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作者：劉金燕 王麗華 單位：石家莊學院政法系 河北師范大學法政學院
我國刑法對非公有制經濟保護現狀分析
1997年《刑法》在憲法精神的指導下，把對私人財產的保護納入到了刑法總則的范圍，對非公有制經濟的保護在刑法分則中也有所加強。但同時我們也看到，現行刑法在平等保護公有、非公有制經濟方面還存在很多不足之處，如非公有制經濟刑法主體地位模糊，不具有獨立的刑法客體地位，具有較低的刑法價值評價，罪刑設置體現了對公有制經濟的重視和對非公有制經濟的歧視等。(一)“罪”的不平等具體表現在刑法條款制定及適用上有“公私區別”，刑法保護上“厚公薄私”。一方面，對于同樣危害公司、企業財產的行為，如果危害對象是國有公司、企業的，刑法予以了相應的保護，反之，如果危害對象是非公有制經濟在內的其他所有制公司的財產，刑法則排出在保護范圍之內。另一方面，公司、企業的性質不同，對其工作人員的行為定罪不統一。同樣是公司、企業中從事管理工作的人員，同樣是利用職務上的便利實施了侵占本公司、企業財物的行為，但因公司、企業的性質不同而所定罪名不同，侵占國有公司、企業財產的，定貪污罪，反之則是職務侵占罪;公司、企業人員挪用公司資金，因其身份不同而分別定和公司、企業人員。(二)“刑”的不平等具體表現在:同樣是公司、企業中的從業人員，實施相同的侵害行為，只因所在單位性質不同，刑法規定的罪名和刑罰適用便不相同。如貪污罪與職務侵占罪、與公司、企業人員、挪用公款罪和挪用資金罪等各罪中，就存在“罪”與“刑”的不平等。在這些罪名當中，由于行為人“身份”上的差異，刑法為其設置了不同的罪名，因此也就產生了量刑上的巨大差異。(三)刑法對非公有制經濟缺乏平等保護意識一對“非公有制經濟”的司法解釋落后遲延。從1995年1月至2004年12月，我國就打擊“破壞社會主義市場經濟秩序罪”先后頒布18件司法解釋，其中專門保護非公有制經濟的僅有《關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》一件。二是“公私”性質混淆，造成管轄不明，削弱了保護力度。如職務侵占罪、貪污罪往往可能同、挪用公款罪等相交織，尤其是職務侵占罪的主體變成國家工作人員時，容易陷入管轄困難的窘境。三是困擾司法機關對非公有制經濟保護的“重公輕私”“重財權輕人權”、管轄權上的“重權屬輕實效”以及立案難、取證難、訴訟難、執行難、維權難等痼疾尚待解決。
完善刑法對非公有制經濟平等保護之建議
需要指出的是，我們所說的平等保護是相對的平等，是形式平等和實質平等的相對統一。具體來說，主要在以下幾方面加強刑法對非公有制經濟的平等保護。(一)立法方面其一，把對非公有制經濟的保護納入到“刑法的任務”。我國現行刑法雖然把“保護公民私人所有的合法財產”明確寫入，但對私有財產的保護范圍較之非公有制財產范圍要小得多，建議將保護個體、私營和外資等非公有制經濟的合法權益寫入刑法的基本任務之中。其二，擴大單位犯罪主體范圍，在刑法第30條中增加非公有制經濟形式的單位。即在刑法第30條之后增加一款，作為本條的第2款，“前款所稱的公司、企業、事業單位，既包括國有、集體所有的公司、企業、事業單位，也包括依法設立的合資經營、合作經營和具有法人資格的獨資私營公司、企業、事業單位”。其三，完善相關罪名體系，包括:(1)擴大“私分單位資產罪”的涵蓋面，將私分非公有制企業的資產行為也納入到打擊范圍之內;(2)擴充侵犯財產型犯罪的范圍，將“虛擬財產”列入犯罪對象，或者單獨設置罪名加以保護;(3)增加非公有制經濟主體的單位犯罪，設立單位挪用資金罪、背信罪等。其四，完善刑罰制度，實現制刑平等。應加大職務犯罪的處罰力度，部分罪名提高至無期徒刑;將挪用公款罪、、貪污罪的處罰也相應提高。(二)司法方面1．樹立平等保護非公有制經濟的司法觀念。司法平等要求刑法的適用必須同種情況同種處理，不能因行為人社會地位高低、財富多寡等差別而在定罪或量刑上有所不同。司法人員應樹立刑事司法平等觀念，在司法過程中把非公有制經濟放在同公有制經濟平等的法律位置，對他們加以平等的法律保護。2．堅持“實體”與“程序”并重的司法理念和“以人為本”人性化執法的思想。對公有制和非公有制經濟的刑法保護，涉及眾多社會關系和各種社會構成，處置失當，不但會造成妨礙經濟建設、破壞法制權威的消極后果，還會影響社會的安定團結，支付主體必須持積極、慎重的態度。3．對非公有制經濟的刑法保護的司法解釋應該及時、規范。加強對非公有制經濟保護的解釋工作，避免滯后的解釋，促進非公有制經濟健康有序的發展。“經濟基礎決定上層建筑?！蔽覈枪兄平洕娘w速發展必然帶來相關法律的變革，這是任何人都不能否認的趨勢。提倡平等、反對差別對待是現代法治的基本要求，是依法建設社會主義法治國家的基本理念。按照憲法規定的精神，實現我國刑法對非公有制經濟的平等保護，需要立法者和執法者都要在思想觀念上根本樹立“國有經濟、非公有制經濟”在法律面前平等的思想，只有這樣，才能促進國民經濟健康有序的發展和社會的和諧。當然，這需要一個過程。
[關鍵詞]民營經濟刑法現狀不足建議
一、民營經濟刑法保護的必要性
2004年通過的《憲法修正案》明確規定了要保護民營經濟，然而當前在發展社會主義市場經濟過程中，侵犯民營企業相關他權利的犯罪較為突出，損害了民營企業的合法權益。犯罪的客觀現實，需要刑法對民營經濟提供必要的保護。只有通過刑法對各種侵犯民營經濟私有財產等經濟犯罪的懲罰，才能有效地維護正常的經濟秩序，保證市場經濟的自由、健康發展，才能有效地實現對民營經濟利益目標的最大化。
二、我國民營經濟刑法保護的現狀與不足
1.我國民營經濟刑法保護的現狀
(1)我國刑法中確立了對民營經濟財產權利保護的地位。刑法明確規定保護私有財產是其任務之一，按其所保護的社會關系的重要程度對犯罪進行分類排列，將侵犯財產罪排列在分則中的第五章，同時將私有財產所有權規定為刑法所保護的客體。
(2)我國刑法具體規定了對私有財產保護的方式。我國刑法對私有財產的保護首先是規定了侵犯私人財產的犯罪行為，如我國刑法分則第五章“侵犯財產罪”中，規定對私有財產的犯罪行為包括奪取型、交付型、侵占型、挪用型、毀損性等犯罪。這些犯罪行為基本涵蓋了目前社會條件下對私有財產的侵害情形。其次，規定了承擔民事責任優先的原則，犯罪人在承擔賠償責任或有正當債務應當償還時，應當優先于罰金和沒收財產這兩種刑事責任承擔方式。再次，刑法不僅保護被害人的私有財產，同時對犯罪人的私有財產也予以保護，刑法第59條規定沒收財產對犯罪分子個人及其撫養的家屬應保留必須的生活費用，對其家屬所有的或應有的財產不得沒收。
2.我國民營經濟刑法保護的不足
盡管現行刑法為我國民營經濟的發展、壯大發揮了重要作用，然而現行刑法“厚公薄私”的立法狀況突出。反思我國現行刑法典，刑法對民營經濟財產權利的保障仍存在諸多不足。
(1)私有財產權保護機制缺乏，且不平等，刑事立法缺乏對私有財產的全面保護與尊重。首先，公與私之間的身份不平等。我國刑法用了很大的篇幅和力度對公有制經濟，尤其是國有經濟以特殊的保護，而對私有財產只給于一般性保護。這種在立法上存在的基于所有制形式而導致的刑法保護力度的不公平，不僅體現在罪名設置的總體比重上，還體現在量刑幅度與適用標準上。其次，刑事立法在單位犯罪與自然人犯罪之間對私有財產的保護不平等。(2)民營企業主私有財產權與國有資產所有權界定不明確。在改革開放初期，許多私營企業主害怕受到歧視，紛紛將企業產權掛靠政府主管部門或采取集體控股的模式。這種名為“國有”、“集體所有”，實為個體的經濟組織導致司法機關對該類刑事犯罪案件定性困難，爭議極大。
(3)對政府侵犯民營企業私有財產所有權的行為缺乏有效的司法救濟。私有財產所有權沒有法律的明確界定，政府權力與公民權利之間無法劃出明確界限，這可能造成政府權力無限膨脹的惡果，甚至出現“依法“侵權現象。因此，只有保護民營企業私有財產所有權，才能構建安全的投資環境。才能真正實現“身份刑法”向“契約刑法”的轉變。
三、完善刑法對我國民營經濟保護的建議
為徹底體現刑法對市場主體的平等保護，促進我國民營經濟的健康、有序地發展，針對上述問題，筆者認為以下幾方面值得注意：
1.完善刑事立法，消除不平等因素
(1)性質相同的犯罪行為應實行同罪同罰，打破主體的差異性帶來的異罪異刑。各種經濟組織中，不論公有制的還是非公有制的，只要其工作人員利用職務便利，實施貪污、受賄、挪用行為的，一律定性為職務侵占罪、公司企業人員、挪用資金罪。同時，為加強保護力度，適當提高這二個罪的法定最高刑。筆者以為，在死刑存廢爭議較大的今天，參照國際慣例，上述二罪的最高刑定為無期徒刑較為適宜，這其實是降低了對侵害公有制經濟合法利益的懲處力度，同時提高了對侵害非公有制合法利益的懲處力度。
(2)彌補非公有制經濟刑法保護的立法空白，打破主體差異帶來的罪與非罪區別。對刑法中規定的非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪、簽訂履行合同失職被騙罪、造成破產、虧損罪，應把其犯罪主體擴大到所有經濟組織中的工作人員，即非公有制經濟中的工作人員的上述行為也構成犯罪。把“私分國有資產罪”修改為“私分公司、企業資產罪”，把私分非公有制企業的資產也納入到該罪中，嚴厲打擊經理階層私分非公有制企業資產的不法行為。
2.在刑事司法領域，改善司法環境，轉換司法主體的觀念和思想，真正實現對民營經濟的平等保護。
由于歷史的影響，一直以來部分司法人員潛意識里視公有制經濟為正統，視非公有制經濟為“異己”。對“異己”不關心，不支持，甚至有排斥和敵視心理。這種思想導致司法主體工作起來不積極、不主動，能拖則拖、能壓則壓，這一正一反的兩方面，都極不利于非公有制經濟的保護。因此，需要轉變司法主體的觀念和思想，樹立市場主體一律受平等保護的理念。對侵犯非公有制經濟合法利益的行為，構成犯罪的，一定要依法追究其刑事責任，這樣，才能為非公有制經濟的發展營造一個良好的司法環境。
參考文獻：
(一)生態環境、經濟發展和環境刑法共同特征
1.時間尺度特征是指對生態環境資源使用或破壞的時間長短。
在時間尺度上生態環境破壞行為具有短暫性,但對不同生態環境的影響是持續的或短暫的,要確保在時間尺度上對資源利用的持續性。如河南省在上世紀五十年代至八九十年代興建了一批化工企業,留下了六百多萬噸廢料鉻渣,因鉻渣中含有致癌物鉻酸鈣和劇毒物六價鉻且鉻渣堆大多沒有防雨和防滲措施,致癌物經雨水沖淋和滲透,成為持久損害地下水和農田的污染源。類似這種能導致持久性污染的違法行為,應從時間尺度上進行刑事處罰而且需從重處罰。因此,環境刑法的處罰需要依據破壞生態環境資源行為在時間尺度上影響的持續性和短暫性進行刑罰。
2.空間尺度特征是指生態環境資源利用或破壞在空間上的面積或體積大小的影響。
生態環境資源的利用具有空間約束,例如自然保護區、森林公園、濕地公園等必須受到環境刑法的保護;不同生態環境資源在空間尺度上破壞的影響具有很大差別,例如廢氣排放、水體污染在空間尺度上具有跨國、跨地區的影響,動植物資源破壞在空間尺度上具有局部性。不同區域空間之間的生態環境資源開發和利用應確保相互間不為損害或要滿足相互間的物質能量交換。因此,環境刑法的處罰需要依據破壞生態環境資源行為在空間尺度上影響的面積或體積大小進行刑罰。
3.承載尺度特征是指生態環境資源依據本身的物質結構和生態功能的背景值
能夠承載本身具有的物質或功能最大上限值和能夠承載不是本身具有的物質或功能的下限值。例如鄱陽湖的重金屬的銅背景值為0.0008-1.118mg/L,上限值為1.118mg/L,若某個企業或公民排污的水中銅的含量超過上限值多少倍進行環境刑法處罰。因此,環境刑法的處罰需要依據生態環境資源本身的物質結構和生態功能的背景值在承載尺度上進行刑罰。
(二)環境刑法實施目標
環境刑法要規范企業、社會和公民的行為,在生產經營程中,既要遵循生態環境規律,又要遵循經濟發展的規律;環境刑法要保障“生態環境規律與經濟發展規律”的作用和影響是互相聯系、互為條件和相互制約的,它們之間存在著共存的和相互協調的關系;環境刑法要確保在生產經營過程中,遵循“經濟與生態環境協調發展”這一生態經濟規律;環境刑法最終要實現生態環境和經濟發展的協調統一可持續性發展。
二、環境刑法的現狀和缺陷
為有效保護生態環境,國家先后制定頒行了一系列較為完善的法律規范?！胺ǖ涫健笔俏覈Ｗo生態環境的主要立法模式,各種破環生態環境的犯罪在刑法典中都有具體的法律規范?！胺ǖ涫健绷⒎Ｊ接欣诖_保對破壞生態環境犯罪的打擊力度,有利于達到威懾各種破壞生態環境的行為和有利于實現刑法的科學化。
(一)環境刑法建設現狀
我國刑法介入環境保護經歷了近35年,跨越四個發展歷程:
1.1979-1988個別條款階段。
環境犯罪的條款始于1979年頒布的我國第一部《刑法》,在這一階段中,我國對破壞生態環境的犯罪行為是在個別條款中出現,沒有專門為保護生態環境設置章節,主要原因是當時我國經濟發展與生態環境資源的矛盾不夠突出。對破壞生態環境的行為主要以行政處罰和民事制裁為主,刑法處罰為輔。
2.1988-1997附屬刑法和單行刑法增補階段。
隨著我國經濟建設的快速發展,對生態環境資源需求旺盛,各種破壞生態環境行為日益增加,現行刑法中的個別條款不能對生態環境起到有效的保護作用,凸顯環境刑事立法的滯后。為彌補環境刑法滯后于破壞生態環境犯罪的客觀現實,我國通過制定附屬刑法和單行刑法對破壞生態環境行為加以懲罰,如1988年通過的《關于懲治捕殺國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物犯罪的補充規定》。
3.1997-2001設置專節階段。
1997年頒布的新《刑法》中第一次對保護生態環境設置專節,為打擊破壞生態環境犯罪行為提供了更有力的刑法保障。在《刑法》分則第六章“妨害社會管理秩序罪”中第六節以專節形式設定“破壞環境資源保護罪”,共9個條文,14種罪名,并第一次將單位規定為環境犯罪的主體,這表明我國刑法對環境犯罪正式實行雙罰制。
4.2001-2013完善階段。
隨著我國經濟的跨越式發展,生態環境和經濟發展的矛盾進一步加深,新的破壞生態環境行為不斷出現,為快速制止這種行為并在實際司法中有效處理,國家通過刑法修正案、立法解釋和司法解釋的方式,頒布一系列保護生態環境的法律條文。如2013年6月8日,最高人民法院、最高人民檢察院出臺《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》。
(二)環境刑法存在的缺陷
保護生態環境的法律規范經過35年的發展逐步完善,但環境刑法在現行的經濟發展中也存在缺陷:
1.環境刑法立法理念未從保護生態規律角度修訂。
我國所制訂的有關生態環境保護的法規是從某一生態環境因子考慮,沒有從生態系統或生態規律角度去協調生態環境與經濟發展的關系。近年來,有學者認為“擱置人類中心主義和生態中心主義的爭議,就環境污染犯罪治理的需要而言,環境污染犯罪的治理內在地要求以整個地球生態的均衡發展為目的來設計治理機制”。這種觀點體現了人是生態環境中的一種生物,包含其中。只有保護好生態環境,人類才能生存,社會經濟才能得以可持續發展。
2.保障生態經濟發展的環境刑法法規沒有發揮威懾功能。
環境刑法具有極強的威懾效果,體現在兩方面:威懾已經環境犯罪之人重新犯罪;威懾一般人實施破壞生態環境的犯罪行為。破壞生態環境經常伴隨的是生態系統破壞和生態環境背景值改變,例如礦山開采導致植被生態系統無法恢復到頂級生態系統。由于生態系統恢復困難,因此對破壞生態環境的行為應采用刑罰加以威懾。發揮刑法威懾功能目的在于保護生態環境規律,防止環境犯罪行為的擴大。英美法系國家等采用刑法的威懾功能,在生態環境資源保護和經濟發展均已取得良好的效果。
3.環境刑法的刑罰配置體系不夠完善。
除遵守我國刑法的基本原則外,環境刑法的刑罰配置還需要根據環境自身的特點設置。刑罰配置體系需要根據生態環境資源時間、空間、承載尺度特點來設置,因為不同的破壞環境行為具有不同的科學特性,例如重金屬污染具有潛伏性、長久性、科學證明的復雜性等特點。通過刑罰配置量化指標體系建立,則可以依據環境犯罪刑罰配置數量和嚴厲程度對其進行刑罰。從量化指標解決刑罰判斷標準,防止刑罰過重需要社會支出的絕對增加和刑罰過輕又不足以震懾環境犯罪,導致環境犯罪數量增加。
三、環境刑法實施的重點及難點
環境刑法在實際工作存在較多困難,但面對污染對生態經濟的影響,必須在重點難點方面有所突破。
(一)嚴懲環境危險犯和過失犯罪
環境危險犯是指行為人實施了污染或破壞環境的行為,從而造成了一種危險狀態,對環境或人身、財產構成了嚴重威脅[4]。在日本和德國等國家,環境危險犯已從學術研究走向了刑法典。如日本《關于處罰與人體健康有關的公害犯罪的法律》中有關排放有損于人體健康的廢物的規定,德國《刑法典》中的“未經許可的放射性物質及其他危險物品的交易”即為有關危險犯的規定。過失犯罪是指應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果,因為疏忽大意沒有預見或者已經預見而輕信能夠避免,以致發生危害結果的行為[5],過失犯罪只有在《刑法》中有規定的犯罪行為才負環境刑事責任,這將不利于生態經濟健康發展。因此,過失造成生態環境破壞的犯罪行為,應受到刑事處罰。
(二)環境刑法實施的有效環境
在不遵守規范的生態經濟發展行為過程中,環境刑法可以作為一種隨后適用的懲罰機制。環境刑法立法上的快速進展與執法上的保守執行的矛盾日益突出,發達國家和發展中國家實現環境刑事立法的目的最終因執法不力或司法衰微而收效甚微,對于工業文明時代生態環境惡化的勢頭得不到節制,更不能推動人類社會生態經濟可持續發展。
(三)環境刑法實施的重點突破
在生態經濟發展過程中的環境污染案件中,若沒有通過其懲罰手段讓環境刑法得到有效的實施并尊重環境刑法本身,制定完善的旨在保護生態經濟發展的環境刑法規范是不夠的。此外,在環境刑法實施過程中,特別強調在環境檢察官最有可能環境刑法的違法者,并獨立于公共權力機構影響之外。這一點,在英美法系和大陸法系中,都是一個重點難點:環境刑法法規的違法者并非傳統意義上的刑事犯,而通常是社會上被尊重的企業家或政府官員等公民。這些人擁有更多的經濟和政治權力,在一個環境訴訟案件中,他們會毫無顧忌地使用這些權力去規避環境刑法的制裁。只有當環境刑法能夠承受這些壓力并在違法者當中樹立起對環境刑法的尊重,環境刑法法律的效力和質量才能顯現,生態經濟發展才能可持續健康發展。
四、保障生態經濟可持續發展,完善環境刑法的建議
我國經濟快速發展,經濟結構穩步調整,只有進一步完善環境刑法立法,才能積極推進經濟結構調整,我國的生態經濟才能持續發展,最終才能助力生態環境的保護。本文提出理念更新、完善罪名和強化執法的建議。
(一)確立以保護“生態環境的時間、空間和承載尺度”的環境刑法立法理念
因人是生態環境中的一個生物因子,人類經濟、社會的發展根本地受到“生態環境的時間、空間和承載尺度”的制約,要使人類經濟、社會發展遵循生態規律,即控制經濟發展在什么時間什么空間條件下生態環境可承受范圍之內發展,只有在生態環境可承受范圍內才能可持續發展。因此在環境刑法立法理念中要確立“生態環境尺度”的理念,去掉“以滿足人對生態環境需求”的立法理念。
(二)構建破壞生態環境的罪名體系
破壞環境犯罪罪名大都是針對自然的環境危害,要求必須產生實際的環境危害結果,屬于一種事后懲治。這些罪名難以在執法過程中有效實施。應依據生態規律,建立以水、土壤、空氣和生物多樣性為背景值的量化定罪標準,以生態環境為客體的時間、空間和承載量的環境罪名體系。如設定“破壞生態系統恢復罪(生態系統需要恢復的時間尺度)、破壞自然保護區罪(自然保護區面積減少的空間尺度)、破壞環境背景值罪(生態環境能夠分解污染物量的承載尺度)”。環境犯罪不同于人在生活中犯罪,環境犯罪具有潛在的危險性,生態系統一旦造成損害就很難恢復或者需要幾年甚至幾十年才能恢復,如果等到有實際危害出現才進行刑罰,則遲了一大步,生態經濟發展必然倒退。
(三)強化執法的科學性和標準化
(一)經濟法與行政法區分的誤區
為什么經濟法與行政法不能清楚的區分開?這里面的癥結在哪里,作者認為主要有以下幾點:
1.傳統與現實的交叉論證。傳統法理認為法律部門的劃分標準應有獨立的調整對象,并以此為標準建構一個國家的法律體系。隨著社會的發展,市場經濟的建設,經濟立法日益增多,經濟立法理念逐漸得到發展,私法中的平等、自治觀念受到人們的青睞并被公法所吸收(當然也出現了私法公法化的現象)。學者們為論證這些現象的重要性、劃時代性,千方百計要給它們在傳統的法律體系中謀求一席之地。為此,學者們千方百計地論證經濟法的獨立地位,殊不知這已是不同語境下的法律現象。首先是經濟法與民法進行論戰,但隨著《民法通則》的出臺,經濟法學者們不戰而退,縮小自己調整對象的范圍,把它定位于經濟管理關系,這樣又引發了經濟法和行政法的論爭。為了給自己的論證增加法理支持,人們開始對法律調整的對象進行改造,如有學者提出“按社會活動的領域和法律調整的宗旨來劃分法律部門”。那么我們要問:如果提出一種新的標準論證經濟法的獨立性,我們可以說經濟法是獨立的法律部門,但這種獨立的法律部門與行政法的獨立是兩種性質的獨立,在此基礎上論證經濟法與行政法的區分是沒有意義的。
2.對現代行政法了解的缺乏。很多經濟法學者在論證經濟法與行政法的區分時,明顯地表現是對行政法了解的缺乏,當然這也有行政法學者的原因。經濟法學者對行政法理論的了解還是停留在傳統的理論上,隨著經濟的發展,行政法自身也在不斷地進行調整和變化,其中最為明顯的一點就是行政法理論的發展。隨著行政法理論的發展,行政法的調整手段也在發生著變化,已從傳統的以命令、強制為主轉變為間接調整方法的運用。由于我國現代行政法研究較晚,因此行政法學者大多只注重對總論部分的研究和論證,表現在我國現有的行政法教科書中幾乎只涉及到總論部分的闡述,對分論部分的研究極為薄弱,部門行政法學與一般行政法學相比極不發達。的確,部門行政法的研究比較弱,但這與狹義的經濟法的本質屬性無關。
(二)經濟法與行政法的關系1.狹義的經濟法應屬于經濟行政法。我們看到,現在所說的狹義的經濟法在法律性質上即是經濟行政法。經濟行政法所調整的社會關系是國家行政機關在經濟管理活動中所發生的各種社會關系(即經濟行政管理關系),這種管理關系大多是無償、不等價的經濟關系,并且通過特殊的意識活動如行政命令、指示、調控、計劃、指揮及監督等方式形成,經濟行政管理關系日益注重對被管理者權利的考慮和把握,這反映了行政關系是由兩方面構成的:一是經濟行政機關對相對人經濟活動的管理;二是相對人對經濟行政機關行政權行使的監督,經濟行政法從法律屬性上應是部門行政法,即為行政法的亞部門。但我們不得不承認經濟行政法的研究相對落后,以至有的學者稱:我們可以把經濟法劃歸于行政法范疇,但是行政法學者對這些經濟行政法的理解僅僅是形式化的、限于手段層面的,因為從客觀上說,行政法學者與經濟法學者相比,在對經濟及經濟學的了解方面應該相對欠缺,故而影響其對國家調控經濟活動形成深刻認識,自然也影響經濟立法、執法等活動的效能。筆者并不想否認經濟法學者的貢獻,也不想否認經濟法的作用,我們想說的是經濟法學者不必要把經濟法的研究領域限制在狹義的范圍內,它應有更為廣闊的研究領域。
2.廣義的經濟法應是對整個經濟關系進行綜合調整的法律。我們認為:經濟法規范不可以由任何一個部門法所囊括,而是散見在各個法律部門的規范中,形成了經濟法規范的法域,這才是經濟法的本來面目。經濟法原本沒有必要與民法、行政法進行區別,經濟法應該是一個廣義的概念,它應該從國民經濟整體、系統的高度研究我國的經濟現象,以期待為市場經濟體制的完善進行理論的指導。而這種廣義的經濟法就是我們所說的經濟法學的研究范疇,它包括經濟憲法、經濟民法、經濟刑法、經濟行政法等,認識到這一點對研究經濟法學具有重要的意義。
二、經濟法和行政法區分的評析
經濟法與行政法的區分,主要從以下幾方面進行:
(一)調整對象方面
行政法調整的對象是行政關系和監督行政關系。以行政法調整對象的范圍為標準,行政法一般分為一般行政法和特殊行政法。一般行政法是對一般行政關系加以調整的法律規范總稱,如行政基本原則、行政組織法、行政程序法?，F在的行政法教科書主要論述的是一般行政法的內容,把它作為行政法學總論的部分;特別行政法是對特別的行政關系加以調整,如經濟行政法、軍事行政法、教育行政法、公安行政法等,一般把它作為行政法學分論部分。由此而看,行政管理涉及社會生活的各方面,包括政治、經濟、文化、軍事、衛生、外交等。所以說行政法不調整經濟關系是不正確的。并且,隨著我國經濟體制改革的不斷深入,發生在經濟領域的行政管理關系會日益增多,這是一個不容否定的事實。當前,我國正在進行經濟體制改革,我們需要解決的是使用什么樣的行政手段進行經濟管理,經濟行政管理的“度”應是怎樣,我們不能由一種“對經濟全抓全管的政府”的這一極端走向“對經濟完全不管的政府”的另一極端,從而把調整行政管理關系作為主要調整對象,把確認和規范行政權作為主要調整功能的行政法排除在經濟管理之外是不可想象的。
對于有的學者認為行政法調整的是與經濟關系沒有直接聯系的組織經濟關系,也就是行政法所調整的對象不直接具有經濟內容,并以此把經濟法和行政法分開的說法,是值得商榷的。我們需要問的是:什么是“直接的經濟內容”,什么又是“間接的經濟內容”?直接和間接本身就是對一事物或一種社會關系而言的,如果說經濟法調整具有直接的經濟內容的社會關系,而行政法調整具有間接的經濟內容的社會關系,至少說明一點,這些學者看到了行政法也調整具有經濟內容的社會關系。
直接和間接的區別是什么呢?這里所講的“直接”或“間接”主要是從法律調整的手段而言的。隨著現代國家行政法功能的擴展,“秩序國家”向“給付國家”轉型,傳統秩序國家觀念下的命令行政已不適合現代行政法功能的變革趨勢,行政法一貫奉行的單方意志性在現代行政法理論和實踐上都已發生動搖。
(二)調整手段方面
用傳統的觀點看待行政法的調整手段,基本上都將行政手段看作是命令與服從式的,強制性的和單方意志性的。而現實中,民主思想的激蕩,福利國家的出現,使得現代行政法的功能大大突破了傳統的保護國家安全和獨立,維護社會公共秩序以及確保財政收入的消極行政作用,而向積極整備環境、經濟、地域空間等秩序行政方面,以及社會保障、公共義務的供給,資金補助行政等給付行政的方面擴展。行政調整手段由以前的行政主體與相對人之間不平等的地位已向平等協商的方向延伸。在行政法理論與實踐中出現了行政指導、行政合同、行政事實行為等現象。這些非直接權力性的行政手段的出現是現代行政法中合作、協商、民主精神發展的結果,也是現代市場經濟發展過程中對市場經濟調節失靈和政府干預雙重缺陷的一種補救方法,它是傳統意義上行政職權行為無法替代的。這些行政行為引起的法律關系將成為現代行政法調整的主要社會關系內容。同時,這些調整手段也是國家調整各種經濟管理關系時無法回避的手段。如果沒有認識到這一現象,而簡單的認為行政法制調整手段是命令與服從,是直接的行政命令方式,從而把行政法與經濟法簡單的區分開來,這是很幼稚的。
此外,我們還需要考慮一個問題:具備獨特的調整方法是否應是劃分獨立法律部門的一個標準?從法律層面上來講,調整方法只有民事、行政、刑事三種,當代的法律實踐還未催生出其他的調整方法。因此用調整方法來劃分法律部門是不科學的,即便是以此為標準,也不能把經濟法和行政法完全區分開來。
(三)主體方面
對于經濟法主體是否包括立法機關和司法機關的問題,目前學界尚未達成共識。有的學者認為:人為地賦予國家不同于行政管理者的經濟管理者的身份缺乏法律依據,毫無實際意義,且更易造成權力膨脹和權力運作的矛盾。法理學認為:我國法律關系的主體主要包括自然人、集體主體、國家和其他的社會構成。其中,國家機關,包括國家的權力機關、行政機關、審判機關和監察機關等,它們在其職權范圍內活動,能構成為憲法關系、行政法關系、訴訟法關系等多種法律關系的主體……由此可見,認為經濟法的主體包括權力機關、司法機關和行政機關,而行政法的主體只有行政機關是缺少法理學支撐的判斷。同時,我們還需要搞清楚一個問題:行政主體和行政法律關系主體是不同的。行政法律關系主體由行政主體和相對方構成,因此行政主體是行政法律關系主體的一部分。在區分行政法和經濟法主體時,必須在同一層面上進行討論,即對經濟法主體和行政法主體進行區分,而不是經濟法主體與行政主體的區分。如果只進行經濟法主體和行政主體的區分,勢必將縮小行政法主體的范圍。
(四)本質屬性方面
從現代意義行政法的起源來看,它產生于資產階級國家權能劃分之后行政職權獨立的基礎之上。資產階級革命勝利后掌握國家政權的資產階級迫切要求擺脫封建專制勢力的束縛,他們提出“民主”與“法治”的口號,以建立資產階級的民主政治,用法律來控制政府的權力。資本主義行政法便是在這樣的歷史背景下產生的。因為它在當時的目的就是為了控制政府權力的濫用,以充分保護公民權利。資本主義行政法的基礎理論被歸結為“控權論”。
與“控權論”對應的另一種理論是“管理論”?！肮芾碚摗碑a生于社會主義國家,它是在無產階級政權徹底粉碎資本主義國家政治、經濟體制的背景下形成的。因為社會主義國家建立后,國家迫切要解決的問題是鞏固革命成果,恢復國民經濟,建立和維持社會秩序的問題,強調和加強政府的集中管理是理所當然的。在這個時期,人們顯然不會和不可能過多地考慮控制和制約行政權的問題,相反,人們主要關注的是如何運用行政權去進行管理,去高效地實現鞏固政權和建設國家的目標。由此來看,單純的認為行政法即控權之法是不科學的。我們必須用辨證的方法歷史地來看行政法的作用。
隨著各國經濟的發展,“控權論”和“管理論”都不能適應社會政治、經濟、文化等各方面的發展需要。在資本主義國家,當自由資本主義進入壟斷階段,資本主義自身的缺陷暴露無遺,其盲目性、滯后性的經濟問題的出現又引致一系列的社會危害,如高失業率、環境污染等,管得最少的政府已不能符合時代的需要,政府這只“看得見的手”不得不積極干預社會經濟生活以解決日益尖銳的各種社會矛盾,于是是政府的行政權得以擴張。與此同時,由政府主持的經濟立法現象也日益增多,這種立法更加注重社會的整體效益和整體利益。社會主義國家政權鞏固后,各方面發展步入正軌,特別是經濟的復蘇要求政府改變以往全方位管制的作風,要
在行政法范圍內加強對行政權力的限制。比如我國改革開放后,經濟由計劃向市場轉型,政治上也加強完善社會主義民義制度。在行政法上體現為一系列控制政府行政權力的法律規范的增加,例如《行政訴訟法》、《國家賠償法》的制定與實施。由此可見“控權論”和“管理論”相互滲透,借鑒對方的合理成分,以使自己的理論得以完善和發展。于是,一種新的行政法理論基礎應運而生并得以實踐,這就是“平衡論”?！捌胶庹摗闭J為:行政權與公民權既要受到控制,又要受到保障;公民權既要受到保護,又要受到約束;行政權與公民權之間也應相互制約,又要相互平衡。“平衡論”彌補了“控權論”與“管理論”的缺陷,又吸收了兩者的長處。該理論貫徹于行政法的全過程,是行政立法、執法、審判的指針,也是評價行政法的根本標準。目前,“平衡論”為大多行政法學者所贊成,并且在客觀上被各國法律實踐所證實。
三、結束語
明確經濟法地位的確立不一定非要求證它是一個獨立的法律部門對于經濟法的研究具有極其重要的意義。法律部門的劃分是對現行法律規范的概括,是屬于理論范疇的主觀意識,法律的創制和實用從來都是對現實中利益的沖突而為之。因此,法律部門的劃分不應成為各家的“圈地運動”,況且隨著社會的發展,經濟現象日益復雜。我們需要對經濟現象進行總體、綜合的考慮,由此可見,經濟法學的任務是極為重要的。
在當今的學術界,對于經濟法學科的獨立性問題,已經形成了共識,但是這種學科獨立性的確立工作還遠未完成,這寄希望于經濟法的基本理論方面取得突破性的進展。在這種學科的建設時,我們一定不要囿于傳統的部門法的理論構架,而應按照經濟法自身的特點來進行理論的建設,否則對經濟法的理論研究就如同走沼澤地,越陷越深。此外,對經濟法學的研究應綜合運用法學、經濟學、社會學以及哲學等各學科的研究方法,關注時代的要求,回答時代的課題,為市場經濟建設立章建制,促進經濟法立法的修改、完善,從而推動經濟法的實施,以完成經濟法學的學科使命。
論文關鍵詞:經濟法行政法行政經濟法
論文摘要:經濟法的基本理論問題一直困擾著人們。分清經濟法與行政法的不同之處,對于明確經濟法的地位,促進經濟法與行政法的有效實施,完成經濟法學的學科使命,具有非常重要的意義。
參考文獻:
[1]余凌云·行政契約論[A]·行政法論叢,1998,(1)
[2]羅豪才·行政法[M]·北京:中國政法大學出版社,1999
[3]宋華林,邵蓉·部門行政法研究[J],浙江政法管理干部學院學報,2000,(2)
［論文內容摘要］經濟法責任的獨立性是經濟法理論體系的重要范疇。本文從經濟法責任的制度根源、與其他法律責任的本質差異及其獨有責任形式等方面論述其獨立性的基礎，明確經濟法責任是不同于其他法律責任的，具有制度保障和現實需要的獨立的法律責任。
經濟法責任的獨立性問題一直受到國內諸多學者的質疑，有的認為經濟法本身不成其為獨立的法律部門，自然就談不到獨立的經濟法責任。有的認為經濟法責任沒有獨有的責任形態，其責任追究方式不過是借用民事責任、行政責任及刑事責任而已①。有的認為傳統的部門法劃分背景下的“三大責任”或“四大責任”足以實現對全部法律關系違法行為的制裁，沒有必要再創設“經濟法責任”②。針對上述質疑，本文認為，這些觀點的形成無不建立在對傳統的法律部門劃分的觀念之上，將傳統法律部門的劃分看作是顛撲不破的固有規律，忽略了法隸屬于適應和反作用于經濟基礎的上層建筑范疇的本質，從而沒有以實事求是的態度認識到法為了適應社會發展的需要而進行的創新性和適應性的變革。經濟法正是為了規范日益復雜的社會經濟交往以保護社會整體利益為己任而出現的“高級法”，其自有一套不同于民法、行政法和刑法的價值理念、制度功能、主體范疇和行為規范目標，為了實現其法益，經濟法必然確立從責任追究宗旨、責任追究方式、責任承擔主體都不同于民事責任、行政責任及刑事責任的理論體系，并以此為基礎，形成具有獨立性的經濟法責任。
一、經濟法固有的制度功能是經濟法責任獨立性的根源
隨著社會經濟交往形態的復雜化和經濟主體追求效益目標手段的多樣化，出現了許多傳統法律部門無法企及的社會關系。傳統的民商法以調整平等主體間的私人交往為宗旨，以交往各方權利義務的“均質性假設”為規范手段③。當出現私人權利損害時，民事法律責任主要采用“填補性”的救濟措施，以使受損害方的權益回復到受損害之前的狀態。以消費品買賣為例，傳統的民商法以自愿、公平、誠實信用、等價有償等價值目標為交易原則，關注的是買方和賣方在合同關系中的相對等的權利義務的實現，法律責任以損害賠償、恢復原狀、消除影響、排除妨害等補償性責任方式為主，故一旦賣方向買方銷售了假冒偽劣的貨品，買方通常向其追究更換貨品或退貨返還貨款的法律責任。這些主張只具有“填補損害”的功能，產生對經濟交往個別受害者的權利救濟的作用，而沒有對惡意欺客的商家起到懲罰的作用。這與民商法以維護私人之間個別交易秩序為宗旨的制度功能有關。
但我們應當認識到，對惡意欺客的商家僅僅用維護個別交易秩序的民商法調整是遠遠不夠的。用經濟學的角度分析，銷售假冒偽劣商品的商家由于經營成本顯著低于其他合法經營的商家，會造成其在競爭中取得一定的優勢地位，從而破壞了正常的競爭秩序，甚至可能造成其他商家在趨利心理下效仿，從而破壞整個行業的發展。這就意味著商家銷售假冒偽劣商品不僅會產生導致消費者利益受損的“個體成本”，而且會產生整個市場秩序受到破壞的“社會成本”，同時也說明法律不僅要關注對于“個體成本”付出的補償，還要考慮對“社會成本”付出的補償。而這些整體性或全局性的后果一旦出現，以個別交易秩序為立法價值取向的民商法未免力有不逮，而僅以填補個別交易主體利益損害的民事責任來制裁商家顯然不能彌補“社會成本”付出的損失。而行政責任則是行政機關行政管理過程中各方主體的違法后果，其調整的社會關系的范疇過于狹窄，在法律關系主體各方都是商業主體時則無用武之地。刑事責任雖然關注整體社會秩序，但適用時要求社會秩序被破壞達到一定的惡劣程度，適用條件較高，不能普遍調整經濟交往中的所有爭議。
經濟法正是在民商法、行政法和刑法對整體社會利益調整缺位或不足的前提下產生的，是社會經濟復雜化發展的必然結果。從經濟法最初的立法動機看，經濟法的固有制度功能就是維護社會整體利益，以更廣泛的市場主體為調整對象，致力于構建全體社會經濟成員普遍和諧發展的經濟秩序。以此為出發點，經濟法制度體系中必然存在以恢復整體秩序、彌補整體秩序受破壞所產生的“社會成本”的損失為己任的法律責任要素，即經濟法責任。
二、經濟法責任獨有的特征是經濟法責任獨立性的理論基礎
經濟法責任有其獨有的本質屬性，這些屬性是民事責任、行政責任、刑事責任所不具備的，這說明了經濟法責任的特殊之處，不能被其他法律責任所替代，是具有獨立存在意義的一類法律責任。
1.經濟法責任具有社會性。由于經濟法的制度功能在于維護社會公共利益，所以經濟法責任的諸多制度安排都是基于社會公共利益的考慮，經濟法責任中的責任承擔的方式、責任承擔的要件、責任內容等制度要體現對“社會成本”的考慮，故其不僅具有經濟性，而且具有社會性；不僅具有補償性，而且具有懲罰性，使違法者在受到懲罰后懾于法律責任不再引發社會成本。經濟法責任是從全社會的高度來維持整體社會公共利益不被破壞，這樣的社會性視角，其他法律責任不具備，基于各自的制度功能也無法具備。
2.經濟法責任具有復合性。經濟法責任的復合性包括兩重含義，其一為責任形式上的復合性，其二為責任功能上的復合性。責任形式上的復合性指在經濟法責任形式上財產責任形式和非財產責任形式并重，如對不正當競爭的主體既有沒收所得、損害賠償等財產責任，又有信用減等、資格取消等非財產責任形式，財產責任形式意義在于補償和經濟懲罰，非財產責任形式意義往往在于將違法典型公示并產生社會威懾，從而預防經濟秩序被再次破壞。責任功能上的復合性指經濟法責任不僅具有對違法行為的否定性評價功能，還有對積極與違法行為斗爭的經濟活動主體的肯定評價和鼓勵功能。如消費者若發現銷售者或生產者經營假冒偽劣商品，則商家通常要對消費者予以雙倍賠償。雙倍賠償就不僅體現了對經營者的懲罰，而且有肯定消費者自覺維護市場秩序，鼓勵其與違法經營者斗爭的意義。相對應的，民事責任體現的是填補性的救濟，不具有積極功能；行政責任和刑事責任體現的是對違法行為人的財產上或主體人格、主體人身上的懲罰，對罰沒財產通常收歸國有，更不能體現對受害方或責任追究方的鼓勵和肯定。
3.經濟法責任具有不均衡、不對稱性。依據經濟法律關系的主動與被動關系，經濟法主體可分為調制主體和調制受體，即市場規制法中的規制主體和受制主體，宏觀調控法中的調控主體和受控主體④。經濟行政主體往往是具有市場規制和宏觀調控職能的政府機構，即調制主體；而市場主體則由不同的經營者、競爭者和消費者組成，是調制受體。在干預市場運行的過程中，經濟行政主體和市場主體具有不同的權利義務，相應的責任承擔也有差異。如在宏觀調控法律規范中，其立法的主要目的在于對政府機關干預經濟的行為加以規范，故對經濟行政主體的義務規定較多，相應地經濟行政主體違反經濟法所承擔的法律責任也較多。這有別于民商法主體權利義務及責任的“均質性假設”，呈現出明顯的在主體權利義務設計和責任承擔上的不均衡、不對稱性。
三、經濟法責任特有形態是經濟法責任獨立性的制度基礎
事實上，對經濟法責任獨立性持否定態度的學者大多強調，經濟法規范中較多地采用民事責任、行政責任、刑事責任的責任追究方式來制裁違反經濟法的行為主體，并以此為理由強調經濟法責任實際上就是上述三種責任。但我們應看到，經濟法責任對諸如“損害賠償”“罰款”“吊銷營業執照”等責任方式的采用，雖然與民事責任或行政責任術語相同，但不過是與二者一樣采用了相同的責任追究方式，并不代表其責任追究的功能和所調整的社會關系等同于民法或行政法，其責任追究目的在于維護整體社會公共利益。這就使得在經濟法關系中使用“損害賠償”等責任形式，并不是對違法行為主體追究民事責任，而是追究其經濟法責任。法律責任的本質是對責任主體權益的限制和剝奪，而責任主體能被限制和剝奪的權益種類又是有限的，法律不可能無限地發展出各種不同的責任形式，當近代和現代的法律制度逐漸成熟以后，法律所能使用的責任形式基本上被民法、行政法和刑法瓜分完畢⑤。晚近發展的經濟法只能在現有的責任形式中選擇使用以構建自己的法律責任體系。責任形式的重合并不代表經濟法責任就是民事責任或行政責任。事實上，在現有的不同類型的法律責任中，共同采用同種責任形式的情況是客觀存在的，既然民法、行政法、刑法能同時采用罰沒財產類責任形式，如民法上的懲罰性違約金、行政法上的罰款、刑法上的罰金，那么經濟法采用與民法同種責任形式的“損害賠償”又如何能說明經濟法責任就是民事責任呢？
況且，經濟法發展至今，還產生了諸多民法、行政法、刑法所不具有或忽視的責任形式，這些獨特的責任形式體現了經濟法的制度功能，為經濟法責任的獨立性提供了有力的制度支持。
1.懲罰性賠償。懲罰性賠償在民商法中受到忽視，卻在經濟法中受到極大的重視，并有擴大適用的趨勢。這種責任形式具有四種功能：對受害方的賠償、對違法行為主體的制裁、對違法行為主體再次違法的遏制和其他市場主體的威懾、對受害方同違法行為做斗爭的鼓勵。其不僅能很好地保護受害方的利益，而且能夠維持和保護社會整體的公共利益，具有鮮明的經濟法立場與特色。
2.信用減等。市場經濟是信用經濟，若對市場主體進行信用減等，則是一種懲罰。如信譽評估制度、納稅信息公告制度、上市公司的PT制度等就具有信用減等的責任效果。
3.資格減免。在市場經濟條件下，市場主體的資格同其存續和收益緊密相關。因此，取消市場主體的某種資格，如吊銷營業執照、取締特殊行業從業資格，使其失去某種活動能力，就是對經濟法主體的一種重要懲罰。因為，這種責任通常由經濟行政機關做出，故有些學者稱這種責任為行政責任。但應當看到這種責任形式與行政法責任的責任目的不同，并不在于維護行政的權威和保持政府的廉潔性，而在于維護市場的整體秩序和社會公共利益，是經濟法責任。
4.改變或者撤銷政府經濟違法規定和行為。這是針對經濟行政機關在進行宏觀調控或市場規制過程中，出現違法行為給予否定的責任形式。在部分經濟法律規范中有立法體現，如《國務院關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》中的一些條款體現了這種責任形式。
5.產品召回。產品召回是指產品的生產商、銷售商或進口商在其生產、銷售或進口的產品存在危及消費者人身、財產安全的缺陷時，依法將該產品從市場上收回，并免費對其進行修理或更換的制度⑥。實踐中，我國已經出現三菱帕杰羅汽車召回事件、松下手機召回事件等。產品召回制度能夠從更廣泛的角度保障消費者的權益，有利于維護社會的公共利益。此種制度有“三大責任”所不能涵蓋的責任主體、責任目標和責任適用程序，是經濟法責任的獨有責任形式之一。
綜上所述，經濟法責任的獨立性既根源于經濟法獨特的制度功能，是經濟法維護社會公共利益的制度目標的必然結果，又具有獨特的責任形式加以體現和保證。雖然經濟法責任在部分責任形式上與民事責任、行政責任、刑事責任重合，但經濟法責任所獨有的本質屬性，決定了經濟法責任不能等同于其他法律責任。經濟法責任的獨立性是理論邏輯的必然，亦是制度功能的體現，更是經濟法適用于實踐的應然狀態和保障。
注釋：
①李昌麒：《經濟法教程》第117～129頁，法律出版社1996年版。
②劉瑞復：《經濟法原理》第163～164頁，北京大學出版社2000年版。
③雷曉冰：《經濟法前沿問題》第46頁，北京大學出版社2006年版。
④張守文：《經濟法理論的重構》第349頁，人民出版社2004年版。
經濟法與行政法的區分,主要從以下幾方面進行:
(一)調整對象方面
行政法調整的對象是行政關系和監督行政關系。以行政法調整對象的范圍為標準,行政法一般分為一般行政法和特殊行政法。一般行政法是對一般行政關系加以調整的法律規范總稱,如行政基本原則、行政組織法、行政程序法?，F在的行政法教科書主要論述的是一般行政法的內容,把它作為行政法學總論的部分;特別行政法是對特別的行政關系加以調整,如經濟行政法、軍事行政法、教育行政法、公安行政法等,一般把它作為行政法學分論部分。由此而看,行政管理涉及社會生活的各方面,包括政治、經濟、文化、軍事、衛生、外交等。所以說行政法不調整經濟關系是不正確的。并且,隨著我國經濟體制改革的不斷深入,發生在經濟領域的行政管理關系會日益增多,這是一個不容否定的事實。當前,我國正在進行經濟體制改革,我們需要解決的是使用什么樣的行政手段進行經濟管理,經濟行政管理的“度”應是怎樣,我們不能由一種“對經濟全抓全管的政府”的這一極端走向“對經濟完全不管的政府”的另一極端,從而把調整行政管理關系作為主要調整對象,把確認和規范行政權作為主要調整功能的行政法排除在經濟管理之外是不可想象的。
對于有的學者認為行政法調整的是與經濟關系沒有直接聯系的組織經濟關系,也就是行政法所調整的對象不直接具有經濟內容,并以此把經濟法和行政法分開的說法,是值得商榷的。我們需要問的是:什么是“直接的經濟內容”,什么又是“間接的經濟內容”?直接和間接本身就是對一事物或一種社會關系而言的,如果說經濟法調整具有直接的經濟內容的社會關系,而行政法調整具有間接的經濟內容的社會關系,至少說明一點,這些學者看到了行政法也調整具有經濟內容的社會關系。
直接和間接的區別是什么呢?這里所講的“直接”或“間接”主要是從法律調整的手段而言的。隨著現代國家行政法功能的擴展,“秩序國家”向“給付國家”轉型,傳統秩序國家觀念下的命令行政已不適合現代行政法功能的變革趨勢,行政法一貫奉行的單方意志性在現代行政法理論和實踐上都已發生動搖。
(二)調整手段方面
用傳統的觀點看待行政法的調整手段,基本上都將行政手段看作是命令與服從式的,強制性的和單方意志性的。而現實中,民主思想的激蕩,福利國家的出現,使得現代行政法的功能大大突破了傳統的保護國家安全和獨立,維護社會公共秩序以及確保財政收入的消極行政作用,而向積極整備環境、經濟、地域空間等秩序行政方面,以及社會保障、公共義務的供給,資金補助行政等給付行政的方面擴展。行政調整手段由以前的行政主體與相對人之間不平等的地位已向平等協商的方向延伸。在行政法理論與實踐中出現了行政指導、行政合同、行政事實行為等現象。這些非直接權力性的行政手段的出現是現代行政法中合作、協商、民主精神發展的結果,也是現代市場經濟發展過程中對市場經濟調節失靈和政府干預雙重缺陷的一種補救方法,它是傳統意義上行政職權行為無法替代的。這些行政行為引起的法律關系將成為現代行政法調整的主要社會關系內容。同時,這些調整手段也是國家調整各種經濟管理關系時無法回避的手段。如果沒有認識到這一現象,而簡單的認為行政法制調整手段是命令與服從,是直接的行政命令方式,從而把行政法與經濟法簡單的區分開來,這是很幼稚的。
此外,我們還需要考慮一個問題:具備獨特的調整方法是否應是劃分獨立法律部門的一個標準?從法律層面上來講,調整方法只有民事、行政、刑事三種,當代的法律實踐還未催生出其他的調整方法。因此用調整方法來劃分法律部門是不科學的,即便是以此為標準,也不能把經濟法和行政法完全區分開來。
(三)主體方面
對于經濟法主體是否包括立法機關和司法機關的問題,目前學界尚未達成共識。有的學者認為:人為地賦予國家不同于行政管理者的經濟管理者的身份缺乏法律依據,毫無實際意義,且更易造成權力膨脹和權力運作的矛盾。法理學認為:我國法律關系的主體主要包括自然人、集體主體、國家和其他的社會構成。其中,國家機關,包括國家的權力機關、行政機關、審判機關和監察機關等,它們在其職權范圍內活動,能構成為憲法關系、行政法關系、訴訟法關系等多種法律關系的主體……由此可見,認為經濟法的主體包括權力機關、司法機關和行政機關,而行政法的主體只有行政機關是缺少法理學支撐的判斷。同時,我們還需要搞清楚一個問題:行政主體和行政法律關系主體是不同的。行政法律關系主體由行政主體和相對方構成,因此行政主體是行政法律關系主體的一部分。在區分行政法和經濟法主體時,必須在同一層面上進行討論,即對經濟法主體和行政法主體進行區分,而不是經濟法主體與行政主體的區分。如果只進行經濟法主體和行政主體的區分,勢必將縮小行政法主體的范圍。
(四)本質屬性方面
從現代意義行政法的起源來看,它產生于資產階級國家權能劃分之后行政職權獨立的基礎之上。資產階級革命勝利后掌握國家政權的資產階級迫切要求擺脫封建專制勢力的束縛,他們提出“民主”與“法治”的口號,以建立資產階級的民主政治,用法律來控制政府的權力。資本主義行政法便是在這樣的歷史背景下產生的。因為它在當時的目的就是為了控制政府權力的濫用,以充分保護公民權利。資本主義行政法的基礎理論被歸結為“控權論”。
與“控權論”對應的另一種理論是“管理論”?！肮芾碚摗碑a生于社會主義國家,它是在無產階級政權徹底粉碎資本主義國家政治、經濟體制的背景下形成的。因為社會主義國家建立后,國家迫切要解決的問題是鞏固革命成果,恢復國民經濟,建立和維持社會秩序的問題,強調和加強政府的集中管理是理所當然的。在這個時期,人們顯然不會和不可能過多地考慮控制和制約行政權的問題,相反,人們主要關注的是如何運用行政權去進行管理,去高效地實現鞏固政權和建設國家的目標。由此來看,單純的認為行政法即控權之法是不科學的。我們必須用辨證的方法歷史地來看行政法的作用。
隨著各國經濟的發展,“控權論”和“管理論”都不能適應社會政治、經濟、文化等各方面的發展需要。在資本主義國家,當自由資本主義進入壟斷階段,資本主義自身的缺陷暴露無遺,其盲目性、滯后性的經濟問題的出現又引致一系列的社會危害,如高失業率、環境污染等,管得最少的政府已不能符合時代的需要,政府這只“看得見的手”不得不積極干預社會經濟生活以解決日益尖銳的各種社會矛盾,于是是政府的行政權得以擴張。與此同時,由政府主持的經濟立法現象也日益增多,這種立法更加注重社會的整體效益和整體利益。社會主義國家政權鞏固后,各方面發展步入正軌,特別是經濟的復蘇要求政府改變以往全方位管制的作風,要在行政法范圍內加強對行政權力的限制。比如我國改革開放后,經濟由計劃向市場轉型,政治上也加強完善社會主義民義制度。在行政法上體現為一系列控制政府行政權力的法律規范的增加,例如《行政訴訟法》、《國家賠償法》的制定與實施。由此可見“控權論”和“管理論”相互滲透,借鑒對方的合理成分,以使自己的理論得以完善和發展。于是,一種新的行政法理論基礎應運而生并得以實踐,這就是“平衡論”。“平衡論”認為:行政權與公民權既要受到控制,又要受到保障;公民權既要受到保護,又要受到約束;行政權與公民權之間也應相互制約,又要相互平衡。“平衡論”彌補了“控權論”與“管理論”的缺陷,又吸收了兩者的長處。該理論貫徹于行政法的全過程,是行政立法、執法、審判的指針,也是評價行政法的根本標準。目前,“平衡論”為大多行政法學者所贊成,并且在客觀上被各國法律實踐所證實。
二、經濟法和行政法區分的誤區及其關系
(一)經濟法與行政法區分的誤區
為什么經濟法與行政法不能清楚的區分開?這里面的癥結在哪里,作者認為主要有以下幾點:
1.傳統與現實的交叉論證。傳統法理認為法律部門的劃分標準應有獨立的調整對象,并以此為標準建構一個國家的法律體系。隨著社會的發展,市場經濟的建設,經濟立法日益增多,經濟立法理念逐漸得到發展,私法中的平等、自治觀念受到人們的青睞并被公法所吸收(當然也出現了私法公法化的現象)。學者們為論證這些現象的重要性、劃時代性,千方百計要給它們在傳統的法律體系中謀求一席之地。為此,學者們千方百計地論證經濟法的獨立地位,殊不知這已是不同語境下的法律現象。首先是經濟法與民法進行論戰,但隨著《民法通則》的出臺,經濟法學者們不戰而退,縮小自己調整對象的范圍,把它定位于經濟管理關系,這樣又引發了經濟法和行政法的論爭。為了給自己的論證增加法理支持,人們開始對法律調整的對象進行改造,如有學者提出“按社會活動的領域和法律調整的宗旨來劃分法律部門”。那么我們要問:如果提出一種新的標準論證經濟法的獨立性,我們可以說經濟法是獨立的法律部門,但這種獨立的法律部門與行政法的獨立是兩種性質的獨立,在此基礎上論證經濟法與行政法的區分是沒有意義的。
2.對現代行政法了解的缺乏。很多經濟法學者在論證經濟法與行政法的區分時,明顯地表現是對行政法了解的缺乏,當然這也有行政法學者的原因。經濟法學者對行政法理論的了解還是停留在傳統的理論上,隨著經濟的發展,行政法自身也在不斷地進行調整和變化,其中最為明顯的一點就是行政法理論的發展。隨著行政法理論的發展,行政法的調整手段也在發生著變化,已從傳統的以命令、強制為主轉變為間接調整方法的運用。由于我國現代行政法研究較晚,因此行政法學者大多只注重對總論部分的研究和論證,表現在我國現有的行政法教科書中幾乎只涉及到總論部分的闡述,對分論部分的研究極為薄弱,部門行政法學與一般行政法學相比極不發達。的確,部門行政法的研究比較弱,但這與狹義的經濟法的本質屬性無關。
(二)經濟法與行政法的關系
1.狹義的經濟法應屬于經濟行政法。我們看到,現在所說的狹義的經濟法在法律性質上即是經濟行政法。經濟行政法所調整的社會關系是國家行政機關在經濟管理活動中所發生的各種社會關系(即經濟行政管理關系),這種管理關系大多是無償、不等價的經濟關系,并且通過特殊的意識活動如行政命令、指示、調控、計劃、指揮及監督等方式形成,經濟行政管理關系日益注重對被管理者權利的考慮和把握,這反映了行政關系是由兩方面構成的:一是經濟行政機關對相對人經濟活動的管理;二是相對人對經濟行政機關行政權行使的監督,經濟行政法從法律屬性上應是部門行政法,即為行政法的亞部門。但我們不得不承認經濟行政法的研究相對落后,以至有的學者稱:我們可以把經濟法劃歸于行政法范疇,但是行政法學者對這些經濟行政法的理解僅僅是形式化的、限于手段層面的,因為從客觀上說,行政法學者與經濟法學者相比,在對經濟及經濟學的了解方面應該相對欠缺,故而影響其對國家調控經濟活動形成深刻認識,自然也影響經濟立法、執法等活動的效能。筆者并不想否認經濟法學者的貢獻,也不想否認經濟法的作用,我們想說的是經濟法學者不必要把經濟法的研究領域限制在狹義的范圍內,它應有更為廣闊的研究領域。
2.廣義的經濟法應是對整個經濟關系進行綜合調整的法律。我們認為:經濟法規范不可以由任何一個部門法所囊括,而是散見在各個法律部門的規范中,形成了經濟法規范的法域,這才是經濟法的本來面目。經濟法原本沒有必要與民法、行政法進行區別,經濟法應該是一個廣義的概念,它應該從國民經濟整體、系統的高度研究我國的經濟現象,以期待為市場經濟體制的完善進行理論的指導。而這種廣義的經濟法就是我們所說的經濟法學的研究范疇,它包括經濟憲法、經濟民法、經濟刑法、經濟行政法等,認識到這一點對研究經濟法學具有重要的意義。
三、結束語
明確經濟法地位的確立不一定非要求證它是一個獨立的法律部門對于經濟法的研究具有極其重要的意義。法律部門的劃分是對現行法律規范的概括,是屬于理論范疇的主觀意識,法律的創制和實用從來都是對現實中利益的沖突而為之。因此,法律部門的劃分不應成為各家的“圈地運動”,況且隨著社會的發展,經濟現象日益復雜。我們需要對經濟現象進行總體、綜合的考慮,由此可見,經濟法學的任務是極為重要的。
在當今的學術界,對于經濟法學科的獨立性問題,已經形成了共識,但是這種學科獨立性的確立工作還遠未完成,這寄希望于經濟法的基本理論方面取得突破性的進展。在這種學科的建設時,我們一定不要囿于傳統的部門法的理論構架,而應按照經濟法自身的特點來進行理論的建設,否則對經濟法的理論研究就如同走沼澤地,越陷越深。此外,對經濟法學的研究應綜合運用法學、經濟學、社會學以及哲學等各學科的研究方法,關注時代的要求,回答時代的課題,為市場經濟建設立章建制,促進經濟法立法的修改、完善,從而推動經濟法的實施,以完成經濟法學的學科使命。
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分析經濟法的調整對象，我們可以將其歸納為市場主體調控關系，市場秩序調控關系，宏觀經濟調控關系以及社會分配關系。
從市場主體調控關系來看，國家為了維護市場的有效運行和整體利益，通過市場準入制度等制度，對市場主體進行經濟調控。以《商業銀行法》為例，商業銀行在金融市場上主要經營負債業務、資產業務和中間業務，由于金融業是現代經濟的核心，金融安全至關重要，為了保障商業銀行的安全性，國家對商業銀行的設立規定了極為嚴格的準入條件?！渡虡I銀行法》第13條以嚴格的準入制度對金融業做出了調整。商業銀行在設立后仍要受到持續調控，由于商業銀行主要是經營負債業務，負債率就是一個極為關鍵的問題。針對這一問題，新《巴塞爾協議》做出明確規定，要求各成員國商業銀行資本充足率應高于8%。我國也根據這一協議做出了相應的要求。這些規定無不顯示出經濟法對現代經濟關系的積極調控，也可以說，正是由于這些經濟關系的重要性，才引發了國家通過經濟法進行有效的調控。
此外，國家為實現一定的產業布局調整以及社會公平目標，也經常通過產業政策、再分配政策、財政政策等對經濟發生作用。這在日本等發達國家集中表現為《產業政策法》《結構不景氣法》等法規。無論是經濟法調整對象的哪一方面，源于經濟法的產生正是客觀經濟關系出現而傳統的民法、行政法都無力調控，它們天生就具有強烈的經濟性，這也內在地決定了經濟法具有經濟性，并且經濟性理應成為經濟法的本質特征。
二、經濟法調整工具的經濟性
經濟法的發展與干預主義的出現密切相關。干預主義的經濟學基礎是凱恩斯主義。但干預主義并沒有提出可供操作的干預經濟的調控工具。隨著西方市場經濟以及經濟學理論的發展，西方國家逐漸提出了操作性極強的調控工具。
以國家對壟斷的干預為例，由競爭引起的壟斷，反過來又必然妨礙、限制甚至消滅競爭，最終使市場機制遭到破壞。為維護市場機制的健康運行，通過經濟法限制壟斷成為必然的選擇，但何時該由國家介入呢？在微觀經濟學理論中，市場結構區分為完全競爭市場、壟斷競爭市場、寡頭市場和壟斷市場。當競爭使得市場集中到一定程度后，就會出現壟斷。衡量市場集中度有幾種經典的指標，譬如四企業集中度（CR4）、赫芬達爾-赫希曼指數（HHI指數）以及熵指數（entropindex,EI）。美國聯邦貿易委員會采取了HHI指數作為判斷企業收購行為是否構成了壟斷威脅，國家是否應當進行干預。根據微觀經濟學理論：
聯邦貿易委員會要求意圖實施兼并的企業必須提供該企業以及其競爭企業的市場占有率，接著由該委員會計算兼并前與兼并后的HHI指數值的差值，倘若這個差值達到兼并法則規定的數值，聯邦貿易委員會隨即根據反壟斷法作出允許或者不允許企業兼并的決定。運用HHI指數進行壟斷的認定有一個相當典型的案例，即可口可樂與百事可樂的兼并較量。倘若允許可口可樂和百事可樂實施兼并，將使兼并后的HHI值嚴重超過法則規定。
在美國反壟斷法的實施過程中，經濟學的工具被運用于判定壟斷與否的標準，而反壟斷法被稱為“經濟憲法”，是經濟法中的重要組成部分。經濟法的調控工具具有濃厚的經濟性，其數據完全來自真實的市場經濟運行過程，而諸如HHI指數之類的調控指數最先純粹是經濟性的指標，而后才引入了經濟法的領域，故而經濟性成為經濟法的特征自然而然，并且應該成為經濟法的本質特征。
三、專業技術規范的引入
經濟法的重要表現，是經濟法往往把經濟制度、經濟活動的內容和要求直接規定為法律。直接賦予經濟規則以法律效力，也意味著經濟法具有專業性。在我國經濟法的法律框架之中，存在相當多的專業性技術規范。在經濟法的各個領域內，我們可以很容易地找出此類規范。譬如房地產法中的《建設工程勘察設計管理條例》、會計法中的《企業會計準則》。這類規范產生的目的帶有極強的經濟目的性，來源于對市場交易關系、結算關系進行規制的需要，顯然這些社會關系具有強烈的經濟性。故而從經濟法對專業技術規范的引入也反映出經濟法的經濟性特征。
以上從經濟法的調整對象、經濟法的調控工具以及專業技術規范的引入三個方面進行分析，并適當運用了經濟學的分析工具，對經濟法的經濟性著重論述，深化了對經濟性這一特征的理性認識。當然，經濟法仍具有諸如政策性、綜合性、回應性、指導性、后現代性等特征，但與經濟性相較而言，其他對其特征的表述均是第二位的，或可稱為經濟法的區別特征，但畢竟不是本質特征。因此，經濟性是經濟法的本質特征。
參考文獻：
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