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就我國民事訴訟理論的某些局部板塊內容或對概念的闡釋、組合而言不乏自己的獨創,但從整個民事訴訟理論體系上看,我國民事訴訟理論體系的基本架構無疑是對原蘇聯民事訴訟理論體系的參照或移植。這種理論體系與當時的社會環境和意識環境觀照,是當時社會的產物,具有極強的時代色彩。而當今中國社會已經發生了巨大的變化,經濟體制、政治體制、社會意識、法律觀念等等都發生了相當程度的變化。理論必須與發展的現實相適應。民事訴訟理論作為對民事訴訟客觀規律的闡釋,對民事訴訟實務的指導,同樣必須與發展的社會整合,否則,不但不能指導民事訴訟的正確運行,反而會成為民事訴訟體制發展的桎梏,妨礙民事糾紛的公正解決以及社會普遍性公正的實現。在這種不斷變化的社會大背景下,彼時的民事訴訟理論體系已逐步凸現出與當前民事紛爭解決現實不相一致的缺陷。另一方面,社會發展的現實也已經伸出其看不見的手,盡可能地使民事訴訟理論體系從局部開始契合于現實需要。呈現了一種與傳統民事訴訟理論體系在基本框架理念上有所差異,且不斷發育的新的民事訴訟理論體系胚胎。這種發展的邏輯結果必然是一種新民事訴訟理論體系的誕生。本文即是對這種民事訴訟理論體系的結構邏輯變異的闡述。
一
我國現行的民事訴訟體制是我國傳統民間糾紛解決方式和原蘇聯民事訴訟體制的結合及發展的結果。如果單純探究現行民事訴訟體制雛形的歷史源淵的話,一般認為時期的民事訴訟方式和程序是我國現行民事訴訟體制的最初發端形態。新民主主義的民事訴訟方式和程序雖然不十分嚴密,但其近代民事訴訟的基本結構框架已經形成。并且初步形成了與當時政府的民事訴訟不同的訴訟方式和程序。如實行兩審終審制度、就地審判和巡回審判制度、人民陪審制度和著重調解的制度等等具有其特色的訴訟制度。[1]這種民事訴訟的結構特色一直為20世紀50年代至80年代的民事訴訟規則以及民事訴訟法(試行)和新民事訴訟法所繼受。
解決民事紛爭的方式和程序的存在和建立并不意味著就自然相應地形成了一整套有關的理論體系。不能否認在20世紀50年代以前,對如何解決民事糾紛已經有了某些比較明確的指導思想、感性認識和訴訟觀念。但這些指導思想、感性認識和訴訟觀念并沒有形成或上升為理論,并一步體系化。20世紀40年代末以來,我國逐步引進原蘇聯的各種法律制度,其中包括訴訟制度。比較典型的是移植原蘇聯的民事檢察監督制度。1950年中央人民政府法制委員會草擬了《中華人民共和國訴訟程序通則(草案)》。該《通則》規定,最高人民檢察署認為最高人民法院的確定判決,確有重大錯誤時,須向最高人民法院提起抗訴,請于再審。隨著原蘇聯訴訟制度的引進,原蘇聯的訴訟理論亦隨之被介紹到我國。50年代中后期一批原蘇聯法學家的民事訴訟法學著作和民事訴訟法典被翻譯介紹給我國。其中作為體系化的民事訴訟理論教科書,當推原蘇聯著名民事訴訟法學家阿·克列曼教授的《蘇維埃民事訴訟》。該書對我國建國初期的民事訴訟理論研究有很大的影響?？肆新淌谠谠摃械睦碚撽U述和論理方法幾乎成了一種“理論范式”1。其結構體系也成了我國民事訴訟法學教科書的范本。專題研究方面的專著,無疑應推原蘇聯著名民事訴訟法學家顧爾維奇的名著——《訴權》一書對我國民事訴訟法學界影響最大,可以說我國民事訴訟法學界對訴權的研究能夠達到較高的水準與顧爾維奇的訴權研究成果是不可分的。在原蘇聯民事訴訟法學研究的影響下,我國在50年代的民事訴訟法學的研究形成了小小的。當時已有學者論及民事訴訟法學的對象、民事訴訟法律關系、民事案件的管轄、民事訴訟證據、法院調解和民事執行等等理論與實務問題。
當時的民事訴訟理論研究并非完全是應民事訴訟實踐需要而進行的理論探討,不過是作為原蘇聯社會科學理論全盤移植過程中,法律領域內側應性、介紹性研究而已。民事訴訟程序的最簡化、柔軟化是當時民事訴訟政策的基本要求,因此,粗放、簡化的訴訟程序不可能對訴訟理論研究提出較高的要求。更談不上訴訟理論的體系化研究。我國民事訴訟法學在50年代至70年代的命運與其他法學學科一樣,在50年代畫出一道不大的拋物線后,便基本消失在地平線上了。
在沉寂幾十年后,中國法制的重建使中國民事訴訟法終于以“試行”的面目實施了。《民事訴訟法(試行)》的頒布實施,促進了我國民事訴訟法學的再生和發育。對民事訴訟法條文的闡釋是民事訴訟法實施的直接準備,即使是最簡單的平面闡釋,也要求在理論上加以說明。由于我國本無現成的理論,此時,闡釋者所依據的理論就只能借助于原蘇聯的民事訴訟理論;而且民事訴訟法立法在基本模式的構架上是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為參照的。因此,運用與該民事訴訟基本模式相適應的理論來加以闡釋也是合符邏輯的。為了滿足全面闡釋的需要,還要求學者們從體系上對整個民事訴訟法的內容和結構進行理論說明。因此,自覺地全盤移植原蘇聯民事訴訟的理論體系,實際上成為一種必要的行為。這種移植和接受的結果,表現為20世紀80年代初期相繼出版的幾本具有權威性的民事訴訟法教科書?，F在看來也許會覺得它們還顯得不那么豐滿和厚重,但在民事訴訟法試行的當時亦屬不易,對于民事訴訟法的貫徹實施無疑是雪中送炭。[3]此時,我國民事訴訟法學界已經完成對原蘇聯民事訴訟法學理論體系的移植。到目前為止,我國民事訴訟法理論從基本體系結構上看并未突破這些教科書所樹立的體系結構。
從傳統模式而言,無論何種理論體系的建立總是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越顯現出該理論體系的價值。然而這常常只是人們的愿望而已,理論體系的建立必須具備諸多主客觀條件,需要相當長的智識積淀,要求具備良好的理性文化環境,經過認知理論的鋪墊、融合、借鑒才能夠鑄造出具有彼此有機內合的理論體系。因此,客觀地講,就我國的理性認知環境和條件下,獨立地生成一種完全屬于自己的現代民事訴訟理論體系是不可能的。因此,在這個意義上,有學者認為,我國民事理論尚未體系化,不是沒有道理的。[4]不過,所謂尚未體系化,這大概是指兩方面的含義。一是沒有建立起完全具有我國特色的民事訴訟理論體系;二是民事訴訟理論體系還存在不整合、殘缺的現象。要說第一種情況,則大概在很長的時期內也無法實現。第二種情況則是在肯定已經存在體系的前提下指出其體系自身的不足,與體系是否建立沒有關系。正是因為在我國民事訴訟理論體系已經存在,才使對這種理論體系的評價和對該體系變化發展的論述具有了前提。
我國民事訴訟理論體系化過程已經完成。這一過程是通過對原蘇聯民事訴訟理論體系的移植、借鑒的方法予以實現的。在這個理論體系中,其理論基礎是訴和訴權理論,并在此基礎上架構了原則體系理論、訴訟法律關系理論、訴訟主體理論、訴訟行為理論、訴的變化分類和種類、訴的主體和訴的客體合并理論(具體體現為共同訴訟、第三人訴訟、反訴等等具體訴訟形式)、證據理論、判決理論和執行理論,從而形成了相對完整的理論體系。
這套理論體系是從原蘇聯移植而來的,但該理論體系的外殼和理論體系的基本結構則并不是在原蘇聯自生的。不過是因自己國家的歷史延續,通過俄國對大陸法系的民事訴訟理論體系的繼受揚棄了的理論體系。原蘇聯在保留了大陸法系民事訴訟理論體系結構和若干理論板塊的同時,對大陸法系民事訴訟理論體系進行了形式上和實質上的改造。在形式上的改造性移植方面,對訴和訴權的理論、訴訟法律關系理論、訴的變化、分類和種類等等都予以保留,篩掉了大陸法系民事訴訟理論中認為比較晦澀的理論板塊,如當事人適格理論、既判力理論等等。盡管按照自己的意志過濾了某些本與其他理論板塊協調配套的理論板塊,但還沒有完全影響其民事訴訟理論的體系化。在質的改造方面,主要是以國家干預為基本指導思想,調整了當事人和裁判者在民事訴訟程序的地位和作用,強化了法院作為裁判者在民事訴訟中的職權作用。在民事訴訟理論體系上,原蘇聯并沒有直接抽掉該體系結構的理論基礎,在民事訴訟理論體系的基本形式結構上,仍然大致保留了整個體系的完整性。對大陸法系民事訴訟理論體系質的改造,具體是通過對基本原則的重新解釋來實現的。基本原則雖然是一種制度性的規范,但基本原則作為民事訴訟體制中的基本規范,對民事訴訟體制的運行有重大的影響,又由于民事訴訟理論與民事訴訟體制的相互關系。因此,對基本原則的理論闡釋也將對整個民事訴訟理論體系起統合協調作用。
改造是直接針對大陸法系民事訴訟中最基本的兩個原則——辯論原則(辯論主義)和處分原則(處分權主義)。改造的結果是完全抽掉了辯論原則的內核,對處分原則予以了實質上的否定。大陸法系民事訴訟辯論原則在性質上屬于一種約束民事裁判者的基本規范,它至少包含了以下三個方面的含義:“其一,直接決定法律效果發生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現,法院不能以當事人沒有主張的事實作為裁判的根據;其二,法院應將當事人沒有爭執的事實作為裁判的事實根據;其三,法院對證據事實的調查,只限于當事人雙方在辯論中所提出的事實,對于當事人沒有在辯論中主張的事實,即使法官通過職權調查得到心證,該事實仍然不能作為裁判的基礎?！盵5]盡管原蘇聯民事訴訟中也規定了所謂辯論原則和處分原則,在理論上也把這兩個原則作為民事訴訟的基本原則,但原蘇聯民事訴訟中的辯論原則卻是按照自己的理解加以重述的辯論原則。其含義已經完全區別于大陸法系的辯論原則,它的基本含義是“當事人有權引證案件的實際情況和處分證據;檢察長有權證明案件的情況,而法院則有權調查對案件有意義的事實和收集證據,……”。[6]原蘇聯民事訴訟法學家多勃羅沃里斯基更明確地指出:“蘇聯訴訟的證明制度的一個突出的特征就在于,不僅當事人(原告人、被告人,參加案件的檢察長或被吸收參加案件的第三人)等有責任向法院提出能夠證明自己要求的證據,而且法院也有權自己主動收集證據,以便查明當事人真實的相互關系?！盵7]通過重新注釋,獲得了制度性改造。即重新調整了當事人和裁判者在民事訴訟中的地位和作用,把原來以“亞當事人主義”基本模式為特征的民事訴訟體制改造成為以絕對職權主義基本模式為特征的民事訴訟體制,實現了兩種相對基本模式的根本性轉變。在原蘇聯民事訴訟中,對當事人權利的國家干預得到了充分的體現。法院無論在收集證據,或者在審查雙方當事人關于放棄訴訟請求、承認請求以及和解等聲明方面,都要進行廣泛的干預,目的是要幫助當事人實現他們的權利和合法利益。
國家干預在原蘇聯不僅成為整個法律體系的原則,具體地貫徹于原蘇聯的民事訴訟的各項制度中,在整個民事訴訟理論體系中也得到體現,成為民事訴訟的一項基本原則。國家干預的原則化也是對傳統辯論原則和處分原則實質性揚棄的必然結果。應當注意,大陸法系民事訴訟的理論體系所建構的認知基礎是與程序規范相對應的實體法關系的性質,這種關系是平等民事主體之間的私法關系?；谶@一基本的認識論,原則上自然要排除國家對私權利的干預。但在原蘇聯的理論范式中,民事法律關系的私法性質是被予以斷然否定的。這也是在民事訴訟領域內實施國家干預的理論依據。因此,如果不抽掉原辯論原則的實質內含,將處分原則予以降位,就必然造成原理論體系與現有認知基礎的緊張沖突。為了消除這種緊張沖突,同時又要維持理論上和制度上的形式要求,就不得不以原大陸法系民事訴訟理論體系空洞化和體系內各個理論板塊之間的緊張沖突為代價。
原蘇聯民事訴訟理論體系的另一個特點是強烈的批判性和預設的優越性。任何理論體系的建立自然都是建立在對過去理論體系的批判之上的。由于原蘇聯民事訴訟理論體系被預設為與原有理論體系的絕對對立面,因而這種批判性就更加尖銳和激烈。幾乎在整個民事理論體系和各個具體理論板塊中都可以聞到這種批判的火藥味。本來理論的批判是對理論的認識和評價,但這種批判達到一定的程度時,批判自身也構成了一種新的理論的組成部分。理論體系變為批判性的理論體系。同時基于對法律階級論的固識,新民事訴訟體制的優越性評價也和批判性理論合璧成為新理論體系的有機組成部分。這兩點在原蘇聯民事訴訟法學代表人物克列曼的民事訴訟法著作中體現得最為充分。
我國所移植的民事訴訟理論體系是一個被原蘇聯經過改造和加工的民事訴訟理論體系,這個理論體系所具有的基本特點,在我國民事訴訟理論體系中均存在。我國民事訴訟理論和民事訴訟法中盡管也有辯論原則和處分原則,但和原蘇聯一樣,給予了重新注解,實際上是直接引用了原蘇聯民事訴訟理論的解釋。辯論原則在我國民事訴訟理論中的地位是顯赫和重要的,民事訴訟中辯論原則,是憲法賦予公民的民利在民事訴訟中的具體體現。辯論原則是建立在雙方當事人訴訟權利平等的基礎之上的,是社會主義原則在民事訴訟中的重要體現,這一原則貫穿在民事訴訟的全過程。按照我國民事訴訟理論對辯論原則的一般理解,辯論原則的內容包括以下幾個方面:1.辯論權是當事人的一項重要的訴訟權利。即當事人(也包括第三人)對訴訟請求有陳述事實和理由的權利。有對對方的陳述和訴訟請求進行反駁和答辯的權利。當事人借此維護自己的合法利益。2.當事人行使辯論權的范圍包括對案件的實體方面和訴訟程序方面所爭議的問題。3.辯論的形式包括口頭和書面兩種形式。4.辯論原則所規定的辯論權貫穿于訴訟的全過程。對辯論原則的這種理解和界定,實際上使當事人的辯論行為失去了對裁判者的拘束,必然使作為民事訴訟基本原則的辯論原則非原則化,成為非約束性原則。傳統的辯論原則之所以能夠在民事訴訟中作為一項基本的原則就在于它能夠使當事人的辯論行為真正有效地拘束裁判者,從而實現當事人的辯論權。從實質上看,我國民事訴訟理論中的辯論原則和民事訴訟法所規定的辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,而沒有具化為訴訟法上的基本原則。
作為大陸法系民事訴訟中另一個拘束裁判者的基本原則——處分原則,在我國民事訴訟法和民事訴訟理論中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范圍內使裁判者擺脫當事人行使處分權的拘束。這種限制被同樣認為是貫徹國家干預的需要,盡管在我國民事訴訟理論中沒有明確提出國家干預原則,但是,國家干預在過去一段時間里是被反復強調的。也就是說,原蘇聯民事訴訟理論體系中的國家干預理論在我國的民事訴訟理論體系中同樣占有很重要的地位。這說明了我國民事訴訟理論的模式與原蘇聯具有同構性。
我國民事訴訟理論的批判性和預設的優越性雖然沒有原蘇聯民事訴訟理論那樣突出,但這種特點同樣實際存在。具體的表現方式是在具體訴訟制度論的比較中展開對他方的批判和對自我的頌揚,其批判的理論范式仍然是原蘇聯的理論范式。
在具體的訴訟理論方面,我國民事理論對原蘇聯民事訴訟理論的移植和吸收也是比較充分的。尤以對訴權理論、民事訴訟法律關系理論和判決理論的繼受最為典型。原蘇聯的訴權理論與傳統大陸法系的訴權理論相比具有十分突出的特點。其訴權論的特點在于,訴權是表示多種概念的術語。“在蘇維埃法中具有不同的意義。一是指程序意義訴權。它是‘為促成并堅持某一具體民事權利糾紛的法庭審理以及解決的權利,也是要求對具體民事案件進行審理的權利’。二是實體意義訴權,它是指‘處于能夠對義務人強制實現的狀態中的主體民事權利’?！盵8]把上述觀點整理概括就可以明確訴權包含兩方面的含義:程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。這種訴權理論被稱為“二元訴權說”。由原蘇聯著名訴訟法學家顧爾維奇所主張的上述訴權學說成了原蘇聯訴權的定型格局。我國民事訴訟法學界可以說是忠實地接受了二元訴權學說。具有權威性的民事訴訟法學教科書大都持這種觀點②,認為訴權的涵義應當包括以下兩個方面:(一)程序意義上訴權。它是指民事訴訟法確定的當事人進行訴訟的基本權利。(二)實體意義上的訴權。它是指當事人通過人民法院向對方當事人提出實體請求的權利。我國民事訴訟理論體系中的民事訴訟法律關系理論板塊部分也是全面吸收了原蘇聯的理論。原本起源于德國民事訴訟理論的民事訴訟法律關系理論在原蘇聯民事訴訟中也同樣被進行了改造。民事訴訟法律關系理論的提出本來是基于民事訴訟法律關系與民事實體法律關系的內在聯系,在民訴領域對民事法律關系理論模式移植的結果。在大陸法系民事訴訟法律關系理論中當事人與法院處于平等的法律地位,這也是法律關系理論始創的初衷。然而原蘇聯民事訴訟法律關系理論把法院置于民事訴訟領導的地位。按照多勃羅沃里斯基的說法,“法院在訴訟中居于領導的地位,它引導訴訟參加人的訴訟活動,并促使他們行使和履行自己的訴訟權利和訴訟義務?！盵9]這種變化是很自然的,原蘇聯民事訴訟中國家干預原則和職權主義的民事訴訟基本模式都要求在實際的民事訴訟法律關系中處于決定性的地位。
誠然,我國民事訴訟理論體系是對原蘇聯民事訴訟理論體系的全面吸收和移植,但亦不能否認我國民事訴訟理論體制中繼承了我國過去民事糾紛解決的傳統,并把對傳統民事糾紛解決方式的感性認識上升為理論,并溶進我國民事訴訟理論體系之中。最突出的是關于訴訟調解的理論。對訴訟調解制度的理論認知甚至被上升到哲學的高度,上升到對事物矛盾性質分析的高度。我國民事訴訟理論體系對傳統糾紛解決方式的認識,使我國的民事訴訟理論體系具有了中國的特色。這一點大概是不容置疑的。
二
從20世紀70年代末到90年代中期,中國社會經歷了全方位的嬗變?，F在仍然處于這種歷史性的轉換時期之中。生產力的解放和人的發展成為社會整體變革的基本動力。經濟體制的轉變可以說是中國社會所有變革中最具有革命性的。并由于經濟體制改革的牽引,進一步帶動了社會各方面的變革或轉換,諸如政治體制的改革、社會觀念的轉換、生活方式的改變等等。社會的改革和發展促使了法制的發展和完善。從70年代末開始的最初幾年里,中國法制的發展是以恢復法律秩序,重建最基本的法律制度框架來加以體現的。這種發展實際上是中國50年代法制模式的延續,是按照那時的所構想的法制藍圖來實施的。具體的法律規定也都反映了當時法律理論的觀照。不管是刑法、刑事訴訟法、還是民事訴訟法(試行),都是如此。最能反映社會發展的法律規范莫過于與經濟體制改革聯系最緊密的經濟民事法規范。經濟體制改革的成果必須由相應的法律制度加以鞏固。法制的積極推動作用使超前性立法大量出臺,形成了立法的,大量的經濟和社會立法又反過來推動了社會的進一步發展。但具有所謂超前性的法律畢竟是少數。因為具有超前性的法律要求該法律的制定能符合規制對象發展的客觀規律和充分預測將來規制過程中出現的基本情況,這就大大增加了超前性立法的難度。超前性立法更多的是在經濟立法領域,經濟發展的規律性和普遍性,使移植性經濟法規的制定容易在經濟發展滯后的國度里實施。更多的立法屬于“滯后性”和“隨機性”的。即使如此,仍然有許多法律在制定時具有應時性,反映了當時社會發展的客觀現實,但由于中國社會經濟發展之迅速,加之法律理論研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滯后于社會經濟的發展需要。
民事訴訟法的誕生和發展比較典型地反映了我國法律誕生和發展的一般軌跡。1982年頒布實施的民事訴訟法(試行)是我國第一部較全面規范民事訴訟的基本法律,也是對50年代各個有關民事訴訟規范的總結和發展。民事訴訟法(試行)所確立基本體制模式是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為藍本的。盡管民事訴訟法(試行)在那個時期所有制定的法律規范文本當中是條文最長內容最多的,但仍然只能說是一部粗線條的法律。不過,在當時糾紛形態、糾紛的質與量、人們的訴訟觀念都不能與現在相比,不可能在法制重建的初期就客觀要求出臺一部非常精細復雜的民事程序法典。那時,民事訴訟法學理論工作者的首要任務就是對民事訴訟法(試行)的注釋。注釋包括法條文語的平面展開、適用法條的技術性解釋和對法律部分規定的理論說明。正如本文前述的那樣,對民事訴訟法(試行)的理論說明所依據的理論范式是原蘇聯的民事訴訟理論。運用原蘇聯的民事訴訟理論體系來闡釋以原蘇聯民事訴訟基本模式為參照的我國民事訴訟法是最自然和符合邏輯的。職權主義不僅體現在我國民事訴訟體制中,也同樣貫穿于我國民事訴訟理論體系中。同時,當時相對粗放的訴訟操作和粗疏的訴訟規則也不可能強烈要求精細的理論研究與此相適應。
社會發展之快,使民事訴訟法(試行)在頒布后僅僅幾年的時間,就凸現了該法與社會發展現實的不適應性,并導致了1991年新民事訴訟法的制定。但新民事訴訟法的制定并沒有使這部民事訴訟法徹底擺脫與社會發展和現實的不適應性。在新民事訴訟法頒布后不久,審判實務界就打出了民事審判方式的改革或改進的旗幟。在來不及作充分理論準備的情況下,便迅速地開始了民事審判方式改革的系列動作。民事審判方式的改革也成了實務界和理論界最為關注的課題。社會發展變革不僅僅直接沖擊了現行的規范和制度,也沖擊了原有的理論和理論構成的理念框架體系。社會諸因素尚未有突出或激烈的變異時,原有理論或理論體系的適應性隨變是一種局部修正和填補性的,表現為一種非結構性變動的完善。在民事訴訟法(試行)頒布的一段時間里,民事訴訟理論體系與民事訴訟實際運行、社會發展現實的不協調并未顯現。但最近幾年由于民事訴訟體制與社會發展變化的不適應,使得依附于既存訴訟體制的理論體系與此的這種不協調亦顯突出。
最突出和明顯的社會變化莫過于我國經濟體制的轉變。從原有的計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制的轉變是一種變革,標志著我國將徹底擺脫傳統計劃體制的束縛,使市場對經濟資源配置起基礎性作用,使經濟活動遵循價值規律的要求。在市場經濟體制下,商品生產者相互之間是平等的,所有制性質的差異不會使其在經濟社會中的地位有所不同,也只有商品生產者相互之間的平等才能保證商品交換的平等和自由競爭。在商品經濟社會,大量民事爭議是關于平等主體之間財產關系的爭議,因此爭議主體之間是平等的。這種平等性也是民事訴訟質的規定性。它決定了民事訴訟的當事人在民事訴訟中的主體地位。但在過去非商品經濟的社會環境和人們相應的心理場中,這種當事人的主體地位是很難被認識的。在傳統的民事訴訟體制下,當事人的處分權受到限制,國家的積極干預上升為民事訴訟的基本原則。整個民事訴訟理論體系的基調就是法院的職權至上。整個民事訴訟理論體系都是為一種職權主義的合理存在提供理性依據。
在民事訴訟基本原則理論方面,以非約束性辯論原則取代約束性辯論原則,當事人的辯論完全不能制約裁判者。把辯論原則僅僅視為一種為裁判者提供爭議事實信息的規范。對現行辯論原則的理論闡釋雖然要求法院充分保障當事人雙方辯論的權利,但辯論權的相對義務只停留在被虛化的保障行為這一層面,必然導致辯論原則的非原則化和辯論程序的空洞化。實際上辯論原則的原則性在于從宏觀和整體上界定適合于民事訴訟客觀規律的主體結構,即當事人和裁判者在民事訴訟中合理地位和作用。辯論原則的實質應當是通過對裁判者的約束來實現這種作用分配。具體表現為作為裁判所依據的事實應當從當事人雙方在辯論程序中出現的事實中提取。否則當事人的主體地位和辯論程序的價值無法得到實在的體現。由于辯論程序本身在整個民事訴訟程序中具有核心和中心的地位,因此,辯論程序的空洞化將感染整個民事訴訟程序,使民事訴訟程序虛無化。辯論原則的空洞化和非原則化還使其與之血肉相連的處分原則也同樣喪失了它作為原則而存在的價值。在我國和原蘇聯的民事訴訟理論中,對處分原則的認知雖然都已意識和承認當事人對實體權利和訴訟權利的處分價值,但這種認識卻只停留在當事人對訴訟程序的起始、發展和終結的作用以及訴訟法某項具體權利的支配這個方面。而沒有意識和承認當事人對作為裁判基礎的訴訟事實的處分是當事人行使處分權的重要內容。否定當事人對訴訟事實的處分權,必將否定當事人對實體權利和訴訟權利的處分,當事人對訴訟事實的處分常常與權利的處分是密切聯系在一起的。在民事訴訟中當事人對事實的處分表現在當事人沒有在辯論程序中提出的事實,裁判者就不能作為判案的依據,以某種絕對理念來看待所謂真實,反而使其走向該理念本質要求的反面。
由于既存民事理論體系中所貫通的絕對職權主義理念,使其理論體系與社會發展的現實不協調,與市場經濟環境下民事訴訟的質的規定性相左。這種體系性的不協調不僅表現在民事訴訟理論的原則部分,也突出反映在民事訴訟的基本理論板塊之中。最典型的是證據理論與現實的不協調和與民事訴訟客觀規律的背反。在證據理論中,集中體現當事人和裁判者在民事訴訟中作用的具體制度是舉證責任制度。我國民事訴訟理論盡管很早就提出了當事人承擔舉證責任的觀點,但由于沒有充分認識舉證責任制度建立的體制條件,又受理論體系中絕對職權主義的影響,在理論認知上完全誤解了舉證責任的真實內涵,傳統民事訴訟理論對法院獨立收集和提出證據的合理性的論證,反而使真正意義上的舉證責任制度無法建立。由于民訴理論的纏足自縛,以致訴訟實踐不得不徑自走自己的路,在缺乏明確的理論指引下“摸著石頭過河”,在民事審判實務中強化當事人的舉證責任,就是這種大膽改革的結果。一方面,傳統的證據理論因未能真正承認當事人的舉證責任,使傳統的證據理論不僅不能指引民事審判改革的進行,反而嚴重地制約了民事審判改革,民事審判改革的實際需要與民訴理論的脫節和民事審判改革的實效都更加映射出民事訴訟理論的滯后與蒼白。在理論界,學者們還在囿于傳統觀念的束縛時,實務界卻已經沖破了這種傳統觀念的羈絆,按照現實的需要和實際情況去理解和操作。另一方面,由于民事審判改革缺乏理論的指導或清晰、完整的理論指導,改革往往憑審判人員的直感在實踐中摸索,就難免使改革不走彎路,逸脫改革的初衷。其實作為民事審判改革的目標、改革的途徑、改革的步驟等等問題都是民事訴訟理論上應當首先加以解決的基本問題。然而,遺憾的是,民事訴訟理論界并沒有在理論上圓滿地回答這些問題,甚至可以說就沒有明確提出這些問題。所謂的理論成了對民事審判改革過程的注釋,變形為簡單的說明。在我國,由于法學理論普遍存在著形而上學的傾向,因而一直為實務界所輕視。民事訴訟理論在民事審判改革過程中的反制約和單純的追隨,更加深和強化了這種心理。
隨著經濟體制、政治體制改革的深化和拓展、社會法治化的推進,人們的法意識和法觀念也在不斷強化、轉化和提升。經濟主體的權利和利益意識以及相應的保護意識的加強是這種變化的最突出表現。這種意識的強化是具有普遍性的,不僅在經濟主體的經濟交往中反映出這種傾向,在經濟糾紛解決領域也是如此。而且民事爭議的大量增加也從另一個側面說明了這一點。主體權利和利益意識的加強還不僅在于實體權利和利益方面;在程序方面,利益主體的程序權利和利益意識也在不斷加強。在這種意識背景下,程序的獨立價值和意義也相應被強調,并逐步被認識。然而,傳統的民事訴訟理論體系卻具有存在輕視程序的內力。其原因在于,傳統民事訴訟理論體系的建構就是以批判對立的民事訴訟理論體系為前提的,其批判的矛頭的主要指向之一就是訴訟程序的“繁瑣”和“虛偽”。以意識形態為武器對其他法系訴訟程序的情緒化批判必將導致對訴訟程序獨立價值的否定。原蘇聯民事訴訟體制中的職權主義既是這種批判的結果,同時又進一步強化了對程序價值的否定。既然程序的獨立價值遭到否定,也就談不上所謂程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突襲性裁判、給予糾紛主體與裁判者的充分對話、尊重當事人的主體權、訴訟程序操作的民主化等等,在傳統民事訴訟理論體系中都沒有真正得到重視和體現。相反,在逐漸被泛化和形而上學化了的哲學觀念的影響下,程序性公正被視為實體性公正的“奴隸”和“附庸”。即使在現在,程序性公正的價值仍然不為大多數人所認識。
三
上述雖然未必全面和詳盡地闡明了我國民事訴訟理論體系與我國社會發展實況的滯后和不一致,但已足以說明我國民事訴訟理論體系自身應當改革、調整和重構的現實必要性。即使橫向地與其他相近學科加以比較,也不難看出民事訴訟法學的落后和缺乏生氣。在同為程序法的領域里,刑事訴訟理論界早已對訴訟結構、訴訟模式、訴訟價值等等刑事訴訟的基本問題進行了相當深入的研究探討,而民事訴訟學方面卻還沒有形成對相應基本問題的集中探討的研究氛圍。要使民事訴訟理論能滿足轉換時期民事紛爭解決現實的需要,真正能夠對民事訴訟實踐予以指導,必須正視傳統民事訴訟理論體系的結構性缺陷,實現民事訴訟理論體系的結構性轉換。
傳統的民事訴訟理論體系是“蘇式”的理論體系,在結構上是以職權主義為理念框架,以國家干預為指導的,與市場經濟條件下的民事訴訟質的規定性具有“不親和性”,自然就不能適應逐步變化發展的社會現實。因此,要實現我國傳統民事訴訟理論體系的轉化,首先就要以適應市場經濟社會背景下民事訴訟規定性的當事人主義理念框架取代職權主義的理念框架,使整個民事訴訟理論體系建立在科學的基礎之上。實現這種轉化的具體方法是還原體現當事人主義核質的辯論原則和處分原則,而不是僅將辯論原則和處分原則作為空洞的、沒有約束力的只有單純象征意義的規范。明確只有當事人在辯論程序中主張的事實才能作為裁判的依據。當事人不僅對實體權利和訴訟權利有處分權,對訴訟資料也同樣具有處分權。在理論上要意識到,就民事權利的本質而言,民事權利的處分只能由民事權利主體來行使,作為解決民事權利爭議的民事訴訟程序也必須充分尊重當事人對實體權利和訴訟權利的處分。訴訟請求的范圍由當事人決定,訴訟程序的提起由當事人決定,案件的事實材料和證據材料由當事人決定。只有這三者的完整統一,才構成了當事人處分權的最基本內容。
民事訴訟理論體系確立當事人主義的理念框架才能使有實際意義的辯論原則和處分原則在民事訴訟中得以確立和貫徹。而約束性辯論原則的確立使民事訴訟理論體系中相關理論板塊之間能實現有機的統合,并具有了原則方面的根據。按照約束性辯論原則的基本要求,才能自然地派生出規范的舉證責任制度和舉證責任理論。“對于法律效果發生或消滅的直接必要的事實由當事人在辯論中提出,實際上就為當事人設定了一種責任——如果當事人沒有主張這一事實,則法院不能以該事實為依據作出判決。其結果就自然是當事人要承擔由此而產生的消極后果?！盵10]如果沒有約束性辯論原則作為基礎,實質意義上的舉證責任制度和理論是不可能建立的。正是因為過去我國理論界未正確認識辯論原則的應有的內含,沒有認識到裁判者在民事訴訟中應有位置,才導致在一段時期里,理論上存在法院也有舉證責任的認識誤區?，F在盡管在理論上已經廓清了這一錯誤認識,新民事訴訟法也將過去民事訴訟法(試行)規定的,人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地收集和調查證據的內容(試行第56條第2款)改為人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地審查核實證據(民事訴訟法第64條)。但仍然是不徹底的,這表現在新民事訴訟法第64條第2款還保留了“人民法院認為審理案件需要的證據,人民法院應當調查收集”這樣的內容,為法院依職權主動收集和調查證據留下了自由裁量的余地,不僅使約束性辯論原則不能貫徹,并且與法院在民事訴訟中審查核實證據的基本作用相沖突,最終使舉證責任制度的運行或理論的整合存在障礙和缺陷(在立法中,過多的為職權行使留有自由裁量余地,以便體現法律規定的靈活性的作法,往往給該規范的實際運用造成困難,這是今后立法中應當注意的問題)。
民事訴訟理論體系在其相應的轉化過程中必須注意民事訴訟理論體系內各個理論板塊之間的統合和各個理論板塊與體系總體理念框架的整合。前者如,訴、訴權理論與民事訴訟法律關系理論、訴訟標的理論與當事人適格理論等等理論板塊之間的統合與協調。后者指如果民事訴訟理論體系的理念框架實行轉化,則與此相適應,與原有體系適應的理論也要相應地予以調整,否則將與轉化后或轉化中的體系理念框架發生沖突,使體系內部發生紊亂無序。如上述所言,我國民事訴訟理論體系的發展邏輯是重塑以當事人主義為基本理念的理論體系,并以約束性辯論原則和真正體現當事人主體地位處分原則為基本指導原則,那么,體系的各個理論板塊也應該實行相應的轉化和調整。例如,民事訴訟法律關系理論、訴權理論、程序控制理論、審判監督理論、檢察監督理論等等都要進行調整,在原有的這些理論中,職權主義的色彩相當濃厚。如按照現行的審判監督理論,即使當事人沒有對已經生效的判決提出再審申請,法院或檢察院也可以依職權主動提起審判監督程序,這種理論認識顯然是以國家干預和傳統的絕對理念為指導的,體現了職權主義民事訴訟基本模式的要求。但無疑與當事人主義的理念要求相悖。
我國民事訴訟理論體系現存的另一個問題是民事訴訟理論體系整體構造的不完整。我國民事訴訟理論體系雖然具有大陸法系民事訴訟理論體系的基本外型框架,但民事訴訟理論體系因轉移植于原蘇聯,并因原蘇聯根據自己理念對原比較完整的理論體系進行了裁剪,使我國的民事訴訟理論體系先天具有其不完整性。例如,我國民事訴訟理論中雖然有當事人的概念,但卻沒有當事人適格(正當當事人)的理論作為其概念的存在基礎,在理論上沒有解決判斷當事人適格的標準究竟是什么的問題。其實當事人適格理論本來就是大陸法系民事訴訟理論體系的有機構成部分。欠缺當事人適格理論必然使整個民事訴訟理論體系出現不完整的現象。再如,判決制度是民事訴訟制度中的一個非常重要的組成部分,相應的,有關判決制度的理論也是民事訴訟理論體系中不可或缺的理論板塊。但在我國民事訴訟理論中,判決理論無疑是一塊空白,盡管亦有關于判決的分類、判決效力的論述,但尚未形成理論體系,尤其不足的是我國民事訴訟理論中沒有關于判決效力的體系化的理論,又使我國的判決理論嚴重殘缺。例如,由于沒有既判力的概念和理論,致使在我國的理論和實務中,無法認識到判決一旦生效,為什么在一般情況下法院亦不能自行撤消或變更該判決。在我國目前關于判決效力的理論中,僅以判決的排除性、不可爭議性和執行性的“三性論”的觀點是不足以將既判力理論中的拘束力內容加以包容和取代的。其實在原被移植的民事訴訟理論體系中,既判力理論是判決理論的骨干和核心部分。誠然,既判力理論有人為復雜化的弊端,但對于規范和體系化的民事訴訟理論體系來講,如果拋棄既判力的概念和理論,無疑等于拆掉了橋的一個橋墩一樣,其后果是可想而知的。訴權、訴、訴訟標的、、一事不再理原則、辯論原則、處分原則和上訴等等都與既判力理論密切聯系,可以說沒有既判力概念和理論,上述制度和理論都是殘缺不全的。
在論及民事訴訟理論體系的完整性這一問題時,應當注意到我國民事訴訟理論體系的構成框架的法系屬類。我國民事訴訟理論體系的基本構成類型屬于比較典型的大陸法系理論體系,明顯區別于以經驗實證為特征的英美法系,該體系由一系列彼9體制轉型與我國民事訴訟理論的發展此相關成邏輯排列的理論矩陣構成,這種訴訟理論體系經過長時期地理性加工,已經自成一個系統。在移植或借鑒該體系的任何理論時,都必須考慮該理論的體系環境和受移植的環境。同時在整個理論體系的移植過程中,也要注意不能輕易或隨便裁剪作為體系基礎構成的理論板塊。今后,在我國民事訴訟理論體系的發展和完善過程中,對外國民事訴訟理論的借鑒和吸收都應以其理論體系具有同構性的理論為主,借鑒和吸收這樣的理論對我國原有的理論體系具有“親和性”,而不易產生排斥性。大陸法系各國對英美法系制度和理論的吸納過程中所反映出的異斥性就是實證。
作為民事訴訟理論體系卻存在輕視程序和程序性公正的傾向,會令人覺得難以理解,但這卻是事實。造成這種傾向的原因雖然是多方面的,但有一點可以肯定,將實體性公正和程序性公正的關系絕對地視為主從、依附與被依附的關系,并將這種關系與哲學上的本質與現象、內容與形式等范疇掛合。使訴訟程序和程序性公正成了單純的手段,其獨立存在的價值往往被否定。但實際上訴訟程序和程序性公正有其獨立存在的價值,訴訟程序的種種規定以及這些規定的公正性要求并不僅僅是單純為了達成實體上的公正。對程序性公正的要求是基于“程序主體權”、“聽審請求權”、“司法民”“公正程序”等等權利。程序性公正主要體現在不排除當事人對訴訟程序的參與、保障當事人對權利和事實的充分陳述、當事人與裁判者的充分對話、不得實施突襲性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配當事人、裁判所依據的事實從辯論中產生等等。從我國民事訴訟理論以及具體制度而言,程序性公正可以說并未予以充分體現。因此,如何在制度構成和運行中加強程序性公正,以及在整個民事訴訟理論體系上如何貫徹程序性公正的理念,是我國民事訴訟法學所面臨的新課題。③
注釋
：①“范式”(Pardigm)在方法論的意義上,是指在某一學科內被一批理論家和應用者所共同接受、使用并作為交流思想的共同工具的一套概念體系和分析方法。
②國內有少數學者對原蘇聯的二元訴權論提出了質疑,指出“由于牽強地對訴權作出這種劃分(兩種意義上訴權的劃分),使許多著作的訴權理論體系陷入無法克服的矛盾,集中反映于:訴權定義中所確定的外延與程序意義訴權和實體意義訴權的外延相去甚遠?！?顧培東:《法學與經濟學的探索》,中國人民公安大學出版社,1994年版,第196,197頁。)
③雖然若干年前我國民事訴訟法學界已有關于程序公正的議論,但更多的是外國有關學說和觀點的介紹,沒有與我國的民事訴訟制度相聯系,更重要的是沒有指出我國民事訴訟實務中和理論上輕視程序性公正的構造性和制度性原因。例如,沒有指出傳統民事訴訟體制對實現程序性公正的制約。因此,關于程序性公正的討論未能進一步深化,也未對民事審判改革產生影響。
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「關鍵詞訴/訴訟目的/訴訟標的
訴與訴權是民事訴訟法學中理論性很強的，被有些學者稱之為民訴理論上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此，除了其理論本身比較抽象、有一定難度之外，古往今來的研究者眾說紛紜，人為地使之復雜化，也不能不說是一種原因。無論是理論本身的因素，還是人為的因素，總之其中確有許多至今仍懸而未決的問題，需要人們去進一步探索，逐一解決。
一關于訴的含義之辨析
我國民事訴訟理論界對民事訴訟中的訴有各種各樣的表述，諸如“請求說”、“制度說”、“手段說”、“聲明說”等等。盡管在表述上有許多差異，但大都把訴理解為一種請求。如訴“是當事人為維護自己實體權益而向人民法院提出的訴訟請求”；訴是“民事權利主體認為自己的民事權益受到侵害或與他人發生爭議時，向人民法院提出給予法律保護的請求”；訴“是當事人向法院提出的保護其民事權益的請求”；訴“是一方當事人將其與對方當事人之間的民事糾紛以及如何處理的訴訟主張，提交法院依法予以審判和處理的請求”。筆者認為“請求說”比較接近訴的本質。首先，訴不同于。當事人進行訴訟目的是為了通過法院運用審判程序解決爭議，保護自己的民事權益。然而法院不可能地了解當事人的愿望，也不可能主動地開始審判程序。審判程序的啟動，需要有當事人的意思表示。當事人只有行使訴權，運用手段才能與法院發生訴訟關系。在這個過程中，訴并不是一種行為，而是一種意思表示，一種請求。才是一種訴訟行為。這表明，訴是當事人的目的和愿望的概括，它只能通過行為才能得到展示。從這個意義上說，行為是訴的形式，又是訴的動態表現。請求是訴的實質，是訴的靜態表現。請求不能離開行為而獨立存在，而行為離開請求也就會因為缺乏實質內容而失去實際意義。由此可見，民事訴訟中的訴是一個綜合性概念，是形式與內容的統一體。正因為如此，司法實踐中有時對“訴”與“”未加區分，如“訴諸法院”，既意味著，也意味著向法院提出請求。其次，從訴與訴訟法律關系之間的關系來看，人民法院和當事人以及其他訴訟參與人都是訴訟法律關系的主體。訴訟法律關系的客體一般指主體之間訴訟權利和訴訟義務指向的對象。這種對象包括民事案件事實、當事人實體權利的請求或主張等訴訟事項。訴與民事案件事實及實體權利有密切聯系，是當事人對法院的一種意思表示，包含著當事人的訴訟目標和內容，而不是主體本身。因為有了訴，訴訟主體之間的訴訟權利和訴訟義務才有了指向。也可以說，訴是民事訴訟法律關系客體的核心內容。同時，分立性和統一性是民事訴訟法律關系的特點之一，雙方當事人是各自同人民法院發生訴訟關系，同時圍繞著同一案件、同一訴訟程序進行訴訟活動。這一特點表明，當事人雙方之間并不能直接提出訴或者接受訴，當事人只能向法院要求保護，提出訴。因為訴所反映的是當事人與法院的聯系。再次，訴與訴訟既有聯系也有區別。民事訴訟是人民法院與當事人及其他訴訟參與人為解決民事案件而依法進行的全部訴訟活動的總稱。包括著訴訟活動過程和訴訟關系。訴的內容包含在這種活動的目的對象之中，但并不等同于訴訟活動及其過程本身。因而在訴訟理論上，“訴”與“訴訟”有嚴格的區別，不能用“訴”代替“訴訟”，也不能以“訴訟”取代“訴”。最后，從訴與訴的法律制度的關系來看，也有區別。訴的法律制度是有關訴的法律規范的總和，既包括訴訟法律制度，又包括實體法律制度。實體法關于保護民事權益和承擔民事責任的方式的規定，訴訟法關于進行訴訟、實施訴訟行為的規則等規定，為訴的產生提供了法律依據，也為訴的實現提供了條件。從這一方面看，訴由訴的法律制度所決定。另一方面，有關法律制度的設立又要反映訴的需要，即：生活中有什么類型的案件，就需要設立相應的訴的制度，使之得以解決。由此可見，訴的本身并非法律制度。
以上表明，訴不同于法律制度，也不完全等同于訴訟行為或手段。訴的本質是能夠產生訴訟效果的一種請求，屬于民事訴訟活動對象的范疇?；谶@種認識，可以發現訴具有如下特征：
1.訴是當事人向人民法院提出的一種司法保護請求。這種請求是當事人基于民事法律關系非正常狀態而依法向法院提出司法保護的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。這種請求一般以當事人特定的訴訟行為為依托，是具有訴訟效果的請求。如、反訴、上訴、申請再審等，這些行為只要符合法定條件就會引起一定的訴訟程序發生。訴與當事人在訴訟中的其他一般性請求不同，其他請求不具有訴訟效果意義，只是為訴服務。如申請財產保全和先予執行的請求，并不直接引訟程序發生或變更，只是要求法院為特定的行為采取某種訴訟保護措施。訴與陳述行為也不同，一般性陳述也是為訴服務，是觀念性表示，而不是效果性表示。
2.訴在民事訴訟開始階段表現為一方當事人向人民法院提出的審判保護請求和訴訟主張，是法院行使審判權的前提和起點，訴訟程序開始后即成為整個訴訟活動的對象。這是因為訴訟活動始終圍繞著當事人這種請求是否有理，其主張是否能夠成立而展開。從這個意義上說，訴是民事案件的焦點，是訴訟活動的中心內容，它貫穿于訴訟的全過程。
3.訴的內容包括當事人的權利主張和事實主張。即需要法院通過審判予以評斷的法律事實和加以保護的民事權益。這一特征表明訴包含著程序內容和實體內容。但這并不是說訴可以分割為程序意義上的“訴”和實體意義上的“訴”。一方面，訴是一個整體概念，不存在分為兩種訴的基礎和條件。作為一種訴訟請求，必然反映當事人保護實體權益的目標和內容。如果沒有實體利益或法定的權益這種內在動因，誰也不會去請求法院運用審判程序而“過把癮”。法院也不會接受沒有實質內容的請求。另一方面，理論上也沒有這樣劃分的必要。把請求所包含的程序內容和實體內容歸納到訴的內容特征之中，更便于理解和操作，也符合訴的本意和。
二關于訴的要素之辨析
任何一個有法律意義的訴，都包含著兩個必備的因素，即訴的標的和訴的理由。訴的標的是指雙方當事人爭議的民事權利義務關系和一方當事人的具體請求。一方當事人的具體請求實質是針對另一方當事人的，也可以說是該方當事人向法院提出的解決糾紛的意向或方案，如主張離婚、主張合同無效等，具有實體性質。訴的標的反映著當事人提訟的實際動因，直接體現當事人訴訟目的和案件性質。也是雙方當事人爭議的焦點，是使訴明確化、特定化的重要標志。訴的標的不同，反映了當事人爭議的內容及請求法院裁判的對象也不同，但我國傳統理論一般把訴的標的只理解或表述為“雙方爭議的需要法院裁判的民事法律關系”。這種理論的缺陷一是不夠準確，爭議的民事法律關系不一定能使訴特定化；二是不完整，訴的標的如果不含一方當事人的具體請求就不能構成完整的訴訟標的也無法確認訴的標的。例如，在確認之訴中，訴的標的是雙方當事人對某一法律關系是否存在或是否有效的爭議，其中必須包括一方當事人的具體主張，即：要求肯定或否認這種法律關系。否則，在消極的確認之訴中就無法確定訴的標的。在各種訴中，除了給付之訴一方當事人的具體請求與法律關系有相對的分離性，因而訴的標的較易確定外，確認之訴、變更之訴的訴的標的如不包括具體請求，就難以確認，也易引起誤解。因為具體請求直接反映爭議焦點，是當事人進行訴訟的目的所在，而且也是審判的具體對象，所以是訴訟標的不可缺少的組成部分。可見，民事權利義務的具體爭議和當事人的具體主張才是訴的標的、訴訟的核心。
訴的理由是指當事人提訟的依據，也是當事人對訴的解釋和證明。包括事實根據和依據以及當事人的主觀認識。事實根據是指有法律意義的事實，即爭議的民事法律關系發生、變更和消滅的事實以及發生爭議的事實。這些事實是確定當事人提出訴訟的客觀基礎，是當事人要求通過審判保護其合法權益的實體根據和原因，所以也稱“原因事實”。是訴訟理由的核心，也是使請求成立的根據。訴的理由中還包括法律依據，即訴訟請求在法律上受到保護的規定。關于法律依據，還應包括當事人的法律觀點和看法。當然，事實依據才是理由的必備。
有些著述認為訴的要素除上述兩個方面外，還應包括當事人。認為訴不可能離開當事人而獨立存在，所以當事人是訴的第一要素。筆者認為當事人是訴訟要件，不是訴的要素。首先，訴的要素是從上訴的內容，便于分辨各種不同的訴，采用不同的程序和方式審理。是就訴本身進行分析。至于訴由誰提出，或者是誰與誰的爭議不是訴的要素研究的對象。何況當事人是誰，在上述兩個要素中也能明確。其次，當事人是訴訟主體，訴是一方當事人向法院提出的審判請求，是意思表示本身的內容，訴與訴訟主體是兩個不同的概念。以上在對訴的概念分析中已有明確闡述，訴實際上屬于訴訟客體范疇。在沒有人格和缺乏權利意識的奴隸及封建專制社會中當事人在訴訟中沒有平等的法律地位，往往被作為訴訟客體對待，是審判的對象。而近代和社會的訴訟中當事人是訴訟主體，不再是受審對象。再次，當事人是的必要條件之一，而訴的要素和條件是有區別的，不能混淆。條件作為訴訟的程序規則，對法院正確地行使審判權、當事人正當地行使訴權起制約作用。條件是法律對當事人行使訴權、實施的訴訟行為的規范要求。條件中包容了訴的要素，但訴的要素不等于條件。如果等同起來，那么條件中包括的人民法院、主管、管轄等等都是訴的要素。此外，訴的要素是使訴特定化、具體化的標志。并且可以根據訴的要素區別同一事件是否重復。當事人不能起這種標志作用。如：對于已審結的案件，同一原告對同一被告不能就同一訴訟標的或訴訟理由再行，而同一當事人對不同的訴訟標的和訴訟理由則可以再次進行訴訟。這也從一個側面說明訴的要素不包括當事人。
總之，研究訴的要素是從理論上對當事人提出的各種訴進行剖析，以幫助當事人認識各種訴的特點，使之正確地行使訴訟權利，提出正當、合理的要求。同時幫助法院正確行使審判權，公正、合理地、地辦理各類民事案件，并能恰當地解決訴訟中與訴有關的其他各種。
三關于訴訟標的理論之辨析
大陸法系國家訴訟標的理論在長期爭論中，大致形成了三大流派：傳統訴訟標的理論、新訴訟標的理論、新實體法理論。傳統的訴訟標的理論的基本特征是以實體法上的請求權為根據確定訴訟標的。這種理論的優點在于：1.有利于法院裁判。既然訴訟標的是當事人的實體法律關系或實體權利主張，那么，法院只就當事人特定的主張進行裁判即可。當事人未主張的權利或法律關系就不是訴的標的，不需裁判，使法院裁判的范圍明確。2.便于當事人攻擊和防御（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺）《民事訴訟法新論》第3頁。）。由于訴訟標的限于一定的實體法權利或法律關系，當事人只須就這一標的攻擊和防御，其他方面即使不加防御，也不會產生不利后果。但是訴訟運行中，傳統理論也有明顯的缺陷，主要表現是：增加當事人的訟累，增加法院的案件，同一事件可能有數個判決并存，減損民事訴訟的功能（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺）《民事訴訟法新論》第4頁。），不利于及時保護民事權益和恢復正常法律秩序。
新訴訟標的理論的特點是把訴訟標的從實體法中分離出來，構成完全的訴訟法上的概念。按這一學說的觀點，只需主張他所希望的法律效果。如果同一效果有數種不同的原因事實，即使這些原因事實在實體法上構成多個法律關系，亦應為單一的訴訟標的。對訴訟標的如何識別，新理論有兩種不同的見解。一種是以原告陳述的事實理由和訴的聲明為識別標準，即聲明與事實理由相結合，此為“二分肢”說。第二種是以訴的聲明或原告的目的為標準識別訴的標的，即以同一給付為目的的請求，即使存在不同的事實理由，也只有一個訴訟標的，此為“一分肢”說（注：陳榮宗（臺）《民事程序法與訴訟標的理論》第342頁。）。二分肢說解決了同一事件發生請求權競合的問題，但不能解決數個請求權發生在不同事實基礎上而又為同一給付的問題，這種理論導致自相矛盾的結果。按一分肢說理論就可解決這種矛盾。然而，由于一分肢說理論追求的是純訴訟上的概念，識別訴的標的時不考慮事實理由因素，因此，很難判斷訴的標的是否是同一的，同時可能導致法院判決效力無限擴張。
新實體法說與舊實體法說相對應，認為訴訟標的的問題，根源出在實體法上的請求權競合上，所以應把請求權的競合發生在單一的事實關系的基礎上，只是請求權基礎競合，因不同事實關系發生的競合才是真正的請求權競合。這一理論把訴訟標的概念與實體法的請求權聯系起來，有可取之處。但因為請求權競合與請求權基礎的競合沒有統一的區別標準，仍然面臨許多難題不能解決，所以接受這一理論的也不多。
綜上所述，國外關于訴訟標的理論爭論的焦點集中在訴訟標的識別的標準問題上，不同的學說各有所長，又各有缺陷。這些爭論至今仍然存在，訴的標的理論尚未統一。這種狀況導致司法實踐不重視識別訴訟標的，從而在處理問題時出現一些不規范或者矛盾現象。例如在處理訴的合并問題、重復問題及確定案由和確定案件是否受理等問題上均有諸多難以解決的矛盾。因此有必要借鑒和吸收國外多年來關于訴訟標的理論的研究成果，結合我國的實際情況對訴訟標的進行探討，以豐富訴的理論內容和解決司法實踐中的有關問題。
如前所述，訴的標的是指雙方當事人爭議的民事權利義務關系及一方當事人的具體請求。訴是當事人請求人民法院通過審判解決爭議保護其民事權益的意思表示。其實質就是當事人向人民法院提出的司法保護請求。訴的標的就是這種請求的核心內容。訴訟標的體現當事人的訴訟目的，主要是當事人向法院反映自己對對方當事人的要求。這種要求包含在審判保護請求之中。因此，認為訴的標的僅僅是雙方爭議的需要法院裁判的民事權利義務關系還不能完全表明訴的目的，也不易區分不同的訴。假如不能區分不同的訴，那么與訴相關的許多問題就無法解決。如：在離婚之訴中，如果當事人在訴中只要求法院“解決”他和對方的婚姻關系，不表明自己的具體要求和目的，法院就無法受理和解決。當事人只有明確表示要與對方解除婚姻關系，才可能是完整的、具有法律意義的訴。把訴的標的僅僅理解為“權利主張”也不能反映其真正含義。因為各種訴有不同的狀況。例如，在確認之訴中，當事人并不主張權利，而且如果是消極的確認之訴，很可能沒有權利可主張。在一般情況下，當事人的權利主張實際上已包含在“訴訟主張”或“請求”之中。由此可見，作為訴，泛指當事人向法院提出的司法保護的請求；作為訴訟標的中的請求，是指一方當事人向法院表示的解決糾紛的主張，實質是對另一方當事人的權利主張或要求。原告對被告的要求包含在原告對法院的請求之中，只能通過法院向對方當事人提出并經法院審理裁判。這表明，訴的標的雖然是訴訟法上的概念，但它又與實體法律關系有密切的聯系。雙方爭議的民事權利義務關系是訴訟標的的前提和基礎，一方當事人在這個基礎上的具體請求是訴訟標的的核心，二者不可分離。
二分肢說關于訴的聲明與事實理由結合構成訴訟標的的理論，實際上包含了訴的兩個要素。這與我國訴的要素理論相近，但對訴與訴的標的理解有所不同。我國訴的理論一般認為訴的標的和訴的理由是構成任何一個有法律意義的訴的必要因素。正是這兩個要素使訴特定化、具體化。因而訴的要素才是區別不同訴的標志。當然，就一般而言，起關鍵作用的因素是訴的標的。但是不能獨立地研究訴的標的，而應把它放在整個訴的理論之中去研究。
重要基礎理論問題，古往今來眾說紛紜，學說林立。本文著重闡述訴權理論對指導民事訴訟法律關系和民事訴訟法基本原則設立和發展的重要作用，以及訴權與民事訴訟法的目的和法的價值(人權、民主、正義、平等)之間的天然聯系，并力圖結合當前不斷擴大的人權保護主義和當事人主義的趨勢，探求現代訴權理論的新特征、新發展。
關鍵詞：訴權人權人民
憲法在賦予人民的同時也賦予以自由權，財產權及生存權等項基本權利，為保障和實現上述基本權利，憲法又賦予人民以訴訟權，并設立司法機關尤其是行使審判權的人民法院，使其依法確保人民以權利主體的資格獲取精神性和物質性利益的愿望得以實現。為發揮此項司法作用，依照憲法規定精神，國家設立民事訴訟制度，并授權人民法院負責實施和運作。①因此，訴權可視為公民基本權利在現代法治國家訴訟制度中的體現。
一、訴權民事訴訟法學的重要理論基石
訴權作為民事訴訟法學中重要的理論基石，指導整個訴訟程序的啟動、設置、運作，體現在一審，二審乃至再審的整個訴訟過程的始終。它具有極其重大理論意義，體現在下述四個方面上：
(一)訴權作為法律實施的組成部分，與審判權一起構成了訴訟
由于司法審判權作為國家統治權的重要表現形態，代表國家權力在發生糾紛領域發揮作用，要求一般的權益爭端均需由當事人依法提請司法機關解決，這是國家職能發達的表現，要求排斥私力救濟。于是訴權作為橋梁和紐帶將民事爭議與獲得國家司法保護、審判權之間連接起來。當事人要求國家按照法律的預設最終實現自身權益的請求權利，即是訴權。②訴權是
法律實施制度的基本條件和組成部分。正是訴權使得審判權得以啟動、行使，兩者一起構成
了訴訟，而訴訟則使得司法權由靜態轉為動態，成為法律實施的最終保障。審判權與訴權的關系體現在兩個方面。③一方面，審判權作為一種國家權力，對當事人訴權的行使具有決定性作用。當事人之間權利義務糾紛解決的途徑可以是自行和解，或經中立者(如第三者、商業行業、工商部門、仲裁機構)解決，向法院則是解決糾紛的一種途徑。訴權的具體表現形式如權、反訴權、申請權、質證權、辯論權、處分權、上訴權、請求執行權等等均受到審判權的直接影響，并且這種影響常常是決定性的，決定著訴權的行使是否能達到實現當事人權益的結果。另一方面，訴權作為一項重要的當事人權利，對于審判權的啟動和訴訟程序的運行有重大影響。所謂“不告不理”，民事訴訟程序的啟動只能依賴于當事人行使訴權，審判權特有的屬性是被動性，不能主動審理、解決民事糾紛。審判權不僅指人民法院具有保障訴權行使的資格或能力，而且意味著必須提供這種保障，審判人員無權任意取舍。當事人行使訴權可以對行使審判權的司法機關產生的約束力，只要這種權利的行使不帶瑕疵而符合法定條件，均應產生訴訟法上的法律效果。裁判者負有保證此效果發生的責任，不得謀求任何個人利益。從此意義上來說，訴權的行使能監督和制約審判權的依法行使，保證民事程序的公正性，實現社會利益的最大化。
(二)民事訴訟法律關系體現了訴權理論的基本精神
訴權理論指導，調節著當事人及其它訴訟參與人之間的民事訴訟法律關系，并體現在民事訴訟法基本原則之中民事訴訟法律關系是指在民事訴訟中形成的，以人民法院與當事人之間的法律關系為主導，人民法院、人民檢察院、當事人及其他訴訟參與人相互之間以訴訟權利義務為內容，并受民事訴訟法所調整的一種社會關系。④民事訴訟法律關系是以人民法院行使審判權與當事人行使訴權相結合而產生，是以法院與當事人之間法律關系為主導的多面法律關系。它以權利義務為研究內容，訴權理論必然對民事訴訟法律關系產生影響。不同的訴權理論，其民事訴訟法律關系相應地也會不同。由于訴權不僅是一項階段性權利，而且貫徹整個訴訟活動始終；不僅由原告享有，而且由原告、被告雙方享有；其廣泛性和貫徹始終性必然會體現在民事訴訟法基本原則之中。民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的本質特征和精神實質，其中訴訟權利義務同等原則、訴訟權利對等原則、民事訴訟當事人有平等的訴訟權利原則、辯論原則、處分原則等體現了訴權理論精神。
(三)訴權理論與民事訴訟法目的有著天然聯系
民事訴訟法目的從程序設置者(即國家)方面來說，其訴訟目的為解決糾紛、維護法的秩序、維護社會秩序；而從程序利用者(即當事人)角度來說，其訴訟目的是民事權益發生爭議時請求法院以訴訟方式保障自身權益。無論程序設置者的訴訟目的是什么，其目的的實現只能通過實現程序利用者的目的來達成，因此法律明文規定了不同訴訟階段當事人的訴訟權利。這些訴訟權利作為訴權的具體表現形式監督制約訴訟活動的進行，保證程序的公正性，從而保障了當事人權益。
(四)訴權是從法的價值這一母體中孕育而生的
價值是指某一事物能夠滿足主體的需要，可理解為有用性和積極意義，它具有精神追求，崇高信仰的意義。法的價值，從其目的價值來說，指法律在發揮其社會作用的過程中能夠保護和增加哪些價值，這些價值構成了法律所追求的理想和目的。法的信仰或精神指導，對于法的制定、實施都具有重要指導意義。對于訴權來說，法的價值中的人權、民主、正義、平等觀念對于訴權的產生、發展起著重要作用。人權是一定時代作為人所應當具有的，以人的自然屬性為基礎，社會屬性為本質的人的權利⑤。人權具有應然性，它是現實社會生活條件包括物質生活條件和精神生活條件基礎上的應然權利。人權具有平等性，是一種普遍的平等權。人權既是政治概念、道德概念、還是法律概念。人權的法律化既包括立法的上法律化，也包括實施上的法律化，即指不僅將人權表現為法律權利，還應將人權作為法律權利予以實現。訴權作為對公民基本人權如人身權、財產權等的保障和實現的一種程序性權利而產生，服務于人權，并隨著人權保護在深度和廣度上的加大而不斷發展擴大，表現為當事人訴訟權利的明確和擴大。
區分民主與非民主的一個關鍵性尺度，就是民眾的參與權制度化和程序化，公民資格和公民權利有著精確嚴格的法律界定和法律程序保障。這種法律程序保障的前提就是訴權，訴權使得各種權利得以通過訴訟的方式請求法院以國家強制力保障實現。歷史發展的趨向表明，隨著人類經濟和技術尤其是信息技術不可阻遏的進步，隨著社會交往的擴大和教育水平的提高社會變得越來越平等，人們的獨立自主的精神和自治能力在不斷提升，公民的政治參與意識日益增強，這一切都是推動著民主。⑥民主作為社會進步的結果，促進著作為權利保障和程序保障實現的前提的訴權的不斷發展擴大。
正義含義之一即對于受害者的保障或救濟。在權利義務已有法律明文規定的情況下，仍會有違法行為的發生，因此需要修復正義，保障當事人的合法權益。違法行為在法律的權利、義務上，或者體現為法律權利的濫用，或者體現為法律義務的不履行。法律權利的濫用必然導致對他人權利的侵犯，導致不正義的產生；法律義務的履行，也必然導致他人權利的無法實現，也同樣會導致不正義的產生。⑦懲罰違法行為以保障法律正義可以表現為終止違法行為對正義的繼續損害，補償受害損失以恢復正義。國家以強制力為后盾，訴訟為基本形式，給予受害者恢復正義的權利，即為訴權。同樣，法律是平等的重要保障，在存在著無視法定規則去謀求法外特權或侵犯他人利益、平等受到威脅和損害的情況下，訴權賦予當事人請求法院通過訴訟保障平等的權利。
二、與傳統訴權理論相比，現代訴權理論有自身的特點
(一)訴權為現代法治國家中的一項公民基本權利
現代訴權理論認為，訴權是基本人權，是現代法治國家中的一項公民基本權利，有著其獨立的存在價值，不應視為實體權利的派生物而抹殺其獨立存在的價值。權利的現實意義在于從事一種正當的行為以及社會保護這種行為的活動。一項完整的權利至少必須具備四個要素⑧一是主體的形式要素，即權利主體的行為選擇自由；二是主體的實質要素，即追求利益的行為；三是社會的形式要素，即社會對權利的態度；四是社會的實質要素，即社會對權利
的救助行為。在現代法治國家，國家是全體社會成員的代表，制定法律來確認權利和相應的
救助行為即訴訟，賦予當事人享有訴權以實現實體權利的保障。訴權與實體權利存在以下關系⑨：1、訴權是實體權利的保障和前提。沒有訴權，一切權利都不成其為權利。2、實體權利是訴權的基礎。沒有實體權利，訴權便沒有真實內容，便是空的權利。3、訴權是實體權利的組部分。任何權利都包含對義務人的要求和請求法律保護的權利兩個方面。權利之所以成為權利，并不在于主體有支配客體的強力，而是在于它是社會承諾。社會承諾相對于權利而言即是訴權。因此，訴權是權利共通性的概括，實體權利是對權利特殊本質的概括，訴權是最基本的權利，是所有權利的社會正當性的體現。訴權與實體請求權有內在聯系。訴權的行使需以國家訴訟法律規定為條件，而實體請求權直接源于當事人的實體權利，是實體權利受侵害或產生糾紛的特殊形態。它在訴訟發生時，只是一種法律假設，實現與否，取決于訴訟結果。訴權在訴訟活動中具有直接現實性，是為實現實體上的請求權而進行訴訟的程序性權利。
(二)人民思想，促進了現代訴權理論的發展
人民的基本要求是人民應以者的身份、地位自行決定如何實現國家統治，并重視法對統治者的抑制和約束。人民在民事訴訟領域則體現為“人民的意志是決定法應該如何形成及繼續發展的原動力，人民才是抉擇如何組成、運動司法制度的主體”。進一步可具體為程序主體地位的提升和強化，即程序主體原則。依照該原則，司法裁判程序的構成及運作必須以保障受裁判者享有程序主體即程序上的基本人權為前提；民事訴訟程序的設置和施行均應致力于充實諸程序制度，鞏固訴訟程序中當事人及利害關系人的程序主體地位，而不是受審判權支配的客體。⑩人民思想對訴權理論的影響體現在以下兩個方面：1、現代訴權理論強調充分尊重當事人處分權，使當事人由訴訟的客體轉為訴訟的主體，訴訟模式由職權主義向當事人主義轉變我國民事訴訟法第64條第1款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提出證據。”第2款規定：“當事及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集?！睆淖罡咴旱摹蛾P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》和《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》來看，由人民法院負責調查收集證據包括：(1)當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的；(2)人民法院認為需要鑒定、勘驗的；(3)當事人提供的證據互相有矛盾、無法認定的；(4)人民法院認為應當由自己收集的其他證據。除上述第(2)項屬于法院審查和核實證據的手段外，其余各項是否收集證據，完全由法院自由裁量權決定。這種不受當事人決定訴訟爭點和提出證據的限制，有權裁判當事人未主張事實的規定，體現了國家權力大于私人權利的職權主義的傳統訴訟觀念。無論是英美法系采取的當事人主義，還是德國等國家采取的當事人主義和職權進行主義的民事訴訟，都是以當事人申請證據或提出證據為前提，法院不主動去調查當事人未申請的證據，當事人在證據的收集和調查方面享有完全的自，如申請權、質證權等等，這符合現代訴權理論程序主體觀念和市場經濟平等觀念的要求。要求法院查明案件客觀真實而賦予法院不受當事人權利限制和制約即作出裁判的權力，使整個訴訟突出了法院的權力，訴訟不可能真正成為以當事人之間訴訟活動為中心的訴訟結構。盡管對訴訟真正具有利害關系的是當事人，但當事人之間訴訟行為卻不在訴訟中起決定作用，當事人必然會千方百計地求助于法官的權力，走后門，托人情，甚至行賄，這正是司法腐敗的重要制度根源。?因此，要使訴訟成為以當事人之間訴訟活動為中心的訴訟結構，就必須在民事訴訟法中規定當事人確定訴訟焦點和收集證據的訴訟權利和程序，擴大原有的訴訟權利。2、現代訴權理論站在程序利用者的角度，保證當事人能夠及時、便利地利用法院國家對人民不但有使其便利使用法院的職責，還有及時作出裁判的義務；人民對法院則享有司法裁判請求權，以獲得適時、適式之審判；任何形式的拒絕裁判和無故拖延都是不能容忍的。我國民事訴法規定只要符合四項條件并辦理必要的手續，當事人即享有權，除法律規定的七項不符合條件外，法院不能拒絕受理。現代訴權理論發展趨勢之一，就是增加和擴大利于當事人及時、便利利用法院的各種訴訟權利。
綜上所述，訴權是由憲法予以保障并由具體法律關系主體依據有關訴訟法律規范享有的基本權利，是其在訴訟過程中依法享有的全部程序性權利的總稱?，F代訴權隨人民和人權保護的擴大而不斷發展擴大，涵義更為豐富廣闊?，F代訴權理論指導著民事訴訟更好地服務于當事人，充分發揮了當事人的主導作用，體現著當事人的主體地位。
①李祖軍、田毅平《利益保障目的論之功能》，現代法學，1999年第3期，P48。
②毛瑋《論訴和訴權》，中央政法管理干部學院學報，1998年第1期，P13。
③李祖軍、田毅平《利益保障目的論之功能》，現代法學，1999年第3期，P48。
④吳明童《民事訴訟法》，法律出版社，1999年版，P18。
⑤葛洪義《法理學》，中國政法大學出版社，1999年版，P74。
⑥叢日云《當代世界的民主化浪潮》，天津人民出版社，1999年版，P4。
⑦葛洪義《法理學》，中國政法大學出版社，1999年版，P80。
⑧北岳《法律權利的定義》，法學研究，1995年3月，P12。
⑨毛瑋《論訴和訴權》，中央政法管理干部學院學報，1998年第1期，P13。
一、民事訴訟行為的概念和發展
（一）民事訴訟行為的概念
在現代民事訴訟理論中，一般認為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調整，具有訴訟性質。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產生訴訟法效果，也能產生實體法效果，比如，合法的行為就能夠產生中斷時效的實體法效果。
在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結成了相互關聯的行為鎖鏈和訴訟關系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標而展開。各種民事訴訟主體如當事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應不同。
當事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區別和關聯是訴訟行為理論的一個極其重要的內容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質，與當事人的訴訟行為和私法行為區別明顯。民事訴訟制度是以國家公權力（審判權）解決私權糾紛和保護私權的國家的正規的制度。民事訴訟是當事人訴訟行為和法院職權行為的集合，內含著當事人個人意志和國家意志，體現著當事人訴權、訴訟權利與法院審判職權的統一。
然而，國外的訴訟行為理論的主要內容是有關當事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權主義和辯論主義程序的條件下，事實上當事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要?？梢哉f，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎理論。[2](P223)
（二）訴訟行為的發展
在諸法合體的時代，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學和民事訴訟法學并未產生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀。在19世紀末，國外學者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發展與訴訟觀、訴權論等發展軌跡基本一致。
據德國學者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀德國自然法學者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學說匯纂法學及私法訴權理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認識實際上是私法一元觀或實體法的訴訟觀的體現。這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質上的獨立性。
隨著社會和法律的發展，尤其公法及其觀念和理論的發展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權說強調訴訟法的獨立性，進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權說基礎之上，只強調訴訟行為的訴訟法性質或公法性質，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產生實體法上的效果。
二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯結點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎上的訴權學說（如具體訴權說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調整的，然而也存在能夠引起私法效果發生甚至包括了實體法內容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質以及與私法行為之間的關系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內容，這是因為訴訟法對實體法內容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質。
對于此類情況，應依何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認為，應視該項當事人行為的主要效果屬于訴訟法或實體法的領域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認定該項行為是訴訟行為。根據主要效果說，當事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發生訴訟法效果，就認定其訴訟行為。例如，前當事人以書面授與訴訟權的行為、合意管轄的行為等。
二、法院和當事人的訴訟行為
（一）法院的訴訟行為
法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質或者說具有法定的職權性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執行行為等。具體說，
法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如，審查當事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復議等，是否具備法定條件；審查核實證據是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。
法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據審查核實的結果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。
法院的執行行為，主要包含：審查執行申請是否合法；決定采取具體執行措施、實施執行措施；主持和維持執行秩序等。在執行程序中，法院對于執行程序事項的爭議（如執行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。
法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復中止的程序、調整辯論順序（對辯論進行限制、分離或者合并）、許可或禁止當事人陳述，等等。
法院的上述行為中，有關法院主持和維持訴訟程序和執行程序有序進行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。
（二）當事人的訴訟行為
1．當事人訴訟行為的分類
對于當事人的訴訟行為，可以根據不同的標準予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。
取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當事人向法院提出調查證據的申請等等。當事人有關案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當事人取效行為只得向法院實施，法院也應當調查當事人取效行為是否合法及有無理由。
一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發生訴訟效果。當事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向對方當事人或第三人實施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當事人實施的，例如當事人的自認、原告放棄或變更訴訟請求、當事人放棄上訴等，也可以是雙方當事人實施的，例如協議管轄、協議不、協議不上訴、協議變更執行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當事人之間的訴訟契約，即當事人之間對于訴訟程序的進行和形態而達成的以直接發生訴訟法上效果為目的的合意。
大陸法系學者認為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提訟須待法院的判決才有意義。[3](P460)
2．當事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較
當事人訴訟行為與私法行為有著諸多區別。在法律規范方面，前者受民事訴訟法規范，后者受民事實體法規范；在法律性質方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產生實體法上的效果），而后者產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。
當事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區別：
（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當事人的表示行為為準。這主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數訴訟行為有序構成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進行。如果允許當事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進行和安定性。這一點與民事行為存在很大的區別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規定。
能否根據訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護當事人的角度來說，通常情況下，當事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)
（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進行并可導致訴訟的遲延。
但是，也存在著例外，比如在訴的預備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。
三、民事訴訟原則與訴訟行為
（一）訴訟當事人平等原則與訴訟行為
憲法中的平等原則（或平等權）在民事訴訟中則體現為訴訟當事人平等原則（或平等權）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當事人和法院必須根據訴訟當事人平等原則實施訴訟行為。該原則要求當事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務；同時，該原則要求法院應當平等尊重、對待和保護各個訴訟當事人。該原則不僅強調當事人之間實體利益的平等保護，而且還強調當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現行撤訴制度沒有將狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一，事實上狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經濟費用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結果的期待利益，僅僅考慮了原告的權益，從而違反了訴訟當事人平等原則。
當事人平等原則實際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執行旨在國家依憑公權力強制義務人履行法院確定判決等執行根據，迅速、經濟和適當地實現權利人權利，所以一般認為自不宜使執行義務人與執行權利人處于同等地位（即執行當事人不平等主義）。盡管如此，對執行義務人的合法權益和基本生活等也應予以充分合理的保護。同時，由于強制執行是個別執行，所以許多國家對于執行權利人之間采取優先執行原則并非平等執行原則。[4]
（二）處分原則與訴訟行為
處分原則是指訴訟的開始終結和訴訟對象由當事人決定。當然，當事人的處分權范圍限于私益的事項，在此范圍內法院不得予以干涉。當事人處分權的行使原則上取決于當事人的意志，法院不得為當事人而主動啟動訴訟程序、進行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標的）原則上是由當事人自行確定的，法院的審判范圍應受其限制而不得以職權變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構成對當事人處分權的侵犯。
然而，對于具有公益因素的事項，當事人的處分權則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權進行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權繼續或終結程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。
再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權。（2）存在雙方當事人；當事人適格；當事人具有當事人能力和訴訟能力；當事人若缺乏訴訟能力，應由其法定人合法。（3）訴訟標的須是法院能用強制執行程序執行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續進行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續進行，法院應當直接駁回訴訟而不受當事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權審查事項，法院應依職權主動進行審查。[5](P75)
（三）辯論原則與訴訟行為
外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據；2.當事人之間沒有爭議的事實，法院應將其作為判決的依據；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據進行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應的是司法消極性原則。辯論原則體現了當事人對判決基礎的案件事實證據的處分。按照處分原則，當事人有權處分其實體權利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己實體權利的自由。[6](P109)
我國有必要根據民事訴訟特性，參照外國的合理規定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數量和質量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應外國辯論原則運作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應做法（如法官闡明權）。
根據強制執行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執行程序。[8]至于強制執行中，發生的實體爭議（執行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當然適用辯論原則。非訟程序采用職權探知主義，不適用辯論主義，即當事人沒有主張的事實，法院可以依職權收集；當事人對事實的自認對法院沒有拘束力；當事人沒有提出的證據，法院可以調查。
（四）誠實信用原則與訴訟行為
現在，愈來愈多的國家特別強調誠實信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當事人等本著誠實信用實施訴訟行為，誠信原則構成對法院、當事人訴訟行為的正當約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實信用，但是作為法律原則，該原則屬于強行性規范，不允許訴訟主體約定排除適用。
訴訟實踐中種種因素導致了當事人之間實際的不平等，那么運用誠信原則對當事人加以約束是保障當事人平等實施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當事人自主性和自治性的基本保證規范，其規范取向并不是對當事人自主性和自治性的限制，但是當事人的自主和自治又必須限制在正當的限度內，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81
（五）程序安定原則與訴訟行為
程序安定原則包括程序運行的穩定性和程序結果的安定性。前者是指當事人在對程序結果有一定預知前提下，有條不紊地實施訴訟行為。因此，訴訟法規定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進行的順序，從而方便當事人選擇程序和實施訴訟行為，并禁止法院和當事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應得到保障，禁止當事人就同一案件重復訴訟，也禁止法院就同一案件重復審判，即維護法院判決的既判力。[2]P80-83
既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實現法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構筑法的權威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機制下，卻大失所望。
當然，因維護法律和訴訟程序的權威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當性以及能否維護其權威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權威性和安定性不應絕對排除個案正義，在嚴格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴格的再審程序對既判事項再次審判。
四、訴訟行為的瑕疵及其處理
當事人和法院必須遵從民事訴訟法規定的程序和要件或者必須依據其所享有的訴訟權利和所承擔的訴訟義務而實施相應的訴訟行為。違背民事訴訟法規定的法定程序和要件而實施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點并不是訴訟行為的內容而是其形式或方式是否與訴訟法規定相符。
在此，筆者從訴訟行為違背強行規范和任意規范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。
（一）違背強行規范的訴訟行為的處理
在民事訴訟法規范中，強行規范是法院和當事人必須嚴格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當事人能力、公開審判等規定屬于強行規范。強行規范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。
違背強行規范的訴訟行為，雖然構成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規定的救濟方法予以糾正和補救。這是因為基于程序安定性的考慮應盡量減少變更撤銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當事人未必不利。
對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規定以及把無訴訟能力人誤認為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當事人不提起上訴或再審，違反強行規范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據我國現行民事訴訟法的有關規定，即使當事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監督程序予以糾正。對于法院證據調查等行為一旦出現瑕疵，就有可能影響到當事人權利的實現，所以這些行為原則上應予撤銷，不能通過追認使其有效。[1](P363)
一般說，當事人違背強行規范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應依職權進行調查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應不加以考慮。對于違背強行規范的訴訟行為，當事人必須另外實施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預期的法律效果。必須注意，當事人有瑕疵的訴訟行為，并非當然無效，可利用追認等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經法定人的追認則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補正期間暫時為訴訟行為。當事人違背強行規范的行為在訴訟程序也能產生（非預期的）法律效果，比如，上訴人無正當理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發生，只是法院須以其違背強行規范為理由，裁定駁回其上訴。
（二）違背任意規范的訴訟行為的處理
在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當事人進行訴訟和保護當事人的利益，民事訴訟法規定了一些任意規范，這些任意規范的公益色彩并不重。當然，任意規范必須由民事訴訟法明確規定，當事人才可援用。至于強行規范和任意規范的識別，一般是，民事訴訟法容許當事人合意、行使責問權的事項的規范就是任意規范，不容許的就是強行規范；或者說，僅為當事人利益而設的就是任意規范，非僅為當事人的利益而設的就是強行規范。當然，區分強行規范與任意規范，還須根據民事訴訟法的立法精神及規范的具體內容來判斷。
任意規范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當事人就某一事項在一定條件下可以自己的意志作出決定的規范，例如協議管轄、申請撤訴等規定，違反此種規范的行為一般是由當事人主張是否合法有效。
另一種是有關當事人責問事項的規范。外國民事訴訟中，當事人責問事項主要包括有關法院的通知、傳喚、送達，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項。法院或一方當事人違背當事人責問事項的規范時，當事人或對方當事人享有依法主張該行為無效的權利（責問權）。對于法院或當事人違反責問事項規范的訴訟行為，當事人主動舍棄或者在一定期間內不行使責問權，以后該當事人不得就同一事項行使責問權（即喪失了責問權），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因為對于違反責問事項規范的訴訟行為，當事人舍棄或者喪失責問權，法院也沒有發現，法院或當事人基于該訴訟行為而實施了后行的訴訟行為，如果允許當事人行使責問權則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經濟，也違背了誠實信用原則。
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【論文摘要】明代民事案件從訴訟方面看,有比較完整的民事案件的訴訟程序;對案件的受理也有一定要求;審判的制度仍然實行據狀糾問制,即審問必須根據訴狀進行;判案制度基本遵照法律的規定,在認定雙方當事人各自所應承擔的責任后,依據法律基本原則進行處理。
一、案情簡介
明朝人陳玉秀所著公案小說《律條公案》中的一則故事。
淮安府清河縣龍光的兩個女兒,先后嫁給錢佩和胥慶。嫁后,她們都有了自己的孩子。錢家的是個男孩,叫錢明。胥家則生了個女兒,叫做賽英,恰巧二個孩子又是同歲。當這兩個孩子五歲的時候,由舅舅龍祥作為媒人,兩家人為孩子定了親,并下了聘禮。這在當時被稱為割衫襟為親。
不想此后錢佩的家境敗落,胥慶聽說便將女另聘李賢。錢佩托龍祥去責問,要求盡快給雙方的子女完婚。但胥慶置之不理。錢佩無奈只得向清河縣具狀控告,他的狀紙上說:“告狀人錢佩,系本縣居民,為胥慶違背婚約導致家族絕祧一事提出控告。當年我曾由龍祥為媒,聘定了胥慶長女賽英與男錢明為妻。今天,兩家的孩子已經長大成人,便托媒人催促完娶”。不料胥慶看我家經濟狀況不如當初,便又接受了富人李賢重聘,逼立休書。舉家震驚,感到實在不該生這孩子。娶媳為了繼承宗祧,遭到這樣的變故,就有如決了我家的后嗣,誓不戴天。懇請老爺可憐貧窮之人,使我的兒子能夠完娶。當時,趙士登是該縣的知縣,準了狀子拘提胥慶,沒想到胥慶提出了反訴說:“我的女兒賽英曾由其姨夫錢佩為媒,聘與他的侄子錢忠為妻。不幸錢忠父子相繼死去,他竟逼迫我將女兒嫁給他的兒子錢明為妻。不允別聘。切思尊卑親屬,兄娶弟婦,破壞倫理綱常。請求老爺懲治奸徒。”縣令也準訴。次日,把兩個人都勾拘到堂?？h主問胥慶:“你一女已經許配錢明,怎可以再聘?”胥慶說:“小的當時將女許嫁他侄錢忠,錢忠死,另行改嫁,是很正常的?！卞X佩反駁:“當時過聘,媒書可證,怎么說許給了錢忠?這純屬抵賴,望老爺把女兒還給我的兒子讓他能夠完婚,使我的家族能夠延續?！笨h主問龍祥:“你為媒人,孰是孰非,公道說來?！饼埾榇鸬?兩家確實自愿結婚,由其做媒人,并支付了聘禮?？h主隨后得出了這樣的結論:“胥慶、錢佩是嫡親兩姨姻親關系,依律不宜結婚,應當離異。胥慶在當初定親時已經有了過錯,受人聘禮卻又撕毀婚約,重責三十;錢佩違律結婚,重責十板?！辈伺袥Q,胥慶之妻與錢佩之妻本系姊妹,而婚姻大事,禮制上有明確規范,而律例森然。胥慶既受錢佩鐲環之聘,不合改圖二姓。但賽英與錢明,實兩姨之姐妹,安可違禁成婚?各捏虛詞,并應擬杖。聘財入官,男女離異。
二、案例評析
明代公案小說十分流行,內容上以民事、刑事案件為主;形式上都收錄有原告的狀詞、被告的訴詞和官府的判詞。而從其功能上來看,不僅僅是一種娛樂之作,而以司法訴訟的實用性為其原則。其中的法律故事,雖說出自小說家言,可以認為是當時法制狀況的一種實錄。而這一類小說中,所記載的故事都是一些民間發生的再平常不過的小案件,多半如所引案例這樣波瀾不驚,即便其中有些周折,如這里胥慶那樣悔婚在先,由捏造事實妄圖抵賴,但在明察秋毫的老爺面前,這種伎倆不值一曬,總能明斷是非。但也正如此,才更貼近當時社會法制的現實狀況,越來越為研究者所矚目。
至于這一案件,是一起平常的婚姻爭訟。但從中我們可以看到明代中后期,訴訟制度和婚姻制度的一些特點。
從訴訟方面看,本案記載了當時一個比較完整的民事案件的訴訟程序。
首先,關于的制度。縱覽中國古代法律,一般可以通過五種方式實現。其一,當事人告訴;其二,一般人告訴,即非當事人或者其親屬的第三者向官府進行告發;其三,犯罪人自首;其四,官吏舉發,即指沒有審判職權的官吏發現犯罪和犯罪人而進行的舉發;其五,審判機關糾問,即在沒有個人控告或有關官吏舉發的情況下,執掌審判的官員發現犯罪后,有權主動追查犯罪、進行審判。
而在中國古代社會中,“息訟”是各級司法機關的司法活動的首要價值取向。因此,除非命盜、或反逆重案一般不采取后面的四種方式。特別是第二種,一般情況下,這類人都被看成是“訟棍”、“刁徒”加以打擊。而如本案中錢佩那樣親自具狀向衙門控告,是在基層司法進行訴訟最為普遍的一種啟動方式。
而要有訴狀,即今天所說的書,民間稱之為狀子。明代的一般要求用書面方式,按照一定的格式由本人親自書寫,如果無法正確書寫狀子的,可以由人代書,但必須注明。狀子中首先要標明訴狀人姓名,所告何事,若有必要還應該寫上告狀人的籍貫,具體說就是告狀人某某告為某某事,然后要寫明具體情況或經過,最后是諸如本案中所述“懇爺憐貧,剪惡完娶,陰功萬代”之類的套語。而狀紙中的內容,按規定要求據實陳述。但實際上,為了引起官方的重視,博取同情,一般在狀子中都要有些添油加醋的成分。如錢佩的訴狀中就把悔婚一事上升到斷子絕孫,不共戴天的高度。這恐怕是一方面,想讓老爺了解問題的嚴重性,另一方面,也在暗示如果老爺不能解決問題,難免要發生更嚴重的事件,多少有要挾的意味。
其次,案件的受理。中國古代對案件受理也有一定要求。除了規定必須得有受理權的職能部門才可接受案件之外,對案件受理條件也有著具體要求,告狀必須符合要求,否則不予受理。但由于社會生活極其復雜,這一規定實際上很難行得通,所以明代從法律上取消了這些規定。但在具體的司法實踐中,明代的官府還是對案件的受理設置了不太嚴格的規定,通過以上案件可以看出至少要有原告、有被告、有事實和理由等等。
第三,關于審判的制度。在明代仍然實行據狀糾問制,即審問必須根據訴狀進行。本案中錢佩和胥慶原告、被告兩人當堂接受趙知縣的審理,這是當時最普遍的一種庭審方式。由原告提出的事實和理由以及相應的證據,被告提出自己反駁的事實和理由以及相應的證據,當堂對證。
一般來說,我國古代訴訟以口供為最重要的依據,但從所引案例來看,趙知縣在聽取雙方陳述后,便直接要求原告舉證,當原告拿出當年的婚書,并且由媒人作了證實之后,徑直作了判決。這說明至少在民事審判中,除口供外,其他證據也是定案的重要的甚至是主要的依據,而且不同類型的案件,要求原被告以不同種類的證據來證明自己的主張。
第四、關于結案的制度。一直以來,有學者認為,明清時期,基層司法機關對于民事案件,采取了一種“父母官”式的審判模式,即在庭審中多以調解結案,或判決不按照法律的規定,而是按照情理裁決,帶有很大的隨意性。這顯然是一種比較片面的認識。汪輝祖在筆記中就指出,州縣官在案件階段,可以按照情理對訴狀做出批示,推動案件調解結案,但一旦進入庭審階段,那么必須依照法律進行裁判。而明代
法律中就明確規定:“凡斷罪皆須具引律令,違者笞三十”。明確規定對案件的審結要求司法官吏按照法律給犯人定罪。從本案的最后審理結果來看,基本遵照了法律的規定,在認定了雙方當事人各自所應承擔的責任后,依據法律基本原則作了處理。
但從這一案件中也可以看出,在處理民事案件中,法官在適用法律上,在遵循法律的基本原則、基本制度的前提下,是有著一定的“自由裁量權”的。從本案的法律適用上看,主要是依照明朝法律《戶律?婚姻》中“若娶己之姑舅兩姨姊妹者杖八十,并離異”,以及“凡男女定婚之初,若有殘、疾、老、幼、庶出、過房、乞養者務要兩家明白通知,各從所愿。寫立婚書依禮聘嫁,若許嫁女已報婚書,及有私約而輒悔者,笞五十,雖無婚書,但曾受聘財者亦是……若再許他人未成婚者,杖七十”的規定。在案件中,胥慶、錢佩兩家所訂立的婚姻關系違反了法律的禁止性規定,同時也是禮制不容許的,這是本案中的原則性問題。因此,這樣的婚姻關系一旦訴至官府必須解除,責任人應當承擔違法失禮行為的責任。這使國法綱常都得到了伸張。但鑒于百姓法律知識不足,這類事情層出不窮,對于如胥慶、錢佩這樣的違制婚姻的主婚人,雖然不能不罰,但是從輕發落。本應當各杖八十,但執行上,卻只是打了十板,而胥慶多出的二十板子,則主要是對于他悔婚的處罰,但按照法律這種行為本來應“杖七十”。趙知縣即是按照這個思路做出的裁決。
從婚姻制度上看。這一案例表明,明朝關于婚姻方面的規定有很強的延續性,從基本制度上來看,基本沿襲唐宋舊律,而傳統的禮制仍然被部分保留在婚姻締結的過程之中。如媒妁之言仍然被視為婚姻中不可缺少的一個條件;主婚權屬于父母,而雙方父母也是發生違制婚姻時的第一責任人,受到法律的處罰;名義上,婚姻的締結仍然要履行所謂的六禮程序,但實際上已經被大大簡化,只部分保留了一些名目,最關鍵的是要有婚書和聘禮,這是兩個基本的要件,是婚姻合法有效的形式要件,也是一旦發生婚姻糾紛最有力的證據。
但有一個現象值得關注,通常我們說唐明律之間在內容上的一個明顯的差異就是“重其所重,輕其所輕”,這反映了國家對人民日常生活干預的減弱,如本案所涉及的婚姻問題上,關于悔婚的處罰,唐律規定有婚約又反悔的杖六十,而明律則笞五十;而如果另許配他人,則唐律杖一百,而明律規定則杖八十。
而從實際的司法實踐和百姓的日常生活中,這種現象則更加明顯。如本案中,胥慶、錢佩兩家人所訂立的婚約相當有問題,實際觸犯法律不只一條,前面已經指出,姨表親結婚已經是違制,而且,按照明朝法律規定,強調“男女婚姻,各有其時”,即適齡者方許結婚,規定禁止“指腹”和如本案中那種在子女尚未達到適婚年齡就“割衫襟為親”的行為。然而這樣的制度,百姓固然置若罔聞,甚至可能真的是全然不知,否則,錢佩也不敢拿著這樣要求保護違制婚姻的狀紙向衙門控告;而官府對這樣的婚姻問題也大有見怪不怪之勢,雖然不能不依法判決前一個婚姻關系無效,但處罰從輕,不予深究,反而是更多責備胥慶不該中途悔婚,似乎從內心中認可了這種并不合法的婚姻關系?？梢哉f正是這種認識,才導致了清代“其姑舅兩姨姊妹為婚者聽從民便”這樣的條例出臺。
【參考文獻】
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關鍵詞：公益訴訟環境公益訴訟環境民事公益訴訟環境行政公益訴訟環境刑事公益訴訟公益化
正文
一、問題的提出——環境糾紛的獨立與公益化趨向
環境問題是隨著社會經濟的發展尤其是工業化的進程而逐漸顯現出來的。在早期階段，環境問題沒有被獨立成一類特定的法律問題，而隨著人類開發利用環境與資源力度的加大，污染環境渠道的增多，越來越多的環境問題呈現了出來，環境糾紛也成了人們經常遇到的糾紛之一。傳統的部門法是在沒有環境保護的意識和觀念的情況下發展起來的，當環境問題或環境糾紛出現的時候，這些法律在糾紛解決方面往往出現捉襟見肘的現象，呈現出許多問題和缺陷。因而從六、七十年代以來，各國紛紛制定各類環境法律、環境問題對策、環境糾紛解決方式等，以此彌補傳統法律對環境利益保護不周的缺陷。至此，環境問題成為一類獨立的社會問題，環境糾紛也在這種形勢下成為一類獨立的法律糾紛。
環境糾紛從傳統民法上的相鄰、通風、采光等純私益性質的糾紛發展到今天已相當廣泛，而且早已突破私益的局限，越來越呈現出社會化的特性。這主要是由環境問題在時間上的潛伏性，地域上的廣泛性引起的。環境問題的這些特點使得環境糾紛中涉及人員眾多、地域分散，有時甚至會出現沒有影響到具體公民的權益但卻影響了國家或社會公益的現象。如何保護這類環境公益成為我們面臨的一大課題。
二、環境公益訴訟的界定
英諺云：有權利就有救濟。在我國現行的法律制度中對權益的救濟途徑多樣，然而最有效果也最有力度的當屬司法救濟。因而對環境公益的救濟就有了對環境公益訴訟的需求。
公益訴訟是相對于私益訴訟而言的。早在羅馬時期，其程式訴訟中就有了公益訴訟和私益訴訟之分。一般來說，前者是指私人對危害社會公益的行為提起的訴訟，除法律有特別規定外，凡市民均可提起。在目前我國理論界對公益訴訟有不同的看法，首先是對公益訴訟中“公益”的范圍有不同界定；其次是對公益訴訟的類型有不同見解，一種觀點認為公益訴訟應當包括行政、民事兩種，另外有觀點認為公益訴訟只有行政公益訴訟一種；最后是對公益訴訟中人資格及人范圍有不同觀點。筆者在眾多學者對公益訴訟的不同見解基礎上結合環境問題的獨特性對環境公益訴訟有下列看法：其一，環境公益是指國家環境利益、社會環境利益、及不特定多數人的環境利益，為研究方便，筆者將它們劃分成兩類，一類是純社會公益性環境利益，另一類是涉及不特定多數間接利害關系人的環境公益。（特定間接利害關系人的訴訟不屬于公益訴訟）它們的共同點是不涉及直接利害關系人。其二，對環境公益作如上界定之后，不難看出，對這種公益的侵害不限于一種類型，民事的、行政的、刑事的都可能發生。因而環境公益訴訟理應包括這三種類型，即環境民事公益訴訟、環境行政公益訴訟、環境刑事公益訴訟。最后對環境公益訴訟的人資格及人范圍的界定在下面的制度構想中再作進一步的研究，此不贅述。
三、環境公益訴訟的障礙分析與建立環境公益訴訟的必要性
如上所述，環境公益訴訟應該包括民事、行政、刑事的三種類型，如果這三種類型中的任何一種環境公益受到侵害，都應有相應的制度保障，使這種被侵犯了的環境公益得到救濟。然而在我國目前的三大訴訟法中，除刑事訴訟法明確規定，檢察機關代表國家對侵害國家社會公共利益的行為提訟外，另外兩大訴訟法均未對公益訴訟作任何規定，而且還在某些制度上限制了公益訴訟的提起。如對原告資格的規定，兩大訴訟均規定提訟的原告必須是與案件有直接利害關系的當事人，而環境公益訴訟恰恰相反，它沒有直接利害關系人，要么是涉及不特定多數間接利害關系人的環境公益，要么是純環境公益（至少在目前狀況下不涉及利害關系人）。這種狀況必然導致國家環境公益、社會環境公益及不特定多數人的環境利益受到侵害卻得不到救濟。由于環境問題公益化的趨勢越來越明顯，而按照傳統訴訟制度卻不能有力地保護這種公益，其結果必然淡化人們維護公共利益的熱情，同時也影響公眾參與環境事務的積極性。因此，要保護環境公益而沒有一套行之有效的健全的法律制度，是不現實的。為此應該盡快建立環境公益訴訟制度。
四、環境公益訴訟制度的構建設想
由于我國傳統刑事訴訟就是公益訴訟而且制度相當健全完善，故在此不再細論，這里僅就環境民事公益訴訟、環境行政公益訴訟進行研究。
（一）人資格及人范圍分析
對于環境公益訴訟的人資格及人范圍，學術界有不同觀點，一種觀點認為，針對環境公益提起的訴訟只應由代表國家權力的檢察機關來行使；還有觀點主張，為提高全民維護環境公益的積極性，作為社會主義國家的主人，任何公民、社會團體、或檢察機關都可以提起環境公益訴訟。筆者認為，公益訴訟中，人資格不應受傳統訴訟法的“直接利害關系”的限制，原則上，為了社會環境公益任何公民、社團、檢察機關都可以提起環境公益訴訟。但是基于傳統民法的當事人自治原則及環境法的公眾參與原則的考量，在以下兩個方面應加以界定：第一，純公益性環境損害與涉及不特定多數間接利害關系人的環境公益訴訟中人范圍應有所不同，具體來說是對于前者任何公民、社團、檢察機關都有權，而對于后者則主要由間接利害關系人提訟，這種訴訟可以借鑒美國的集團訴訟制度；第二，環境民事公益訴訟及環境行政公益訴訟中人的范圍應有所不同，具體來說是在環境民事公益訴訟中，人可以是任何公民、社會團體或間接利害關系人，而在環境行政公益訴訟中，除了上述人外，我國的法律監督機關——檢察機關也可以依照其法律監督職能提起環境行政公益訴訟，但只限于純公益性的環境行政公益訴訟。這樣設定的原因有三：其一，“為權利而斗爭是權利人自己的義務”，把民事權益的保護交給當事人本人，冀望其內在的動因和外在的努力，要比冀望高高在上的法律監督機關來得高明。另外，現在各國均將環境權、環境正義和環境民主作為環境法制的指導思想和原則，只有尊重和保護公民個人和集團的環境權，才符合正義的思想、公平的原則和民主的精神，而衡量環境民主的一個重要指標就是公眾的參與，當然包括參與解決環境公害案件訴訟程序。因而我們要把環境民事公益訴權留給公眾，把涉及間接利害關系人的公益訴權留給間接利害關系人，國家沒有必要干預。這樣還可以達到發揮公眾維護社會公益及參與環境事務的積極性和熱情的目的。其二，國家檢察機關本身的性質和職責表明它實質上具有國家整體利益的維護者或公共利益代表人的身份，這種身份決定它應當充當公共利益的代表，有對無人控告的涉及國家利益社會公益的行政違法行為提起行政訴訟的權力，從而保障國家權益、社會公益不受侵害。其三,權力是一種客觀存在的物質力量,必須用另外一種能夠與之抗衡或者更強大的力量來制約，它才能夠接受監督,而由國家檢察機關代表國家提起環境行政公益訴訟，正達到了對行政權力制約的目的，彌補公眾監督無力的不足，有利于依法行政目標的實現。
（二）訴因及對應訴訟類型分析
為了研究的系統化，筆者將訴因分為三種類型，并針對不同的訴因提出了不同的對應訴訟類型。
其一，行為人（除行政機關外）的行為沒有違反現行法律規范但卻給環境公益造成了損害。這類問題在環境法的理論研究及司法實踐中經常會遇到，對于這種問題的解決學者們眾說紛紜，筆者認為，行為人的行為不違法不承擔行政責任，但要承擔民事責任（有損害就有補償）。因此可以針對這類損害環境公益的行為提起環境民事公益訴訟。
其二，對于行為人違反現行法律規范并給環境公益造成損害的行為提起何種性質的環境公益訴訟，理論界有不同的見解：一種觀點主張提起環境民事公益訴訟；另一種觀點認為：我國的行政職能機關作為國家法律的執行機關，對違反法律、行政法規、規章，給國家利益、社會公益造成損害的組織和個人有權追究其行政責任，沒有必要提起民事公益訴訟。筆者認為應將這兩種觀點綜合起來構建環境公益訴訟。行為人違法侵害環境公益的行為屬于傳統行政職能機關（尤其是公益維護機關）的職責范疇，行政機關理應依法追究行為人的行政責任，如果這類環境公益的侵害沒有涉及到不特定多數人的間接利害關系（如前所述的純環境公益侵害），那么此時對這件侵害環境公益的行為的處理處于相對完結的狀態；如果侵害到不特定多數人的間接利益，就可以對此行為提起環境民事公益訴訟。以上兩種結果出現的前提是，行政機關依法履行了職責。但當行政機關不依法履行職責或沒有發現這類違法行為時，間接利害關系人或任何人應該首先向有關行政機關提出控告（針對違法行為），如果行政機關仍不履行其法定職責，此時可以針對行政機關的行政不作為提起環境行政公益訴訟，間接利害關系人還可以針對違法行為一并提起環境民事公益訴訟。
其三，行政機關的作為行為或事實行為侵害環境公益的情形。這類行為與上述因行政機關不作為而提起的環境公益訴訟相象，可參照上述設定提起相應訴訟，這里不再贅述。
（三）人在環境公益訴訟中的地位分析
由于在環境公益訴訟中，人不是或者不全是為了自身的權益，而主要是為了國家、社會公益。那么在性質上，他們有別于一般民事訴訟中的原告，以及一般行政訴訟中的行政相對人，他們是以公益的名義的，在環境公益訴訟中即使是公民、社團也是代表國家對侵害環境公益的行為提訟，他們在這種訴訟中就是國家的代表，因而可以借鑒刑事訴訟中“公訴人”的規定來對待環境公益訴訟中的人，即環境公益訴訟中的人相當于刑事訴訟中的“公訴人”。
（四）環境公益訴訟中其它特殊制度設定
第一，舉證責任的問題。按照一般環境訴訟中舉證責任倒置規定，在環境公益訴訟中理應適用這一環境法上的普遍原則，當然舉證責任只是一定范圍的倒置，不是被告承擔全部舉證責任，而原告不承擔任何舉證責任。
第二，訴訟費用的問題，按照國際慣例，應該免收原告訴訟費用，但筆者認為為了防止濫訴的出現，應先由原告交納一部分訴訟費用，經審查屬合理合法且有意義的時，無論勝訴還是敗訴，這部分訴訟費用都應如數返還原告，但若經審查屬于報復、無理取鬧等不合理時，訴費可不返還原告以此達到警戒濫訴的目的。
第三，關于給原告獎勵的設定。人不是為了私益而是為了環境公益，必然消耗其時間、精力、金錢，若不給原告一定的獎勵，則沒有提起公益訴訟的激勵機制，也許更多的人不會為了維護公益而去犧牲自己的既得利益。因此，筆者設想，在是合理合法有意義的情況下應給原告一定的獎勵，這種獎勵應從對被告的經濟制裁中提取，或由國家或地方政府出資設立環境公益訴訟獎勵基金。這樣，一方面是對原告付出的彌補，另一方面，有利于鼓勵更多的人維護社會公益。
參考文獻
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一、有關行政訴訟類型化的理論界定
根據太灣學者蔡志方先生的界定，所謂行政訴訟的類型化意指"公民、法人或者其他組織可以行政訴訟請求救濟且法院僅在法定的裁判方法范圍內裁判的訴訟形態。"私以為，蔡先生的表述恰當的反映了類型化的主旨，基本上能夠揭示類型化的實質，可以為大陸學界所沿用。鑒于行政訴訟體現了司法權對行政權的制約，因而行政訴訟類型化相比較民事訴訟類型化而言，自然具有其非凡的一面。但是，行政訴訟究竟脫胎于民事訴訟，因而兩者之間仍存在許多關聯，尤其是民事訴訟類型的劃分標準和結果，對行政訴訟的劃分具有重要的參考價值。近來，各國行政訴訟類型劃分的簡約化即體現出其和民事訴訟的淵源。對行政訴訟類型和受案范圍、訴訟請求、判決類型、訴訟模式等概念的區分，則有助于提升我國行政訴訟法學探究的范疇意識，在范疇提煉乃至體系化的基礎上，重構我國行政訴訟法學的理論體系。私以為，應當盡快結束對受案范圍的"聚焦"，將探究重點轉向行政訴訟的類型化比較上。
二、有關國家和地區行政訴訟的劃分
（一）法國
法國沒有有關行政訴訟類型的法律規定，但學術界的討論比較激烈，主要有兩種分類方法摘要：第一種是以法官判決案件權力的大小為標準，將行政訴訟分為完全管轄之訴、撤銷之訴、解釋、審查行政決定的意義和合法性之訴以及處罰之訴；第二種新的分類方法是以訴訟標的的性質為標準，將行政訴訟分為客觀之訴和主觀之訴。傳統分類方法的優點在于標準的明確性和易于執行，而新的分類方法存在于不能窮盡行政訴訟類型、標準較模糊而不易把握等缺點。因此，傳統分類一直是法國實務界的主要依據。
（二）日本
日本《行政案件訴訟法》將行政訴訟劃分為抗告訴訟、當事人訴訟、民眾訴訟、機關訴訟，而抗告訴訟又分為撤銷訴訟，無效確認訴訟、不作為的違法確認和無名抗告訴訟。在日本，抗告訴訟具有重要的地位，大多數的行政案件都是通過其解決的。日本的這一劃分包含著兩個層次摘要：第一是以訴訟標的的性質為標準將行政訴訟劃分為抗告訴訟和其他三種訴訟；第二是主要以行政判決的內容為依據將抗告訴訟分為四類。
（三）英國
英國的行政訴訟類型和令狀制度有密切的聯系，主要依據訴訟程序的性質，劃分為普通救濟訴訟和非凡救濟訴訟。普通救濟訴訟是一種私法救濟，完全是以民事訴訟發展而來的；以訴訟請求為標準，分為禁制令之訴、宣告令之訴和損害賠償之訴。而非凡救濟訴訟是一種公法救濟，強調依法行政和法律秩序的維護；以訴訟請求為標準分為人身保護裝之訴、調卷令之訴、禁止令之訴和強制令之訴。
（四）美國
美國沒有典型意義上的行政訴訟制度。她的司法審查就類似于行政訴訟制度。按照訴訟的性質和功能，美國的行政訴訟劃分為個人救濟訴訟、納稅人訴訟（或監督訴訟）、執行訴訟、和程序訴訟四類。美國的司法審查實現了比行政訴訟更為廣泛的功能。
（五）臺灣地區
臺灣地區《行政訴訟法》第三條摘要："前所稱之行政訴訟，指撤銷訴訟、確認訴訟及給付訴訟"；第七條規定了提前行政訴訟時可以合并請求損害賠償；第九條規定了公益訴訟；第十條規定了選舉罷免爭議訴訟。現臺灣學界主要討論行政訴訟類型的訴訟要件、各訴訟類型之間的關系、原告對類型的選取、行政訴訟類型和行政行為的關系、對一種訴訟類型的具體探究等?？梢?，臺灣地區的行政訴訟類型理論探究較深入，受大陸法系影響較深。比較以上幾個國家和地區行政訴訟類型的劃分情況，可以得出以下幾個結論。第一摘要：從歷史發展來看，行政訴訟類型有逐漸擴大的趨向；第二摘要：在分類標注上，劃分標注呈現多樣化。這一方面表明了標準的開放性，另一方面也證實了行政訴訟類型的具體劃分取決于各國的實際情況，如訴訟價值取向、法律傳統、原有的法律體系以及包括在內的政治制度等。英美法系主要從程序角度考慮劃分標準，而大陸法系主要從實體角度考慮，這和兩大法系的法律傳統和大陸體系是一致的。
三、對我國行政訴訟類型的構建設想
針對我國行政權歷來膨脹且極為強大，及我國公民法律意識淡薄的目前狀況，我國行政訴訟的目的應側重保障行政相對方的合法權益，規范行政權的合法行使。為更好的實現這一目的，行政訴訟的類型就應當規定的全面。
（一）撤銷訴訟
撤銷訴訟屬于形成訴訟的一種，其目的在于法院以撤銷被訴具體行政行為的方法，原則上溯及既往地消滅該具體行政行為的效力，使原告因該具體行政行為被侵害的權利得以恢復。提起撤銷訴訟的條件，主要是因撤銷之訴的訴訟標的違法，導致侵害原告之權利或法律上的利益，在公益訴訟時侵害的是公共利益，這和原告的訴權或適格有關。因而法院在對這類行政案件進行審理時，只能就具體行政行為是否合法審查，對違法的具體行政行為判決撤銷。
（二）課以義務訴訟
課以義務的訴訟目的是原告向被告行政主體依法提出的申請，被行政主體違法拒絕或不予答復，使其權利收到損害，因此原告欲借助法院的判決，使行政主體做出原告依法請求的具體行政行為。課以義務之訴，主要適用于干涉行政領域。
（三）給付訴訟
給付訴訟的目的是原告欲借助法院的判決，使被告履行金錢或財產的給付義務，假如行政主體再次拒絕，則可予以強制執行。提起條件是行政主體應當履行金錢或財產的給付義務而沒有履行，其形式可能是安置、補助、撫恤、優待、救災扶貧等，由于該訴訟標的未履行或未做出，侵害了原告的合法權益。
（四）確認訴訟
確認訴訟的目的在于借助法院的"確認判決"，確認具有爭議狀態的具體行政行為是否無效、行政法律關系是否存在。相對于其他積極的訴訟種類，確認訴訟僅具有補充性質，即只有在其他訴訟種類不得提起時，才可提起確認訴訟，因此具有補償性、從屬性、次要性和后備性。
（五）公益訴訟
提起公益訴訟的條件，應當是某法律主體的作為或不作為使公眾的公共利益收到損害。有關公益訴訟制度的構建還有待于進一步的探索，例如由誰來提起公益訴訟、對于哪些情況可以提起公益訴訟、法院應如何審理及判決等等。目前，呼聲較高的是建立行政公訴制度，由檢察院作為提起公訴的主體。
（六）當事人訴訟
當事人訴訟是行政訴訟的一種非凡類型，他是指行政機關的行政行為導致平等主體之間民事法律關系的產生、變更和消滅，從而引發民事當事人之間或者和行政機關之間的爭議，法院審理此類爭議的活動稱之為當事人訴訟。
結語
借鑒訴訟制度較為發達的西方國家的經驗，行政訴訟類型化有了不同的設想。例如馬懷德教授認為，應當結合當事人的訴訟請求和我國的判決形式，將我國現行的行政訴訟類型劃分為撤銷訴訟、確認訴訟、賠償訴訟、履行訴訟等五種類型。在不久的將來，隨著行政訴訟法修改的逐步實現，這些構想將變為更為適應現實的律條。
參考文獻
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