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關鍵詞：憲法刑事訴訟法關系體現
一、憲法與刑事訴訟法的關系概論
要研究憲法價值在刑事訴訟法中的體現和承載，就必須研究憲法與刑事訴訟法二者之間的關系。在傳統法學理論看來，憲法與刑事訴訟法的關系是“母法”與“子法”的關系。憲法是國家的根本大法，一個國家的其他法律都必須以該國的憲法為根據，不得與憲法相抵觸，刑事訴訟法自然也不例外。
但是，隨著理論的發展，人們開始在更深層次上認識憲法與刑事訴訟法二者之間的關系。刑事訴訟法具有懲罰犯罪和保障人權的雙重功能，在具體實現過程中，懲罰犯罪與保障人權卻常常處于沖突狀態。懲罰犯罪帶有強烈的國家強制的色彩，而相對于強大的國家刑事司法機關，弱小的犯罪嫌疑人的權利更容易受到國家權力不當侵害的威脅。此時，憲法的價值就得以彰顯。憲法確認了公民的基本權利，以最高法的形式設置了在刑事訴訟中國家可以限制公民個人權利的底限，從而約束有關刑事訴訟的立法、執法和司法。只有在這樣的認識基礎上，人們才可能對憲法與刑事訴訟法二者之間的關系以及憲法價值在刑事訴訟法中的體現和承載有深入的認識。
二、憲法價值在刑事訴訟法中的體現和承載：域外經驗
他山之石，可以攻玉。要了解憲法價值在刑事訴訟法中的體現和承載，不妨先從西方的和刑事訴訟法的發展經驗來進行考察。
從西方國家的普遍經驗來看，的精髓在于限制國家和政府的權力，保障個人的基本人權。它以憲法這一國家的最高權威形成制約國家權力、保障公民權利的制度，并通過的政治運作而得以實現。的根本原則是限政和保權，其核心特征是對國家權力的法律限制，尤其是將國家和國家機關的行為和制度設置置于憲法的框架下運作，從而實現對公民權利的保障。在條件下限制政府權力，也就是要求政府表明如何行使權力，一種制度如何操作，才能體現正當性。而尊重和保護人類所享有的基本權利應當是作為一個正當政府的最主要條件。
刑法和刑事訴訟法特別是刑事訴訟制度是法律制度的重要組成部分，由于其涉及到犯罪控制與保障人權的平衡，因此與憲法聯系更為緊密。西方學者認為刑事訴訟法是“實施中的憲法”和“行動中的憲法”，可見刑事程序制度對于憲法的重要性。刑事訴訟程序規則更加緊密地觸及到一個國家的政治組織。制度上改變，尤其是文明發生重大變動，對刑事裁判形式所產生的影響，要比對具體規定哪些行為是危害社會利益的行為以及如何懲罰這些行為的影響，更加迅速、更加深刻。
除了思想和學理層面外，西方國家和從制度層面上，從憲法對于保障犯罪嫌疑人人身權利的角度作了規定。各國憲法都重視刑事訴訟程序特別是刑事訴訟制度，相應地作了規定。據統計，世界上142部成文憲法對刑事程序中就有關于確認公民享有的權利和保障個人權利行使的規定。各國有88％的憲法規定，在刑事訴訟中被告人享有如辯護、與證人對質等權利；80．4％的憲法涉及到公民私生活，特別是對住宅以及個人生命保護問題；66．9％的憲法規定了人身自由和人身保障權。1789年法國《人權宣言》第7條規定，“除非在法律規定的情況下，并按照法律所規定的程序，不得控告和拘留任何人?！?791年法國憲法對此予以確認。在德國，根據基本法第1條至第20條，在刑事訴訟中確立了法治國家程序原則，即程序法定原則?！度毡緡鴳椃ā返?1條規定：“任何人，未經法律規定的程序，不得剝奪其生命、自由或者科處其他刑罰。”在英美法系國家，刑事程序法定原則具體表現為正當程序原則。美國憲法修正案第14條規定，“不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產。”這些規定，對于保障犯罪嫌疑人的人身權利發揮了重要作用。
三、1996年刑事訴訟法對1982年憲法的體現
就我國而言，從歷史上來看，1979年刑事訴訟法存在一些缺憾，其重要原因在于1975年憲法和1978年憲法不完善。1996年刑事訴訟法有了很大進步，充分體現了1982年憲法的精神。概括來看，如(1)憲法關于我國國家性質和指導思想的規定，關于我國的社會制度、政治制度、國家機關的組織和活動原則的規定等，是刑事訴訟法的性質、目的、宗旨、任務和基本原則的直接依據；(2)憲法關于我國國家機關和國家機關工作人員必須依靠群眾，傾聽群眾意見，接受群眾監督的規定，也是公安司法機關進行刑事訴訟活動必須遵守的工作路線；(3)憲法關于任何公民非經人民法院決定或者人民檢察院批準和決定，并由公安機關執行，不受逮捕的決定，是刑事訴訟法關于決定或者批準逮捕犯罪嫌疑人的權限和程序依據；(4)憲法關于陪審制度、公開審判和被告人有權獲得辯護的規定，都是刑事訴訟的原則和制度；(5)憲法關于我國公民的權利和義務的規定，如公民對任何違法失職的國家機關和國家機關工作人員有權提出控告，在權利受到侵害時有權提出申訴，以及對公民的這種控告和申訴，任何人不得壓制和打擊報復的規定等，是刑事訴訟法中訴訟參與人享有的訴訟權利的根據等。
此外，刑事訴訟法的一些條文還直接反映了憲法的規定。如根據憲法第35條規定的“人民法院、人民檢察院、公安機關辦理刑事案件，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執行法律?！卑言谛淌略V訟中行使著國家權力的公安機關、人民檢察院、人民法院三機關互相分工、互相配合、互相制約在刑事訴訟法中作為基本原則加以規定(刑事訴訟法第7條)。根據憲法第129條“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關”，刑事訴訟法賦予參與刑事訴訟并行使著控訴權的檢察機關監督整個刑事訴訟的權力，并確立了“檢察監督”的原則(刑事訴訟法第8條)。憲法第126條規定的“人民法院獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”體現在刑事訴訟法第5條中。
需要說明的是，盡管1996年刑事訴訟法與1979年刑事訴訟法相比，在承載和體現憲法價值方面有了長足的進步，但是令人遺憾的是，刑事訴訟法對憲法價值的體現仍略顯單薄。這主要體現在：保障人權的價值和意義認識仍然不夠，保障人權仍然是建立在打擊犯罪的基礎上；對刑事程序法治的規定偏少，缺乏以法治觀念為基礎的控辯平衡等。
我國刑事訴訟是指人民法院、人民檢察院和公安機關在當事人及其他訴訟參與人的參加下，依照法定程序，追究犯罪，確定被追訴者刑事責任的活動。刑事訴訟法，是指國家制定或認可的調整刑事訴訟活動的法律規范的總稱。
1.刑事訴訟參與人
刑事訴訟參與人是指在刑事訴訟過程中享有一定訴訟權利，承擔一定訴訟義務的除國家專門機關工作人員以外的人。根據刑事訴訟法的規定，訴訟參與人包括當事人、法定人、訴訟人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員。當事人是指與案件事實和訴訟結果有切身利害關系，在訴訟中分別處于控訴或辯護地位的主要訴訟參與人，是主要訴訟主體，具體包括：被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟當事人。其他訴訟參與人，指除當事人以外的訴訟參與人。包括法定人、訴訟人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員。他們在訴訟中是一般的訴訟主體，具有與其訴訟地位相應的訴訟權利和義務。
2.刑事訴訟的管轄、回避、辯護和
刑事訴訟的管轄是指公安機關、檢察機關和審判機關等在直接受理刑事案件上的權限劃分以及審判機關系統內部在審理第一審刑事案件上的權限劃分。刑事訴訟的管轄分立案管轄和審判管轄兩大類。
刑事訴訟中的回避是指偵查人員、檢察人員、審判人員等對案件有某種利害關系或者其他特殊關系，可能影響案件的公正處理，不得參與辦理本案的一項訴訟制度。刑事訴訟中的回避可以分為自行回避、申請回避、指定回避三種。
刑事訴訟中的辯護，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人針對控訴方的指控為犯罪嫌疑人或被告人進行無罪、罪輕、減輕或免除罪責的反駁和辯解，以維護其合法權益的訴訟行為。辯護可以分為自行辯護、委托辯護、指定辯護。
刑事訴訟中的，是指人接受公訴案件的被害人及其法定人或者近親屬、自訴案件的自訴人及其法定人、附帶民事訴訟的當事人及其法定人的委托，以被人名義參加訴訟活動，由被人承擔行為法律后果的一項法律制度。
3.刑事訴訟證據、強制措施和附帶民事訴訟
刑事證據的種類包括：物證、書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解；鑒定結論、勘驗、檢查筆錄、視聽資料。刑事訴訟中的強制措施，是指公安機關、人民檢察院和人民法院為保證刑事訴訟的順利進行，依法對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進行暫時限制或依法剝奪的各種強制性方法。根據我國刑事訴訟法的規定，強制措施有拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕。刑事附帶民事訴訟是指司法機關在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責任的同時，附帶解決因被告人的犯罪行為所造成的物質損失的賠償問題而進行的訴訟活動。
（二）刑事訴訟程序
1．立案和偵查
立案是指公安機關、人民檢察院、人民法院對報案、控告、舉報和犯罪人的自首等方面的材料進行審查，以判明是否有犯罪事實并需要追究刑事責任，依法決定是否作為刑事案件交付偵查或審判的訴訟活動。偵查是指偵查機關在辦理刑事案件過程中，依照法律進行的專門調查工作和有關強制性措施。偵查行為包括：訊問犯罪嫌疑人；詢問證人、被害人；勘驗、檢查；搜查；扣押物證、書證；鑒定；辨認；通緝。
2．刑事
刑事是指享有控訴權的國家機關和公民依法向人民法院提訟，要求人民法院對指控的犯罪行為進行審判，以追究被告人刑事責任的訴訟活動。我國實行的是以公訴為主、自訴為輔的模式。
3．刑事審判程序
刑事審判程序，是指人民法院審理刑事案件的步驟和方式、方法的總和。我國《刑事訴訟法》規定了以下幾種基本的審判程序：第一審程序，是指人民法院根據審判管轄的規定，對人民檢察院提起公訴和自訴人自訴的案件進行初次審判的程序；第二審程序，是指人民法院對上訴、抗訴案件進行審判的程序；特殊案件的復核程序，包括死刑復核程序以及人民法院根據《刑法》第63條第2款規定：“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰”的案件的復核程序；審判監督程序，這是對已經發生法律效力的判決、裁定，在發現其確有錯誤時，進行重新審判的程序。根據審判監督程序進行審判的案件，如果原來是第一審案件，依照第一審程序進行審判；如果原來是第二審案件，則依照第二審程序進行審判。．
據上考察，新《刑事訴訟法》實施以來，在J區和P市公安機關，到案措施的適用狀況未如立法預期:一方面，傳喚、拘傳的適用不但未能有所增加，甚至有所下降;另一方面，口頭傳喚的適用并未明顯減少，在部分偵查部門甚至有所上升，同時，作為行政強制措施的留置(繼續盤問)仍有較大的適用空間。其中，最突出的是口頭傳喚普遍適用問題，而按照法律規定，口頭傳喚適用的范圍相當有限。何以出現這一有悖立法預期的現象?初步分析發現，首先是因為口頭傳喚有傳喚、拘傳所不具備的方便性、靈活性。根據《刑事訴訟法》第一百一十七條規定，對于現場發現的犯罪嫌疑人，只要出示工作證件，即可采取口頭傳喚。這就比傳喚、拘傳方便了許多，因為它無需經過事先審批，可以根據現場情況靈活使用。一定程度上，立法的確認鼓勵了警察使用的積極性。出于對口頭傳喚方便性的普遍認可，實踐中逐漸衍生出“優先適用”的行動原則。
二、口頭傳喚適用的擴張性與強制性
作為新法規定的到案措施，口頭傳喚的適用呈現兩種趨向:一是適用對象的擴張，在非現行案件偵查中對傳喚、拘傳的對象加以適用，二是執行中較多采用強制手段，強制性程度與拘傳無異。由于上述兩種趨向，并且口頭傳喚的法定期限與傳喚、拘傳一致，故其足以替代傳喚、拘傳的功能。加之口頭傳喚無需審批，適用時更加方便，偵查人員舍傳喚、拘傳而選擇口頭傳喚也就順理成章。
(一)擴張性適用
按照立法規定，口頭傳喚應針對“現場發現的犯罪嫌疑人”，此類犯罪嫌疑人實指《刑事訴訟法》第八十條規定之“現行犯”。按照偵查學理論，刑事偵查中的“現場”一般被理解為實施犯罪的現場(作案現場)和逃離犯罪現場的路線(逃跑現場)。在作案現場和逃離現場過程中被發現的犯罪嫌疑人，理論上被稱為“現行犯”或“準現行犯”，〔6〕按照《刑事訴訟法》規定可對其適用口頭傳喚。在此范圍外，對已立案偵查的犯罪嫌疑人采用口頭傳喚就有擴張性適用之嫌。在J區公安分局和P市公安局，口頭傳喚都存在擴張性適用的現象，但程度不一。在專門偵查部門一級，以受案最多的刑警大隊為例，2013年J區公安局刑警大隊到案嫌疑人總數41人，適用口頭傳喚9人，適用率為22%;而在P市公安局刑警大隊，到案總數也是41人，但全是口頭傳喚到案，適用率達100%。由于刑偵辦案采用“由案到人”模式，除了極個別現行抓獲的故意殺人、故意傷害犯罪嫌疑人外，絕大部分犯罪嫌疑人為非現行犯。因此，上述比例大致可以反映兩個地區刑偵部門擴張性適用的狀況。在派出所一級，J區公安局口頭傳喚的擴張性適用情況并不明顯，而P市眾多農村派出所十分突出。J區位于C市中心城區，各派出所地處鬧市繁華地帶，刑事案件基本以現行案件為主。例如在我們調研的Y派出所、H派出所，案件來源基本是便衣隊捕現、群眾扭送和民警巡邏擋獲三種情形，對通過這些渠道發現的犯罪嫌疑人，大部分適用口頭傳喚，其余采用留置。在P市公安局，除了兩個城區派出所，其他均為農村(鎮)派出所，犯罪多發生在遠離派出所的鄉村和山林地帶，現行案件極少。立案之后，一旦明確了犯罪嫌疑人，偵查人員基本都使用口頭傳喚方式。如B派出所2013年立案偵查的犯罪嫌疑人有14人，均使用口頭傳喚到案。該所所長稱，“我們所離市區有40多公里，傳喚、拘傳辦手續麻煩，我們就用口頭傳喚。如2013年發生的兩起盜竊林木案件，我們先立案，這幾名嫌疑人身份明確，家住山上、交通不便，我們乘車、翻山要花兩、三個小時才到嫌疑人家人。有的嫌疑人沒在家，有的在，一發現抓起就走，用的就是口頭傳喚?！卑凑辗ɡ?，口頭傳喚的擴張性適用不具有合法性。但在調研中，不少受訪的偵查人員，甚至個別法制部門審核官員并不完全認同這種觀點。至少，在他們看來，口頭傳喚的普遍適用具有相當的現實合理性。這或許正是口頭傳喚超范圍使用的認識基礎。如P市公安局一名派出所所長在訪談中反問我們:“現場發現的犯罪嫌疑人是否還可以理解為抓獲現場?”這里隱含的觀點是，如果犯罪嫌疑人犯罪后在逃、在緝捕過程被發現行蹤，也可以理解為“現場發現”。這種觀點還得到該局多名法制科審核官員的支持，其中一名警察甚至認為，“口頭傳喚實際上只能適用于非現行的案件中突然發現犯罪嫌疑人的場合。在現行案件中，完全可以現場盤問，回到局里繼續盤問(留置)。”這種理解并非沒有依據?！?〕按照《人民警察法》與《刑事訴訟法》，對“現場發現的犯罪嫌疑人”，既可以適用治安性質的繼續盤問(留置)，又可以適用刑事性質的口頭傳喚。如此，在法理上本無法徹底劃清這兩類措施的適用界限，偵查人員完全可以根據偵查需要來對它們加以選擇適用。
(二)強制性適用
口頭傳喚在性質上屬于任意偵查措施，類似日本法中的“任意同行”。〔8〕它能夠替代傳喚，甚至拘傳的適用，很大程度上還因為它在實踐中被發展為一種強制性到案措施。實踐中，口頭傳喚的強制性手段包括使用械具、約束帶、強制力等方式約束犯罪嫌疑人人身，將其強行帶至公安機關。J區H派出所的所長及其他四名偵查人員估計，采用了強制性手段的至少占口頭傳喚人數的80%以上。P市公安局刑警大隊長承認，在所有口頭傳喚的案件中，警察都會攜帶手銬、約束帶等工具，有時候不用，但大部分時候會用上。P市B派出所長更是稱，口頭傳喚的案子，“一般是抓起就走?！倍赑市T派出所，所長和教導員估計，在他們所在的派出所，大約有一半的案件在口頭傳喚時會使用約束帶，但很少使用手銬，還有相當一部分由警察拉住嫌疑人的手帶到派出所，但又不是很用力的情形。在較為精細的日本法判例中，這種行為仍被認為具有實質性的強制力?！?〕現行案件口頭傳喚中，根據具體情況采取強制性手段的必要性得到所有受訪警察的認可。大體上，可以將其必要性歸納為三種情形:一是阻止逃跑。P市公安局刑警大隊長稱，在口頭傳喚中是否使用手銬、約束帶是根據實際需要。對于何為“實際需要”，該隊長與T派出所長解釋為犯罪嫌疑人是否配合，如嫌疑人態度不好、不愿接受口頭傳喚或有逃跑可能，即有采取強制手段之需要。二是保障公共安全，即保護周圍群眾、警察及犯罪嫌疑人的人身安全。J區H派出所長稱，“如果歹徒身上有刀，可能自殘自傷，也可能傷害群眾、傷害受害人、傷及警察。如果傷到警察了，就算警察自己倒霉，但是如果傷到群眾了，群眾就有話說了，他們會問，你們知道他有武器還為啥不采取手段呢?”如何判斷有保障公共安全的需要，S派出所長提出，應根據案件種類和犯罪嫌疑人特點加以判斷，如搶奪、扒竊、故意傷害等案，犯罪嫌疑人通常隨身攜帶兇器，就很有必要采取強制手段。而P市T派出所教導員則根據案情是否重大加以判斷，如遇暴力犯罪等重大惡性案件，口頭傳喚時一定要用強制手段。三是防止證據滅失。對此，J區H派出所長解釋，在扒竊、搶奪案中現場抓獲犯罪嫌疑人時，其身上很可能還藏有偷、搶來的財物，以及作案工具，如未立即使用手銬、約束帶等控制其人身，嫌疑人就有機會將這些物品拋棄或轉移?？陬^傳喚中適用強制性手段的正當性與合理性甚至得到最高偵查機關的認可與鼓勵。公安部2012年7月制定的《公安機關辦理刑事案件程序規定(修訂稿)》第一百九十五條第三、四款規定:“對在現場發現的犯罪嫌疑人，經出示工作證件，可以口頭傳喚?！瓕o正當理由不接受傳喚的犯罪嫌疑人，經縣級以上公安機關負責人批準，可以當場拘傳。犯罪嫌疑人帶至公安機關后，應當及時補辦拘傳手續。”此處將“當場拘傳”作為口頭傳喚不能時的補救性手段，其實質就是認可在口頭傳喚適用時，可根據犯罪嫌疑人的態度決定是否適用強制手段。由于該規定與《刑事訴訟法》發生矛盾，〔10〕故在定稿中被刪除。但顯而易見，在口頭傳喚的強制性適用方面，最高偵查機關與J區、P市公安偵查人員群體有著高度一致的理念與態度，表現出強烈的實用主義傾向。由于我國公安機關采取高度一體化的指揮管理體制，基層偵查實踐中之所以能夠長期、公開、普遍地采取強制性口頭傳喚而未被禁止，在相當程度上應與這種主流的官方態度有關。
三、羈留期間的任意性
根據立法規定，留置的最長期限為48小時，傳喚(包括口頭傳喚)、拘傳最長期限為24小時。但這并不意味著每一起案件中警察都需要耗盡上述期限。期間的利用，應根據必要性原則加以決定，如短時間內能夠查明案情即無必要長時間限制犯罪嫌疑人的人身自由。故立法進一步規定了到案期限分段制度。留置期限分為三段，分別為12小時、24小時和48小時;傳喚、拘傳期限分為兩段，即12小時和24小時。同時，還規定了期限延長的具體條件和適用程序。其中，留置期限延長至24小時和48小時的條件分別為“12小時以內確實難以證實或排除其違法犯罪嫌疑的”和“不講真實姓名、住址、身份，且在24小時以內仍不能證實或者排除其違法犯罪嫌疑的”，最初12小時的留置由派出所負責人審批決定，而延長至24小時和48小時分別由縣級公安局值班負責人和主管負責人審批?！?1〕傳喚、拘傳期限延長至24小時的條件是“案情特別重大、復雜，需要采取拘留、逮捕措施的”，〔12〕而審批權在辦案部門負責人一級?！?3〕由于留置期限的相關規定在新《刑事訴訟法》實施后未有任何變化，故本文規范分析重點是傳喚、拘傳的期限，同時也是口頭傳喚期限。根據立法，這三類到案措施期限的延長應同時滿足兩個條件:一是案情特別重大、復雜，二是需要采取拘留、逮捕拘留。前一情形下案件查證壓力較大，后一情形則需要進行拘留、逮捕審批，兩種情形都要耗費較多時間，故延長期限不無道理。據此規定，如果案情并非重大、復雜，或者不需要采取拘留、逮捕，即不能延長傳喚、拘傳期限。實踐的情形如何?如上文所述，由于調研地區很少采用傳喚、拘傳，而留置期間變化不大，〔14〕下文考察、分析的重點將置于口頭傳喚。在調研地區，偵查人員口頭傳喚犯罪嫌疑人到案后，并不會立即展開訊問，而是首先將嫌疑帶至辦案區內的信息采集室進行安全檢查、拍照、測量身高、提取指紋、NDA樣本，然后再帶至訊問室進行訊問。在訊問開始時，偵查人員會在筆錄中注明采取了口頭傳喚，以及口頭傳喚到案的時間與結束的時間。如樣本1所示，犯罪嫌疑人田X因吸毒被口頭傳喚到案后，偵查人員即在第一份訊問筆錄中填寫了口頭傳喚犯罪嫌疑人到案的時間、離開公安機關的時間。上述流程在J區公安分局和P市公安局完全一致，原因是兩地公安機關都采用了公安部制作的、全國統一的訊問筆錄格式，而這一格式要求源于相關規定?！?5〕各派出所之間，口頭傳喚適用期間的差異較大。總體上，地處都會中心區域的J區公安局，傳喚期間較短，而地處三圈層(相對不發達地區)的P市公安局，情況剛好相反。如表1所示，J區兩個派出所(Y派出所和H派出所)的口頭傳喚期間基本控制在12小時內，延長至12小時的情形很少。對此，這兩個派出所的受訪警察強調兩個影響因素。一個因素是相關案件種類容易查證。相關案件類型主要是兩搶(搶劫、搶奪)、兩盜(扒竊、盜竊)和案件，對此，H所分管刑偵的一名副所長陳述，“這些案子我們都做熟練了，不需要花太多時間。一個值班組值班，中午、下午人到他手里，第二天一早在交班之前一般都能夠把人送到看守所羈押?！绷硪粋€因素是口頭傳喚延期的決定權實際在值班局領導一級。12小時不夠用時，偵查人員需要通過所領導向值班局領導電話請示。雖然通常都能得到批準，但畢竟不夠方便。在這種情形下，他們寧愿用留置替代，后者最長可達48小時。在P市，兩個派出所的偵查人員都反映，絕大多案件都會延長至24小時，而不考慮案情是否重大。對此，受訪人員的解釋是12小時的時限不能滿足刑拘審批的需要。T派出所的兩名所領導指出，新《刑事訴訟法》實施后，法制部門在審核刑拘時掌握的證據標準比以前更高，涉及犯罪過程的事實、情節都需要證據證明。如該所所長稱:“我們現在報刑拘不再像以往，有受害人的材料、有嫌疑人交代的材料就行了，還需要其他的旁證、現場的指認?！痹撍虒T補充:“現場指認起碼需要花費幾個小時。另外，還有贓物銷贓的渠道也需要查明?！边@對口頭傳喚期間帶來兩方面影響:一方面，由于需要調查的證據數量增加，傳喚期間查證壓力加大，取證時間延長;另一方面，法制部門審批刑拘時也會耗費更多時間，因為需要審查的證據數量較多。與J區公安局不同，P市公安局偵查人員需要延長口頭傳喚期間時，向部門負責人(如派出所所長)口頭報告即可，無須向局領導提出申請，這也使傳喚期間的利用更加方便。將實踐情況與立法規定比較，可以發現，實踐中口頭傳喚是否延長并不真正取決于是否具備“案特別重大、復雜”這一法定條件，而主要取決于由刑拘證明標準所產生的查證壓力:查證壓力較小的，口頭傳喚期間一般可控制在12小時之內;查證壓力較大的，多延長至24小時。
四、基于實踐的理論思考
本文通過對兩個地區的考察發現，新《刑事訴訟法》實施以來，口頭傳喚得到更加普遍的運用，這與其被擴張性適用和強制性適用直接相關，而到案后的羈留期間被偵查機關加以任意控制，雖能滿足偵查需要，卻極易侵犯犯罪嫌疑人人身自由。無論口頭傳喚的擴張性適用、強制性適用，還是羈留期限的任意性控制，都存在程序違法或不當問題。進一步分析，則可追溯偵查到案立法的若干缺陷，下文試從理論角度作一評價。新《刑事訴訟法》實施后，傳喚、拘傳的適用不增反減，與口頭傳喚的適用形成鮮明對比。這首先可歸因于口頭傳喚合法化，以及它自身具有的方便性和靈活性。但如果嚴格按照法律規定，口頭傳喚的適用率不至于達到如此普遍的程度，因為在立法上，它被限定為任意性到案措施，且適用對象僅為現行犯。在兩個地區的實證調查顯示，口頭傳喚之所以從立法上的“特殊性”措施發展為實踐中的“常規性”措施，根本上，還是因為它突破了法律規定的界限，被偵查人員加以擴張性適用與強制性適用。通過這種方式，它廣泛地適用于偵查人員首次面對犯罪嫌疑人時各種復雜、多變的情形，確保偵查人員有效地控制犯罪嫌疑人的人身，直至其順利到達公安機關。如何合理地評價這一問題?從嚴格的規則主義出發，口頭傳喚的擴張性適用與強制性適用于法無據，偵查機關本應當嚴格規范警察的行為，對違法適用到案措施的行為進行行政管控和紀律處分;檢察機關應當通過行使偵查監督職能，對此行為加以糾正;審判機關應認定附屬于這種行為的臨時性羈押具有非法拘禁性質，在此期間進行的審訊具有一定強迫性，程度嚴重的，可以認定屬于“刑訊逼供等非法方法”的范圍，排除由此獲得的口供。但是，這種主張過于理想化，沒有正視現行立法的內在缺陷。2012年修改《刑事訴訟法》時，立法機關雖然承認舊法規定的偵查到案措施體系無法應對現行犯到案之需，由此增加了口頭傳喚的規定，但并沒有充分考慮到偵查實踐的復雜性，仍堅持以傳喚、拘傳等令狀措施為主體的偵查到案措施體系，很難有效地滿足偵查實踐的需要。具體而言，問題之一是，非現行案件偵查中時常出現緊急情況，有證到案措施難以適用。在“由案到人”的偵查中，經過排查確定犯罪嫌疑人身份時，如果發現嫌疑人有逃跑或毀滅、轉移證據的跡象，需要立即采取到案措施，但如果按部步就地履行審批程序，獲得令狀之后再行傳喚或拘傳，采取行動的時機或已喪失。另一問題是口頭傳喚時，當出現嫌疑人拒不配合、可能身藏兇器、毀滅、轉移證據等情形，如不立即采取強制性手段，很可能無法使犯罪嫌疑人順利歸案。上述兩方面的問題在偵查中極易出現，唯有無證到案才能滿足偵查需要，立法機關卻未予考慮。這意味著，口頭傳喚必然被偵查人員“變通適用”。從法理上分析，僅就到案措施的決定而言，采用令狀程序還是口頭程序于人權保障價值較小，而對偵查目的實現之意義甚大。具體來說，到案措施的適用包括兩個前后相繼的階段:一是到案環節，即偵查人員通過一定手段將犯罪嫌疑人帶至偵查機關;二是臨時性羈留環節，偵查人員將犯罪嫌疑人控制在辦案場所，在一定時間內限制其人身自由，在此期間進行訊問和調查。比較而言，到案措施的運用能夠確保針對犯罪嫌疑人的事實調查(訊問、辨認、人身搜查等)和人身保全(拘留、逮捕)能夠順利進行，對偵查的進程和結果影響極其重大，而這一環節持續時間短暫，通常不足一小時，即使采取強制性手段，對犯罪嫌疑人人身利益的影響程度也較小。真正需要嚴格控制的是臨時性羈留環節，在此期間，犯罪嫌疑人被剝奪人身自由短則數小時，長則十幾個小時，最長可達四十八小時(留置)，對其生活、工作或學習影響重大。故按偵查比例原則考量，對強制性或任意性到案手段的適用，應賦予偵查人員較大的自由裁量，而在嫌疑人到案后，應強化對臨時性羈留及其期間的審查與控制。從比較法角度，主要法治國家的立法基本符合這一法理。一方面，無證到案措施，特別是強制性的無證逮捕是到案措施體系中的主要種類。例如，在英國和美國，到案措施有傳票傳喚(任意到案措施)和逮捕(強制到案措施)兩種類型，而逮捕又分有證逮捕和無證逮捕。根據立法規定，無證逮捕適用的情形極其寬泛，以致于在實踐中成為常規的到案手段。在英國，按照1984年《警察與刑事證據法》的授權，如果犯罪嫌疑人涉及的是可捕罪，警察可以實施無證逮捕(第二十四條)，即使此時通過傳票進行訴訟也是可行的。〔17〕對于一般的非可捕罪，只要警察有合理懷疑犯罪嫌疑人已經或正在實施犯罪，且拒絕身份調查或為公共安全之目的，即可實施無證逮捕(第二十五條)。一項研究顯示，20世紀80年代末，英國采用傳票傳喚的案件只占案件總量的2%，其他均是無證逮捕?！?8〕在美國，法定的到案措施只有逮捕。在公共場所，警察對任何犯罪嫌疑人均可實施無證逮捕，只有住宅逮捕才需要事先獲得逮捕令?！?9〕又如在法國，無論是在現行案件還是非現行案件中，司法警察官都可以“召見”有可能對犯罪事實提供情況的任何人，并且聽取他們的陳述，其中包括參與了犯罪的人(《刑事訴訟法》第六十二條、七十八條);如果認為有必要，還可以將其拘留24小時(《刑事訴訟法》第六十三條第一款、七十八條)。
“人民檢察院刑事訴訟規則（試行）”第五十二條、五十三條對申請調取證據的規定與最高法規定如出一輒：對于審查階段辯護律師申請檢察院進行收集、調取證據的，人民檢察院認為需要收集、調取證據的，應當決定收集、調取并制作筆錄附卷；對于決定不收集、調取的情形，應當書面說明理由。高檢規則同樣存在自由裁量空間過于寬泛的弊端，并且同樣沒有給予辯護人救濟權利。無救濟則無權利，倘若辯護律師行使閱卷權，發現偵查機關少收集或根本未收集關于犯罪嫌疑人罪輕、無罪的事實與證據，而按照規定辯護律師又不享有收集這方面證據的權利或者客觀上無法收集的證據，如果被檢察院“認為不需要”、“沒有必要”收集，則犯罪嫌疑人的權利就無法得到保障。事實上，在審查階段、審判階段，辯護律師的調查取證權是否能夠實現依然取決于檢察院與法院的主觀衡量標準。
二、申請調查取證難的法理分析
（一）兩造對立的訴訟體系是根本原因
依據《刑事訴訟法》與《刑法》的相關規定，辯護律師進行調查取證活動的主要目的為對抗公訴方，以證據證明公訴方所指控的事實不清、證據不足或辯護證明力的充分。所以律師在幫助犯罪嫌疑人調查取證中，調查搜集的即三類證據：其一為直接有利于被告人的證據，包括被告人不具備犯罪的主觀故意要件、沒有犯罪目的、被告人具有不在犯罪現場的證明、被告人沒有作案動機與時間，或者被告人基于排除違法的阻卻事由及具備可以從輕或者減輕處罰的量刑情節等。其二為能夠否定公訴機關證據能力的證據，主要指否定公訴機關證據合法性與關聯性的證據，如以刑訊逼供收集到的證據、不符合法定收集程序得到的證據、不具備真實性的傳聞證據等同案件事實沒有關聯或不合法的證據。其三為能夠對抗公訴機關證據證明力的證據，為了動搖審判員對公訴方證據證明力的內心確信，辯護律師在不能證明公訴方證據效力的情況下，必須尋找與公訴方證據證明事項所矛盾的證據為被告人爭取辯護利益?！?〕無論辯護律師收集的是何種以上證據都會影響公訴方公訴行為，觸及公訴機關訴訟利益，使公訴方對辯護律師產生對抗；而且在審查階段，辯護律師調查取證權的行使是需要向公訴機關申請方能行使，由此造成律師申請調查取證的困難。
（二）辯護律師缺乏正當辯護、取證行為的豁免機制
在兩造對抗的訴訟模式當中，賦予辯護律師調查取證權本是對偵查機關的一種權力監督與制衡，有利于實現程序公正、糾正程序違法，但是偵查權是行政權的擴張權力，偵查機關在偵查程序中往往具有封閉性、秘密性與單方面性的特點，作為私權利介入的調查取證權極易影響到偵查活動的運行，所以律師在行使申請調查取證權時往往被偵查機關所責難，并且還需要承擔被追訴的風險，《刑法》第三百零六條規定的辯護人、訴訟人毀滅證據、偽造證據、妨害憑證罪往往成為公訴機關追究律師責任的依據，而且該罪犯罪主體包括辯護人、訴訟人，由于主體特定，難免產生因人設罪的嫌疑；《刑法》第310條規定的窩藏、包庇罪的犯罪主體沒有將辯護律師排除在外，辯護律師得保護犯罪嫌疑人、被告人的利益是作為刑事訴訟法的理念體現在刑事訴訟活動中，但是當律師在調查取證中如果發現有犯罪分子罪重或具備加重刑罰的情節而予以隱瞞不揭發就有被追究其包庇罪的刑事責任。特定主體的條款與憑證豁免權的缺失無形中加大了律師行使權利當中的職業風險。
（三）私權利的行使依賴于公權力
辯護律師的權利來源于犯罪嫌疑人、被告人的授權，所以申請調查權既不屬于國家權力，也在社會權利的范圍以外，僅僅是公民辯護權利的延伸。而偵查機關、公訴機關代表進行訴訟，擁有國家賦予的調查取證權，律師一方面有賴于公訴機關行使調查取證權，另一方面這種權利權的調查取證權不具有國家權力賦予的取證權力天然的強制性，如果證人或者被害人對辯護律師的調查取證不認可或不配合將直接導致取證難以進行。對于難以開展的取證，法院沒有任何救濟措施。如果辯護律師不能行使調查取證權，則只能依賴公訴機關的調查取證，公訴機關一方面承擔公訴職能，收集犯罪、加重處罰的證據材料，力圖使犯罪嫌疑人承擔應有的刑事責任；另一方面如果還要負擔收集其罪輕、減輕處罰的證據材料，那么其證據公信力與公平程度將很難得到保證。所以，《刑事訴訟法》對于辯護律師的申請調查取證權的限制在事實上剝奪了辯護人的辯護能力。
三、完善申請調查取證權的建議
（一）規范決定主體
新《刑事訴訟法》規定有權決定辯護律師申請調查取證權的主體為人民檢察院與人民法院，人民檢察院作為行使國家追訴權的國家機關，其權力具有與生俱來的對抗性、天然的不可中立性，如果將權力與權利的行使權集中于人民檢察院不符合權力的制衡設計。由此，決定權主體最好集中于在兩造對抗的訴訟中保持中立的人民法院，檢察院專司審查職能與監督職能。
（二）賦予律師豁免權
新《刑事訴訟法》第四十六條規定：辯護律師對在執業活動中知悉的委托人的有關情況和信息，有權予以保密。此處對于“有關情況和信息”并未明確規定，可以被視為賦予了辯護律師狹義的豁免權?；砻庵贫鹊囊饬x在于確保律師的辯護人地位，保證律師不因為在執業過程中的正當行為而受司法機關追究刑事責任。新《刑事訴訟法》四十六條的規定與《律師法》第38條第2款相似，在一定程度上給予辯護律師豁免權，但僅限于保密的范疇，對律師在訴訟中的其他正當行為并沒有豁免。針對司法實踐當中存在的辯護律師易受追究責任的現實，應當賦予律師廣義的豁免權，以便更好行使辯護權。
（三）完善申請程序
新《刑事訴訟法》對于申請調查取證的理由并示明確規定，而最高法的司法解釋也較為模糊：“人民法院認為……確為必要”。這樣的規定不具有操作性，不利于被告人或辯護人申請調查取證。在最高法的司法解釋中應當明確應當準允調查取證的情形，確保申請調查取證權的正當行使。同樣，《刑事訴訟法》并沒有給予辯護人對被決定不準許、不同意調查取證申請情形的救濟權利，救濟是權利行使的基本保障，救濟途徑的缺失不利于辯護人辯護權利的行使。因此，法院應當賦予辯護人向其或上級法院申請復議一次的權利。
（四）完善偵查階段的申請取證
新《刑事訴訟法》沒有賦予辯護律師偵查階段的申請調查取證權，從犯罪嫌疑人的利益出發，不讓辯護律師在偵查階段介入調查取證不利于其權利的維護。偵查階段是查找、固定、核實犯罪嫌疑人相關犯罪事實證據的重要階段，辯護律師盡早介入偵查可以盡早獲取證據材料的準備。但在司法實務當中，偵查機關壟斷著偵查階段證據的調查、占有，不愿律師介入的原因往往是擔心辯護律師同偵查機關爭奪證據。因此，讓辯護律師從偵查階段開始行使申請調查取證的權利是填補偵查階段權力制約空白的必要措施。
（五）賦予辯護律師勘驗、搜查、扣押、凍結等在場權
(一)適用對象的界定方面存在矛盾
1．適用對象界定中的相關概念存在并列不當的情況在新刑事訴訟法中，控制下交付的適用對象界定中將“違禁品”與“財物”進行并列，存在較為嚴重的邏輯方面的錯誤。通過對“違禁品”與“財物”兩個概念進行比較，發現兩者之間存在著相互交叉的范疇。例如槍支從一般意義上講屬于“違禁品”，但對于軍工企業而言又屬于“財物”。兩者之間界限并不明確，將兩者并列并不妥當。2．適用對象的界定范圍相對比較狹隘在新刑事訴訟法中，控制下交付實施的對象僅僅局限在違禁品與財務兩個方面。有些物品既非違禁品，也不屬于財務，但是在案件偵破的過程中也存在控制下交付的情況，這與新刑事訴訟法中的適用對象的規定并不相符。例如假幣、假藥、偽造增值稅專用發票等，這些并不屬于違禁品與財務，依照刑事訴訟法中的規定是不能夠對其進行控制下交付的。但是在相關的案件的偵破過程中往往具備控制下交付的條件，但卻不能實施，會在一定程度上影響案件偵破效益。
(二)啟動條件的規定較為模糊與主觀
在新刑事訴訟法中，將控制下交付的啟動條件規定為“根據偵查犯罪的需要”。在對其進行理解的過程中，最為重要的就是界定“需要”二字。在心理學中，認為“需要”是人的主觀狀態，是生理需求與社會需求在人腦中的反映。從心理學的角度對控制下交付的啟動條件進行分析，其更加注重偵查機關的主觀要求，而忽視了實施的客觀可能性。此外，啟動條件的規定較為模糊，可操作性較差，導致偵查人員可能陷入到無所適從或者濫用的局面，導致控制下交付的啟動不能夠選準準確的時機，增加控制下交付的風險。
(三)申請與執行的程序缺乏具體性
在新刑事訴訟法中規定，公安機關實施控制下交付的申請與執行都“依照規定”，但對規定的內容卻并未具體體現。時至今日，我國在法律層面中都沒有對控制下交付的申請與執行程序進行明確的規定，所存在的都是一些文件與協議。主要的文件包括《公安機關禁毒民警執勤行為規范》、《關于案件偵查協作有關問題通知》等;主要的國際協議包括《聯合國禁止非法販運品與精神藥物公約》等。這些文件與協議成為了我國警方實施控制下交付的重要依據，能夠為反毒的國際合作提供更高的保障。但是依據這些文件與規范對控制下交付進行規制，存在一定的問題，例如缺乏法律的剛性與強制性、缺乏具體的申請與執行程序等。
(四)控制下交付與相關法律規定存在沖突
從長期的偵查實踐中可知，我國對于控制下交付缺乏明確的法律規定，在運作方面存在非常嚴重的違法性，與刑事訴訟法、海關法、出境入境管理法等相關法律規定都存在嚴重的沖突。在新的刑事訴訟法中，雖然針對控制下交付制定了相關的規定，但是其與相關法律規定之間的沖突并未得到解決。例如，在刑事訴訟法的相關規定中指出，我國的搜查與扣押都是公開的，但是在控制下交付進行執行的過程中，如果偵查機關采用公開的搜查與扣押方式將會驚動犯罪嫌疑人，因此需要在絕密的狀態下執行，但是這種非公開的搜查與扣押在新刑事訴訟法中是沒有法律依據的。
二、結論與建議
(一)結論
我國在對刑事訴訟法中的控制下交付立法模式進行規制的過程中，實現了國際傳統立法模式的突破，與國際公約的發展相互適應。但是，新刑事訴訟法中控制下交付的相關規定只有一條，內容較為粗疏、可操作性較差，同時還與國際公約相互抵牾。因此，對控制下交付立法進行變革已經成為必然的選擇。在對控制下交付立法的改革與完善路徑進行選擇的過程中，需要考慮的因素主要包括兩個方面:第一，刑事訴訟法修正案在2012年3月15日頒布，2013年1月1日生效，刑事訴訟法在短時間內并不會對其再次進行修正，難以滿足控制下交付變革的需求;第二，我國刑事訴訟法的容量較少、設計抽象，而控制下交付這種偵查措施又較為復雜，在刑事訴訟法中對控制下交付進行詳細、系統的規范存在一定的難度。通過以上兩個方面因素的考慮，本文指出控制下交付改革與完善的主要路徑包括:第一，對《公安機關辦理刑事案件程序規定》進行修改，從而實現對控制下交付的具體化與規范化;第二，通過專門性行政規章的執行實現對控制下交付的規范;第三，通過制定專門的《控制下交付法》實現對控制下交付的規范。這些改革與完善的路基各自具有自己的優勢與不足，通過對這三種路徑進行綜合分析之后得出，選擇第三種路徑的可行性較高。
(二)建議
（一）刑事訴訟法的概述
我國刑事訴訟是指人民法院、人民檢察院和公安機關在當事人及其他訴訟參與人的參加下，依照法定程序，追究犯罪，確定被追訴者刑事責任的活動。刑事訴訟法，是指國家制定或認可的調整刑事訴訟活動的法律規范的總稱。
1.刑事訴訟參與人
刑事訴訟參與人是指在刑事訴訟過程中享有一定訴訟權利，承擔一定訴訟義務的除國家專門機關工作人員以外的人。根據刑事訴訟法的規定，訴訟參與人包括當事人、法定人、訴訟人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員。當事人是指與案件事實和訴訟結果有切身利害關系，在訴訟中分別處于控訴或辯護地位的主要訴訟參與人，是主要訴訟主體，具體包括：被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟當事人。其他訴訟參與人，指除當事人以外的訴訟參與人。包括法定人、訴訟人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員。他們在訴訟中是一般的訴訟主體，具有與其訴訟地位相應的訴訟權利和義務。
2.刑事訴訟的管轄、回避、辯護和
刑事訴訟的管轄是指公安機關、檢察機關和審判機關等在直接受理刑事案件上的權限劃分以及審判機關系統內部在審理第一審刑事案件上的權限劃分。刑事訴訟的管轄分立案管轄和審判管轄兩大類。
刑事訴訟中的回避是指偵查人員、檢察人員、審判人員等對案件有某種利害關系或者其他特殊關系，可能影響案件的公正處理，不得參與辦理本案的一項訴訟制度。刑事訴訟中的回避可以分為自行回避、申請回避、指定回避三種。
刑事訴訟中的辯護，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人針對控訴方的指控為犯罪嫌疑人或被告人進行無罪、罪輕、減輕或免除罪責的反駁和辯解，以維護其合法權益的訴訟行為。辯護可以分為自行辯護、委托辯護、指定辯護。
刑事訴訟中的，是指人接受公訴案件的被害人及其法定人或者近親屬、自訴案件的自訴人及其法定人、附帶民事訴訟的當事人及其法定人的委托，以被人名義參加訴訟活動，由被人承擔行為法律后果的一項法律制度。
3.刑事訴訟證據、強制措施和附帶民事訴訟
刑事證據的種類包括：物證、書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解；鑒定結論、勘驗、檢查筆錄、視聽資料。刑事訴訟中的強制措施，是指公安機關、人民檢察院和人民法院為保證刑事訴訟的順利進行，依法對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進行暫時限制或依法剝奪的各種強制性方法。根據我國刑事訴訟法的規定，強制措施有拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕。刑事附帶民事訴訟是指司法機關在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責任的同時，附帶解決因被告人的犯罪行為所造成的物質損失的賠償問題而進行的訴訟活動。
（二）刑事訴訟程序
1．立案和偵查
立案是指公安機關、人民檢察院、人民法院對報案、控告、舉報和犯罪人的自首等方面的材料進行審查，以判明是否有犯罪事實并需要追究刑事責任，依法決定是否作為刑事案件交付偵查或審判的訴訟活動。偵查是指偵查機關在辦理刑事案件過程中，依照法律進行的專門調查工作和有關強制性措施。偵查行為包括：訊問犯罪嫌疑人；詢問證人、被害人；勘驗、檢查；搜查；扣押物證、書證；鑒定；辨認；通緝。
2．刑事
刑事是指享有控訴權的國家機關和公民依法向人民法院提訟，要求人民法院對指控的犯罪行為進行審判，以追究被告人刑事責任的訴訟活動。我國實行的是以公訴為主、自訴為輔的模式。
3．刑事審判程序
憲法是保障公民基本權利的根本大法，本論文由整理提供保障人權是憲法的核心內容。馬克思曾說：憲法是一張寫著公民權利的紙。如果一國憲法不能很好地保障公民的人身自由權利，那……
逮捕是在一定的期限內依法剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并進行審查的強制措施，是刑事訴訟強制措施中最為嚴厲的方法。為了防止實施不必要的逮捕，防止司法人員濫用權力而侵害人權，最大限度地避免出現司法不公，各國刑事訴訟法對實施逮捕這一強制措施都根據憲法原則作了必要限制。除了嚴格逮捕條件之外，都對逮捕權的程序性分配作了合理規定。逮捕權的合理設置不僅影響著逮捕活動的目的合理性，而且還體現著整個逮捕過程的合理性，并在防止非法剝奪、侵害公民人身自由權力方面起著至關重要的作用。
在刑事訴訟中，逮捕權被濫用的最大威脅來自追訴機關。逮捕被追訴人不僅可以防止被追訴人阻礙、擾亂追訴活動的順利進行，而且還可以通過直接控制被追訴人而獲得許多其他偵察的便利。正因為如此，司法實踐中，追訴機關不可避免地具有廣泛采用逮捕的強烈傾向，如果不加以有力的約束，必然導致逮捕權的濫用。
事實上，在我國司法實踐中，絕大多數案件的逮捕是由人民檢察院批準或決定的。而人民檢察院是我國唯一的公訴機關，在刑事訴訟中代表國家行使公訴職能。同時，對于一定范圍的案件還享有偵查權，承擔著偵查職能。由作為追訴機關的人民法院行使審查批準逮捕和決定逮捕的職權，其能否保持中立、客觀的態度是令人懷疑的。而據官方統計，1998年全國公安機關報批案件447472件，689025人，人民檢察院批捕388788件，582120人，批捕率分別是86.89%和84.48%。批捕率如此之高，原因就在于其一：公安機關偵察訊問犯罪嫌疑人的審查訊問程序往往成為追訴機關獲取口供、核實證據的手段。人民檢察院批準決定逮捕執行后，不是由司法機關而是由公安機關自己負責審查訊問犯罪嫌疑人，這種自己審查自己的程序設計更本不可能防止不必要的羈押。而且，由于逮捕犯罪嫌疑人可以減少偵察偵察活動的障礙，逮捕之后公安機關又可以隨時訊問被逮捕人，這種寬松的制度客觀上誘發了公安機關進一步逮捕的要求。其二：由于檢察機關在刑事訴訟中承擔著控訴的職能，新刑事訴訟法廳審理形式的改革，加大了檢察機關舉證的力度，再加上大量自偵案件的自報自批以及檢察機關與偵察機關存在法定的相互配合的關系，往往將逮捕作為進一步收集證據、偵破案件的快捷手段。依據訴訟法里，批捕權的目的只是為了保全證據或保全犯罪嫌疑人、被告人日后就審的機會，而把批捕權當成偵查手段“以捕代偵”恰恰是對批捕權制度的法律功能的嚴重扭曲，也是野蠻落后的封建社會制度中有罪推定觀念的集中表現，實質上是一種假借法律名義濫用國家權力的變種，是對我國憲法保障人權基本精神的嚴重背離。
憲法具有最高的法律效力，它是普通法的立法依據和立法基礎。普通法律不能與憲法相抵觸，否則無效。我國憲法第5條第3款明確規定：“一切法律，行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸?！币虼耍覈淌略V訟法必須以憲法為基礎和依據制定相應的法律，其內容不得與憲法相抵觸。于是，在憲法的有關批捕權原則的指導下，我國刑事訴訟法第59條規定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經過人們檢察院批準或者人民法院決定，由公安機關執行?！被趹椃ㄅc刑事訴訟法對批捕權的規定，導致在刑事訴訟中，控辯雙方嚴重失衡，不利于實現現代刑事訴訟法中追求控制犯罪和保護人權和諧統一的目的。首先，賦予檢察機關批捕權嚴重損害了當事人平等的訴訟機制。當法律賦予控方以批捕權時，就是將控方明顯置于不平等的地位，給予不平等的權利和機會，因為辯護方既沒有法律賦予的控方實行強制的權力，也沒有這種能力。這是對訴訟規律的破壞，是一種社會不正義，當事人平等是人們通過訴訟尋求社會正義，確保司法公正的基本條件。沒有法律對當事人訴訟地位和條件的同等對待，就不會有司法公正，訴訟就會失去其存在的根本價值基石。其次，賦予檢察機關批捕權違反了刑事訴訟方式的無妨害性這一正當性標準。在控辯雙方的訴訟對立中，法律理應為雙方提供平等的條件和機會，各方通過對其訴訟職能的充分有效行使，合理實現其預期目的。如果允許用妨害他方行為的方式贏得訴訟，就是對訴訟規律的破壞和對另一方正當權益的損害，歸根到底是對司法公正的破壞。這樣的訴訟方式顯然是非理性的、不正當的。司法實踐中，個別檢察官濫用批捕權惡意報復辯護律師的惡性案件時有發生，是控辯失衡的極端表現。
司法實踐中檢察機關濫用批捕權造成的嚴重弊端破壞了法律的嚴肅性、憲法的權威性。具體表現在：其一，“以捕代偵”普遍存在，使批捕權成為一種服務于控訴職能的附屬權利，遠離了立法宗旨，危害甚大。其二，“該捕的不捕，不該捕的亂捕”本論文由整理提供由于檢察機關工作人員良莠不齊，對修正后的刑事訴訟法規定的逮捕條件“有證據證明有犯罪事實”把握不準，導致批捕權的運用有很大的隨意性。其三，相互扯皮的案件增多。由于檢察機關和偵察機關時常就使用逮捕條件在認識上產生分歧，造成有些案件久報不批，不僅影響訴訟效率，且使一部分案件由于受訴訟期限等主客觀條件限制不得不另作處理，嚴重損害了法律的嚴肅性。其四，易造成司法機關資源的浪費，增加訴訟成本。由于檢察機關隨意批捕，一旦法院做出無罪判決，就會引起國家賠償，同時給我國法治事業帶來不利影響。其五，批捕程序缺乏最低限度的公開性和有效的救濟程序，一旦檢察機關做出錯誤批捕決定，公民人身自由就會處于被侵害的狀態，這顯然是與法治社會的理念相違背的。
目前，我國檢察隊伍素質偏低，享有批捕權極易侵犯人權。由于種種原因，檢察隊伍中受過嚴格、系統、規范的法律專業知識培訓的人員所占比例甚小。特別是現任主要領導干部，多數來自社會的其他部門，自身法學知識不系統，業務能力跟不上工作需要。據有關人士考察，受過正規法學教育的檢察官平均只占10%左右，基本掌握刑事法律的檢察官人數比例尚達不到50%，掌握基本民事、經濟法律知識的約占15%左右，而初步了解國外法律知識和國際慣例得不到3%，檢察隊伍知識結構單一，知識面狹窄，素質偏低，如果享有批捕權，在我國現行訴訟機制不很完善的情況下，濫用逮捕手段的可能性是不言而喻的。
當前，世界上大部分國家均將批捕權賦予具有中立地位的法庭或法官。在現代逮捕制度中，除非法定緊急情況外，追訴機關一般不得自行決定逮捕，對于必須逮捕的，追訴機關只能通過向中立的司法機關提出申請，由法庭或法官決定是否逮捕。由于逮捕是由不具有追訴傾向的法庭或法官決定的，所以能夠更加客觀、更加嚴格、更加公正的審查是否具備法定的逮捕條件以及有無逮捕的正當性，從而可以有效地避免由追訴機關自行決定逮捕時難以嚴格貫徹法定逮捕條件的弊端。因此我國憲法應當將批捕權賦予人民法院而不能由其他機關行使。其原因：超級秘書網
第一，這是由審判機關在刑事訴訟中的法律地位決定的。法院在刑事訴訟中總是處于核心和關鍵地位。法院經過審判程序做出的裁決是國家對刑事案件做出的最終法律規定。因而法院對訴訟進程具有權威性作用和決定性影響，那么對涉及人身自由和訴訟程序具有重大意義的批捕權，統一由審判機關行使更具有權威性，也與其法律地位相適應。
第二，法庭或法官雖然享有逮捕權，一般情況下，卻不能主動決定逮捕，而必須等待追訴機關的逮捕申請，從而防止了司法機關淪為公訴工具的危險
第三，由審判機關行使批捕權，更有利于實現程序正義。在現代刑事訴訟中，控訴、辯護和審判是三種基本的訴訟職能。保障充分實現控辯平衡、控辯對抗、無罪推定、控審分離、審判中心已成為程序正義的基本要求。由于法官能夠對控、辯雙方保持一種不偏不倚的超然中立態度，這樣更有利于公正地把握批捕權的運作，即可以有效防止將那些無辜公民納入到訴訟中來，又可以最大限度地防止其他法定機關濫用國家司法權現象的滋生，體現出嚴格的法律制約性，這是程序正義的必然要求。
第四，由審判機關行使批捕權，既有利于實現訴訟目的，又與訴訟職能相適應。審判職能的核心是定罪力量刑，審判機關對罪與非罪的界線把握得最準確、最具權威性，這正是行使批捕權的前提條件。審判機關享有批捕權，與偵查控訴機關形成相互制約、相互監督的法律關系，由于不存在利害關系而更傾向于嚴格而準確地把握逮捕的實質條件，這樣更有利于實現刑事訴訟控制犯罪和保障人權目的的和諧統一。
