時間：2022-12-20 01:18:28
序論：在您撰寫民法學時，參考他人的優秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發您的創作熱情，引導您走向新的創作高度。
民法學的內容取決于民法的內容，它是法律科學的重要組成部分，主要包括民法的概念、調整對象和基本原則，以及民事主體、物權、債權、知識產權、繼承權等重要民法制度的基本知識和基本理論。
民法學是研究民事法律制度、民事法律現象和民法所反映的社會發展規律的科學。學習民法學的基本原理，掌握民法學的科學精神和豐富的知識體系，對于正確制定民事立法，指導司法審判實踐，提高人們的法治思想水平，推動經濟發展和社會文明進步，具有重要的理論價值和實踐意義。民法學也是法學領域當中重要的學科之一。
（來源：文章屋網 ）
“民法學”是法學專業的專業必修課，是法學本科教學的主干課，也是基礎課，在法學學科中具有十分重要的地位。在憲法中，有關財產權利和經濟制度的基本規定，實際上要在民法中才能得以具體化;在刑法中，由于目前有關財產的犯罪日益增多，不弄明白其中的民事法律關系，也不可能真正搞清楚那些與其相關的刑事法律案件;就經濟法而論，其中除了一些行政管理法律關系外，還有橫向的民事法律關系;國際經濟法簡單地說就是一個適用外國民法的問題;國際公法與民法都起源于羅馬法。所以，只有學好了民法，掌握了民法的基本理論、基本制度和基本概念，才能學好并掌握其他法律部門的知識。
“民法學”的先導課程是“憲法學”和“法理學”，后續課程有“合同法學”、“知識產權法學”、“婚姻法學”、“商法學”等。通過“民法學”的教學，要使學生熟練掌握民法的基本概念、基本理論和主要制度;受到法學思維和民法學實務的基本訓練，形成民法思維，用民法眼光看待生活中的問題;能夠利用所學知識解決實際問題，并使學習者具備初步的民法學科研能力。
一、“民法學”課程開設的時間與學時安排
目前筆者所在的院系“民法學”課程安排在第一學年的上學期，與“憲法學”和“法理學”同時并進。從學生反映來看，學生學習起來倍感吃力，因為學生剛開始接觸法學課程，對法學基本概念不知曉，可以說對法學課程還沒入門，這樣導致學生對“民法學”基本概念的理解和記憶非常困難。
筆者認為，“民法學”課程應在第一學年下學期或第二學年開始安排學生學習，因為學生在此時對法學課程的一些基本概念已經有所接觸，對民法的基本概念等容易理解記憶，學習起來就會輕松得多。
從課時安排來看，在整個大學本科學習期間，最狹義的民法不包括婚姻法、繼承法，也不包括合同法，一般最少需要100課時左右，而目前“民法學”開設的學時并未達到100課時，時間少，內容多，這也是影響學生熟練掌握民法知識的一個問題。
筆者建議增加“民法學”學時，如果是安排1學期講授，那么每周達到8學時，如果分2期學完，可以每周4學時。
二、“民法學”課程教材的選用
近年來，許多高校對民法課程的設置進行了改革，由過去的一門課程細化為多門課程，“婚姻家庭法”、“繼承法”、“合同法分論”、“侵權行為法”、“人身權法”等都在相繼單設。傳統的“民法學”教材不論在體系上還是內容上，甚至是民法學精神的把握上都無法達到新的課程體系的要求，比如民法學教材中既有總論的內容，又有分論部門法的內容，而且由于過去“民法學”教學學時有限，這兩部分內容都不夠深入，流于表面，所以，這樣的教材用于新課程體系，導致該講的沒講明白，不該講的講了一堆，既浪費學時，又達不到教學效果。因此，編寫能夠適用于新課程體系的“民法學”教材刻不容緩。
筆者認為，在教材的選用上，應當注意以下三個方面。
1.處理好教學與教材的關系
在“民法學”教學與教材的關系上，要避免兩種傾向：一是完全依賴教材，不敢逾越，這樣容易造成照本宣科，使學生沒有學習積極性。二是完全拋開教材，只按照自己觀點講授，這樣造成學生上課就拼命記筆記，教師與學生完全沒有互動。
正確的做法是既要立足于教材，又不受制于教材。教師應加強對教材的研究，了解不同教材的內容，注意講授教材中的難點和重點，在教學過程中逐漸形成自己的教學體系，將自己的教學體系與教學內容有機融合起來。
2.立足于本校學生的實際
不同學校應分別采納不同的教材，教師應根據本校學生的實際情況，根據自己對教學內容、教學體系的了解去選擇教材。
筆者認為，作為本科教學，不宜開設民法系列課，因此，一般不選擇系列教材而應選擇綜合性教材。
3.充分考慮教材的內容
在選擇教材時，應考慮教材的實踐性;考慮教材的內容量，以夠用為限而不是越多越好;考慮教材闡述的程度，不能太深奧;還要考慮教材的語言風格，盡量把復雜的內容用通俗語言闡述，用最簡潔的語言闡述民法理論，應注意教材的可讀性。
三、發揮師資的團體優勢
筆者建議，可以根據學校的實際情況，建立起“民法學”學科組。學科組實行定期活動制，教師定期交流教學經驗、分析教學中的問題、研究教學法、探討教育教學觀念的更新，這樣可以解決教師各自為政、缺乏溝通的問題，提高教師對教學方式變化、教學手段變化、教學內容變化的認識，在教育教學觀念上做到與時俱進。
四、教學內容和教學方法的改革
1.教學內容的改革
“民法學”課程內容豐富，實用性強，應不斷改革教學內容。首先，教學內容應從學校實際出發，體現自己學校的特點。其次，教學內容應符合學生的實際情況，根據學生的需求、學生知識結構和理解能力的實際情況確定教什么，一般教師應當重點講授基本概念、基本理論、基本制度。再次，教學內容應立足于民法理論前沿。教學促科研，科研促教學。在教學中，應注意將“民法學”研究的最新成果介紹給學生。由于我國立法步伐加快，法律更新和推新周期縮短，不斷有新法律的頒布，在教學過程中注意將最新的立法動態和立法內容結合“民法學”課程的教學介紹給學生。對學術上有爭議的問題，將不同的學術觀點介紹給學生，啟發學生的思維，擴大學生的視野和知識面。學生掌握了最新的法學研究成果，對參加研究生考試將發揮積極的作用。通過對最新立法內容的介紹，對學生參加司法資格考試也有重要意義。對不同學術觀點的介紹，增加了學生對“民法學”學習的興趣，提高了學生“民法學”的研究能力和畢業生的論文質量。最后，在考試方式上，可以增加更多的客觀性試題和案例分析試題，以適應司法考試的需要。另外，除了一般的筆試方式，還可以增加口試方式，這樣既能提高學生的書面表達能力，又可以采取筆試與撰寫論文相結合的考試方式，這些考試方法的試行將解決學生的知識記憶與綜合運用能力相脫節的問題，有力促進學生對民法知識綜合運用能力的訓練。
2.教學方法的改革
(1)教學手段多樣化。在教學中，除了傳統的教學手段外，可以引入各種現代教育手段，改變過去單一的教學模式，綜合教學內容引入課堂討論、案例分析等方法進行教學。即以案例作為需要講授內容的基本材料，通過分析案例來闡述知識。這種方法提高了學生學習的積極性、主動性和互動性。在教學過程中，注意把聲像資料反映的一些典型案例播放給學生，提高學生學習的興趣和直觀性。
筆者在教學中適時播放《今日說法》、《律師視點》等聲像資料，提高了學生的學習興趣和教學的直觀性、生動性。同時，還配合“民法學”課程的教學，制作電子課件，在教學過程中長期予以使用，取得了較好的教學效果。
(2)嘗試建立本科導師制度。任課教師可以將本科學生分成小組，并積極聯系司法界的民法專家共同擔任小組的民法學習指導教師，這能使學生的民法學習獲得更富有針對性的指導，也使學生受到諸多德高望重的老教師的做人、治學之風的熏陶。
五、實踐教學的開展
通過各種實踐教學方式的開展，改進教學方法，活躍學生氣氛，加強學生對課堂教學的印象，提高學生學習興趣，激發和培養學生獨立思考、分析問題的能力。通過對司法實務的直觀了解，鞏固所學的理論知識。通過模擬法庭活動使學生鞏固理論基礎、熟悉和掌握司法程序、培養和提高學生的實踐能力，提高學生對所學知識的綜合運用能力、獨立分析問題和解決問題能力以及語言表達能力。
1.課堂討論
由任課教師事先擬定討論的題目，并提出具體的要求。提前向學生公布討論題目，讓學生做相關的準備。討論以小組為單位進行，由各組推薦1～2名學生作主發言人。討論結束，由教師對討論情況進行點評及歸納總結。討論稿課后收集，用以平時考核。
2.播放音像資料
在民法學總論和分論的教學過程中實施，在學習相關內容時由教師隨堂播放。
3.法院旁聽
提前一周確定旁聽的案件，并向學生介紹案情。旁聽前向學生提出其間應關注的要點。學生對旁聽的案件及過程作歸納總結。教師點評。旁聽以班或年級為單位。
4.模擬法庭
教師結合教學進度選擇合適案例，提前向學生公布。選擇部分學生扮演案件中的不同角色，并對各自提出不同的要求。按照法律規定的訴訟程序進行法庭審理。組織其他學生參加旁聽，旁聽者作出書面歸納，任課教師進行評閱。教師進行點評。
六、“民法學”教學與司法考試
法學教育主要是職業性教育，司法考試是為了增強就業砝碼，法學教育與司法考試并不矛盾，法學教學不能圍繞司法考試轉，但又不能無視司法考試，因此，在進行“民法學”教學時應注意協調好二者的關系。
1.“民法學”的教學內容盡量與司法考試相結合
(1)民法教材的內容盡量與司法考試相結合。在教材上可以選用盡量接近司法考試范圍的教材;在課堂教學中也可以引用一些司法考試題，這樣既能讓學生了解考點，也能增強學生的實踐能力。
(2)有針對性地開設司法考試輔導課。在開設方式上，可以利用業余時間開設也可以作為選修課以司法考試的單元來開設，當然，這兩種開設方式也可以同時采納。
2.注意提高教師的實務能力
可以選派教師到實務部門訓練，時間為半年到1年，定期或不定期地聘請司法實務人員教授部分課程，這樣對增強教師和學生的實踐能力都有著重要作用，對提高學生司法考試過關率有著重要意義。在“民法學”教學中要重視司法考試，但不能把“民法學”教學完全變成司法考試的教學。
七、小結
以上是筆者關于“民法學”課程改革的一些思考，希望能對“民法學”課程改革起到一定作用。當前，在“民法學”課程教學改革方面雖然面臨著許多困難和問題，但我們有理由相信，只要經過艱苦的努力和認真的工作就一定會取得成效，并能獲得學生的認可和好評。
關鍵詞：民法典創制；中國民法學；民法解釋論
中圖分類號：DF51文獻識別碼：A文章編號：1001-828X（2016）030-000-01
歷史上創制和使用民法典比較成功的是法國，它不僅使用了所有權原則、自由和平等原則等，同時它的制定契合了人民的思想和意愿。相較于法國，我國的社會性質和其截然不同，所以創制一套成熟的民法典一直以來都是我國民法學者的努力方向。我國已經對民法典進行了三次創制，這三次創制都以失敗告終，當前再次啟動民法典的編纂也被提上了議事日程。在本文中，根據先前創制民法典的經驗及專業人士的探討，分析和闡述了民法典創制中需要注意的事項和總體結果，以期能給予一定的參考建議。
一、民法方法論
我國前三次的民法典創制工作均因各種原因以失敗告終，所以我國的民法學者在研究國外民法典理論和制度的同時，更著重于研究民法本身的性質，并根據我國的國家特征對其進行改革，確保其能達到我國的要求。民法方法論對民法典來說很重要，它詳細分析和研究了民法的配置和規范。我國的民法學者可以根據民法典創制的基本要求，借鑒各種法律的特點，在研究了不同國家的民法條款、傳統法律概念特點、民事習慣的基礎上，對其進行革新和改變并應用到我國的民法典中。對于民法方法論的研究已經有很長一段時間了，隨著我國民法學者的深入研究，對民法自身的特點和規范都提出了相應的解決方法，因為我國當前還沒有成文的民法典，所以還需要進行深入分析和研究方法論問題。[1]
二、民法總論
1.民法總則的結構
民法法典的重要表現形式就是民法總則，它不僅包括民法自身的一些內容，同時還包括與之相關的一些法律。從某些方面來說，民法總則是民法法典的總綱。研究民法總則從多年前就開始了，我國的很多學者研究民法總則花費的時間要比研究民法典內容的時間多得多。因為民法法典自身的性質不一，所以民法總則對其的影響和分布也不相同。
2.民事主體
民法典的重要研究對象之一就是民事主體，因為各國的民法典自身性質不同，所以其民事主體也不同。我國的民法典還處于創制中，但是民事主體已經確定好了，那就是自然人。對于自然人來說，它包括的分類較多，不僅包括已經死亡和失蹤的人，同時還包括未成年人和嬰幼兒等。這些類型和形式各異的自然人就是談論和研究的主要對象，同時事業單位的法人和營利法人等也是民事主體的研究對象。
3.法律行為
法律行為理論對于我國的法學來說具有較大的挑戰性，因為它自身的性質和我國的深入研究層析不成正比。這就導致了我國對法律行為的分析和論述主要通過借鑒國外民法典中的法律行為來完成，這會出現各種的不協調問題，同時我國在對法律行為進行判斷時也缺乏準確的概念。所以研究法律行為，既要研究相關的定義和理論，同時也需要詳細論述和分析其中所蘊含的內容。
三、人格權法
1.人格權法總論
在民法典中人格法是很重要的部分，在民法中它的編纂形式一直存在爭議，但是它的重要性是不容置疑的。隨著我國經濟的發展，對于人格權的商品化形式研究已經成為了重要的研究方式，對于人格權的賠償和侵害等已經被高度重視起來，并且有許多學者詳細對其進行研究和分析，以期能獲得相應的結果。
2.人格權分論
人格權包括姓名權、身體權和隱私權等，這些權利是人格權的重要組成部分。我國的民法學者一般都是從各組成部分對人格權進行理解和分析的，其中的身體權和隱私權是近年來被逐漸認識到的重要權利。對每個人來說，隱私權都是很重要的，它甚至會危及到人們的生命安全。身體權在近年來主要是涉及到器官移植等方面的問題，先前主要是研究供體，當前很多學者已經轉變思考方式考慮從分析受體角度出發進行研究，這樣就發現很多先前沒有注意到的問題，為人格權的發展奠定了基礎。
四、物權法
1.物權法總則
對于物權法來說，它的性質性相對特殊，在民法典中列入需要經歷比一般法律多得多的分析和研究，民法學者及時在經過深入研究后將其列入，但是其中仍然存在著不少的問題，這些問題一直都是爭議的焦點問題。對于物權法來說，它需要遵循最基本的平等保護原則，這不僅是我國社會主義國家性質的體現，同時也體現了我國憲法的要求。學者們所提出的物權法觀點有許多是很有用的，因為物權法理論一直是我國民法典中的爭議焦點，所以它在現實中的意義，需要結合實際進行分析，通過實際的應用來獲得正確結果。[2]
2.所有權
所有權是物權法的核心問題，也是物權法制定的根本原因。物權法所有權主要是針對所有權的類型而規定的。我國當前的所有權形式中私人所有權是當前爭議的焦點問題。隨著我國經濟的快速發展，一些傳統的所有權問題發生了變化比如房屋的所有權，就有了權形態的變化。
五、侵權責任法[3]
1.一般侵權行為
因為侵權行為中包含著違法性理論，所以很多的民法學者認為應該在民法中獨立對待違法性。一般情況下，在我國侵權行為會被當作違法性案件來處理，這是因為它自身的功能和涵義與傳統的理論不一致。對于侵權行為來說，它包含著較為廣泛的案件，還包括死亡賠償和安全保障義務等理論，因為理論觀點的不同而影響到了對侵權行為的判定。民法典的創制，需要綜合分析各方面的分歧，從而得到好的選擇方向。
2.特殊侵權行為
特殊侵權行為包括專家責任、環境侵權和專利侵權等侵權行為，如果侵權行為如果被當作是人過世責任，那就屬于新型的侵權行為，因為該侵權行為形式較新，且沒有更多可供參考的案例，在進行闡述的過程中會缺乏認識。特殊侵權行為從整體來看其類型的分化問題是我國侵權立法的核心，只有詳細對每個侵權行為進行分析，才能更好地對類型進行分化，從而為民法典的創制鋪平道路。
六、合同法
1.合同法的生效和成立
合同法主要用于約束合同的執行，它對合同雙方來說都是至關重要的。在合同法中合同的生效和成立是最關鍵的問題，成立合同需要合同雙方具備規范的合同形式和意向書并進行規范的簽署。合同法的信賴問題一直都是討論的熱點，對于信賴保護問題許多學者都進行過研究，并將國外的一些理論應用其中，但是只構成了信賴保護的大體框架，并未形成具有明顯意義的關系分析。
2.合同的轉移、變更和解除
建立好合同后，合同就會具備相應的效益，如果合同雙方有意愿的改變，就會出現所謂的合同轉移、變更和解除問題。根據合同法的相關規定，很少有人會去研究第三人利益合同。在這其中，債券的讓與分析問題成為了研究的關鍵，依照我國當前的法律將讓與債券歸屬的不同之處指出來，并將抵消問題在此基礎上融入，對民法典的創制意義重大。
七、小結
隨著時代的發展和社會的進步，民法學研究也受到了影響，我國的民法學者應努力克服不利因素的影響，加快對民法學的研究步伐，確保民法典創制的實現。此外，我國的民法學者還應認清我國當前的民法典創制現狀，及時發現民法學中存在的問題，為我國民法典創制奠定堅實的基礎。
作者：劉穎
參考文獻：
[1]王利明，周友軍.民法典創制中的中國民法學[J].中國法學，2013（09）.
內容提要：民法學與憲法學是基于雙方研究對象的不同而形成的相對獨立的法學學科。雙方展開對話一是因民法學與憲法學作為對話主體對自身不自足性認識而產生的內在需求，二是“民法與憲法關系”的理論研究現狀不能滿足法學發展整體性要求的客觀必然性，三是民事立法的現實需要。無論對話是否達成較多共識，對話本身都有助于推進雙方的理性發展。在對話中，法學不同學科之間的交流與融通是漸進的。
這個年代，是一個走向交往“對話”的年代。無論是活躍于國際舞臺的政治家們，還是周旋于各種場合的社會與商業人士，都喜歡言必稱“對話”。對話一詞的運用，幾乎遍及社會的方方面面。對話的英文為dialogue，意指雙方主體就某一項議題展開溝通與交流，而這種溝通與交流不是各自言語的簡單闡發，而是在互相交流與溝通過程中收獲一些理解和啟示。早在古希臘，對話即是當時學者的一種思維方式和論證方式，也是學者之間進行學術研討、思想情感交流和溝通的主要方式。[①]如柏拉圖的著作、色諾芬的《蘇格拉底回憶》、我國春秋時代的《論語》。
作為法學范疇的兩大學科由于自身相對獨立性的外在特征日趨強烈，同時也因為法學的發展以及共同的社會主義法治事業的發展，展開了對話。除2006年5月25日由中國人民大學民商事法律科學研究中心和中國人民大學與行政法治研究中心共同舉辦“民法學與憲法學對話”研討會正式昭示著面對面的對話外，兩個學科之間的對話實際上無時無刻不在進行著。
兩門學科的對話實質上是關于兩者在研究對象上的態度、方法、以及研究過程中相互可以融通和借鑒等方面的溝通與交流?；趦蓪W科之間關系的當前現狀，以及法學學科之間的割據狀態，本文試探討兩者對話的前因后果，以求學界能夠冷靜對待部門法學之間的關系，進而謀求法學內部的和諧發展。
一、對話的前提
對話經常被呼吁，但對話并非總能經常進行。對話不是說話，它的實質是對話者自由、平等、開放、和平地交流觀點，主觀上試圖避免分歧和誤解惡化的后果，同時盡可能促成共識的形成。通常，對話正常進行需要如下前提：
其一，對話主體必須具備對對方的獨立性、平等性的主觀認識。當對話者對對方主體的獨立性沒有合理認知，那么對話者就不可能產生一種平等觀，具有平等本質的對話也就不可能產生。有則笑話講述一個乞丐夸耀自己終于和一個富翁講上話了，因為當他開口向富翁乞討時，富翁大聲叫他滾開。很顯然，這種語言上的來回并不是對話。在基本主體性都不認可的條件下，根本不可能發生對話。主體性的認知均是基于不同角度對客觀獨立性的主觀判斷，不是客觀獨立性本身。
其二，雙方對彼此尊嚴和價值的尊重。如同我們奉行“每個人的人格尊嚴不受侵犯”的原則一樣，對話雙方也需要對對方尊嚴和存在價值予以認可和尊重。無論對方的研究領域存在這樣或那樣的局限性，我們都應該尊重其在各自領域的發展和成績，也就是對其自身縱向領域的發展予以肯定，在其橫向領域上是否與己步調一致應予以寬容地理解。如果缺乏基本尊重，對話將可能缺乏理性，從而扭曲對話的實質，偏離了對話的初衷。
其三，對話必須存在前提性的共識才可進行。前提性共識不同于對話可能達成的共識結果，相反它是雙方產生對話意向的源泉。如果對話雙方完全沒有共識，彼此認為不可能有話題，或者說其中任何一方認為沒有共同話題，對對話是否具有意義表示懷疑，那么對話不可能展開或順利進行。民法學與憲法學之所以可以展開對話有一種重要原因，那就是雙方認為這種對話必須存在。這種共識源于雙方同屬于法學學科群，共同懷有對法學建設目標的追求。這種共識可以促成對話，盡管共識的深淺會影響對話的效果。
二、民法學與憲法學對話的必然性
民法學與憲法學是基于雙方研究對象的不同而形成的相對獨立的法學學科。民法學的研究對象是民法及其現象，民法是調整平等主體之間的財產關系和人身關系的部門法。憲法學是以憲法和憲法現象及其發展規律為研究對象的法律科學，憲法是配置國家權力、調整國家與公民之間基本關系的根本法。無論是法學研究的理論狀況還是學科發展的共同需要，抑或是民法與憲法自身的發展，都呼喚著民法學與憲法學的溝通與交流。其必然性具體體現在以下幾個方面：
（一）因民法學與憲法學對自身不自足性認識而產生的內在需求
1、憲法學的自醒和自覺意識
憲法是國家的根本大法，調整著國家權力與公民權利之間的關系。在我國，由于社會轉型導致國家權力與公民權利的關系呈現出一些復雜的局面，但憲法學卻并未及時跟進，作出相應調整，對社會現象和現實未能做出相應的及時的分析，更不用說理論指導?！皬姆▽W內部，近年來中國法學界不少學者包括行政法學者、訴訟法學者、刑法學者等對本學科的問題進行了憲法與分析，形成了……一大批著作和論文，但鮮見憲法學界運用憲法與原理分析行政法學、刑法學等學科的問題。”[②]憲法學界也逐步意識到問題的存在，尤以一些書籍、文章、會議等表現出憲法學界的自醒意識，如法律出版社2000年出版的《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的前言》書籍、文章《21世紀憲法學的發展方向》、第一屆第二屆“憲法學基本范疇與基本方法研討會”?；谧陨碇R體系的缺陷與長期發展的相對封閉，憲法學主動表達對話交流的愿望，完成了對話主體一方的形成。
2、民法學對自身不能完全自足性的認知
相比憲法學而言，民法學對自身的不自足性的認識要晚得多，這主要基于民法學自身較為發達的知識體系以及在市場經濟下的顯學地位。但是私權利主體之間關系有時不可避免地遇到公權力的入侵，一種在自身體系內解決問題的思路逐漸受到阻礙。在理論研究上，學者們也逐步意識到，“這種自我封閉，既使得民法學以外其他學科的研究方法和研究成果無法成為民法學研究的知識資源，也使得民法學問題成為純粹的民法學者的問題，其他學科的學者無法切入民法問題的討論，形成了人為的知識隔絕?！辈⑦M而主張“民法學界應該建構起民法學與民法學以外的其他法學學科，與法學以外的其他人文學科，與社會科學乃至與自然科學進行良性溝通和交流的學術平臺，即民法學者與其他學科學者之間的學術平臺?！盵③]
兩者各自的不自足導致對話，以謀求在不自足的前提下達致一種融通，并解決理論與現實問題。
（二）“民法與憲法關系”的理論研究現狀不能滿足法的整體性要求的客觀必然性
“過去兩個不同的部門大多局限于各自的領域里，認為兩個學科的關系不是太大，不僅限制了各自學科的視野，而且使得對很多范疇、概念的理解產生了誤解?！盵④]對于憲法與民法的關系主要有兩種角度。一種是從憲法與部門法的普遍關系的角度，“在法律體系中，憲法是各部門法的基礎，各部門法都應當以憲法為立法依據，都不得與憲法相沖突；同時，各部門法也都是憲法的發展和落實，是憲法精神和價值的延伸和體現。部門法需要憲法的指引和規范，以免脫離軌道；憲法也需要部門法的細化和補充，以落實自己的思想和理念。”[⑤]在這種認識下，憲法必然要求部門法不得與之相抵觸，即使憲法自身可能并非完全無暇。具體到法的適用性時，這種關系的理論卻無法為現實提供指導。如2001年最高人民法院針對齊玉苓案件所做的“8·13”批復中“侵犯姓名權的方式侵犯了憲法所保護的受教育權，應承擔民事責任”，無法道明民事權利與民事責任、憲法權利與憲法責任等等。顯然這種解決問題的方式無法效仿或推及其他。
另一種是從平行部門法的角度，認為憲法和民法一樣只是法的一個部門而已。它僅僅是調整某一領域的社會關系，并不統攝和涵蓋其他法的調整領域。每種學科在自己學科范圍內實行自治。而傳統的公法私法分野也在一定程度上支撐了這一觀點，導致各自為政。但實際上每個民事主體同時又生活在憲法的模式之下，一方面和另外的民事主體發生關系，另一方面也與公權力有著千絲萬縷的聯系，如契約自由的同時又受到公權力某些規則的限制。
盡管民法學與憲法學根據調整對象的不同而有不同的研究范圍，但是雙方都屬于法學的領域，相互之間的天然聯系與融通無法割裂。在更大的系統領域雙方面臨著相同的任務，追求著相同的價值。應該說由于兩者調整對象的相互交織與相連，民法學與憲法學對話的前提性共識已經形成。
（三）民事立法的現實需要
由于當下一些現實問題交織著憲法和民法的調整，理論又無法滿足，展開對話藉希解決現實問題自然是對話的功利主義預期。應該說這種交匯發展的現實問題有不同情形，有的是看似民法問題卻需要憲法調整，有的看似憲法問題最終卻需要民法完成。如市場經濟的本質特征是不同經濟成分應該受到平等對待，但由于憲法本身對社會主義公有制的經濟成分進行的界分與定位，民法調整的范圍受到限制。早在2001年“8.13批復”可窺見一斑，2006年同命不同價一案則更顯沖突。憲法自身制度的匱乏導致根本法需求助于部門法。
如果說上述一些憲法問題在累積著憲法與民法問題的碰撞，那么可以說“物權法草案”的制定是引發雙方正式對話的導火索。而鞏獻田教授對物權法草案發難的公開信后的紛雜言論也是激發理性對話產生的現實原因。例如，《物權法》（征求意見稿）第49條：“為了公共利益的需要，縣級以上人民政府依照法律規定的權限和程序，可以征收、征用單位、個人的不動產或者動產，但應當按照國家規定給予補償；沒有國家規定的，應當給予合理補償。”等等諸如此類的帶有規范公權力行為的法條多次出現是否合理。民事主體的利益同國家利益或公共利益交織在一起的現實導致物權法制定過程中不得不面臨兩法交融的問題。很顯然，當下的民法與憲法關系理論都無法解決民法典制定過程中遭遇的根本性問題，無法指導立法實踐。
簡而言之，立法問題是現實發展的重大沖突?；凇皩W術研究水準直接影響立法水準”，[⑥]因此在統一民法典尚未誕生之際，開展民主的學術對話以提升學術研究水平，并進而提高立法水平則是理性研究者的合理選擇。
（四）對話是避免兩者割裂發展的危險的必然選擇
各自割裂的發展可能導致憲法的虛置以及權威地位進一步下降，并動搖人們對依法治國包括憲法至上的信心。而民法可能獲得假性繁榮與顯赫地位，但是轉而迅即它作為法律的保障作用會進一步受到打擊。
當然有一種割裂發展并非主觀為之。如當憲法缺失某些調整功能，民法卻不得不面臨現實問題的解決時，民法首先求助于憲法，但是令人失望的結果可能導致放棄解決，或者“違心”地接受某種憲法模式，然后民法也可能自行解決，訴求于自身的自足性，試圖回歸古羅馬時期“萬民法”的輝煌時期。但是無論是囿于憲法框架下的發展，還是基于夢幻帝國時期的狂妄，這兩種方式都于法本身追求的終極價值目標相違背。理性的法學研究者總是試圖考慮阻止這種情形的產生。于是，民法學與憲法學試圖通過對話，達到對問題自在的共識，并進而謀求和諧發展的途徑。
三、民法學與憲法學對話的話題
話題是彼此感到困惑，而且主觀上認為與對方的溝通交流有益于進一步思考的問題。它可以是邊緣的，也可以是核心的。
（一）民法與憲法的地位之爭
在這一問題上，容易陷入民法的地位就是民法學的地位、憲法的地位就是憲法學的地位的圈套，并進而將民法學的地位視為是民法學者的地位，憲法學的地位視為憲法學人的地位，從而使得雙方之間的關于該話題的爭論走樣，變成飯碗之爭?！俺帧埻敕▽W’觀點者對其他領域的學者從事自己這個領域的研究往往表現出高度的警惕……如果都抱著‘飯碗法學’的態度，相互排斥、互相封殺，我們的法學將無法進行真正的交流和合作，這將對法學研究事業的發展造成巨大的損害?！盵⑦]
那么對于“憲法是最高法”這一命題，是否有必要存有置疑？臺灣學者蘇永欽認為“不論是民事立法者（狹義）或民事司法者作為一個國家機關，或民法作為國家的法律，在不能抵觸憲法規定這一點上，當然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有較高的技術性，而可以成為憲法之秩序內的獨立王國?！倍斑@樣的誤解在民法學者間頗為常見?！盵⑧]
實際上民法與憲法的地位問題上基本上可以達成共識。在法現象意義上，大多數學者承認民法先于憲法而產生；在法規范意義上，憲法高于民法。但經常由于學者使用語境的不同，孤立地、割裂地理解容易引起歧義。
（二）公法、私法的屬性歸類
在公私法的分類方法上，民法屬于私法已無疑義，但憲法的歸屬上還存在爭議。我們發現憲法學界甚至認為自身在公私法的分類上處于超然地位，顯然這種統帥地位或者試圖統帥眾法的歸類不能獲得普遍認可，因此對于在公私法前提下的雙方地位產生歧義。
在哈耶克看來，憲法屬性的吊詭性在于它既作為公法的上層建筑，然其最終目的又是為了實施私法。哈耶克與戴雪都認為，憲法乃私法之結果，而非私法之淵源，哈耶克更是作了進一步的推進，認為法治乃私法的公法之治，乃以憲法的公法形式實施私法。[⑨]但“公法易逝，私法長存”[⑩]
在這一問題上，容易陷入絕對地使用相對劃分的公法、私法體系的泥沼，混淆概念。即使是在普通法國家的美國在理論上也沒有嚴格的公私法之分。事實上，絕大多數法律都同時滲透著公法與私法；可以說，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。
而在我國這樣一個處于社會轉型時期的國家，新舊共存，傳統的體系還未完全褪去，新的理論又撲面而來。君不見“統一公法學理論”、“公法學的崛起”、“公法論壇”競相出臺，而另一方面民法獨霸私法之譽，于是我們尷尬地發現公法私法理論并不能夠完全合理解釋我們傳統的法律體系。
（三）保障公民權利的方式上的不同
民法與憲法均屬于保障權利之法，但因約束的義務主體導致保障方式上存有差別。這個話題還可以衍生許多小的話題如財產權、隱私權、人格權等等的憲法保護與民法保護方式的差異。憲法主要是通過約束規范公權力主體防止私權利受到侵害，民法則是通過規范約束民事主體的方式防止民事關系對應一方主體的權利受到侵害。前者是通過落實憲法責任來達到救濟和彌補，后者是通過追究民事責任來予以救濟。對于公民本人來說，權利本身是確定的，如公民享有財產權，這一財產權對于權利主體而言就是一種權利，界分“民法財產權”和“憲法財產權”無意義且容易引起無謂的紛爭，權利并不因為保障方式上的差別而界分為不同性質的權利。
（四）經濟制度與經濟成分的法律地位
經濟制度是國家通過憲法、法律、政策等在確認和調整經濟關系時所形成的制度。從內容上看，經濟制度主要包括確認生產關系的制度、規定經濟管理體制和基本經濟政策的制度。憲法對經濟關系、特別是對生產關系的確認與調整構成一個國家的基本經濟制度。[11]而民事法律也必然涉及到因經濟制度的劃分而形成的不同民事主體，那么到底是所有的經濟成分都是適格的民事主體呢還是只是一部分。又如民法可否介入公共財產的保護領域，公共財產是否也存在憲法保護方式和民法保護方式的不同，國家所有權在物權法中的地位如何確定，如何規范農村集體土地使用權等等問題。民法學與憲法學的出發點不同，觀點上自然就存在沖突。
（五）公權私權的協調
公權私權上的糾葛首先表現在截然對立地看待私權（利）領域和公權（力）領域，誤認為民法調整私權，不應進入公權領域，而憲法僅調整公權領域不進入私權領域。殊不知，規范公權力的目的也是保護私權利，而私權利也會受到公權力的影響。其實現行憲法規定：“國家依照法律規定保護公民的私有財產和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償?！币呀浾f明截然分割的公私領域并不存在。
公權私權糾葛還表現在，當私權利領域的活動可能觸犯憲法精神或基本原則或條文時，私法的調整功能就會受到限制。如契約自由這種民法基本精神與基本權利之間的關系發生沖突，如何限制？勞動合同中對于工傷致殘、疾病、死亡等概不負責，或只負責發給較短時間的生活費等條款是否也是簽字生效？在美國也有類似例子，如美國瓊斯訴阿爾弗雷德H·梅耶公司，對雙方當事人發生私人行為時可能發生種族歧視進行了憲法限制。
（六）學科研究方法比較
民法學與憲法學在研究方法上極為類似，應該說是共同采用法學基本方法。但是長期以來，憲法學與政治學的混淆導致憲法學的法學研究方法明顯趨弱。相反民法學卻已經發展到非常具體的法學研究方法。比較分析有助于憲法學審視自己的研究方法。
（七）民事法律的立法理念與立法技術
民事立法究竟應該樹立何種理念，是以私權為中心調整一切與私權發生關系的主體，還是在上位法的框架下，界定自身的調整范圍和調整原則。在立法技術上，某些涉及到私權的內容是否需要照搬、挪用上位法或相關法的規定；法律制定依據到底是需要民法典公開表明依據憲法，還是作為民法典的重要組成部分的法律如物權法宣稱依據憲法。
（八）違憲判斷標準
這一問題的討論是多方面的?！斑`憲”這一判斷不能輕易做出，一方面是因為違憲是一個專有名詞，它就像違法、犯罪一樣不能被隨意判斷，另一方面違憲到底是從憲法條文解讀，還是從憲法精神解讀并沒有統一標準。但是憲法與政治的關系相對密切的理由并不意味著因為政治問題需要回避憲法判斷?？傊@一問題是對當前中國憲法學理論研究的挑戰，也是實踐中的尷尬。
（九）某些話題的內容超越了兩者的功能，如公共財產本來是由公權力控制，可是當它進入民事關系領域時，它的身份是否會改變呢？如果它不改變，則有違民事關系平等主體之嫌，如果改變，誰有權將它改變。正如童之偉教授指出：“《草案》在享有基礎性物權的主體資格方面并沒有確認平等，也不可能確認平等。只要憲法基本經濟制度條款繼續存在、只要起草者依照憲法辦事，情況就只能如此、也應該如此?！盵12]物權法立法的階段性導致立法上的模棱兩可，保守與前進都顯得不夠有力，或許我們需要采取過渡性的態度，調整過渡時期的物權關系。
四、如何評價對話
評價對話建立在對對話結果的認識上面。首先對話的結果不能預設。如果雙方預設了對話的結果，那么雙方則容易誤將自己預設的結果作為共識的內容，則不免產生說服而不是對話的心理，與學術研究的基本精神不相符合。其次，對話的結果并非僅通過明顯的共識體現。對話是使雙方的共識更為鞏固，分歧更為微小；對話也可能僅僅是使雙方消除部分誤解或成見，增進了解；功利主義眼光或許抱定要有共識才能叫做成功的觀點。但其實對話若能將問題的癥結明確下來也是成果。最后，對話化解對立情緒，產生良好的研究氛圍。
應該說本次民法學與憲法學的對話的確產生了諸多積極的作用，它為解決前述理論困惑以及現實發展矛盾提供了有益的思路，至少對話促使對話雙方冷靜思索之余盡最大可能吸取其合理的、有用的成分。對話留給我們一些思考?；蛟S我們有必要換位思考，如果民法是這樣，那么憲法是什么；憲法是這樣的，那么民法是什么，惟如此我們“×”法中心主義或“×”法帝國主義的思想就會消失?；蛟S法學各學科的發展并非是同步的，[13]這種步調不一是否會帶動所有學科加快步伐，走到理想彼岸，還是會遇到羈絆又需重新調整。這些思考會留給我們更多的話題。
對話無時無刻不在延續著。除了這次民法學與憲法學的正式以對話為名的會議，我們陸續發現專業期刊上有關于民法與憲法關系的系列筆談，如《法學》、《法學評論》、《法學雜志》、《河南政法管理干部學院學報》等等，還有接下來的會議，如2006年6月24日至25日由中國法學會主辦、重慶高級人民法院和西南政法大學承辦在重慶召開的物權法研討會。梳理對話的成果有助于鞏固雙方的共識并有利于下一次的對話。對話的初衷是相互交流與融通，是對彼此的尊重。因此，一次性地工具式地對話并不是我們追求的，兩者相互借鑒并達致對法律終極價值一致的認識仍不斷繼續。民法學與憲法學的對話并非將來隨著物權法的出臺而終結。
互動與回應是對話的基本特質，否則話題就無法深入。民法學與憲法學的對話也不無遺憾，如說話多過對話，自說自話多過相互探討。這種局面可能有多種原因，可能是對話雙方對對話本身的認識還不夠，雙方固有的思維假定導致各自為政；或者是雙方對彼此話題的前提的不一致導致誤解不易解開；或許在這場學術對話中，對方雙方的主體地位還沒有獲得足夠的認可；或者對話人本身雖有獨立意識，但還未真正獲得獨立的地位，并且不善于獨立思考。
應該承認，本次對話產生對法學研究的美好展望。法學不同學科之間的交流與融通是漸進的，對話代表著法學研究的本質回歸。當然，當下在一個較為狹窄的領域展開一個興師動眾的對話，一定層面上說明我們的法學研究出了問題。針對曾經出現過的狹隘專業觀的苗頭，歷史上的法學家表現出的警惕今天似乎仍然具有說服力。如吳經熊先生認為部門法的學科劃分過于狹窄，法學者“因為各專一科的緣故，他們就往往把界限劃得太嚴格，久而久之，以為這些界限是自然的分界。風不進，雨不出；兩個疆域之間是永不會發生關系的?！彼Q這種現象導致了“法學的孤獨化的趨向?！盵14]同樣，現代學者的思考也不無批判性。“從理論上講，憲法學與其他部門法學都以人類美好未來為精神寄托，地位平等，研究互契，不應存在憲法學就唯研究憲法、部門法學就唯研究部門法的劃地為牢、望文生義式的學科思維。學科的交叉是促進學科發展的重要途徑，現代意義上的學科發展需要同時增強自主性河開放性。條塊分割、井水不犯河水，是學術與理論發展的大忌，是制約學科發展的瓶頸?！盵15]
我們的法學理論正是在這種持續不斷地理解性對話和交流中向前發展著?；蛟S我們也可以說：“法學理論：走向交往對話的時代[16]”
參考文獻：
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14、童之偉：《再論物權法草案中的憲法問題及其解決路徑》，載《法學》2006年第7期。
15、周葉中、鄧聯繁：《中國戰略標志論——憲法思維基本問題研究》，載《求是學刊》2005年第1期。
注釋：
[①]李衍柱：《巴赫金對話理論的現代意義》，載《文史哲》2001年第2期。
[②]周葉中、鄧聯繁：《中國戰略標志論——憲法思維基本問題研究》，載《求是學刊》2005年第1期。
[③]王軼：《對中國民法學學術路向的初步思考》，載《法制與社會發展》2006年第1期。
[④]參見夏正林整理：《“民法學與憲法學學術對話”紀要》王利明發言記錄，載《法學》2006年第6期。
[⑤]馬嶺：《憲法與部門法關系探討》，載《法學》2005年第12期。
[⑥]童之偉：《該如何通過憲法之門》，載《法學》2006年第6期。
[⑦]王利明：《對法學研究現狀的幾點看法》，載《法制與社會發展》2005年第1期。
[⑧]參見蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第5頁。
[⑨]高全喜：《法律秩序與自由主義——哈耶克的法律與思想》，北京大學出版社2003年版，第274、271頁。
[⑩]（英）哈耶克：《法律、立法與自由》（上），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第212頁。
[11]劉茂林：《中國憲法導論》，北京大學出版社2006年版，第230頁。
[12]童之偉：《再論物權法草案中的憲法問題及其解決路徑》，載《法學》2006年第7期。
[13]作為一個長期從事憲法學教學和科研的人而言，有時不得不黯然承認，憲法學的發展較為緩慢，研究局面也較為“沉寂”。理論研究的前瞻性、開放性、包容性思維還不夠。而憲法學會有計劃地開展關于基本范疇與方法學術研討會也表明較為強烈的自省、自覺意識。
[14]吳經熊：《關于現今法學的幾個觀察》，原載《東方雜志》1934年第31卷第1號，收于《法律哲學研究》，清華大學出版社2005年版，第192頁。
關鍵詞：歷史法學派；德國民法典；潘德克頓法學派；中國法制建設
（一）歷史法學派的產生與發展
18世紀末19世紀初，在德國形成了以胡果和薩維尼等為首的歷史法學家。該學派在以后的發展演變中，逐漸成為資產階級的重要法學流派之一，并統治歐洲法學界長達近一個世紀。歷史法學派的創始人是胡果，他最先將歷史性的實用主義批判引入法學領域，在對“歷史性的”自然法理論表示贊同的同時，反對純理論的自然法學和法典化了自然思想。而系統論述歷史法學派的基本觀點是薩維尼，他通過對法的產生，法的本質和法的基礎三個問題的闡述，表達了該學派的代表性理論要點。他指出“在任何地方，法律都是由內部的力量推動的，而不是由立法者的專斷意識推動的。”[1]
歷史法學派通過自身不斷的優化和總結升華，對近代民法學的形成和發展作出了重要貢獻。近代第一部民法典誕生于法國，但由于當時法國學術界對法典的過度崇拜，忽視了習慣法和判例法，僅僅以法律條款為研究對象，阻礙了民法科學的發展。與此相反，德國的法學家朝著于對羅馬私法和日耳曼法的研究，創立一個龐大的民法體系，形成了近代民法學學科。
（二）歷史法學派對德國民法典的影響
19世紀，德國歷史法學派成為西方主流法學派。德國的歷史法學派首創用歷史方法來研究法律的視角。雖研究方法并非首創，但自始至終堅持歷史研究方法和追溯至近代只有歷史法學派，以致于后世的《德國民法典》被認為是世界法律史上最優秀的民法典之一?！兜聡穹ǖ洹烦晒χ幉粌H在于內容科學，適應和促進了德國的發展，更重要的還在于法典結構新穎、概念精準、內容完整統一，并且創設很多法律制度和概念，且成為后世許多國家民法典之典范。
《德國民法典》的形成與發展與潘德克頓法學的影響是密不可分的。其主要影響為以下幾個方面：
一、立法內容影響
隨著歷史法學派的發展，作為派系中的羅馬學派轉變為“潘德克頓法學派”。該法學以《學說匯篡》為基礎，發展中制定出了一套結構嚴謹、體系嚴謹的近代民法理論。對《德國民法典》來說，首先是對其法典內容的影響。潘德克頓法學確立了具體的民法權利及其法律根據之間的內在聯系，進一步理清了不同質的法律關系，并使得法律關系理論成為科學。法律關系理論的最為重要的要素—法律行為理論體系，就是潘德克頓法學的產物。對于《德國民法典》總則的誕生，法律行為理論功不可沒。其理論包含了那些普遍適用于債權行為、物權行為、身份行為以及遺囑等行為的一般性概念與原理。正是因為有了這些一般性的概念與原理，潘德克頓法學家才覺得有必要在物權、債權、繼承權等具體制度之前加上一個可以容納這些概念與原理的總則。[2]這就奠定了民法總論的基礎，并由此奏響了《德國民法典》總則誕生的序曲。
二、編排體例影響
在編排體例上，《德國民法典》采用了總則、債權、物權、親屬、繼承五編制的潘德克頓體系。這五編的排列是演繹式的，由抽象的概括原則出發，逐步走向具體。在編以下的分章，由章到節，也是由一般到個別，由抽象到具體。如債編，先由債的普遍原則起，最后到各種債務關系?！兜聡穹ǖ洹钒凑者@種體系安排，不僅使條理清晰、結構緊湊，而且避免重復。
三、立法技術影響
在立法技術上，《德國民法典》深受潘德克頓法學注重體系和概念的影響，主要表現在：1、適度概括的規定方法：《德國民法典》在規定某種法律關系或某一事項時，用的是適度概括的方法，而不是羅列的方法，羅列法的好處在于內容清晰，一看就明白，無待解釋，缺點是不易羅列齊全，無法預見將來可能發生的新事物。在德國的民法典中，常用“等”、“其他”等字樣的規定，為以后的法官運用該條留下可以發展的余地。2、精確的概念與用語：《德國民法典》以概念的細密準確、用語的嚴格準確著稱。每一個概念用一個詞去表達。反過來，每個詞只表達一個概念，不同的詞所表達的概念不同。[3]《德國民法典》不僅在一些專門的用語上做到這一點，就是一些普遍的用語也是如此。例如在條文中需有“視為”、“有疑義時”等也都用得很嚴格?？傊?，在立法技術方面，《德國法學典》是可與任何一部重要的法典相媲美。
（三）《德國民法典》對我國的影響
在中國，目前并沒有類似的民法典，因而德國的民法典對中國仍具有積極的借鑒意義。《德國民法典》主旨以法律是發展民族精神的體現為出發點，注重從民族的歷史中、從民族的風俗習慣中去發現、認識法律。這種觀點雖不盡完美，但為我們認識法律提供了一個新的視角。我們不能把法律絕對化為“民族精神”，現實當中的法律往往是處于普遍性和個性之間的一個狀態，所以我們在學習，吸納世界法律文明成果的同時，也需要通過法律條文的表象去探析條文背后的深刻含義，從而判斷是否適合我國當前的國情，是否適宜為我所用，從而正確地作出取舍或改造，以取得預期的移植效果[4]。
總而言之，《德國民法典》作為人類思想發展及歷史法學發展的重要文明成果，為我們提供了全新方法論和認識法律的視角。雖然從今天看來，歷史法學的觀點并非沒有局限，但我們依然可以吸收其合理的成分，運用其運行的法律，更加深刻的剖析我國法制建設所處的階段，完善法律體系，為中國現代化法制建設提供借鑒的方法和啟示。
參考文獻
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(一)環境法與民法對話的可能性
1.二者同屬中國的法律系
環境法學與民法學共存于中國現行的法律體系內，是我國法律體系的重要組成部分，基于中國法律體系的構成，其立法的本質屬性、目的以及意義等在大體上所呈現出的共性特征，因此，環境法學與民法學之間是以共性為基礎的，因此，實現民法學與環境法學的對話，只是基于學科設置不同而進行的分領域研究。
2.二者的歷史淵源
二者的歷史淵源表現在環境問題最開始的解決途徑：在我國尚未出臺環境法時，關于環境的相關法律問題都是通過民法來解決的。因此，從根本上講，環境法學與民法學有著內在的關系，從某種層面上講，環境法學是民法學的繼承者與進化者。而這種關聯性就為環境法學與民法學對話的實現提供了可能性。但是，民法學與環境法學之間也存在著沖突，其區別與獨特屬性使其構成了不同的法律學科，這在當前的法學研究學科的劃分中也已經給予判定。因此，在環境法學與民法學探討共同理論問題時，需要給予明確的界分。
3.二者之間的沖突的實質是選擇
針對民法學與環境法學之間的沖突問題，其根源并不屬于正確與否的判定，而僅僅是在二者中的選擇問題。構建二者之間的對話的根本在于集合二者的力量以更好的解決當前社會環境問題所帶來的困難與挑戰，從而在完善各自的基礎上，進一步解決環境問題。因此，在解決問題時所面對的是民法與環境法，解決時所面臨的是選擇誰的問題，是到底以何種法律手段來確定解決問題方案的抉擇。
(二)環境法與民法對話的必要性
二者實現對話的必要性總體來講是為了更好的應對當前“挑戰與危機”，其挑戰是來自當前社會環境問題的嚴峻形勢，而其危機則是來自于民法學危機與環境法學危機。對于其所應對的挑戰是實現二者對話的根本動因，而關于二者所存在的危機的本質為理論研究范式危機。
1.理論范式概念所謂的范式指的是
由從事某一特定學科研的學者們在這一領域內所達成的共識以及基本觀點，是一個學科的共同體在研究準則、概念體系等方面的某些共同約定。當前，在國內學術界對于范式的應用非常廣泛，因而其內涵已經遠遠的超出最初庫恩所賦予的定義，具體來講，當前范式所指的是涉及到一個學術共同體時，學者們所構建的共有知識假設、研究模式、研究方法、價值標準，還包括了人們理解世界的知識體系。
2.環境法學范式危機理論范式概念的誕生來衡量
我國法學理論學科，能夠充分的反映出當前其尚未建立屬于自身的理論研究范式，這就證明了環境法學范式危機的存在。之所以說當前中國環境法學尚未構建自身的理論研究模式，可從以下實例找到原因：蔡守秋教授提出“調整論”在環境法學界引起軒然大波，對整個中國的法學界的影響也非常大。此理論的提出就充分的證明了中國環境法學尚未形成理論范式體系。但是，并不能因為中國環境法學尚未建立自身的理論范式，就片面的認為中國的環境法學就是弱勢學科，事實上，范式危機存在于當前中國各法律學科中。
3.民法學范式危機
中國的民法是繼承于大陸法系司法制度的成果，而大陸法系的民法制度又是以個人主觀觀念為基礎建立的，在20世紀的私法公法化的呼聲中，此觀念的危機凸顯，因而，民法由此開展了一系列的修正工作，在其完善的過程中又不斷的承受著來自各新法律部門的挑戰，進而危機四伏。中國民法在繼承大陸民法制度的同時，也相應的繼承成了大陸民法的理論體系，而這種民法法律體系的繼承，使其陷入被動的地位。因此，如果用理論范式來恒定我國的民法學，在當今的改革階段，顯然其所承擔使命的完成任重而道遠。但是，不能因為當前我國的民法體系的不規范，就認為其要將其作為全部任務與使命，全身心的致力于此，這并不屬于我國民法學的主要任務。因此，作為我國法律全局性的范式危機，只能說明我國的法律還過于“年輕”，只要一定的時間其必將能夠茁壯成長。
4.范式的整合實踐作為理論存在的根本
是理論得以存在與發展的根本動力因素。因此，不管對范式危機承認與否，都應該使理論還原于實踐，通過實踐來驗證，并通過實踐來使其“羽翼豐滿”，只有直接的應對社會真實問題的挑戰，才能促使理論體系的日趨成熟。環境問題當前就是社會中的一大問題與挑戰，正是因為環境問題的存在才成就了環境法學的誕生，而同樣是因為環境問題的日趨加劇，致使法學“綠化革命”的出現，這就充分的顯現出傳統的范式理論無法滿足當前的需求，而全新的理論范式正在發展過程中。因此，構建環境法學與民法學對話，是理論打破重重危機并構建全新范式理論的最好方式。實現二者之間的對話，能夠使環境法學與民法學對各自的觀念、立場等問題進行明確的界定，從而實現二者理論重構的目標，也就是實現環境法學與民法學的范式整合與重構。
二、環境法學與民法學對話的目的與功能
(一)環境法學與民法學對話的目的環境法學與民法學對話的目的在于：使二者能夠明確界定自身的觀念、價值等，從而實現民法學與環境法學各自的理論范式的整合與重構。
(二)環境法學與民法學對話的功能民法學與環境法學對話的功能為：拓展雙方的視野、轉換雙方當前的傳統思維模式、更新雙方的方法、實現各自價值的重構。在二者對話的過程中，各自將原有秉持己見的思想意識進行轉變，從而更新自身甚是問題的立場與角度，協調二者之間的對話，進而以對話互動的形式來促進各自的發展與完善。也就是在對話中，環境法學與民法學實現了換位思考，通過轉變自身原有思維來實現對原有未知問題的發現與解決，從而也就形成了環境問題上的理論范式重構。此外，在實現對話的過程中，能夠有效的實現環境法學與民法學對各自觀念、立場以及價值等的重新認識與界定，從而在協調二者之間關系的過程中，也就實現了對環境法學與民法學的范式整合。
三、環境法學與民法學對話的內容與現狀
(一)環境法學——以民法力量實現對環境問題的解決
環境法的形成與發展的理論根源是民法，在最初的環境法學中，其所用來解決環境問題的法律依據便是民法以及刑法，因此，民法對環境法的重要影響是不言而喻的。尤其是當環境法面臨著某些環境難題時，以環境法的思維方式很難尋找到解決的途徑，而轉換到民法上，很多時候會“另有一番天地”，這就是民法學對環境學的影響。這種現象產生的根源在于政府強調自身的主導作用，因此，促使環境法也具備了相應的行政法特點，因此，其在表現上通常以禁止性的規定或者強制性的規范為主，從而使自身局限于其中，因此，“行政主導與市場機制相結合”的立法模式成為當前中國乃至全世界環境法立法界的共同呼聲。而其中關于引進市場機制的觀念，就是在環境法制度的制定上將民法的思維理念引入，以借助民法學的個人主義理論來實現環境法學理論范式的重構。
(二)民法學——環境問題給民法以及民法學理論
所帶來的機遇與挑戰環境問題給民法學所帶來的挑戰主要表現在其理論上的個人主義，而在民法典制制定過程中，“綠色民法典”的呼聲致使此挑戰也成為了民法發展的機遇。因此，當前加強二者之間的對話，能夠推進民法典制定以及民法學理論構建的進程。當前，民法學理論已經踏上了重構之路，只是尚需時間來實現深入研究與匯總。比如民法中關于物權法與合同法的理論：當前，在民法中關于物權法領域，如何實現物權法理論的生態化，成為了當前民法學者所關注的焦點。由于物權的社會化，致使將公法的支配與公法的義務融于物權概念中，從而展現了當前物權對社會群體利益的充分重視。因而，如果以此為思維意識出發點，就有學者提出了將環境保護融于物權理論中，從而構建生態物權；也有學者在研究農林牧副漁權的基礎上，提出準物權理論的構建思想。在合同法領域中，同樣存在著將合同法生態化的思想理論，即所謂的“環境合同”。
四、實現環境法學與民法學范式整合的途徑
公序良俗原則“公序良俗原則”在當前民法中占據著重要的地位，它的功能在于修正并限制“私法自治原則”。當前關于公共安全秩序原則，相關學者對其進行了總結，大致分為十種，其中關于“危害國家工序的行為”的原則需要對其進行進一步的概念解釋。事實上，這一原則的實質便是個人主義理論范式接受整體主義范式觀念修正的鏈接，因此，環境法與民法的關系也在此“公序良俗”原則中得以體現。為了更好的適應當前的發展形勢，民法學理論也自覺的承擔起社會化、生態化的重任，結合自身理論框架的實際，最大程度的來實現對社會化與生態化的理論實踐。而當社會化與生態化在民法中發展到一定程度后，必然會出現民法無法再調整現象，因此，這也是環境法學產生的原因之一，也正是基于以上原因，環境法等法學理論從誕生起便以社會法自居，其所注重的是強調對社會的公益性?；诖?，民法與此類“社會法”之間不但在理論上、還在實際規范性上存在許多必然的關聯性，而且其在調整的過程中在內容上也呈現出一定的承接關系，也正是基于這一意義，民法學者梅格庫斯提出了經濟法、勞動法與傳統的商法等是一樣的，都是“特別司法”。先忽視此種斷論的正確與否，其觀點已經表明了所謂的“社會法”—環境法，在內容的調整上與民法存在著必然的聯系與承接關系。事實上，將“公序良俗原則”作為民法與“社會法”的內容調解分工上的分界，可以將其視為當前法律體系的一種新的思路。
五、總結
一、問題的提出
根據現實的考察，打折的相關規定和操作具體都由商家進行，消費者并未參與其中，而打折作為一種促銷手段，是出售者和消費者雙方之間的一種相互妥協，在這一活動的進行中，消費者只是作為一個被動的接受者，沒有發言權，許多打折活動中，出售者總是會習慣性地加上一條，本店擁有最終解釋權這一霸王條款。在商品的買賣中，必定要產生雙方的買賣關系，由一方制定規則，并擁有最終的解釋的權力，若消費者在打折活動所購買的商品質優價廉，且符合自己的需要，自不會產生什么問題，然而多數情況下則會出現這樣或那樣的問題。由于商品的打折往往是在換季時節，新店開張，清理庫存時等進行，其目的不外乎吸引顧客，回籠資金，提高消費量，增加收入，而消費者往往是抱著一種性價比比較的心態進行購買，這就決定了雙方在打折活動促銷中難免會有沖突，而這其中最常見的就是打折商品概不退換，不妨先來看一下現實生活中消費者有關打折商品的具體認識：
1.商家的“獨角戲”大多數消費者都有過這樣的經歷：我們買了商場的打折商品，回家后發現商品存在質量問題要求商家退換時，卻遭到了商家的拒絕，理由是打折商品售出概不退換。一聽到商品要打折，人們的購買欲望一下子會被刺激起來，因為便宜??！但具體便宜多少，作為消費者永遠是一臉的茫然，因為對于原價格，消費者一無所知。我們消費者大部分是普通的老百姓，如果按正常價格買了一件商品，回去發現了問題，腦子第一反應就是要求商家退換。如果想換的話相對要順利的多，畢竟進來的“資金”不用再“出去”；但是要求退的話，問題就會比較麻煩。要是消費者買的是打折商品，想退換猶如登天。商家在促銷的同時，也要真正維護消費者的合法權益。如果商家不重視商品的質量，只一味把目光盯在“利潤”上，久而久之，打折會成無人喝彩的商家“獨角戲”。
2.溫柔的掠奪打折是用來促進和鼓勵消費的，它與一般的降價處理是不同的，凡是減價處理的商品是允許有瑕疵的，而且商家應該明白告訴消費者?；ㄉ儆跇藘r的錢買的處理品，或過時或陳舊或磕皮掉瓷或有疤坑等等，這消費者能接受。但是換季打折的商品是與處理品不一樣的，僅僅是因為季節更替變化了，為盡快回籠資金加快周轉，商家特別進行的清貨行為，它的標的不應當是殘次偽劣品，而是非應季的正品，并理應承擔國家規定的各種售后服務規定。但我們常見的情況卻是，商家借打折之名傾銷商品，趁機再夾帶些偽劣殘次等商品糊弄消費者。而消費者自己則不理智消費，一遇到打折就蜂擁而來，乃至亂了方寸，最終吃了大虧，復去理論多半遭遇狡辯推委而負氣而歸。
3.不誠信的表現只要消費，就會遇上商家各種打折或變相打折的促銷手段。絕大多數消費者先是“痛述”自己曾遭遇的買打折商品受騙的經歷，然后就是“痛斥”商家打折中的不誠信行為。換季打折，在近幾年越來越變得像是商家與消費者之間的“斗智”大戰。打折商品好不好，從價格上說是好，因為便宜；但從質量上說，那就未必好了，因為商家有可能在其中玩“貓膩”。一方面是商家想借打折多招些顧客，多掙些錢；另一方面是消費者想既不上當又能買上好東西。這兩股力量至少在目前看來，多少有些“對立”的意思。假如商家能夠以“誠信”為本，真正把利讓給消費者，那么有關打折上當的投訴就會少了許多，市場也能“清靜”許多。從以上人們對打折的認識中，我們可以看到對于打折，消費者是又愛又恨，愛的是商家進行讓利，可以以花盡量少的錢買盡量多的東西，恨的是商品的質量或者售后服務，打折商品幾乎等同于三無產品。
二、相關法律規定
目前對于打折商品概不退換的進行明確的規定尚不健全，散見于《消費者權益保護法》和一些行政法規，主要有：
1《.遼寧省合同監督條例》打擊服務業的14條霸王條款，將打折、特價商品概不退換納入了霸王條款。
2.商務部、發改委、公安部、稅務總局、工商總局聯合頒布了《零售商促銷行為管理辦法》，不得虛構原價打折，不得以促銷為由拒絕退換貨，不得以保留最終解釋權為由損害消費者的合法權益。
3《.新疆維吾爾自治區實施〈中華人民共和國消費者權益保護法〉辦法》第十六條規定“：經營者以獎勵、贈予、打折等促銷形式向消費者提供的商品或服務應當保證質量，不得免除應當承擔的修理、更換、退貨以及其他應當承擔的民事責任”。上述有關打折不退貨的規定，主要是出于行政的手段來對這一問題進行規制，盡管規范的角度不同。在具體實施的過程中，對于商家的打折商品概不退換的這一問題確實發揮了一定的作用，但是也存在著不少的問題，這些法規對于打折商品概不退換的行為都是進行了原則性的規定，在現實的生活中未必見得確實可行，據筆者查閱的資料顯示，在這些法規實施之后，商家打折商品概不退換的規定仍普遍可見。本文擬從民法學的角度對這一問題進行思考，提供一種新的思路來看待這一問題。
三、對問題的民法學剖析
在商品買賣的過程中，一方面消費者購買到不合適的打折商品時往往會選擇退換，另一方面出售者認為自己的商品本就賣的很便宜，再退換的話影響了自己的利益，對于不退換，消費者認為不公平，對于商家，認為退換對自己不公平。在此對于主要是這雙方的利益沖突進行分析，從邏輯的角度來說，分析問題的時候一定要抓住問題的實質，而不是只講道理。道理對于生活來說往往是作用不大的，只是具有原則性的指導作用，單純的講道理是沒有意義的，要把講道理建立在思維的基礎之上，這樣才能比較清楚。如果對于打折貨不退換這一問題首先站在是否公平的角度，并以此為標準來反駁對方，那么這個討論很可能會陷入僵局，因為對方會提出另外一種公平標準來予以對抗，這涉及到認識問題的標準不同，而且對公平的標準認識很不統一。我們到底應該用什么方式來思考這一問題呢？我認為應該用兩種方式來分析：一種是法律的方法；另一種是常識的方法，此處僅就法律的方法進行闡述。公平與否當然是我們觀念上的一個指導，但我們處理問題時不可以完全憑借主觀的公平觀念來判斷，要做出一個法律判斷，這是一個技術上的判斷。因此，第一要看的是法律關系，在這里，我們可以看到一個合同；買方和賣方之間的合同關系。第二，對于打折商品概不退換，我們可以判斷出這實際上是一個合同條款；第三，我們要判斷這個條款有沒有效力。而判斷一個條款有無效力的依據是法律，并不是人們的感覺或者觀念。依據法律的規定，可以得出這是一個格式條款。那么，這種條款按照《合同法》的規定應當在什么情況下會被確認為無效呢？這時，當我們拿出法律條文來比對的時候，會發現套用不上。如果商家事先沒有告知顧客打折貨不退換這一規定，那是它沒有盡到提示義務，大多數情況下，商家對這規定進行了明示，有的在發票上面也進行了說明。接下來，這是不是一個違法的免責條款呢？也不是。是不是一個重大不公平的條款呢，即排除了對方的主要權利，免除了自己的主要責任呢？正是在這個地方，對這個問題的討論產生了分歧，又主要分為兩個觀點：
第一，認為這一條款是一個重大不公平的條款。理由是依據合同法的規定，賣方應對其所出售的標的，負擔物的瑕疵擔保義務和權利瑕疵擔保義務。合同法第一百五十三條規定了物的瑕疵擔保責任“出賣人應當按照約定的質量要求交付標的物。出賣人提供有關標的物質量說明的，交付的標的物應當符合該說明的質量要求。”在此，出賣人負擔物的瑕疵擔保義務，是由買賣合同的有償性決定的，在我國《合同法》上，這一義務又被表述為質量擔保義務，即出賣人應當擔保其交付給買受人的標的物的質量標準或法律確定的質量標準。買賣合同中，當事人對標的物的質量標準沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定；仍不能確定的，出賣人交付標的物，應當具有同種物的通常標準或者為了實現合同目的該物應當具有的特定標準。正是基于對于這一發條的解讀，有的人認為商家的這一條款是一個霸王條款，是重大不公平的，對此我們應該理性地去分析，商家對其所出售的貨物進行打折，其原因可能是多樣的，有的是換季清倉，有時是為回籠資金，有的則是因為質量問題等。在此，商家所出售的打折商品，雖則價格上進行讓步，但這并不意味著商品的質量就一定有問題，不能單純地進行主觀判斷。再者，對于物的瑕疵擔保義務是隱含于合同之中的，無需明示，這是賣方所必須承擔的，因此認為這是一個重大不公平的條款的理由并不充分。
第二，對于打折商品概不退換，認為其并非一個重大不公平的條款。討論這個條款是否公平的時候，有一個法理概念需要弄清楚，那就是“什么是公平”？要解決公平的觀念問題。通常情況下，自愿就可以被認為是公平，除非是涉及某些特殊領域，比如弱者保護領域，出現了一種強迫性的或壓制性的合同條款，這個時侯才可能由立法對公平標準的確定強行介入。但服務業不是壟斷性的行業，和水、電、氣行業不同，并不是強迫消費者來接受的，消費者完全有選擇權。在消費者按自愿原則購買打折貨的情況下，爭議的原因并不是并非在于商家打折貨不退換，而是在于一種協調，爭議的關鍵在于以打折的價格享受未打折商品的服務，而事實證明，這才正是問題的所在。也許有人會發出疑問，這樣一來，商家的這一規定不是損害了消費者的利益了嗎？這么說的人忘記了，就算商家定出了這樣的一個條款，消費者完全可以不予接受，對這種情況商家一點辦法也沒有，只能承認自己促銷活動的失敗。所以，只要不能論證這個條款違反了法律的強制性規定，那么它就是合法的，這是一個技術上的思考。
