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一、暫緩的概況：制度與實踐
暫緩，又稱緩予，是指對于觸犯刑法的人，根據其犯罪性質、犯罪危害程度及犯罪情節、該犯罪人的年齡、處境、犯罪后的表現等法定情況，公訴機關認為沒有必要立即追究其刑事責任而依法作出的附條件暫時不予提起公訴的制度。從制度設計及實踐情況來看，暫緩這種附條件暫時不予提起公訴的處理，在訴訟程序上最終結果有兩種可能，一是暫緩的被告人在法定期間履行了法律規定的關于其應當承擔的義務，則公訴機關撤銷暫緩決定，公開宣布對其所犯罪行不再；二是在暫緩期間，如果違反有關暫緩的監督管理規定，則公訴機關應當撤銷暫緩決定，提起公訴。認識暫緩的制度內容及實踐情況，是我們之后進一步討論的基礎。因此，我們首先對暫緩的制度內容及實踐情況予以簡單敘述。
（一）域外的情況
關于暫緩的法律制度，大多數國家和地區均未予以規定。從少數規定暫緩制度的國家來看，目前所知比較典型的是德國刑事訴訟法的規定。德國刑事訴訟法153條a規定了暫時不予，即附條件暫時不予制度。該條規定：經負責開始審理程序的法院和被指控人同意，檢察院可以對輕罪暫時不予提起公訴，同時要求被指控人：（1）作出一定給付，彌補行為造成的損害；（2）向某公益設施或者國庫交納一筆款額；（3）作出其他公益給付，或者（4）承擔一定數額的贍養義務，以這些要求、責令適合消除追究責任的公共利益，并且責任程度與此相稱為限。該條還規定，檢察院應確定履行上述要求、責令的期限，被告人履行要求、責令時，對其輕罪不予追究。
德國附條件暫時不予的適用，是基于檢察機關的對于輕罪案件享有一定的與否的裁量權，但其暫緩權的行使，必須符合法律規定的各項條件，主要包括：第一，罪質條件。被指控人所犯罪行為輕罪。德國根據因犯罪而被科處的刑罰的嚴重程度將犯罪劃分為重罪、輕罪和違警罪，暫緩只適用于輕微犯罪，對重罪和違警罪不予適用；第二，實質條件。必須是基于公共利益的考慮。所謂“基于公共利益的考慮”，就是考量對被告人是否有必要追究刑事責任、公眾是否有興趣對被告人等因素。第三，程序條件。必須經負責開始審理程序的法院和被指控人的同意。第四，必須履行一定的要求、責令。
雖然德國刑事訴訟法規定了附條件暫時不予制度，但據說暫緩制度在德國國內有很大的爭議。從這一制度最終在立法上得到確認的情況來看，持肯定論者的主張在立法時處于主導地位。而德國刑事訴訟法相關實踐情況表明，暫緩在德國的刑事訴訟實踐中發揮著一定的作用。據有關資料統計，自1981年-1997年，在德國，提起公訴的案件所占比率相對較低，最高的率為19%，最低時僅為12.3%，絕大多數案件由檢察機關采取包括不、撤銷案件等其他方式予以處理。而在不案件中，根據153條a作出的不案件在這些年均在案件中占較穩定的比率，大約是檢察機關處理案件總數的5.6%-6.2%。[2]
除了德國刑事訴訟法的規定，日本的刑事訴訟法也有類似于德國刑事訴訟法所規定的暫緩制度，[3]而且據說其在刑事訴訟實踐中也有明顯效果。根據宋英輝教授的介紹，在上個世紀90年代期間，暫緩占日本全部不案件的90%左右，占全部刑事案件的25-30%左右。1994年，日本檢察廳公辦理案件2126988件，其中不案件為658163件，占全部案件的30.9%；暫緩案件621463件，占全部案件的29.2%，占全部不案件的94。4%。[4]
（二）我國的實踐
我國刑事訴訟法并沒有規定暫緩制度，但緩予作為對未成年人犯罪案件的一種處理，是近年來一些地方檢察機關在司法實踐中探索的一項改革。因此，在司法實踐中的一些類似做法，就被人們稱之為緩予。
如上海市浦東新區檢察院與共青團浦東新區區委聯合啟動的“訴前考察制度”。根據其規定，對未成年人犯罪案件，首先由檢察院未成年人刑事檢察處查清犯罪事實，認為符合適用緩訴條件的，向犯罪嫌疑人發出《社區矯正建議書》，向犯罪嫌疑人的家庭發出《家庭幫教建議書》，以征求他們的同意。然后，未成年人刑事檢察處向社區工作服務站發出《社區矯正通知書》，并由未成年人刑事檢察處、社區工作服務站和犯罪的未成年人及其法定人簽定《社區服務協議書》。同時成立一個由未成年人刑事檢察處、社區工作服務站各派一名代表組成的考察小組，負責對該未成年人進行日?？疾?。在考察期內，由社區工作服務站指定專業社工督促罪錯未成年人在社區從事公益勞動，安排他們參加社區的有關活動。每周安排他們與其家庭成員進行交流、溝通以了解其思想狀況?？疾煨〗M每月對罪錯未成年人的情況進行小結?？疾炱跐M后，由考察小組寫出書面的考察總結，提交給未成年人刑事檢察處。該處以考察小組的考察總結為基礎，查看犯罪嫌疑人是否有良好的認罪態度和悔改表現，根據社區服務記錄，并綜合家庭、被害人等各方面因素，對有悔改意向并表現良好的未成年犯罪嫌疑人決定免予。而對沒有悔改意向，表現不好的未成年犯罪嫌疑人則立即提起公訴。[5]
由于刑事訴訟法對暫緩制度未作規定，各地的“實驗”性做法因此顯示了不統一的局面。但也有基本相同的內容。這些內容主要體現在某人民檢察院《關于對犯罪的未成年人實行暫緩制度的規定》中。根據該規定，我國“實驗”中的緩訴制度包括以下幾個方面的內容：對象是未成年人；實體條件有：（1）犯罪情節較輕，可能被判處3年以下有期徒刑；（2）具備較好的幫教條件；（3）在確定的3至12個月的考察期間未犯新罪；程序條件是：（1）涉嫌犯罪的未成年人寫出保證書；（2）家長出具擔保書，并與檢察機關簽訂幫教協議書；（3）通過檢察長審批決定是否暫緩；（4）辦理取保候審手續；（5）定期幫教與考察；結果有兩種：未犯新罪就作出不決定或又犯罪而移送。[6]
然而，某些地區檢察院的暫緩規定雖然在實踐“取得了良好的效果，受到廣大司法工作者和理論界的歡迎，”[7]但人們對此的爭論[8]表明，對我國某些地區檢察院的暫緩“實驗”，尚存在著不同意見。雖說不同意見者發表文章的數量遠遜于贊同者，但我以為，一方面。其意見中確有值得重視的見解，另一方面，其意見所代表的未必是如同論文數量之比的少數人，因此，我們不僅應該關注暫緩制度贊同者的探討，而且應該傾聽不同意見者的聲音。
二、暫緩的爭論：價值或問題
關于我國是否應當實行暫緩制度的討論，目前主要有肯定與否定這兩種意見。持肯定意見者在討論中更多地是關注在我國實行暫緩的價值，而持否定意見者則重在揭示我國實行暫緩所存在的問題。以下我們對這兩種意見中關于價值和問題之爭作簡要綜述。
（一）價值
持肯定意見者的對我國實行暫緩的價值判斷，歸納起來主要有三個方面：
1、暫緩可以促使未成年犯罪人真正悔改，重返社會，更好地體現“懲罰是手段，教育是目的”刑罰原則。
未成年犯罪人與成年犯罪人有很大的不同。未成年犯罪人還處于生理、心理發育期，各方面都很不成熟。一些失足少年，既是社會安寧的犯罪者，又是社會不良環境影響侵害的受害者。他們走上犯罪道路雖然有主客觀兩方面的因素，但客觀因素例如家庭、學校和社會上的消極、腐敗的東西的影響是主要的。因而對他們就事論事地定罪科刑既顯得不公正，既不利于綜合治理未成年人犯罪，也不利于保護未成年人健康成長。在階段對未成年犯罪嫌疑人實行緩訴，通過悉心安排的社區服務工作，使罪錯少年對自己的行為表現負責，樹立自重的觀念，培養一個積極的生活模式，引導他們依法行為，避免再度觸犯法律。同時，也可以減少對他們的學業、就業及家庭生活的負面影響。
2、暫緩是訴訟經濟原則的體現。
刑事訴訟是一項高成本的國家追訴犯罪的活動，而我國目前的司法資源又極其有限。這一矛盾促使我們不得不重視訴訟效率的重要性。如果實行緩訴制度，則可以降低司法成本，提高懲戒效率，使有限的司法資源用于重大案件中去。
3、實行暫緩也是符合國際潮流的需要。
二戰后，世界各國無不結合本國國情，在充分考慮未成年人心理、生理特征的基礎上，對本國的刑事政策予以調整，出現了社會化、非刑罰化、人道化的傾向，只是各國所采取的措施與程度有所區別而已。針對我國日趨嚴重的未成年人犯罪，我們有必要以“教育、感化、挽救”的方針對其實行緩訴，而非一味地定罪科刑。
（二）問題
持否定意見者對我國實行暫緩的問題揭示，概括而言主要存在三個方面：
1、暫緩“實驗”缺乏法律依據
暫緩既缺乏刑事實體法的依據，也缺乏程序法的依據。我國刑事訴訟法雖然規定了檢察機關擁有酌定不的權力，但該項權力并不是其可以實行暫緩的法律根據。因為刑事訴訟法第142條第2款規定酌定不的法定條件是“犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或免除刑罰”，其他不具備該條件的刑事案件不允許檢察官有與否的自由裁量權。依據我國刑法，未成年人的刑事責任問題的規定十分明確，即已滿16周歲的負完全刑事責任，已滿14周歲不滿16周歲的對8種犯罪負刑事責任，在刑事處罰上則規定應當從輕或者減輕處罰。根據該規定，僅僅以未成年為理由，是不能成為刑事訴訟法酌定不條件的，當然也不能成為暫緩的法律根據。
2、暫緩于我國的司法無益且有害
由于暫緩是對法定的酌定不的超越，因而是十分有害的，其一，它表現出的是對檢察機關裁量權的濫用，會出現如同免予一樣的司法權濫用，不利于檢察機關公正執法形象；其二，它違反了公訴權的實質內涵，造成對審判權的侵犯，檢察機關借此通過對判處三年以下的被告人不予追訴而作出無罪的法律認定；其三，暫緩造成與緩刑適用的沖突。由于暫緩與我國刑法規定的緩刑相比較,除適用對象(僅為未成年人)小于緩刑適用外，在適用條件上基本是相同的，即可能判處拘役和3年以下有期徒刑、給予一定的考驗期等。但是，緩刑屬刑罰的具體運用，是刑罰裁量制度的內容，緩刑的作用在于既體現罪刑法定原則，又使犯罪分子感到受到刑罰的威懾力，體現懲罰與寬大、懲罰與教育相結合的政策，從而更好地實現刑罰的目的。而暫緩則將應當按緩刑處理即判刑的案件作為放棄追訴處理，違背了罪刑法定原則。另外，暫緩所規定的考驗期必須受取保候審期限的限制，只能在一年之內,這就使得一部分原本應當判處三年徒刑的犯罪卻只需要經過短暫的期間就能脫離法律的追究。其四，也是最為重要的，它是對法律的違背，暫緩是沒有依據的違法試驗。并且，在立法沒有作出規定時，適用暫緩在司法實踐中不好操作，檢察機關如果決定暫緩，該如何制作法律文書？該適用刑法或刑事訴訟法的哪個法條？這些都是難以解決的問題。
持否定意見者還認為，在酌定不適用范圍內的未成年人涉嫌犯罪實行暫緩同樣不宜，因為未成年人犯罪的追訴應重在教育而非刑罰，這也是主張實行暫緩制度者所認同的，而基于這一點,對未成年人的刑事訴，應以便宜主義為原則、以法定主義為例外，即只要符合酌定不的條件，應當盡可能決定不。而暫緩在明知未成年人犯罪符合酌定不條件時，卻要附加規定一定的考驗期以及具備較好的幫教條件等，相比某些成年人犯罪案件在適用酌定不時卻不需要附加條件，這種以增加條件為代價的挽救，顯然不是對未成年人的特殊關懷。另外，刑事訴訟應當遵循快速、及時原則，意在使被追訴人盡早地從訴訟程序中解脫出來，對未成年人涉嫌犯罪尤其應當如此。但暫緩對原本符合不條件時，在能夠立即決定不時,仍然要給予考驗期，人為地增加了未成年人害怕追訴的心理負擔，不利于未成年人盡快從訴訟中解脫出來，及時回到正常的生活軌道。
3、暫緩所欲實現的價值可以其他方式替代
暫緩制度在教育、挽救未成年罪犯、減少未成年人犯罪污點等方面的價值，可以通過其他途徑來完善。例如，進一步完善未成年人刑事司法制度，以及放寬未成年人犯罪適用緩刑、假釋的條件，甚至于可由立法專條對此作出寬于成年犯罪的規定；還可規定采用不定期刑，即對未成年人犯罪確定的刑期不在判決時予以宣告,而是根據其服刑的情況來決定服刑的刑期；另應建立取消刑事污點的制度，對未成年人的有罪判決效力作出特別規定：對于服刑期滿后一定時期內確屬改過自新者，取消其受過的刑事污點，視為未受刑事處分。[9]
以上是關于暫緩制度的討論中出現的主要觀點。以下我們將通過對這些觀點及相關問題的分析，探討我國實行暫緩制度的前景。
三、暫緩的前景：疑惑及探索
如果我們希望現在關于暫緩制度的討論得到有意義的結果，我以為應在以往討論的基礎上進一步探討以下三個問題，即暫緩的內容與特點問題、暫緩“實驗”的法律依據問題、設置暫緩制度時應注意的問題，以求解除疑惑、明確前景。以下對這三個問題分別予以扼要說明。
（一）暫緩制度的基本內容與特點分析
暫緩制度的內容與特點是我們進一步分析相關問題的基礎，因此，有必要予以簡要揭示。
1．暫緩制度的基本內容，根據德國等國的法律規定和我國的相關“實驗”，概括而言，主要有兩個方面，即暫緩的法定條件與暫緩的制約措施。
從暫緩的法定條件來看，既有實體法方面的條件，也有程序法方面的條件。實體法方面的條件如指控被告人所犯的是輕微犯罪、被告人系未成年人等；程序法方面的條件如案件事實已經查清，證據確實充分等。暫緩的法定條件設定是否妥當，不僅關系到該制度的正當性，而且對該制度在實踐中是否能順利運行有重要影響。對此，我們在后文還將進一步討論。
從暫緩的制約措施來看，主要來自于兩個方面，一是來自司法機關的制約，二是來自被告人的制約。，根據德國刑事訴訟法的規定，暫緩必須經負責開始審理程序的法院和被指控人的同意。我國的“實驗”雖然尚缺乏相關的制約措施，但從制度設計的角度來看，有效的制約措施是必須的，而且，對我國的情況而言，有效的制約措施所包含的內容甚至于可能更多。對此，后文將進一步論述。
2．暫緩制度的特點，相對于其他不而言，其基本特點是適用范圍的擴大和對終結訴訟的非確定性；相對于緩刑而言，這是一種非刑罰的校治犯罪的方法。我們知道，任何特點都是相對而言的，即相對于不同的參照，我們對同一事物可以認識其不同的特點。而我們在此探討暫緩制度特點的目的，在于進一步討論我國是否有必要設置暫緩制度，因此，我們將暫緩的參照設定為其他不。
暫緩從其名稱上看與“不”不同，然而，就其制度設計的宗旨和實際運作情況來看，這就是不的一種形式。這種不的形式與我國刑事訴訟法已經規定的法定不和酌定不相對比，最鮮明的特點是適用范圍的擴大和對終結訴訟的非確定性。即暫緩的適用范圍超出了法定不和酌定不的適用對象；而且，一旦決定法定不或酌定不，那么，該決定在程序上就具有終止訴訟的確定效力，而暫緩決定以后，對被告人是否終止追訴，尚處于不確定狀態。
暫緩從其內容上看與緩刑有共通之處，即刑事責任承擔的非確定性，且這種非確定性都與被告人在考驗期的表現相關。然而，兩者卻有質的差異。緩刑是一種刑罰方法，暫緩則是一種程序性的處置手段。我以為，正是這兩個特點決定了暫緩所具有的無可替代的價值，正是這兩個特點決定了我國有無設置暫緩制度的可能與需要。而結合這兩個特點對暫緩制度必要性的討論，正是我們現在加強的。
（二）暫緩的“實驗”在法律依據方面存在問題
關于我國的暫緩的“實驗”在法律依據方面是否存在問題，肯定和否定意見對立明顯。我認為，否定暫緩的“實驗”在法律依據方面存在問題的意見，在兩個方面值得注意。其一，如果其主張的刑事訴訟法所規定的酌定不是其法律依據，那么，暫緩所具有的非確定性特點，該如何解釋？酌定不既然并不具有該特點，其作為暫緩的法律依據，至少在充分說服力方面存在嚴重問題。其二，如果其主張的刑事訴訟法所規定的酌定不是其法律依據，那么，暫緩在我國刑事訴訟中具有的制度創新意義就將頓減。當然，這并不是主要的問題。更突出的問題在于，酌定不是許多國家和地區的刑事訴訟法中所規定的制度，然而，暫緩只不過是德、日等少數國家規定的制度；不僅如此，我國的刑事訴訟法雖早有酌定不的規定，但暫緩卻是最近幾年的探索，也就是說，從酌定不到暫緩，其間還有明顯的距離，并且，兩者沒有法律上的依從關系。
當然，肯定暫緩的“實驗”在法律依據方面存在問題，并不意味著否定設計暫緩制度的法律依據，更不意味著否定暫緩制度的法理依據。從制度創新意義上來看，探討暫緩制度的法理依據，應是個更有價值的工作。而關于這個問題，以往的討論尚有需要進一步深入的余地。我們以往在討論這個問題時，將主要精力放在暫緩制度與檢察機關裁量權的關系上，似有脫離主戰場的嫌疑。顯然，檢察機關的裁量權及其制約是大多數國家都面臨的問題，而暫緩卻是因為其他原因而產生的問題，大多數國家并無此問題。也就是說，檢察機關的裁量權及其制約問題的解決，并不意味著暫緩制度的法理依據問題的解決。在法理依據方面，還應當做更廣泛和深入的探討。
（三）暫緩制度設計中的若干問題
暫緩制度的法理依據問題的解決，只不過是解決了暫緩制度的正當性問題的一個方面，然而，暫緩制度在我國的前景如何，不僅需要解決正當性問題，更需要解決制度設計的相關問題。只有制度設計良好，才能真正解決暫緩制度的正當性問題，并有效預防、減少實踐中可能發生的各種不同類型的問題。
暫緩制度設計合理，是解決其正當性問題需要。例如，在設計暫緩制度時，如果我們將法院對檢察機關決定暫緩的制約作為必要措施，那么，所謂暫緩對審判權的影響問題將自動消解，關于這方面的正當性問題，也就因此而不復存在。又如，在設計暫緩制度時，如果我們將被告人的同意作為檢察機關決定暫緩必要條件，那么，暫緩對權利保障有損害的嚴厲指責，就會因此而失去了靶子。
當然，設計良好的暫緩制度，主要目的并不是為了解決正當性問題，而是使其在實踐中能夠發揮對刑事訴訟的公正、效率及對相關權益的保護方面應有積極作用。關于如何設計良好的暫緩制度，在這個篇幅有限的論文中自無可能展開論述。我們將留待今后予以探討。需要著重指出的是，我們以往的討論關注德國等國的有益經驗當然是必要的，然而，對建構我國的暫緩制度來說，僅此是不夠的，我們還應當考慮我國的相關特殊情況。例如，被害人在我國的刑事訴訟中具有特別重要的意義，其在暫緩制度的設計中如不被重視，暫緩制度在我國的合理性將會成為問題。
[1]據筆者所知，較早討論暫緩的學術論文是由中國政法大學的洪道德撰寫的。參見洪道德《改“免予”為“暫緩”》，載《法學研究》1989年第2期。
[2]參見赴德考察團（岳禮玲、張朝霞、卞建林）：赴德考察報告（附錄一），載陳光中漢斯—約格阿爾布萊希特（德國）主編《中德不制度比較研究》，中國檢察出版社2002年1月版，第272頁。
[3]也有人認為，日本的規定與典型的暫緩制度并不相同。日本的猶豫處分作為不的一種情形,并無考驗期，如被告人又犯新罪，只要原猶豫處分正確,檢察官只能就新罪進行追究，在法律后果上與無罪的不相同。參見劉桃榮：《對暫緩制度的質疑》，載《中國刑事法雜志》2001年第3期。
[4]參見宋英輝《日本刑事訴訟的新發展》，《訴訟法論叢》（第1卷），法律出版社1998年版，第159頁。
[5]龔瑜.上海浦東新區開展未成年犯罪嫌疑人“訴前考察”[N].中國青年報,2004,4,18(第2版)。
[6]參見劉桃榮《對暫緩制度的質疑》，載《中國刑事法雜志》2001年第3期。
[7]參見曹曉云、丁永齡：愛心呼喚迷途的孩子----上海市長寧區檢察院探索少年司法保護體系紀實，載《青少年犯罪問題》2002年第5期。
[關鍵詞]制度本質;制度功能;制度創新;哲學研究
制度問題是近幾年來理論界關注的一個熱點問題,人們從經濟學、政治學、倫理學、文化學等多學科、多角度對制度進行了全面而深入的探討和研究。隨著各學科制度研究成果的不斷積累,制度研究的進一步深化需要哲學的指導。哲學應當對各學科的研究材料加以概括和總結,在此基礎上,形成普遍有效性的一般理論,進而從宏觀上統攝各學科的制度研究。本文擬就近幾年來哲學理論界對制度問題研究中的一些主要觀點作一綜述。哲學理論界關于制度問題的研究主要是圍繞著如下幾個方面而展開的。
一、哲學研究制度的維度
哲學應從哪些方面入手研究制度?或者說,哲學研究制度的切入點是什么?這是哲學涉入制度領域之前首先要解決的一個問題。圍繞著這個問題,哲學理論界,大體上有兩種觀點。
有的學者認為,應從人學的角度研究制度,“制度的研究需要有一個人學的維度”〔1〕。制度是人制定的,而人又是制度的產物。由于制度與人的關系的這種內在關聯性,哲學對制度問題的研究離不開對人的問題的解答,因而制度研究應該有一個人學的維度。從現實上看,如果說現代化的主要方面是政治經濟制度的現代化,那么,人的現代化是一個不可或缺的前提條件和關鍵因素。作為對人進行專題性研究的人學,應該能夠對制度以及人與制度變革之間的復雜關系作出系統探討和深入研究。因此,我國現代化的現實要求人學考察制度問題。這種觀點,從研究層次、范圍和方法等三個層面具體論述了人學視野中的制度與各門實證科學研究的制度之間的區別,并且進一步提出制度研究人學維度的核心問題是“自由與秩序的關系問題”的新觀點〔2〕和所謂制度研究的“人學方法論原則”〔3〕即人的本質、人的自由和人的解放與發展的原則。
有的學者則主張應從發展的角度研究制度問題。〔4〕把制度與發展聯系起來加以探討,進一步說明了制度與發展的關系,著重闡述了制度是如何影響發展的,它在發展中的地位、作用、發揮作用的機制以及它與發展相適應的方式等問題,并提出了很多具有開拓性和創新性的新觀點:〔5〕如,制度是“一切社會關系的總和”對象化的“他物”的觀點;人通過建構制度可以保障自由,通過揚棄制度可以發展自由的觀點;制度是發展由可能到現實的中介的觀點;經濟發展和道德進步具有內在相關性,制度建設就是將此二者統一起來的連接點等觀點。
二、關于制度的本質
什么是制度或制度的本質是什么?哲學視野中的制度應當如何界定?關于這個問題,哲學理論界普遍認為,制度首先是一個關系范疇。作為關系范疇,它是“調整交往活動主體之間以及社會關系的規則或規范”〔6〕。它標志著規則或規范對人的交往活動以及社會關系的功能和價值。可見,這種觀點是從人的交往活動和社會關系兩個視角來考察制度的。從人的交往活動考察制度,是因為“制度只不過是個人之間迄今所存在的交往的產物”。馬克思指出,生產本身是以個人之間的交往為前提的。由于任何交往活動都是有目的進行的,為了保證交往目的實現,交往主體必須通過對交往手段、交往對象、時空條件等因素進行有效的組合,使交往活動按照一定的模式來進行。又由于人們在交往過程中雖然抱有各自的目的,但他們并不希望自己的活動雜亂而無序,總是愿意使自己的活動納入正常的秩序范圍內進行。基于這種原因,制度建構就成為必然的了。
從社會關系考察制度,是因為人是一種社會存在物。人只有在與他人結成的復雜的社會關系中才能生存。社會關系的含義,用馬克思的話來講,就是指“許多個人的共同活動”。而許多個人的共同活動表現為人們之間的合作。合作又與制度是分不開的。制度從某種意義上是通過對中介化的物性關系的調整,去協調相互獨立的人與人之間關系的,把共同依賴于物的不同主體扭結起來,形成它們之間的合作關系。合作從某種意義上來講,是把彼此獨立的個體聚合起來的一種共同組織活動,而組織活動的實施,又是通過制定參與共同活動的人必須遵循的共同規則來實現的。離開這些共同的規則,就不會有組織行為。
那么,制度作為“社會交往的規則”〔7〕應當包括那些方面呢?關于這個問題,哲學理論界主要有兩種不同的觀點。
一種觀點認為,制度作為一系列內在相關的規則或規范構成的系統,既包括正式的、成文的、理性化形式,還包括風俗、習慣、道德、文化、價值觀念等非正式的、不成文的、非系統理性化的表現形式。〔8〕這是關于制度的寬泛的理解,也是西方大多數學者的理解。
另一種觀點則認為,制度僅指正式規則?！?〕這是因為:(1)制度范疇作為一種理論抽象,外延過寬會使內涵模糊不清,不利于人們理解和把握,也影響概念自身的明晰性。(2)作為一種調控手段,制度建設的要旨恰恰在于打破分散的、各異的習慣和慣例,建立統一的社會行動體系。它要求服從社會認可的規則,而不是個人或團體自以為是的準則;它要求形式化、明確化,而不是約定俗成,心照不宣;它立足于抑制人的惡行,而不是立足于人的道德良心,盡管它的目的也是揚善。(3)非正式規則是正式規則的“素材”,可以把它們看作“準制度”,卻不可以把它們等同于制度,如同不可以把潛意識等同于意識,把心理等同于理論一樣。
三、關于制度的功能
多數學者認為,制度具有普適性、穩定性和強制性等特征,而這三個特征又是制度發揮功能的三個條件。設立制度,為的是調節行為,控制沖突,增強合作,規范社會關系等。具體來講,關于制度的功能,有概括為三點的,有概括為四點的,也有概括為五點的。有的學者認為,制度具有自由功能、倫理功能和秩序功能?！?0〕
(1)自由功能。本論文由整理提供制度為人們提供了其可以自由活動的空間,它不僅告訴人們不能、禁止和如何做什么,同時也告訴人們能、可以自由選擇地去做什么?，F代制度是通過限制去界定自由的:它可以通過限制某種自由去擴展他種自由;通過限制一些人的自由去擴展另一些人的自由,在制度規定的范圍內,限制與保障得到了統一。這是制度的自由功能。
(2)倫理功能。制度以其獨特的規范功能發揮對道德建設的重要作用。制度規范著人的行動之善,規范著人的道德之形成,規范著道德正氣之弘揚。這是制度的倫理功能。
(3)秩序功能。從社會哲學的角度看,制度最直接的功能是形成和塑造社會秩序。具體來說,制度的秩序功能主要表現為對社會的經濟秩序、政治秩序、文化秩序,這樣三個層次的調節功能。
有的學者則把制度的功能概括為:預期功能、激勵功能、寬容功能和妥協功能四種功能。〔11〕這種觀點尤其強調現代制度的自由秩序功能,〔12〕并且認為,“在人類對付自由秩序難題的過程”中“制度的作用帶有根本性和優先性”。〔13〕
還有的學者則把制度的功能更具體地概括為:約束功能、信息功能、激勵功能、形塑活動方式、整合社會力量五個方面。〔14〕
(1)約束功能。規則是限制,制定規則的目的也在于限制。規則的限制表現在,它規定人們能做什么,不能做什么;該怎樣做,不該怎樣做,從而劃定了一條行為的邊界。此功能實際上類似于上述的自由功能。制度約束人的行為有兩種方式,一種是通過意識形態說服人們自我監督,一種是借助外部權威強制執行。但制度約束的底蘊是強制,不是說服。
(2)信息功能。規定人們能做什么,不能做什么,該怎樣做,不該怎樣做,也就等于告訴了人們有關行動的信息。這些信息是以明文規定或顯著標示的形式傳輸出來的。因此規則不僅是限制,而且是信息,限制本身就是信息。
(3)激勵功能。制度的激勵功能,指稱其對社會成員某種行為的鼓勵和促進。它通過提倡什么或反對什么,鼓勵什么或壓抑什么的信息傳達出來,借助獎勵或懲罰的強制力量得以監督執行。制度的激勵,可以規定人們行為的方向,改變人們的偏好,影響人們的選擇。
(4)形塑活動方式。人的活動方式(生產方式、生活方式、思維方式)在社會化過程中產生或改變,社會化的主要渠道是制度化安排,制度“化”的過程即是人的社會化過程,亦即人的活動方式的形塑過程。
(5)整合社會力量。當人的活動在制度規范下被納入某種“軌道”按照一定的方式進行時,分散的力量匯集起來,形成社會整合力量,這便是所謂社會整合,亦即恩格斯所說的“社會合力”。
四、關于制度創新
什么是制度創新?為什么要進行制度創新?怎樣進行制度創新?哲學理論界圍繞著上述這些問題進行了廣泛的探討和研究。
1、什么是制度創新?
有的學者認為,與經濟學意義上的制度創新不同,社會哲學意義上的制度創新是一個社會關系范疇。它既包括經濟領域或企業部門的制度創新,也包括整個社會的各個具體領域和各團體的制度創新。它不僅涉及到經濟利益的調整,而且包含著人們的權利和價值、文化觀念的調整。制度創新與人的活動是分不開的,而人的活動要以思想觀念的更新為前提。從這個意義上我們可以把制度創新定義為:制度主體以新的觀念為指導,通過制定新的行為規范,調整主體間的權利平等關系,為實現新的價值目標和理想而自主地進行的創造性的活動。
制度創新作為制度安排上的實質性變革,與制度變遷和體制改革是有區別的。制度創新與制度變遷的區別就在于:在一定意義上,制度變遷是一個事實問題,而制度創新則是一個價值問題。也就是說,制度變遷只涉及制度本身的變化,至于這種變化是否具有合理性,不得而知;而制度創新則涉及制度變化合理與否即涉及到“評價”、“意義”等價值關系。因此,制度變遷本身還不能稱作制度創新,而制度變遷的合理性則屬于制度創新。至于制度創新與體制改革的主要區別就在于:體制改革主要著眼于現存制度的弊端和缺陷而進行的帶有表面特征的變革,而制度創新則著眼于創造新的制度形式;體制改革通常是由國家和政府自上而下發起的,是對社會的具體制度進行的變革,而制度創新通常直接由人類的大多數來完成的,必須是自下而上進行的,是指對各種具體制度的制度安排上所作的創新;體制改革重在“變”,而制度創新重在“新”?！?6〕
2、為什么要進行制度創新?
學者們一致認為:制度創新的原因和根據就在于制度本身即制度本身是有局限的。但對制度局限性的認識和具體表述有所不同。
有的學者把制度的局限性概括為三個方面:〔17〕
(1)單一性與多樣性的矛盾。社會發展是多種因素(器物、制度、文化等因素)共同作用的結果,制度只是這些因素中的一個。在這個眾多因素組成的系統中,制度所起的作用是有限的。制度從人的關系演化而來,它可以規定、確認、強化、調節和控制既有關系,卻不能決定關系的發生。因為,社會關系是交往實踐的產物;制度是建立在理性選擇基礎上的,對非理性的情感則無能為力,且常在它們面前變形。
(2)規定性和選擇性的矛盾?！爸贫仁ъ`”的一個重要原因就是制度自身存在的規定性和選擇性的矛盾,制度規定的越細,人的主動性和活動空間越小,而留給個人充分的選擇空間,又為違規行為提供了機會。
(3)穩定性和變化性的矛盾。穩定性是制度的主要特征,是制度的諸多功能存在和發揮作用的條件。它的優越性就在于,減少了制度的執行成本,提高了制度的可信賴性,并由此而促進著人際交往的發展。它的局限是:過于穩定的制度潛在著僵化的危險。這就是制度的另一對矛盾,即穩定性與變化性的矛盾。單一性和多樣性的矛盾,規定性和選擇性的矛盾,穩定性和變化性的矛盾,既是制度局限性的原因,又是制度發展,變革的動因。
另一些學者認為,制度為創新提供了以下幾個方面的生成根據。〔18〕
(1)制度僵化。任何一個社會的發展,都離不開穩定的社會制度的創立和有效實施,制度的穩定性、確定性和有效性,一方面有利于社會和人的發展,另一方面又會形成一種慣性,使制度出現功能失調。制度的確定性準則與所要規范的人的行為相比較,在其變化的速度上滯后于行為變易的節奏,因此,再完善的制度也隨著時間的推移趨于保守并產生惰性。
(2)制度短缺。所謂制度短缺是指制度方面的社會實際供給不足的現象。它的形成既表現在制度供給數量的不足,也表現在制度供給主體的制度供給的意愿和能力的不足。正是這種制度供給上的不足,使本已存在的制度供給與需求之間的矛盾進一步加深。
(3)制度非均衡的存在。所謂制度非均衡,是指人們對既定的產權安排和產權結構的一種不滿足或不滿意狀態。一項制度的凈收益小于零,而且在種種可供選擇的制度中凈收益最小時,人們就會產生變革這一制度的動機和行動,從而出現制度失衡。
(4)制度倫理滯后性。有些學者認為,制度倫理是制度創新的主觀條件之一。當人們從制度倫理的意義上對某一制度作出“不好”的評價時,就會形成一定的輿論壓力,從而誘發制度的創新。因此,制度倫理的滯后性就成為制度創新的內生變量。
3、應當怎樣進行制度創新呢?
對怎樣進行制度創新的問題,有的學者提出了如下基本觀點?！?9〕
(1)人民論是制度創新的合法性根據。同人民利益的一致性,是制度創新成功的基本保證。一項制度沒有人民的支持是建立不起來的;一項建立起來的制度沒有人民的支持是不會得到遵守的;用強制力量建立和維持一種制度,沒有人民的支持是不可能長久的。而決定人民支持還是反對制度創新或制度維持的基本因素,是他們的利益。
(2)社會需要是制度創新的客觀根據。不能適應社會發展的需要乃制度創新的根源。因此,制度創新以適應發展需要為尺度。制度創新是一種選擇活動。人們所以放棄在其中生活了很長一段時間的制度,而補充、完善、選擇和建立新制度,按唯物史觀的觀點,是基于對生產力發展要求和經濟基礎狀況的認識,是適應或滿足社會變化進步需要的舉措。
(3)制度創新要從實際出發,就必須注重傳統文化。制度創新應該保持必要的張力。能否在破舊與立新、目標與現實、傳統與現代化以及民族性與時代性、繼承與變革之間保持必要的張力,是制度創新成功與否的關節點。
(4)人類只有不懈地通過制度創新,才能走向自由人的聯合體。
另一些學者則提出了制度創新要堅持的一些方法論原則:〔20〕即批判與建設相統一的原則;公平與效率相統一的原則;社會發展與人的發展相統一的原則等。還有一些學者認為:(1)制度創新就是經濟、政治、文化與倫理等各種規則的全面轉換。在各種制度關系中,經濟規則具有根本的決定意義,經濟制度的合理與否是其他所有制度能否合理化的基礎與動力;政治規則則具有整體強制性的社會推動或制約作用;而文化與倫理規則一方面它以經濟、政治規則為保障;另一方面,它又對經濟政治規則的實踐有重要的保證作用。
(2)制度創新應堅持兩個結合的原則:一是學習國外經驗與自身努力探索的結合。在注重學習國外先進規則、制度時,更要注重提升自我制度創新能力。自我創新是借鑒的基礎。因為國外先進制度能否得以借鑒,在根本上決定于我們是否有自我創新的能力。本論文由整理提供二是由上而下與由下而上的結合。對我國而言,制度創新既需要由上而下,由政府主動推動,更需要由下而上,切實依靠人民的力量來推動制度創新。因為人民群眾是社會關系實踐的真正主體,也是制度創新的基本主體。從群眾中來,到群眾中去是推動我國制度創新的根本方法。〔21〕
五、存在的問題及出路
近幾年來中國哲學界對制度問題的探討和研究雖然取得了一定的成果,但由于國內哲學界涉入制度領域比較晚,對制度問題的研究還停留在抽象的理論層面,對很多實際問題的探討還沒有進一步深入下去。因此,能夠把制度問題的哲學研究與中國的制度建設和體制改革的實際聯系起來進行深入探討和研究的論著或論文并不多見。
本人認為,制度問題的哲學研究可以圍繞著如下幾個方面進一步拓展:一是制度與人性的關系問題。制度建構與對人性的預設(假定)、理解有一定的關聯,或者說,制度建構有一個人性論前提。中國與西方不同的制度建構與演進,在很大程度上取決于兩者對人性的不同的理解和把握。那么,制度與人性之間究竟是什么關系?何種制度安排最符合人性?制度與人的命運和人的發展是什么關系?有沒有普遍人性?如果有普遍人性,那么有沒有普遍制度?二是制度文明問題。什么是制度文明?物質文明和精神文明與制度文明是什么關系?政治文明和制度文明又是什么關系?三是制度建設中存在的主要問題是什么?走向21世紀的世界和中國,在制度建設與變革方面,目前究竟面臨著什么樣的主要問題?改革與制度建設(制度的變革和創新)是什么關系?四是馬克思關于制度的基本理論觀點是什么?關于制度問題馬克思都有那些論述?馬克思關注的制度問題與西方社會學家對制度問題的研究有何本質區別?等等。關于這個問題國內哲學界尤其缺乏系統的研究和闡釋。超級秘書網
【參考文獻】
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對復保險的界定，學理和立法上有廣義論和狹義論之爭。廣義論認為，復保險是指投保人對同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故分別向兩個以上保險人訂立數份保險合同的保險。至于該數份保險金額總和是否超出該保險標的的保險價值則無關緊要。我國學者李玉泉、鄒海林、鄭玉波、桂裕等持此觀點。從立法體例上看，《意大利民法典》、我國《澳門商法典》采此立法模式。我國《保險法》也采此立法體例，該法第41條第3款規定：“重復保險是指投保人對同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故分別向兩個以上保險人訂立保險合同的保險?！倍M義論的觀點是，所謂復保險乃指投保人就同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故向兩個以上保險人訂立數份保險合同，且該數份保險合同約定的保險金額總和超過保險標的保險價值的保險。我國學者覃有土、樊啟榮、李一川、孫積祿、江朝國、林勛發等持此主張。立法上以法國、德國、日本以及英美法系等國家為代表，我國《海商法》也采狹義論的立法體例。在《海商法》第225條規定：“被保險人對同一保險標的就同一保險事故向幾個保險人重復訂立合同，而使該保險標的保險金額總和超過保險標的價值的，除合同另有約定外，被保險人可以向任何保險人提出賠償請求。被保險人獲得的賠償金額總和不得超過保險標的受損價值……”在海商法中作此規定．究其原因，在于長期以來國際海上保險市場被英國壟斷，英國《1906年海上保險法》在國際保險業起著舉足輕重的作用。據統計，世界上大多數國家和地區參照或采用該海上保險法典進行立法，以至于使該法典成為海上保險立法的藍本，從而導致保險法的國際趨同性明顯增強。除狹義論與廣義論外，還有一種折中的觀點，有學者認為所有保險合同的保險金額總和沒有超過保險標的實際價值的應稱為復保險，而其保險金額總和超過保險標的實際價值的稱為重復保險。但是這一觀點并沒有見諸于立法，支持者甚少。
綜觀復保險的緣起與立法規制，其宗旨在于確保保險法損失補償原則之落實和防止被保險人獲得不當得利，并以此規范投保人的保險行為和平衡復保險中數個保險人對該復保險分攤的權利救濟，求得保險人之間的分攤公平原則實現。從這個角度來看，投保人向數個保險人基于同一保險標的，同一保險利益、同一保險事故向數個保險人訂立數個保險合同，若各保險合同保險金額總和沒有超過其保險價值，既不會損及保險法的損失補償原則，也不會誘發道德風險；而且從被保險人(投保人)角度來看，訂立一個或數個保險合同，只要保險金額總和并沒有超過保險價值，除另有約定外，各保險人僅就其所承保危險承擔比例分攤責任，其他方面并無質的差異。因此．在法律上加以控制實無必要。這種行為具有復保險的形式，其實質則是合法的保險行為。*但從法律術語的界定上，本文認為我國現行《保險法》中的復保險應做修改，可界定為：重復保險是指投保人對同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故向兩個以上保險人訂立兩個以上保險合同，且各保險合同的保險金額之和超過保險價值的保險。
二、復保險構成要件的考察
理論上講，復保險的成立應由哪些要件構成是與復保險內涵的界定相關聯的?；谏衔膶捅ｋU內涵的法律界定，復保險須同時具備以下要件：
(一)必須是投保人與兩個以上保險人分別訂立兩個以上保險合同。如果投保人與數個保險人共同訂立一個保險合同．這屬于共同保險，即數個保險-公司對同一危險共同承擔損失補償責任，當然參加共同保險的保險人按照事先約定的相應比例分得相應的保險費。如果投保人與一個保險人訂立一個或數個保險合同，則是單保險合同，也不是復保險。反觀我國《保險法》第41條規定的復保險規定中，缺失了數個保險合同的界定。因此，應在表述中加以修正，明確保險合同的復數形式要件，以求嚴謹、完整，而且也與共同保險作出了明確區分。
(二)必須是基于同一保險標的、同一保險利益。同一保險事故。有學者將此要件界定為：三個同一。也就是說，投保人以不同的保險標的向數個保險人訂立數份保險合同，或投標人基于同一保險標的，但以不同保險利益而向數個保險人訂立數份保險合同，或投保人基于同一保險標的和同一保險利益而向數個保險人投保不同保險事故的保險合同，均不構成復保險。這一構成要件要求數份保險合同乃基于同一保險標的、同一保險利益、同一保險事而訂立，如貨主基于對同一貨物的所有權關系與數家保險公司訂立了數個火災保險合同。從一定意義上講，這一要件是復保險構成要件中最重要的一個方面。
(三)保險期間必須是重合的。這種重合性，并不要求數個保險合同的保險期間完全重合，而只要數個保險合同的保險期間部分重合即可。由此，保險期間的重合性可分為兩種情況：一是完全重合，即投保人基于同一種保險標的、同一保險利益、同一保險事故與不同的保險人訂立的數份保險合同，其效力期間的起止時間完全相同；另一種情況是部分重合，即上述數份保險合同的效力期間的起止時間不完全相同，但有部分重合。完全重合的情況下認定其為復保險，當無疑問。但在部分重合的情況下，學理上多以保險事故發生時作為一個判斷時點來界定是否構成復保險。復保險之法理源于保險的損失填補原則，在部分重合情況下，實際損失的額度須以損失發生時才能確定。因此，以保險事故發生時作為一個判斷時點來認定有無復保險，方顯必要。我國《保險法》對保險期間的重合性要件未作規定，這是復保險制度立法上的一個重大疏漏，應在修改《保險法》時對這一要件分兩種重合情況具體作出界定，特別是部分重合情況下應以保險事故發生時作為基準來作出法律認定。
(四)保險金額的總和必須超過保險價值。前文已述，這一構成要件是狹義論和廣義論之爭的焦點。本文傾向于狹義論的觀點，同樣，在復保險的構成要件中當然應含此項。此外，在保險期間部分重合的情況下如果缺少保險金額總和超過保險價值的這一構成要件，往往會把所有部分重合的情況全都“一棍子打死”而不分何因何故，這對于被保險人的利益保護明顯失當。保險金額的總和是否必須超過保險價值，表面上(形式上)涉及復保險概念和構成要件的界定問題，實質上則關乎立法理念上對保險上與投保人(被保險人)之間利益的平衡問題。復保險中包含該構成要件，這既能有效地防止不當得利和道德風險的發生，又恰當地為規范、平衡保險人與投保人(被保險人)之間的利益平衡設置了一個底線，這樣也會更能促進保險業的健康發展。
三、復保險的通知義務問題
從法律上對復保險加以規制，是現代各國保險立法的通例。其中，一個重要的規制手段和措施是投保人須負復保險的通知義務，其立法宗旨在于憑借投保人的通知義務之履行，以免在保險事故發生后，保險人所給付的保險金額總和超過被保險人所遭受的實際損失。這樣，就可以防止投保人以“化整為零”的方法達到超額保險的目的，防止道德風險和不當得利以及保險欺詐的發生。我國《保險法》第41條第1款規定：“重復保險的投保人應當將重復保險的有關情況通知各保險人?！痹摽钜幎ㄟ^于原則、簡單，其中“重復保險的有關情況”、“通知”等顯得失之簡略。有學者從法解釋學的角度認為，復保險投保人的通知事項應包括保險人的名稱和住所、保險標的、保險價值、保險金額、保險責任范圍、保險期間、保險金的給付等。”保險業的發展除了法律的嚴謹規制外，更重要的是社會的誠信體制狀況是否運行良好，從現實來看，這兩方面在我國都有明顯欠缺．從嚴把握也是十分必要的。這種主張可作借鑒。至于復保險通知義務的履行方式，大多數國家立法例中少有明確規定，我國《保險法》也未作特別要求，因此可解釋為口頭、書面皆可。但本文認為有兩個問題須有探討的必要：一是通知義務履行的時間，我國《保險法》未作規定。在此，可借鑒《德國保險合同法》第58條規定：“為一個利益，對于同一危險與數個保險人訂立保險契約者，成立時即通知每一保險人?！痹谖覈侗ｋU法》修改時，可界定為通知義務履行時間為保險合同成立時即應通知每一保險人。二是投保人履行通知義務是法定性的義務．投保人應主動向各保險人履行通知義務，不以保險人的詢問為前提，除非保險合同另有約定或保險人已經知道或應當知道的情況除外。
四、復保險法律效果的分析
[論文摘要]本文主要介紹了制度學派的金融制度創新的主要觀點,利用金融制度創新的理論分析了我國在一體化進程中金融制度創新的步驟和內容安排。
一、金融制度創新的含義
20世紀初,奧裔美籍著名經濟學家約瑟夫·阿羅斯·熊彼特出版的《經濟發展理論》一書,首次提出了“創新理論”。他認為,創新就是建立一種新的函數,即把一種從來沒有過的生產要素和生產條件的新組合引入生產體系。他把這種組合歸結為五種情況:引進新產品或提供一種產品的新的質量;引進一種新技術或新的生產方法;開辟一個新的市場;獲得原材料或半成品的新的供應來源;實行新的企業組織形式。他提出,創新是一個經濟概念而非技術概念。創新可以模仿和推廣來促進經濟的發展。從熊彼特的創新理論出發,來理解金融創新和金融制度創新的含義:“金融創新是指那些便利獲得信息、交易和支付方式的技術進步,以及新的金融工具、金融服務、金融組織和更發達更完善的金融市場的出現?！?/p>
不同的金融制度提供了不同的降低交易成本、處理信息不對稱以及風險管理的功能,從而決定了金融發展的空間。適應經濟增長要求的金融制度能夠較好地實現儲蓄動員和投資轉化,從而決定了良好的金融發展態勢。落后的金融制度必將導致金融發展的停滯或畸形狀態,使經濟增長受到來自金融因素的制約。如果從新制度經濟學的視角來觀察,從金融抑制走向金融深化,無疑是一個制度變遷和制度創新的過程。從某種意義上來講,改革就是一個制度的設計和運行的過程,轉型國家的金融發展問題,事實上就是金融制度的設計和運行問題。
金融制度與其他范圍寬泛的制度體系一樣,金融制度體現為一系列的經濟、法律、政治乃至道德、習俗的約束。所有合法的金融活動都是在一定的金融制度框架下展開的。也可以說,一個金融體系的本質與特征完全取決于其制度架構。金融制度存在的目的就是對社會金融活動進行規范、支配和約束,以減少金融行為中的不可預見性與投機欺詐,協調和保障金融行為當事人的利益,金融交易過程,從而降低金融過程中的交易成本,提高金融效率,協調金融發展與經濟社會進步的進程。顯然,金融制度作為所有合法金融活動得以進行的前提,具有十分復雜和廣泛的內涵。如果我們結合熊彼特的“創新理論”,從金融制度上來考察創新,則金融制度創新可被定義為:引入新的金融制度因素或對原金融制度進行重構。這包括:(1)金融組織變革或引進;(2)新金融商品被引入;(3)拓展新市場或增加原金融商品的銷量或市場結構的變化;(4)金融管理的組織形式創新;(5)金融文化領域的創新。從這個定義中我們發現金融制度創新的范疇是比較廣泛的。
二、制度學派的金融創新理論
制度學派對金融創新的研究較多,以戴維斯、諾斯、沃利斯等為代表。這種金融創新理論認為,作為制度創新的一部分,金融創新是一種與經濟制度互為影響、互為因果的制度變革?；谶@種觀點,金融體系的任何因制度改革的變動都可視為金融創新。因此,政府行為的變化會引起金融制度的變遷,如政府要求金融穩定和防止收入分配不均等而采取的金融改革,雖然是以建立新的規章制度為明顯特征,但這種制度變化本身并非“金融壓制”,而是含有創新的成分。
1.制度學派關于金融制度創新的步驟安排的觀點。戴維斯和諾斯指出:制度創新是指能使創新者獲得追加利益即潛在利益的現成制度的變革。他們認為,制度創新存在一個時滯效應,需要由那些可以預見潛在利益,并首先發起制度創新者組成的“第一行動集團”以及那些可以幫助“第一行動集團”獲得利益的單位和個人組成的“第二行動集團”共同完成。在此基礎上,他們又把“第一行動集團”具體劃分為個人、團體和政府三個層次,由此建立了三級水平的制度創新模式。并在分析研究后得出政府的制度創新較優的結論。制度創新理論的提出為金融制度的創新提供了基礎。金融制度的創新是金融在制度層面上的創新,金融制度的創新也遵循制度創新的五個步驟,即:第一步,形成“第一行動集團”;第二步,由“第一行動集團”提出金融制度創新的方案;第三步,由“第一行動集團”根據最大利益原則對方案進行比較選擇;第四步,形成“第二行動集團”;第五步,“第一行動集團”和“第二行動集團”共同努力,實現金融制度的創新。金融制度創新可以在宏觀與微觀兩個層次上層開,即在金融監管當局和金融企業兩個層次上展開。因此,金融制度創新也就相應地分為由金融監管當局和金融業擔任“第一行動集團”的制度創新。在大多數情況下,由微觀組織擔任“第一行動集團”是合理的,但在以下情況下,由金融監管當局(政府)擔任創新主體的選擇更可行:(1)金融市場尚未得到充分發展;(2)存在私人微觀金融組織進入的障礙;(3)潛在收益不能量化帶微觀主體,即外部性強;(4)制度創新涉及到強制性分得收入再分配;(5)制度創新的預付成本過大。
2.金融制度創新面臨的風險。金融制度創新必須克服對已經形成的金融發展路徑的依賴性,這需要產生巨大的沉沒成本。一般來說,已有的金融制度形成、運行的時間相對較短,在金融制度變更中形成的沉沒成本相對較低,金融制度創新的綜合成本就會小一些,其實施難度也不會太大。反之,金融制度創新的綜合成本就會很高,難度也會相對更大。另外,大規模的金融制度創新還不可避免地面臨著制度創新風險問題,新的金融制度可能不會在很短的時間內替代原有的金融制度成熟、有效地運行,這樣,在制度轉換過程中總是會或多或少地產生某種制度真空,如果這種制度真空不能迅速地填補,金融混亂必然會產生并形成巨大的轉換性損失。金融制度創新的成本和風險越大,創新主體對其所持的態度就越謹慎、保守。
三、我國金融制度創新的內容
1.通過制度創新解決中長期貸款占比居高不下和中小企業的融資難問題。自2004年底以來銀根的緊縮,貸款增幅有明顯的下滑,但是中長期貸款卻依然保持十分穩定的上升,壓縮的貸款大多是短期貸款,使得部分企業的流動資金顯著短缺,中小企業的融資難問題有所加劇。這種狀況表明中國的商業銀行還缺乏有效的風險控制、特別是風險定價的能力。
2.從融資結構人手解決目前嚴重依賴銀行貸款的融資格局。過渡依賴銀行貸款導致中國的M2/CDP持續上升,提高了金融結構的脆弱性和不穩定性。因為長期融資不發達,使得銀行體系不僅承擔了通常意義上的商業銀行承擔的短期融資的功能,還不得不承擔長期融資的功能,在有的領域實際上類似股本融資功能,例如在轉軌時期銀行對于一些無資本金企業的貸款,以及期望銀行對本來希望進行股本融資的中小企業進行債務融資。無論是壓縮中長期貸款,還是發展中小企業融資,可能更多地需要從銀行系統之外找解決的辦法,特別是要發展中介融資市場、股權融資市場。如果這些市場不發達,大量的銀行貸款新增的部分用在長期性的基礎設施建設,可能使中長期貸款壓縮的余地十分有限。:
3.從資產負債管理的角度人手解決中長期貸款居高不下導致的資產負債錯配問題。為提高資產的流動性,可以采用資產的證券化、允許商業銀行進行主動的負債(例如允許商業銀行根據資產運用的期限發行大額長期存單等主動的負債工具),使得商業銀行可以自主管理資產負債的匹配,降低資產負債錯配帶來的風險。另外應提高金融決策效率,無論是宏觀決策還是微觀決策,都是建立在大量金融信息的采集與分析基礎之上的。
4.許多金融決策依賴的市場信息沒有統計。最近中國的大豆期貨投資者遭遇了一次因為統計信息缺乏導致的“大豆危機”,中國目前的期貨投資者進行大豆期貨的投資決策,依靠的是美國有關機構對于中國大豆的統計,美國的期貨投資者就可能會利用這個缺陷,在對美國的期貨投資者有利的時候調整自己對于中國大豆的統計數據,使得中國的大豆投資者遭受損失。類似的慘痛教訓顯示出,金融統計信息體系的改革和完善也應當是整個金融體制改革的重要組成部分。
參考文獻:
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一、匯率制度與經濟增長
一般來說，固定匯率制度的支持者認為，長期穩定的匯率水平有助于人們建立穩定的
預期，為國內外投資者的決策制定提供一個確切的基礎，促進國際貿易和跨國投資的發展；而未來匯率變動的不確定性會對投資決策制定產生負面影響，從而在一定程度上制約國際貿易和投資。雖然企業可以在遠期外匯市場上和期貨市場上進行對沖操作以規避風險，但這意味著交易成本的上升。在發展中國家中，由于外匯市場不成熟，套利渠道的相對缺乏，它們在浮動匯率面前尤其顯得束手無策。極端的易變性意味著貨幣錯配（CurrencyMisalignment）仍然發生，而這將導致資源配置不當，減少投資和外貿，引起經濟增速降低，這對于缺乏遠期套期保值的國家來說尤其如此（BirdandRajan，2001）。
而浮動匯率制度的倡導者聲稱，作為本國貨幣的外國價格，匯率可以在外匯市場上由供求決定，由市場力量決定的價格信號往往是最優的，有利于經濟資源的有效配置。同時，很多經驗研究證明，匯率的短期易變性對于貿易的影響是極小的。而且，被觀測到的匯率易變性可能是不可避免的實際風險。即使該風險在外匯市場受到壓制，它也會在其他場合以更不令人愉快的方式爆發出來（Frankel,1996）。（例如，美國為避免因實際供求因素導致的美元升值的措施，可能會引發通貨膨脹。）
匯率制度選擇的中間派和靈活派則認為，匯率變動對產出的影響是不確定的，而且可能與經濟實體的特點及初始條件有關。因此，應對外部沖擊的合適政策應該是具有本國特色的政策（ChangandVelasco，1999）。
二、匯率制度與通貨膨脹
實施釘住匯率制可以約束釘住國政府貨幣政策。當釘住國的通脹率與被釘住國的通脹率嚴重背離時，資本的跨國流動將使釘住國貨幣面臨貶值或升值壓力。若釘住國通脹率顯著高于被釘住國，資本外流將造成貶值壓力，為了維持釘住匯率制將減少甚至耗盡其外匯儲備。所以這種約束可以看成是一種貨幣紀律。理論和經驗分析給出三個理由，證明釘住匯率制度能有效遏制通貨膨脹：（1）釘住匯率建立了清晰的、可操作的目標，同時捆住了政府的手，使得政府反通脹的承諾更加可信；（2）釘住匯率可以幫助價格和工資制定者圍繞一個新的低通脹均衡協調它們的行動和預期；（3）釘住匯率制度提供了一個方便的渠道，使得家庭和企業能夠在高通脹時期渡過后，將它們從海外撤回的離岸資產轉化為本幣資產。（在浮動匯率制下，沒有這樣能重建本幣資產的自動機制，因為央行沒有義務購買撤回本國的以外幣計值的資本）（Bruno,1995）。
浮動匯率制下反通脹措施的緊縮性比固定匯率制下更強（通常導致過高的實際利率和
本幣高估），因此浮動匯率制下很多穩定措施都失敗了。即使在浮動匯率制下反通脹措施能取得成功，成本也明顯比在釘住匯率制下高。以波羅的海沿岸的兩個鄰國為例，愛沙尼亞采用了貨幣局制度，拉脫維亞早期采用了浮動匯率制度。兩國都成功地結束了轉軌時期的高通脹，但拉脫維亞經歷了一次更深更持久的衰退。根據歐洲復興開發銀行的資料，愛沙尼亞在1993、1994、1995年的年均GDP增長率為-7%、6%、6%，而拉脫維亞的同期增長率為-15%、2%、1%；更有意思的是，拉脫維亞在1994年上半年采用了釘住匯率制（Sachs,1996）。
三、匯率制度與匯率的波動與背離
資本流動性的增大容易產生匯率的波動性和背離問題。由于可以通過市場消除與不確定性相關的即期匯率波動，所以匯率的波動性并不是個嚴重問題。背離比波動性更嚴重，因為持續的高估對經濟的長期競爭力和就業有重要影響。相對價格的變化可能引發高成本的資源配置。Meershwam(1989)證明，匯率持續性高估可能導致競爭力的永久損失。
在固定匯率制下，均衡匯率的制定是一個難題，中央銀行并不比市場更“英明”。市場總是在發展變化，而均衡匯率的調整總是滯后于市場需求的變動。因此，固定匯率制雖然避免了匯率波動性問題，卻面臨匯率的背離問題。
在浮動匯率制下，由于貨幣市場的調整速度快于商品市場的調整速度，存在匯率超調（Overshooting）的問題，從而導致匯率可能長時間處于沒有經濟基本面支撐的水平。此外，投機者的套匯與套利行為可能加大名義匯率的波動幅度。
未實行釘住貨幣時實際匯率的變動幅度遠遠大于實行釘住匯率時的幅度。同樣，名義匯率與實際匯率的偏差在未實行釘住時也比實行釘住時大得多（除了被釘住的貨幣處于一系列廣泛的管制情況以外）。實際匯率這樣大的變動幅度恰恰說明了名義匯率的變動幅度要遠遠大于同時期的通貨膨脹率差異變動。20世紀20年代以及70、80年代的浮動匯率制度都有一個典型的特征，即“善惡循環”。各國貨幣在經歷超過正常水平的通貨膨脹后，其貨幣貶值速度和幅度都超過了由通貨膨脹率差異決定的長期均衡水平，然后開始升值，貨幣的升值也超過了長期均衡水平。貨幣快速貶值削弱了貨幣當局穩定金融的能力，并增加了達到金融穩定的難度（阿里巴，2000）。
在浮動匯率制下，當國際貨幣市場上出現明顯的不均衡時，投資者就會轉移資金以獲取利潤，這將導致實際利率的變動，于是預期利率的變化就會產生很大的結構性影響。預期利率變動而引起的實際利率變動將影響長期資本運動的形式。為了國際貨幣市場的均衡而發生的即期利率變動，將會引起國際資本市場的不均衡（Aliber，1988）。
四、匯率制度與內外沖擊
在金融全球化的背景下，國際市場價格信號劇烈波動的情況時有發生，而浮動匯率可以起到“屏蔽”作用，能夠較快地調整以“絕緣”外生性沖擊造成的影響。對外貿易的商品價格波動越大，匯率浮動的可能性越大，因為浮動匯率有助于隔絕外國價格的動蕩對國內價格的沖擊（梅爾文，1991）。
弗里德曼（Friedman,1953）認為，與固定匯率制度相比，浮動匯率制度最大的優勢在于，即使名義剛性存在，后者仍能很好的調整經濟以應對實際的貿易沖擊。實證分析表明，在發展中國家，彈性匯率制度能更好的使經濟體避免受實際干擾的影響。浮動匯率在貿易沖擊形成后，能更好地調整實際產出。人們似乎不必擔心浮動匯率對貿易沖擊的影響，因為當受到負面沖擊的影響時，浮動匯率制度可以使名義匯率相應的貶值。
弗里德曼同時認為，如果價格輕微波動，那么改變名義匯率以應對實際匯率調整的沖
擊，與商品和勞務市場的過度需求推動名義價格下降相比，所需要的時間更短、成本更低。
如果沖擊是真實的，從理論上說，浮動匯率制度仍是更有效的選擇。實際上，實行浮動匯率制最大的優勢在于它能給予實際的沖擊以平穩、適當的調整。當國內價格是粘性的，那么為應付沖擊而發生的改變是緩慢的，一個負面的實際沖擊（如出口需求或貿易的下降）會導致名義匯率的貶值。對貿易品的需求減少時，匯率貶值會降低貿易品的相對價格，并因此而部分地彌補負面沖擊帶來的不利影響。而且，在出口商品的名義價格下降時，名義貶值會增加其國內價格，這又有利于經濟得到一個更平穩的調整。也就是說，在彈性匯率制度下，匯率起著自動穩定器的作用。
另一方面，固定匯率制度則不得不依賴國內價格的緩慢改變以走出蕭條。換句話說，釘住匯率制度必須承受負面沖擊帶來的影響。而且，中央銀行必須阻止本幣貶值，否則用外幣購買本幣將會導致貶值發生。這是一種內在的緊縮，它會引起就業率大幅度的下滑。對20世紀20年代至90年代的英國和阿根廷來說，為重新安排相對價格，渡過漫長而痛苦的緊縮時期是必要的，這也意味著保持固定的名義匯率要付出代價。
浮動匯率制度平息沖擊的另一種方式是實行獨立的貨幣政策。當實際的負面沖擊存在時，政府能夠采取措施減輕衰退。在彈性匯率制度下，國家可以通過貨幣擴張的方式來應對沖擊。而在固定匯率制度下，貨幣的增加只意味著儲備的外流而對產出沒有任何影響。
但是，固定匯率可以更好地處理內部沖擊，如通脹率或利率的暫時性變動等，外匯儲備的增減可以作為一種緩沖器，以避免匯率的無謂頻繁波動。國內貨幣供應量的變動越大，釘住匯率的可能性越大，因為國際貨幣的流動是一種減震器，它可以減少國內貨幣供應的變動對國內價格的影響。如果實行固定匯率，國內貨幣的過量供應會使資本外流，因為部分超額貨幣可以通過國際收支赤字來消除。在浮動匯率下，過多的貨幣供應量仍然滯留在國內，并使國內貨幣貶值（梅爾文，1991）。
不同匯率制度相對優勢的存在，是以影響經濟體的沖擊的特征為基礎的。當沖擊來自國內貨幣市場，固定匯率制度會自動阻止沖擊影響實體經濟；如果確實發生了需求沖擊，在貨幣當局購買外匯儲備以阻止本幣升值的同時，貨幣供給將會增加，而實際產出不變。相反，彈性匯率制度則需要降低收入以使實際貨幣需求減少到實際貨幣供給未發生變化時的水平。因此，如果這些沖擊在經濟中占主導地位，這就是贊成固定匯率制度的一個理由。
五．匯率制度與貨幣危機、銀行危機、債務危機
固定匯率制很容易受到國際投機資本的攻擊，這是因為固定匯率不是完全置信的，投
機者認為持續高估貨幣遲早要向市場均衡匯率回歸。投機沖擊可能引發貨幣危機，迫使一國放棄固定匯率制度。本幣貶值造成持有大量未套期保值的外債的銀行和企業債務成本高企，加上央行為捍衛本幣匯率而提升本幣利率所造成的銀行利潤率下降以及企業國內債務成本升高，從而引發金融危機和經濟危機。
代爾蒙德和代布維格（DiamondandDybvig,1983）系統論述了固定匯率制下的清償力危機。嚴格釘住匯率制度限制了貨幣當局擴大國內信貸的能力，這可能有利于抑制通貨膨脹，但卻不利于銀行穩定。在貨幣局制度和金本位制下，國內銀行體系沒有最后貸款人。在一個銀行規模小、存款保險制度不完備的金融體系中，這可能造成自負盈虧的銀行倒閉。相關模型表明，貨幣局制度通過加大產生銀行危機的可能性來減少形成國際收支危機的可能性。因此，低通貨膨脹價格可能是金融體系不穩定所特有的現象。與貨幣局制度不同，在固定匯率制下，中央銀行愿意充當最后貸款人。但唯一的不同在于，是國際收支危機而不是銀行危機形成了。
值得指出的是，采用浮動匯率制并不意味著與危機絕緣。浮動匯率制國家也可能同時遭受金融危機和經濟危機的雙重打擊。以美國為例，美國之所以能夠在經常項目長期巨額逆差的壓力下保持美元堅挺，是靠長期源源不斷流入的外國資本。而資本項目的順差在很大程度上是由人們的主觀預期和對美元的信心造成的。一旦美國經濟的放緩和美國股市泡沫經濟的破滅改變了人們對于美國經濟與美元的預期，外國資本的抽逃將對美元造成巨大的貶值壓力。為了減緩資本抽逃的沖擊，美聯儲很可能調高利率，而利率的升高會進一步加深經濟的低迷。也就是說，美國終將為其經常項目赤字付出代價，長期累積的風險終將爆發。反對彈性匯率制的另一個原因是，在發展中國家里以美元計價的債務普遍存在。那么本幣名義匯率的貶值將增加美元債務的輸送成本，并導致企業的接連破產及財政危機的發生(CalvoandReinhart，1999)。
Eichengreen和Arteta(2000)指出，經驗證明未能揭示在匯率制度和銀行危機之間存在任何聯系。近年來較為流行的“原罪論”說明，如果一個國家金融市場不完全，即一國的貨幣既不能用于國際借貸，甚至在本國市場上也不能用于長期借貸。那么一國的國內投資不是面臨貨幣錯配（借美元用于國內項目），就是面臨期限錯配（用短期貸款作長期用途）。如果出現貨幣錯配，匯率貶值將造成貸款的本幣成本上升，使企業陷入財務困境以致破產；如果出現期限錯配，利率上升也會造成借款成本的上升，使企業陷入財務困境以致破產。在這種國內金融極端脆弱的情況下，不論是采用固定匯率還是浮動匯率，都難以避免危機的爆發（張志超，2001）。
六、匯率制度與貨幣以及鑄幣稅
根據三元悖論（TheImpossibleTrinity）,一國不可能同時實現資本的自由流動、固定
匯率制和獨立的貨幣政策。因此，在資本帳戶開放的前提下，一國實行釘住匯率制度意味著自己貨幣（MonetarySovereignty）的部分讓渡。在釘住國和被釘住國的商業周期和經濟結構存在顯著差異的情況下，釘住國內外平衡的任務就只能依靠單一的財政政策。但是，根據丁伯根法則（TinbergenRule）,要實現一定數量的政策目的必須要有同樣數量的政策工具，單憑財政政策不能夠同時實現內部和外部均衡。根據蒙代爾分派原則（MundellAssignment），貨幣政策應該用于實現外部均衡，財政政策應該用于實現內部均衡。同時，米德沖突（Meade’sConflict）也證明，單靠財政政策本身不能同時實現內部均衡和外部均衡。此外，多恩布什等人（Dornbusch,FischerandStarz，1998）指出，財政政策具有相當長的內部時滯，這使得財政政策無法有效地實現穩定政策。因此，貨幣的讓渡實質上不僅僅是一個有關民族情感的問題，它可能會帶來一國經濟的內部或外部失衡，從這個角度來說，浮動匯率制似乎是一個更優的選擇。
但是，在資本自由流動的前提下，執行浮動匯率制度的小國的貨幣政策實際上本身就是無效的。例如，該國經濟不景氣時，為刺激投資和消費而降低利率，但本國利率和外國利率的差異將使得資本外逃發生，從而加重衰退；當該國面臨通貨膨脹的壓力時，調高利率以緊縮銀根，但國際資本的大舉流入將加劇該國的通貨膨脹。既然貨幣政策本身無效，貨幣讓渡的成本也就大大降低了。同時，只有少數工業化國家的通貨膨脹率和利率變動能夠左右國際匯率的走勢，大多數國家只是被動的價格接受者，因此匯率政策本身作為一種調節政策來說也是無效的。因此有人認為，“對于尋求穩定宏觀經濟政策的發展中國家來說，清潔浮動匯率不是好的選擇。清潔浮動匯率只能是有成熟的經濟政策的大型發達國家能夠享用的奢侈品”(Bergsten,Davanne,andJacquet,1999)。
費舍爾（Fischer,1981）指出，從鑄幣稅的角度來看，能夠允許一個國家自由決定其通貨膨脹率的匯率制度是最佳選擇，固定匯率制度是次優選擇，使用其他國家的貨幣是最差的選擇。為了滿足國際支付的需要，非儲備貨幣國家都必須持有一定數量的國際貨幣，即繳納一定數量的鑄幣稅。而在固定匯率制下，為了維持匯率穩定，中央銀行必須經常在外匯市場上進行對沖操作。這又要求中央銀行擁有比浮動匯率制下更為充足的外匯儲備，而這又意味著大量的鑄幣稅損失。在貨幣局制度下，本幣的發行以外匯儲備為基礎，鑄幣稅損失最大。
但也有一種觀點指出，由于我們沒有看見各國相互競爭以獲得儲備貨幣地位的事實，說明鑄幣稅的收益是很小的。德國、日本等國家之所以反對其貨幣成為主要儲備貨幣，是因為它們發現，國際上對儲備貨幣需求的變化會對儲備貨幣發行國的國內經濟運行產生影響（尤其是對外經濟活動所占比重高的國家）。
七、匯率制度與政治因素——信譽和時間一致性問題
一般說來，每屆政府上臺之后都想在國內外建立起信譽（Credibility）和時間一致性（Time-consistency,也稱政策延續性）。但是正如各種官僚行為理論和政治商業周期模型揭示的那樣，政府很難保持實行固定匯率政策的意愿和能力。實證研究也證明，總是存在通過改變政策而把事情辦得更好的動力，即存在時間不一致性。
對公開宣布實行的固定匯率制度進行調整的代價非常昂貴，因為這樣做將產生信譽鴻溝（CredibilityGap）和時間不一致性。從這個角度來講，最佳辦法是實行彈性匯率制（蔣鋒，2001）。Edwards（1996）發現，政治不穩定性在匯率制度選擇中發揮著重要的作用。越不穩定的國家越不可能選擇釘住匯率制，因為在釘住匯率制下匯率貶值的政治成本太高。
八、結論
綜上所述，我們可以得出的唯一準確的結論是，沒有任何匯率制度能適合所有的國家
或者在任何時期適合同一個國家。匯率制度的選擇應該取決于一國面臨的特定環境。將某種匯率制度過于普遍化（Generalizing）是非常危險的（Frankel.，2000）。
筆者在此將以上討論形成的結論總結在兩張表中：
表1固定匯率與浮動匯率的優劣對比
項目固定匯率浮動匯率
經濟增長建立穩定預期優化資源配置
遏制通貨膨脹有效或成本小無效或成本大
匯率波動和背離匯率背離匯率波動（超調）
應付內外沖擊更好地應付內部沖擊更好地應付外生性沖擊
危機貨幣危機和清償力危機信心危機引發雙重危機
貨幣和鑄幣稅喪失貨幣，難以實現內外平衡繳納更多鑄幣稅小國貨幣政策和匯率政策無效,征收鑄幣稅會帶來成本
政治因素信譽鴻溝和時間不一致性時間一致性
表2選擇固定匯率制或浮動匯率制國家的特點
固定匯率浮動匯率
規模小規模大
經濟開放經濟封閉
貿易集中貿易分散
持有外匯儲備機會成本低持有外匯儲備機會成本高
新興市場國家和轉型國家發達國家
缺乏完善的套期保值市場完善的套期保值市場
面臨的外生性沖擊較少面臨劇烈的外生性沖擊
國內貨幣供應量變化大國內貨幣供應量變化小
政治穩定政治不穩定
通貨膨脹協調通貨膨脹不協調1.
經濟增長率低經濟增長率高2.
注解:
1.邁克爾•梅爾文：《國際貨幣與金融》，上海三聯書店，1991年版
2.LevyYeyati和Sturzenegger(2001)的研究證實，在發展中國家中，實行固定匯率制的國家同較低的經濟增長率和較高的產出波動性相關聯。它們的經濟增長率比起浮動匯率制國家來平均要低1％。
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23)蔣鋒（2001）：“匯率制度的選擇”，《金融研究》，第5期，49－56頁
關鍵詞：制度；交易成本；理性
1當今國際的基本形勢——自由制度主義的視角
國際體系主要包含結構和過程兩個層次，新自由主義更重視系統的“過程層次”的分析。新自由制度主義者對于當今國際局勢的認識建立在對于復合相互依賴理論的提出，它包括三個方面：“各個社會的多渠道聯系；國家間關系的議題包括許多無明確或固定等級之分的問題；在復合相互依賴占主導地位的情況下，政府不在自己所處地區內或在某些問題上對其它政府使用軍事力量?！焙喍灾褪歉鱾€國家多渠道聯系；問題沒有等級之分；武力不是最有效的解決方式，這構成了復合相互依賴的基本特征。
2國際制度理論
2.1理論來源
國際制度理論的理論根源來自于制度經濟學。對于制度的概念的界定，道格拉斯•諾斯指出：“制度就是一個社會的游戲規則，更規范地說，它們是為決定人民的相互關系而認為設定的一些制約。”羅納德•科斯在《企業的性質》這篇論文中提出了交易成本的概念，交易成本指得是發生在經濟交往行為中為了達成合約的一定、對合約執行的監督、討價還價以及了解有關生產者和消費者的生產與需求的信息所花費的成本。
另外一個基本的題設就是對于理性個體的假設，即國家以及其他國際行為體會通過收益計算來選擇自己的行為。
對于第一方面，國際制度理論地倡導者們將交易成本的概念引入對于國際政治經濟行為的分析，認為國際間合作開展的一大障礙就是廣泛存在于國際行為體交往中的交易成本。而通過對于國際產權的界定，通過制度的構建可以很好地解決國際間所普遍存在信息的不對稱、外部性和搭便車行為這些事前和事后的交易成本。
基歐漢認為國際制度所起到的功能簡單而言就是“降低合法交易的成本，增加非法交易的代價，減少行為的不確定性?！逼渚唧w體現在降低事前交易成本，即促進國家間信息傳輸，有利于國家形成對于未來的合理預期，可以降低國家對收益分配問題的敏感度，確立國家權利的界定方式和形式范圍以及充當國家間談判利用潛在的規模經濟優勢的角色。而且可以降低事后交易成本，即為國家間權利爭端提供解決程序，強化報復機會主義行為的合法性和可能性，促使國家形成對于先例的關注以及使國家更珍視其聲譽。
其中，對國際產權的界定是國際制度理論的根本出發點，按照制度經濟學的理論，產權的明確界定可以抵制外部性的發生，從而保障國際間的合作，明確彼此的權利與義務，降低交易成本。
對于理性主義的視角來說，奧爾森在《集體行動的邏輯》一書中指出，在理性個體的前提下，集體行動會陷入困境，即尋求自身利益的個體并不會采取行動來實現共同或集團的利益。也就是說，即使集體行動能夠給集體中的個體帶來更多的利益，但是由于個體的理性計算的短視行為，會使得沒有一個個體愿意付出，而只盼望著收益，這就會導致集體行動的失敗。
針對這一問題，霸權穩定論的倡導者提出要出現一個提供公共物品的霸權國家，從而給國際合作提供可能。而國際制度理論的倡導者基歐漢指出：“理性選擇模型已有很多的優點，但是不能把它們機械地運用到世界政治中?！彼赋觥叭绻褐髁x監管著相互之間的行為，以及它們中間組溝多得人愿意在其他人合作的條件下也愿意合作，那么他們就可能會調整彼此的行為，以減少紛爭。它們甚至還會創設和維持在本書中被稱為機制的制度之類的原則、規范、規則和決策程序。這些機制通過為行為者提供行為指南，來促進未經談判而達成的調整行為的發生。”可以說，基歐漢認為通過對于制度的構建和相應懲罰機制的設立，國際合作在沒有霸權國家提供公共物品的情況下也可以進行。
2.2國際制度的延續
對于霸權穩定論的支持者而言，一旦霸權國家衰落，則霸權國家所建立的國際制度也會相應地成為其陪葬品，而國際合作也會失去保障，由此便會回到雜亂無序的狀態中。
對于這個問題，以基歐漢為代表的自由制度主義者們認為，世界政治經濟中行為體所關注的是其絕對收益，而非相對收益。即所關注的重點是能否收益，而非收益多少的問題。按照這樣一個前提假定來說，只要國際制度的存在能夠為參與其中的國際行為體提供收益（減去付出成本后的收益），那么這些國際行為體就會去盡力維持國際制度的存在，即使是處在衰落中的霸權國家，雖然其相對收益在減少，但是只要能夠獲得收益，它也會盡力去維持國際制度的存在。
基歐漢指出：“雖然霸權的衰落對于機制具有一定的腐蝕作用，但卻被規則對政府所具有的價值所抵消，因為規則限制了博弈者核發戰略的選擇，從而減少了世界政治經濟的不確定性。隨著霸權的衰落，機制更加難以得到應用，但是由于他能夠促進國家間互惠性協議的達成，卻仍然為各國所必需?！豹?/p>
而且從另一個角度來說，霸權國家所建立的國際政治經濟制度已經將各個國家緊密聯系在一起，也就是新自由制度主義者所提出的復合相互依賴下的國際局勢。在這樣的一個環境下，國家與國家之間已經不再是現實主義者所認為的所謂無政府下的無序狀態，敏感性相互依賴和脆弱性相互依賴的存在使得各個國家對于改變現有的狀態的想法變得更加謹慎。復合相互依賴的存在使得國家與國家之間產生了更加密切的聯系，而國際制度對于這樣一種狀態實現提供了促進作用，同時這樣一種狀態的存在有對于國際制度的在霸權衰落后的持續提供了保證。
3以世界貿易組織為例
世界貿易組織的前身關稅和貿易總協定由美國發起，成立于1947年。這一時期的美國可以被看作是當時的霸權國。不難看出，美國作為當時的霸權國家，它來領導國際事務促進國際經濟合作的方式并不是僅僅靠自己享有的硬實力來促成，這樣會給它的霸權領導帶來很高的成本，而且會在道義上處于下風。作為一個理性的霸權國家，它的目標是在國際經濟交往中獲得更多的利益，而通過利用自己所享有的權力來促使其他國家一起構建一種有利于自己發展的國際經濟制度，促使別的國家參與進來一同分享責任，分享收益，這樣既可以保證自己的利益的增加，同時可以使自己降低霸權成本。
世界貿易組織的成立體現了霸權國家對于其在國際合作中領導的方式，這樣的一種制度的創設可以保證其利益的最大化以及為其對于利益的訴求提供合法性。世貿組織既可以看成是保證國家間合作的橋梁，同時也可以看成是美國為首的發達國家對于利益追求的制度化的工具。
世貿組織對于其他國家來說最大的好處是可以提供一種有保障的國際合作框架，通過加入世貿組織，國家可以在互惠原則下享有相應的優惠政策，比如可以通過舉行多邊貿易談判進行關稅或非關稅措施的削減，對等地向其他成員開放本國市場，以獲得本國產品或服務進入其他成員市場的機會；當一國或地區申請加入世貿組織時，由于新成員可以享有所有老成員過去已達成的開放市場的優惠待遇，老成員就會一致地要求新成員必須按照世貿組織現行協定、協議的規定繳納“入門費”——開放申請方商品或服務市場；而且通過加入世貿組織一個國家可以實現與多個國家完成自由貿易，大大地降低了談判的成本，而且歷史也說明，多邊貿易自由化給某一成員帶來的利益要遠大于一個國家自身單方面實行貿易自由化的利益。另外加入世貿組織也可以實現國家與國家之間合作的一種較為公平透明的合作模式，為各個國家在國際合作中的行為提供了準則，而且相應的懲罰機制和裁決機構的存在可以有效地降低國家間的交易成本，制止機會主義行為的出現。
可以說，世貿組織的權威的建立在于其主導國家的權力的威懾，即美國對于世貿組織的領導可以迫使參與其中的國家按照美國制定的游戲規則來進行互動——雖然這個規則不是完全公平的，但至少是可以保證國家受益的，而當這樣的一種規則被所有參與國家所接受并且自覺實踐時，按照國際制度主義者的觀點，即使美國這個霸權國家最終衰落，世界貿易組織中的國家在對于絕對收益關注的驅使下還是會繼續保持制度的延續。
4結論
國際制度理論的提出并且完善的基礎在于對霸權穩定理論中霸權國家實現其領導的手段的認識——即通過一種國際制度構建的方式來實現。因此，霸權穩定下的國際體系中的核心問題就不是霸權國是否存在而是國際制度能否被各國所遵守并且延續下去。
基歐漢在《霸權之后：世界政治經濟中的合作與紛爭》一書中給出了肯定的回答，即認為國際制度的存在與發展在于其可以幫助理性的國際行為體降低他們之間的交易成本，而且在絕對收益的假設基礎之上提出，正由于國際制度可以實現國際間合作的完成保證國家從中獲得收益，因此即使創設并且倡導國際制度的霸權國家衰落，國際制度還是會延續下去，國際合作仍然是可能的。
當今的國際行為體更加關注的是絕對收益，而非相對收益，國際制度的存在的確加強了國家間的政治經濟合作，同時由于國際制度對于國家間合作的巨大推動作用，國際間的復合相互依賴也得到了加強。因此，在這樣的一個世界里，一方面國際行為體會特別關注自己的收益狀況，而且彼此間的敏感性相互依賴和脆弱性相互依賴的存在使得國家更加關注自身狀態的穩定，不到萬不得已的情況是不會去打破這樣一種狀態。
當前的國際政治經濟局勢在未來很長的一段時間內會是穩定的，美國雖然是一個正在衰落的霸權，但其在國際事務中仍然扮演了十分關鍵的角色，而這些由美國所倡導成立的國際制度也會繼續延續下去。
參考文獻
［1］［美］羅伯特•基歐漢著，蘇長和等譯.霸權之后：世界政治經濟中的合作與紛爭［M］.上海：上海人民出版社，2006.
［2］［美］羅伯特•基歐漢&約瑟夫•奈著，門洪華譯.權力與相互依賴［M］.北京：北京大學出版社，2002，（10）.
一、預售合同的法律性質
（一）預售合同是否屬于買賣合同
房屋預售合同簽訂之日，房屋尚未開工或正在施工，但雙方意圖都在于竣工后的房屋產權轉讓。因此預售合同的標的物呈有一個“成長”過程，但雙方行為的本質仍是買賣行為，預購人支付價款是為了取得房屋所有權，開發商接受價款也自然負有交付房屋的義務。預售合同有關付款、標的物交付、權利擔保、瑕疵擔保和違約責任等條款內容多與一般買賣合同相同。我國正在起草的《合同法草案》中將房屋預售稱為待建房屋的買賣，將其列在買賣合同一章中規定?！?〕因此，在實踐中遇到預售合同糾紛缺乏專門法律規定時，應按買賣合同一般規定來處理。
預售合同的買賣性質還是較明顯的，但在70年代的臺灣地區，房屋預售制度發展歷史中，曾出現大量預售合同的變形——委建合同，對它是否屬于買賣合同曾頗有爭議。
所謂委建合同是指當事人約定，一方委托另一方建筑房屋，并負擔費用的合同?！?〕關于委建合同的性質有“買賣契約說、制作物供給契約說，承攬契約說，承攬與買賣混合契約說、承攬、委托與買賣之混合契約說?！薄?〕劉得寬在《委建契約與房屋所有權之歸屬》一文中認為：“委建契約實質上是一種代購地基及材料委任與承攬建屋之混合契約，如土地所有權已屬于承建人（開發商）所有，則委建契約為地基買賣與建屋承攬之混合契約?！薄?〕
對于這種委建合同性質之爭，主要可集中到買賣與承攬兩種，不同性質的認定對于雙方的權利義務與賦稅有一定影響。如視為承攬合同，則房屋峻工之后所有權直接歸委建人（實為預購人）所有，這樣對保護委建人（多為經濟上較弱的消費者）是有利的，對開發商則較為不利。但因這種情況下不認為雙方之間有買賣行為，所以委建人和開發商可以不納契稅，另外開發商也可降低建筑營業額與所得額，從而減輕捐稅負擔。于是，為了減輕稅賦，雙方假借委建之名，謂購屋客戶委托建筑商代為建造房屋之做法大為盛興。后來因建筑糾紛增多，臺灣行政機關規定，預售房屋無論是何種類型，均應先有建筑執照，凡起造人名義變更仍應按買賣核課契稅，委建契約則減少甚多。同時因為在委建契約下建筑物所有權第一次登記時，應以有起造人身份的消費者名義為之，于建筑商較為不利，因此更促使委建契約銳減。〔5〕
從臺灣地區委建合同發展狀況來看，委任、預售之目的都是開發商出售房屋，預購人購買房屋。所以在臺灣司法實務上為簡化法律關系，探求當事人真意，傾向于把委建合同認定為房屋預售。臺最高法院62年壹上字第1546號判例認為：“上訴人與建房屋之某建筑公司所訂之委建房屋合約書，核其內容是上訴人將價款交付某建筑公司，于房屋建成后由該公司將土地及房屋過戶與上訴人，名為委建，其實質仍為房屋之買賣，上訴人自不能主張是原始建筑人而取得其所有權”。
對于這種委建合同，因我大陸地區房地產業初興，而且不允許建筑許可證的變更，所以尚未出現此種變通做法。但也應以此為鑒，對于今后類似問題應依照預售合同處理，以求嚴格貫徹房屋預售制度，維護房地產開發與融資秩序。
（二）預售契約是預約還是本約
合同有本約與預約之分，兩者有不同的性質及效力。預約是約定將來訂立一定合同（本約）的契約，本約則是因履行該預約而訂立的契約。預約的權利人僅可以請求對方履行訂立本約的義務，不得直接依預定之本約內容請求履行。
目前所訂立的房屋預售合同，因買賣的房屋在合同成立之時，并不存在或尚未完工，所以帶有預售字樣。但雙方關于房屋面積，價金付款方式，交屋期限，違約責任等問題均明確約定，無須將來另行訂立買賣合同，即可直接依約履行并辦理房屋產權過戶登記，達到雙方交易目的。就此，上海市1988年10月12日的《土地使用權有償轉讓、房產經營管理實施細則》第19條規定：“房屋竣工驗收合格后按《房屋預售合同》辦理房屋交付手續，房屋交付后，購房人應憑《房屋預售合同》及房屋交付憑證辦理房產登記，過戶手續?！北本┦?994年2月24日的《外銷商品房管理規定》第7條規定：“房屋交用之日起30日內，買賣雙方須持預售契約及有關證件到市場處辦理房屋買賣過戶手續。并按規定申領房地產權屬證件?！本蜕鲜隼碚摲治龊蛯嶋H立法來看，預售合同雖名為預售，但不是買賣預約，而是本約，是買賣合同，僅房屋交付期在未來而已。
預售合同屬于本約是明確的，應嚴格依約履行。但簽約之時房屋只體現在圖紙上，預測面積與竣工后實測面積常有誤差。所以預售雙方在合同中都約定交房時就面積問題重新結算，在辦理登記過戶時應附帶交屋證明。也有的地方房地產管理機關要求預售雙方換簽正式房屋買賣合同，對面積問題徹底落實，然后才給辦理過戶登記。這種“換約”做法與前面的預售合同附加誤差憑證做法哪種更有效率、穩妥一些，姑且不論。退一步講，即使這種“換約”做法更合理一些，這也對預售合同的本約性質并無大礙。因為區分預約、本約的實際意義在于二者約定內容不同，違約救濟不同。而預售契約與換本后的買賣契約除面積修訂外，并無不同內容；違反預售合同，守約一方是可以依預定內容請求對方履行的。承認了這一點，也就說明了預售合同應是本約，這與“換約”做法并不矛盾。
（三）房屋預售是不是分期付款買賣
預售房屋價金的交付，無論其名目為工程款，公司無息貸款還是優惠貸款，從定金、簽約金、開工款開始，扣除銀行貸款部分，其余款項多需根據施工進度分期交付（當然也有房屋銷售看好，客戶一次交付的），這種做法類似于分期付款買賣。
所謂分期付款買賣，顧名思義就是指約定買受人的應付價金以分期方式支付的買賣形態。其特點在于標的物交付給買方后，價金尚有二期以上仍待支付。分期付款買賣制度是方便買受人利益而設立，買賣的標的物于合同生效之時仍屬出賣人所有，但標的物必須交付給買受人使用收益。買受人雖然經濟能力較差，無力一次支付標的物的全部價金，但可通過分期付款提前享受生活上所需新商品，而不致負擔過重；同時對買方而言，則可擴大銷售，促進生產。
分期付款買賣與預售房屋交易，同屬分期繳付價款，而且付款完畢之前，標的物所有權亦同屬于出賣人。但分期付款買賣的標的物必須在合同生效時交付給買受人，這是二者區別之一。且分期付款的價金必須在標的物交付給買受人后，尚有二期以上的價金尚未支付；預售房屋則無此限制，事實上一般預售房屋的買賣在交屋前，開發商均要求預購人以貸款繳付價金完畢或以現金付清剩余房款，更不是在標的物交付后尚有二期以上的價金需支付，此為二者不同之二。故預售房屋絕不是分期付款買賣，在經濟功能上，房屋預售是買方向賣方融資，分期付款買賣是賣方向買方融資。
另外從預購人轉賣期房的權利觀察，預售房屋尤其與分期付款的性質不同，如將房屋預售的買賣類型解釋為分期付款買賣，對于預購人不免有嚴重損害。雖交易的標的物尚不存在，但預購人在對標的物無所有權的情形下，享有完全的債權，可以進行轉讓。相反的，分期付款的買賣雖交易的標的物已經存在，且買受人已可享受標的物的管理、使用和收益等權利，卻因無所有權而不得予以轉賣。
二、預售合同登記的性質及效力
《城市房地產管理法》和各地方法規都規定房屋預售合同必須到房地產管理機關辦理登記，否則不受法律保護。例如《北京市外銷商品房管理規定》第7條規定：《外銷商品房預售契約》簽訂后30日內，買賣雙方必須向北京市房地產管理局市場處辦理預售預購登記。該規定的附件一《外銷商品房預售契約》第9條規定：本契約由雙方簽字并在辦理預售預購登記后生效。
從上述情況可以看出，房屋預售合同要以辦理登記為生效要件。通過這種登記制度使房屋預售情況載明在固定的簿冊上，公之于眾。在簽訂合同之前預購人可以查閱登記簿了解到預購房屋的權屬狀況，避免其因不知情而做出錯誤決擇和受蒙騙，這樣，對于確保房屋交易安全的作用是十分顯明的。另外在合同登記的過程中市場管理機關還要對合同的真實、合法性進行審查，保護雙方當事人的權益（但對于何種合同不予登記，也就是辦理登記的條件，目前尚無明文規定）。上述兩點是預售合同登記的直接效果。但這種房屋預售登記與現房買賣去辦理的產權登記有何異同，登記后取得的權利是否相同，則難從現有立法規定中直接找出結論。
在此需先分析一下現房買賣登記的性質及效力?！冻鞘蟹康禺a管理法》規定，房屋買賣必須辦理登記，不經登記者不發生產權移轉的效力。一般民法原理認為：“房屋買賣登記是取得所有權的必要條件，登記是不動產權屬發生、變化的依據和憑證。通過登記制度，人們還可以憑借它了解物權變動的事實，在很大程度上起著維護不動產交易安全的作用?！庇纱丝梢?，在房屋買賣中產權登記是房屋所有權移轉的形式要件，非經登記者不發生產權移轉的效力。與之相比，在房屋預售中預購人能通過合同登記取得房屋所有權嗎？基于所有權的特性和對各方面利益的權衡，我們認為，預購人依據合同登記取得的權利不是房屋所有權。因為：
1.在房屋預售合同生效之時，房屋尚未存在，而所有權是一種既存的現實權利，標的物尚不存在，則在權利觀念上難以說明如何成就一種排他性權利。另外如承認預購人對“未來房屋”取得所有權，那么在房屋建成之時，預購人應即時取得房屋所有權。但依據買賣合同特性，標的物必須存在前一個主人的所有權，才會產生后一個主人的所有權。而預售房屋建成時，卻直接歸第二個主人擁有，那么第一個主人的所有權人于何時存在呢？這一點，如依前述假設，則不能解釋。
2.建筑期間房屋所有權的歸屬對于風險承擔也有重要影響。在買賣合同中，風險由所有權人承擔，如此時房屋歸預購人所有，則其要承擔標的物意外滅失的風險，這無疑是加重了廣大消費者的負擔。
3.在建房屋所有權如歸預購人所有會影響到建筑商的利益。因為建筑商與開發商訂有建筑承包合同，如開發商不能支付酬金和費用，建筑商可以依法對承建房屋行使留置權。但如在建房屋所有權歸預購人所有，建筑商則不能對房屋行使留置權，因留置權只能針對開發商的財產行使。這樣如發生開發商不付建筑費用情況，建筑商利益必受損害。為排除這種風險，建筑商會不愿與開發商簽訂合同，而要求直接與預購人簽訂合同，這又是極不現實的。一是預購人人數眾多，常易變動；二是預購人已將全部房屋價款（包括建筑成本）支付給了開發商，其是不會再對建筑商承擔義務的。
4.如在建期間房屋所有權歸預購人所有，對開發商也是不利的。因為房屋所有權在合同登記之時轉歸預購人所有，在分期付款中，預購人如拒付房款，開發商不能對房屋主張所有權保護，只是享有債上請求權，這對其不利。另外在實踐中開發商在房屋建設中，為了發揮經濟效益，往往將在建房屋中可供使用但未竣工驗收的部分開辟為自己的臨時辦公用房和售樓服務點。如在建房屋歸預購人所有，開發商則無權使用。
經上述分析，筆者認為預售合同登記后預購人取得的權利不是所有權，而只能等待房屋建成，開發商交屋并且雙方辦理完產權過戶登記后才能取得所有權。預購、預售登記是合同生效的形式要件，依此產生的權利仍是一種債權，但這種債權應不同于一般債權。理由是：
1.依據債權原理，債權是特定當事人之間的關系，不需公示即可有效。而在房屋預售中這種經過公示的債權，根據公示制度的作用應該產生公信力，具有對抗第三人的效果，亦即此種經過公示的債權應優于未經過公示的債權，在它們沖突時，以公示債權為準，這樣可防止一房二賣。賦予經過登記的債權以優先效力并不會損害善意第三人的利益，因為合同登記公示了信息，排除了第三人因善意不知情而受損害的可能性。
2.應賦予這種經過登記的債權以強制執行力。要求開發商在房屋建成時必須交付房屋，不允許臨時毀約（尤其是在房價上漲之時，開發商常易拒絕交屋），屆時如不交屋并辦理產權登記，預購人應有權直接依據預售合同請求辦理過戶登記，取得房屋所有權，增強預購人債權的強制執行力是與房屋預售制度的利益基礎相符的。因為如期取得房屋是預購人（多次炒賣期房中是指最后的預購人）的根本目的所在，通過如期取得房屋把自己的預期利益安排在一個合理的限度內。如果因開發商拒不交屋使預購人到頭來僅得到一些普通債權和訴訟糾紛，那么會極大損害其預購房屋的積極性。通過利益平衡，預購人會更多地考慮購買現房。倘如此，房屋預售制度的融資目的必將受挫，這會阻礙房地產業發展，最終開發商的利益也會受損。
三、對預購人權利保護的問題
在房屋預售中，交易標的有許多不確定因素，使預購人所面臨的風險要比一般現房買賣大得多。例如，有時開發商預收了購房者房款后，由于各種原因，致使所建項目不能繼續進行，甚至停工，給購房人造成巨大損失。有時因為種種原因，個別開發商未能按期竣工或如期交付房屋使購房人無法按時進住或出租。有時購房人在交付了首期房價款后，個別開發商會以種種借口提出后期的房價款要漲價，甚至要求首期已經付過的房價款要重新加價等，使購房人無所適從?！?〕在預售合同中購房人只是買了一張圖紙，一個許諾。因為沒有實際房產存在，購房者只能憑開發商的介紹和文字材料來想象房產的質量。等房屋竣工后，經常會出現實際房屋質量與介紹和文字材料相去甚遠的情況。這時購房者早已付清最后一筆房價款，已經變得非常被動和無能為力了。
除上述房屋本身情況不確定外，在預售合同的簽約機會上雙方力量也難均衡。由于預售協議除法定標準合同之外，其余補充協議和合同附件都由開發商事先擬訂好，并在售屋現場簽訂，加之買方法律知識和建筑知識的欠缺，所以，實際上買方很少有能力對簽約進行討價還價。一些對已不利的約定條款也不得不接受，如交屋時間確定，不可抗力條款的解釋，共有面積的確定分攤，公共設施的開發利用及物業管理等方面問題常有開發商在合同上大做手腳。
就上述分析可見，在房屋預售中預購人的實力遠弱于開發商，其煩憂也重于一般現房購買人。另外，因現代都市空間緊張，一棟建筑物常分成眾多單元給預購者，消費者也是積多年之蓄購屋安居，一旦開發商情況不妙，涉及對象眾多，會引起廣泛的社會問題。基于對弱小消費者特別保護和維護社會秩序穩定的目的考慮，各國房屋預售法律制度都十分注意加強保護預購人的利益，預防糾紛的發生。我國在吸收境外先進經驗的基礎之上，在預售制度發展之初便十分注意這一問題，采取了一些較為完善的措施。根據現行實踐情況和理論設想，筆者認為還應注意加強和采取如下方面的措施。
（一）行政管理方面
這些措施主要是指國家行政機關通過加強對建筑行業、銀行業的管理和約束開發商的行為來保護預購人的利益。
1.嚴格把握房地產開發公司的成立條件，保證開發商資力雄厚、信譽良好。以確保房地產開發秩序的穩定，避免一些濫竽充數，資信不良者隨意進行房地產開發，給利用開發搞詐騙之行滋生基礎。
2.嚴格貫徹執行國家和地方政府關于房屋預售條件的規定，其目的與上者相同。對非法預售的開發商要嚴厲查處，因其性質已類似非法發行股票、債券之類的集資行為。
3.嚴格執行統一的預售合同登記措施，對不合乎法律，顯失公平的合同不予辦理登記，對開發商一房二賣的合同不予辦理登記。
4.嚴格貫徹執行法定標準預售合同，對于不使用法定標準合同者或補充協議內容與標準合同沖突者認定為無效，以避免開發商利用經濟上或事實上的優越地位，強迫預購人接受不利的合同條款。
5.加強房屋查驗和質量監督管理。建筑主管機關應加強工程施工管理，對于建筑工程必須查驗部分，應切實查驗是否合格。房屋完工驗收時，應嚴格依照《建筑質量管理條例》，對于房屋之主要構造，室內間隔及建筑物設備等與設計圖紙是否相符，面積計算是否準確等應特別檢查，以求能徹底防止偷工減料，不按時施工，公用面積重復計算等流弊。
6.應加強對預售資金的管理。《城市房地產管理法》第44條3款規定：商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設。但對于如何保證監督預售款項使用的問題目前尚無明確法律規定。在公司股票、債券的發行中都規定籌集資金不按規定用途使用的，要承擔法律責任，在房屋預售中也應借鑒此種做法?？煽紤]責令由銀行或信托機構負責對預售款項進行監管，確保工程款項充分供給，對于監管機構由開發商給付報酬。如有挪用資金者應嚴厲處罰，并可考慮由監管機構承擔適當保證之責，以增強預購人資金的安全使用。
7.加強對房屋預售廣告、宣傳的管理，如《北京市外銷商品房管理規定》規定廣告宣傳中必須標明預售許可證號，表明預售的合法性。另外對售樓廣告、宣傳的真實性，廣告管理機關應進行認真核查，以防欺詐之嫌。
（二）合同法保護措施
房屋預售屬于一種買賣關系，合同是雙方當事人的唯一聯系途徑。所以預購人利益的保護，除謀求行政機關從整個社會公益角度進行監管工作之外，對個人利益最好的保護措施還是依據合同。對此要注意以下幾個問題：
1.尋求簽約機會平等
（1）要尋找合適的交易對象。購房者在選購房產時，應同時對欲購房產的開發商有所了解，對他們的有關情況進行調查?，F在房地產市場逐漸擴大，選擇的余地也在增大，不要圖一時小利，被一些表面現象所蒙騙。
（2）合同條款的爭取?，F在預售房屋除簽訂標準合同外，還需另簽補充協議。這些補充協議在實踐中都由開發商單方擬定，其中有的有很多不合理條件和誘騙條款。對于此購房人應親自或委托自己的律師進行識別、據理力爭，以求簽訂公平合理的補充協議，避免自己在合同中居于不利地位。如對合同中關于面積計算問題上要注意公共設施面積分攤，避免開發商進行一些不合理的分攤和重復計算，加大客戶的名義面積使客戶多付款。完善的預售合同可以有效地規范開發商的行為，從而有力地促使開發商履行義務，同時也有效地保障了購房者的合法利益。
2.在簽約之后對合同的執行上，預購人要利用合同中的權利擔保和瑕疵擔保條款的規定，確保自己獲得一幢滿意的房屋。對于開發商的訛詐、違約行為要及時依合同追究違約責任，請求損害賠償或解除合同。
（三）物權法保護措施
完善的合同是保護預購人的重要手段，但合同債權保護有時面對開發商的惡境是間接、滯后的。相對來說物權是一種排他性、支配權，對預購人利益的保護更穩妥一些。為此，可考慮在立法上采取以下幾方面物權保護手段。
1.應賦予登記經過的預售合同的排他效力。登記是一種物權公示措施，因預售房屋尚不存在，只能對合同登記。依據此登記契約產生的權利在理論上不好說是一種物權，但在其實踐功能上賦予其物權效力并無不可?；诖?，可考慮將預購人對待建房屋擁有的權利視為一種準物權，具有特別效力，關于效力的具體內容本文第二部分已有詳論，此處不再贅述。
2.應設立預購人對預售房屋的法定抵押權制度。主要是考慮到開發商在建筑期間如有破產、毀約停建的情況，這時房屋尚未建成，預購人自不能依據合同直接請求辦理所有權移轉登記，主張所有權保護。而只能請求開發商賠償損失、主張普通債權，與其他債權平等受償，這樣預購人的利益是沒有保障的，對其甚為不利。這種在建房屋又是主要利用預購人資金興辦的產業，所以應考慮對預購人提供特別物權保護，由法律直接規定在房屋停建的情況下，預購人對在建房屋有抵押權，保證其優先受償。
3.為確保預售房屋房地合一，應限制開發商對預售房屋土地使用權設定抵押。法律規定開發商必須取得土地使用權才能預售，但在實踐中有些開發商預售前或預售中將土地使用權抵押給銀行取得貸款。這種做法目前法無禁止規定，但其會給預購人帶來嚴重危險，開發商日后如不能償還貸款，銀行行使抵押權，則預購人有房無地。對于這種損失預購人只能去向開發商追索，但債權實現的安全保障已大為降低，岌岌可危境況并非聳人聽聞之后。因此雖依擔保法的規定在抵押期間所有權人仍有權出賣抵押物，但筆者認為抵押物出賣時實際很少有人愿意購買，就是購買的話，價格也大打折扣。在房屋預售中預購人承擔的風險本已很重，如房屋地基再被執行抵押，則境況更為不妙，這會極大損害預購人利益，影響預售融資的安全秩序。如不能兼顧擴大融資與保障融資安全，應以安全為主，注意保護廣大預購人的利益。因此筆者建議，對于這種設有土地抵押權的在建房屋不準預售，對于已預售的房屋不允許再就土地使用權設定抵押。
注：
〔1〕參見梁慧星主編：《民商法論叢》第4卷，第478頁，法律出版社。
〔2〕〔3〕楊玉齡著：《房屋之買賣、委建或承攬》，正中法律出版社，第392，396頁。
〔4〕劉德寬著：《民法諸問題與新展望》第101頁，臺北三民書局。
