生認為老師在案例分析的實踐教學中做得比較好;42%的被訪學生認為模擬司法院活動做得比較好。71%、60%和47%的被訪學生分別認為社會實踐、專業實習、模擬司法院活動對自己影響最大收效最大。84%的被訪教師認為自己在案例分析教學中做得比較好,與學生的看法和收效基本一致。

在畢業論文、學年論文、專業實習、社會實踐、法律咨詢、法院旁聽、看案件實錄等方面學生認為開展的不盡如意,效果較差,仍有待改進。當被問到哪些實踐教學需要加強時,65%的被訪學生選擇社會實踐;57%的被訪學生選擇法院旁聽;50%的被訪學生選擇專業實習,43%的被訪學生選擇法律咨詢。過半數的被訪教師選擇了專業實習、模擬司法院活動、法院旁聽和社會實踐。被訪同學對實踐教學提出了一些意見和建議,大部分集中在加強旁聽,取消論文,增加是社會實踐等方面。究其原因有以下幾個:一是學生對學年論文和畢業論文課程的不夠重視。二是校外司法資源不足影響部分實踐教學的開展。由于法院的工作任務重,法庭條件有限,要接受個一班(50多人)的學生集體旁聽也是很困難,導致學校安排旁聽活動也不能讓學生滿意。資源不足也使實習難以統一安排、指導和監督。同時實習單位實際上是承擔義務,沒有任何報酬的,接收實習生也多半是安排學生干雜活,很少能給予業務指導的,也一定程度影響學生專業實習的積極性。三是部分學生基礎較差,實踐教學的效果不能如意。實踐教學應該是師生互動的教學方式,如果學生的基礎不好,很難跟上教學的進度,實踐教學的效果就難以凸顯。

(三)非訴訟業務的實踐教學開展的比較少,不能適應學生日后跨行業就業的需要

現階段法學專業學生的實踐教學主要內容仍然局限于訴訟技能和律師技能的訓練較多,如校內開展的模擬法庭活動,集中在法院檢察院和律師事務所實習、見習活動等。很多學生畢業后不一定到司法部門工作,而是到企業,機關或其他事業單位就業,因此這些學生如能接受合同審查、勞動法問題、人事制度問題的實務訓練對他們就業的競爭力提升就很有意義了,因此其他非訟業務實訓開展的較少,與目前學生的就業面向不適應,也為學生的就業帶來一定的困難。

(四)學校薪酬分配制度難以調動教師對實踐教學的積極性

學校對文科實踐教學開展的支持力度不夠,影響教師開展實踐教學的積極性和熱情。

目前,法學專業的部分實訓活動,如模擬司法院的活動,雖是靠學生自主運作的,既需要活動成本,又需要教師的專業指導,都是教師利用課余時間進行的,沒有任何報酬。如果長期如此,很難維系。80%的被訪教師認為利益分配政策是影響實踐教學開展的主要因素之一。從時間花費、教學條件準備方面來說,課堂教學相對比實踐教學容易開展,同時教師職稱晉升主要以課堂教學時數及科研成果為依據的客觀現實,導致教師普遍愿意從事實踐教學工作,直接導致實踐教學整體質量下滑。[3]

三、實踐教學的改革

(一)完善實踐教學課程體系,改革考核方式

實踐教學應該是和理論教學密切相關的,多數情形是教師在課堂上結合理論教學內容開展的,對學生能力的有效訓練以提升理論教學的效果,同時使學生能力得到訓練和提升。規范理論教學過程中的實踐教學時數,要求所有理論課程都應結合教學內容進度安排6課時左右用于辯論(討論)、觀看錄象或法院旁聽等,應用性的主干課程最少旁聽或觀看錄象1-2次,而且要求寫進教學進度表,通過教研室的指導和監督將實踐教學與理論教學緊密相聯,改進教學效果。在課程授課內容方式變革的同時改變現在單一的書面考試、考查方式,增加口試方式,以使學生重視口頭表達能力的訓練。再次,改變最后評定成績的構成。平時成績只要看學生的實踐性課時的成績。對大部分以理論講授為主的專業課應以總成績=實踐性課時成績+理論性課時成績的方式來進行考核。其中實踐性課時成績應著重從案例結構分析能力,尋求法條支持能力以及在討論中法律表達能力和法律思維能力方面綜合評定。[4]

但理論教學課時的限制,加上實踐教學的開展的深度有欠缺,理論課程中的實踐教學仍然不能達到使每一位學生都能得到訓練的目的,因此有必要針對法學專業的特點設置一些技能訓練的課程供學生選修,使實訓實踐課程學分達到20%以上。

(二)拓展更多校外實習基地的,尤其是非司法部門的實習基地

目前雖然我校法學專業建立了10多個實習基地,但大多數為律師事務所,由于條件所限實際每年接收實習的學生人數極為有限,還不能完全滿足實習要求,也不能統一安排學生實習,仍有部分學生要自行聯系實習單位。計劃利用教師的社會關系,開拓各種司法機關以外的實習基地,包括事業單位、企業等,訓練學生的非訟業務能力,以增強學生就業競爭力,拓寬就業面向,讓學生日后就業有更多的選擇。

(三)克服經濟上的困難嘗試開展診所式法律教育

我校模擬司法院的設立,為學生的技能訓練提供了很好的平臺,但最終它面對的畢竟不是真實的當事人,不是真實的辦案過程,只是模擬場面。法學教育必須以法律實踐為依托。[5]

2000年高校開始的的法律診所教育,經過9年的發展,取得了一定成績和教學經驗,2003年還設立了法律診所教育網站。截止至2009年5月已有96個院校設立各種法律診所,開展了診所式的法律教育。說明在高校的普遍推行是有必要也有可能的。診所式法律教育是法治發達國家法律教育的重要模式之一,其主要內容為學生在掌握相關知識的基礎上,在教師的指導下,學會與當事人溝通的方法,向社會尤其是弱勢群體提供無償的法律服務,包括提供法律意見、個案等法律援助。法律診所實踐最大的優點就是真實性,案件事實真實,人物真實,辦案過程真實。學生身臨其境,能夠學到許多課堂上學不到的重要辦案技巧。[6]

各高校設置的診所教育課程主要為:談判的技巧與練習、民事訴訟程序和技巧、律師與客戶、法律文書寫作、調查與取證等。診所課程強調職業道德、注重實踐操作和人際關系協調、訓練學生靈活性和應變能力,有助于克服傳統法學教育過于理論化、學生實踐能力較弱的缺陷,使學生學習如何像法律從業者一樣工作和思考,培養全面的法律素養、優良的職業道德及社會責任感。因此我們要借助社會的力量和教師律師的資源,嘗試校內設立法律援助中心,向社會免費提供法律咨詢和其他法律服務,同時和律師事務所和法律援助中心掛鉤,讓學生成為事務所的律師助理,盡可能的真實參與辦案,或者定期分批派學生參與當地援助中心的工作。

(四)提升教師的實踐能力,培養一支高水平的教師隊伍

俗話說;師高弟子強。要培養高質量的法學人才,必須要有高素質的教師隊伍。是只有一流的教師,才能帶出一流的學生。而我國目前高師法學專業教師大多數是從學校到學校,對法律的認知大都來自于書本,知識結構一般為純理論知識,缺乏法律實踐工作經驗。[7]我校的情況也大體如此。

雖然大多數的法學專業教師具有律師執業證或者通過司法考試取得職業資格。但由于自身條件或工作等原因,部分老師并沒有真正執業,因此接觸實踐的機會就較少。為提高教師參與實踐的能力,應該采取各種鼓勵措施分期分批送教師到律師事務所、法院檢、察院、企業或其他機關事業單位實習半年到一年,增強教師的實訓能力,為實踐教學的開展奠定師資的基礎。同時利用實際部門的人力資源,積極和校外單位聯系,聘請校外實務部門的法官、檢察官、律師、企業的法律工作者等作為客座教授,定期到校進行主題講座。

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