時間：2022-02-25 13:29:33
序論：在您撰寫形式政治論文時，參考他人的優秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發您的創作熱情，引導您走向新的創作高度。
知識產權又被稱為知識財產權，亦可稱作知識財產所有權。與民法上的所有權相比，由于其客體的無形性從而導致了知識財產所有權與民法上的所有權存在諸多不同之處。(筆者認為，嚴格意義上講，知識產權并不能稱作完全所有權，稱作相對所有權或許更加妥當。)知識產權制度起源于歐洲，1474年歐洲威尼斯共和國頒布了世界上第一部專利法，1709年英國頒布了世界上第一部著作權法即《安娜女王法令》，1804年法國頒布了世界上第一部《商標法》，初步構成了現代知識產權體系。隨著科技的發展與社會的進步，一些新興領域出現，知識產權的體系不斷擴張。比如商業方法專利，在以前商業方法是不能被授予專利的，但隨著美國StateStreetBank案的終結，商業方法專利成為可能，繼之而來的是商業方法專利的大量涌現以及如火如荼的訴訟。設立知識產權的目的在于鼓勵創新，那么知識產權與創新是否存在必然聯系?此問題直接關系到知識產權制度設立的必要性問題。早在19世紀的歐洲，就曾出現過反知識產權運動。以荷蘭和瑞士為例，荷蘭早在1817年就頒布了國內第一部專利法，但這一部專利法因存在很大缺陷而在1869年被廢止。瑞士在1866—1882年通過全民投票的方式將其國內的專利法予以廢止。兩國在這一時期的無專利制度給許多學者研究知識產權制度與促進科技創新之間是否具有正相關性提供了研究范例。研究結果卻確令人大跌眼鏡:兩者之間并無顯著的關聯性。筆者認為，雖然在這一時期兩國處于無專利狀態，但兩國均參加了《巴黎公約》，依據《巴黎公約》的規定，締約國之間可以享受國民待遇與優先權限制，因而這里的無專利狀態并不是絕對的。
目前國際上出現的反知識產權思潮，在否定知識產權正當性的過程中，往往從知識產權制度的壟斷特性出發，針對知識產權制度在實際運行過程中產生的一些負面效應，從倫理角度大加撻伐，從道德維度對其進行指責。無可否認，知識產權制度本身是人為設定的，它是社會經濟發展到一定階段的產物，但任何制度都不是完美無缺的。依據澳大利亞法學家布拉德•謝爾曼，英國法學家萊昂內爾•本特利的觀點，知識產權的演進過程可以分為兩個階段:前現代知識產權制度與現代知識產權制度。前現代知識產權制度正當性的依據是洛克的勞動財產論，現代知識產權制度所依據的是邊沁的功利主義。前現代知識產權制度依據洛克的勞動財產理論基于這樣的邏輯:我付出了勞動，而這種勞動是創造性的、全新的，我并沒有拿走屬于公眾的東西，所以我付出了智力勞動的產品，應當成為我的財產。
但是，現代知識產權法的思維轉向了智力勞動的產品本身即是否有價值，是否對社會公眾有益，智力勞動仍然是該對象的前提，但它已經不受重視了。這個轉向造成的結果是道德因素被逐漸弱化，效率因素逐漸擴張。因此，前現代知識產權的邏輯結構是“知識+道德”，而現代知識產權的邏輯結構是“知識+效率”。至此我們發現，知識產權制度性之論爭，從哲學層面上講實質上就是“權利”與“功利”之博弈。
二、知識產權正當性論爭理論之缺陷
(一)勞動財產理論基礎及缺陷1689年，英國思想家約翰•洛克在其撰寫的政治論文《政府論》一文中提出了上帝賦予人類與生俱來的三項基本權利:生存權、自由權和財產權。在這三項基本權利中，財產權是最為核心也是最富有特色的部分。洛克的勞動財產論認為，人們應該擁有通過自己勞動所產生出來的物品。［4］1該理論作為知識產權的正當性根據經常被引用，但作為知識產權發源地的英國，最初并不是從洛克的勞動財產論中尋找依據的。英國的學者在討論文學作品的財產權時，最初試圖從羅馬法中尋找支持依據。不幸的是英國的學者并沒有從中找到知識產權的正當性依據，因為查士丁尼的《法學階梯》指出，一個人只有通過占有或者先占才能取得對無主物的所有權。［5］24－27由于知識具有非競爭性，多一個人享用，不會影響他人的享用;具有非排他性，一旦公開，就無法控制他人享用。如果給知識界定產權，權利人必須首先公開，與別人交流，才能確定產權的邊界，而一旦公開，其他人立即占有了權利人的知識，因此通過先占給知識界定產權是困難的，也就很難將其劃歸到財產的范疇。于是文學財產的支持者便把焦點轉移到勞動上來，洛克的勞動財產理論正好給知識產權的正當性論證提供了很好的契機。洛克認為占有事物唯一正當的辦法，就是直接從自然，從“萬物之母”，而不是從他人那里得到它們;要使共有物成為自己的，唯一正當的辦法就是通過自己的勞動占有它。每個人都是他自己的所有者，因而他通過自己的肉體的工作亦即勞動而獲得物體，他理應成為該物體的所有者。因此，如果一個人將他的勞動，即使只不過是采摘草莓中所包含的勞動，結合在沒有主人的物體之上，那些東西就成為他所獨有的財產，勞動乃是與自然權利相符合的唯一的占有財產的資格。
洛克關于因勞動而享有產權的思想進而決定產權歸屬為文學財產權尋求正當性依據，提供了支撐，也成為知識產權最初的正當性根據。洛克認為，只要自然人通過自己的勞動與處于共有狀態的某物結合在一起的時候，就取得了該物的所有權。這種說法將勞動與財產關系過分簡單化的論斷是值得商榷的。21世紀是知識財產攻防的關鍵時代，知識財產的攻防戰略，不僅是企業，也是一個國家取得成功的關鍵。由于知識產權蘊含著巨大的經濟效益和社會效益，各國紛紛制定相應的知識產權戰略，加大對知識產權的保護，因此知識產權體系日益出現擴張化的趨勢。知識產權體系在日益擴張化的同時，知識產權的私權屬性與公共利益的矛盾沖突日益激化。作為知識產權正當性理論支撐的勞動財產理論，在面對此問題時顯得捉襟見肘。洛克的勞動財產理論，其本質就是私權神圣，對于勞動者通過自己勞動獲得的無形財產，勞動者可以隨意處置，這是上帝賦予人與生俱來的權利，任何人無權剝奪。但是，在一些涉及人類共同福祉的領域，比如醫藥領域，面對一些困擾人類多年的頑疾，諸如癌癥、白血病、艾滋病，我們首先考慮的不應該是授予該治療方法以專利，而是如何挽救那些飽受惡疾折磨的痛苦患者。因此，如何調和知識產權私權屬性與公共利益的矛盾，勞動財產理論無法作出合理的解釋。正如格勞秀斯指出的，通過占有而產生私人所有權應當具備一個事實上的前提，即占有物必須具備一定的邊界，私人能夠通過自己的物理力量占有它。因為一個無形物體本身的邊界無限擴大時，私人要想通過勞動來確定其對這個物體的財產權將是一件十分困難的事。
(二)功利主義基礎及缺陷功利主義可以溯源到18世紀蘇格蘭哲學家大衛•休謨的論著，但功利主義的典型代表和集大成者是杰里米•邊沁(JeremyBentham，1748—1832)，他詳盡且系統地完成了功利主義的學說。［8］功利主義學說用于知識產權領域形成了激勵理論，即通過賦予發明者所享有對發明的獨占排他性權利，以便其被廣泛利用，從而促進技術的進步、產業的發展，進而最大程度地促進社會福祉。作為一種價值評判標準，功利主義包括三個方面:后果主義、福利主義、總量排序。后果主義是指對于行動、規則、機構等所做的一切選擇都必須根據其后果來評價。福利主義指的是對于事務狀態的評價根植在每種狀態各自的效用上，它不直接關注諸如權利、責任等的實現或違反。如果把福利主義和后果主義聯系起來，我們就會發現每一項選擇必須按照它自身產生的效用來衡量，也就是說任何一項行動都要按其產生的后果狀態來評判，而后果狀態要按其效用來評價。總量排序，指的是把不同的人的效用直接相加而得到總量。
功利主義是一門實用主義哲學，與形而上的注重追求人類終極價值不同，它體現的是對現實生活的關懷，評價真理的標準是觀察其實際效果如何，強調真理在經驗上的可行，因而迅速成為目前知識產權正當性依據的主流觀點。純粹以功利視角研究知識產權也存在很大的問題，功利主義由于追求的是總量，而忽視了個體的不平等，因而遭受了許多反知識產權學者的批評。比如列車難題:假設有一列車正在高速行駛，你是此列車的車長。如果繼續行駛，將會導致5人喪生;如果換軌，便能救回該5人，可是又會導致1人喪生。面對此問題，如何選擇?基于功利主義，其答案不言自明。以功利主義理論為支撐的知識產權領域，同樣存在著這種選擇。不管怎樣選擇，都會陷入一個兩難的選擇。我們可能對普遍的幸福感興趣，但我們不僅關注總量，而且也關注幸福的不平等程度。
三、知識產權正當性理論之重構
隨著社會的發展和科技水平的提高，尤其是多媒體技術的引進和使用，豐富了課堂教學內容，也充分調動了學生學習的興趣，教師在創新教學模式的同時，要充分利用多媒體圖文并茂的技術優勢，在教學的過程中可以播放圖片、視頻、演示文稿等，這與傳統的教學模式是完全不同的，教師使用現代化教學技術的有效性直接影響學生接收的效果，所以在使用之前首先要分析好知識要點的框架結構特點，有效安排和設計多媒體的使用順序，努力做到內容適量、用時適當、運用適切。例如，在學習蘇教版初中政治《融入民族文化》，本節課首先講述的是各民族的不同文化、習俗等，根據這些我在教學前認真搜集一些與各民族相關的圖片、信息、視頻等，在教學的過程中展示給學生們。如：各民族的衣服款式圖片，學生通過觀看并同步欣賞極具民族特色的背景音樂，自然感受到各個民族的不同之處，教師及時的進行引導，這些風俗習慣都是各個民族特有的文化現象，我們要互相尊重，從而貼近本節課的教學目標。
2.教學案例貼近學生生活實際
教師在教學的過程中，經常會舉些實例，目的是為了更好地讓學生理解和掌握課堂學習的知識要點，學生最熟悉的莫過于他們身處其中的實際生活了，教師在教學中使用的案例盡量貼近學生的生活，讓學生體會到只是源于生活、高于生活的過程。教學案例使用的是否有效直接影響學生對本節課吸收的效果，所以教師要把案例與教學策略有機結合起來，有效發揮教師的主導作用，促進課堂教學有效性的提升。例如，在學習蘇教版初中政治《尊重別人隱私維護合法權益》時，想要舉出貼近學生實際生活的實例還是比較容易的，生活中侵犯他人隱私權的現象，學生并不陌生，我會問學生，平時是否有寫日記的習慣，學生：有，那么緊接著問：有沒有未經允許看過別人的日記或者擔心被他人甚至父母私下翻閱？學生：......，這時學生就會產生疑問，偷看別人日記也算侵犯他人的隱私嗎？我引導學生：日記是用來記錄一個人內心世界的想法或活動的，是不能被侵犯的，也是受法律保護的，學生聽到此便會理解偷看他人的日記或秘密都是侵犯了他人的隱私權，這樣的一個小小實例很容易讓學生理解了知識要點。
3.合理布置課后作業鞏固所學
布置課后作業的這個環節往往會被教師誤認為不是教學環節中的一部分，其實布置課后作業是教學中不可缺少的一部分，作業能夠讓學生更好地鞏固在課堂上所學的知識，這就要求教師在布置作業時要注意兩個方面，一方面是根據本節課所學的知識和內容，布置課后作業，主要的目的是幫助學生吸收和消化本節課的知識要點；另一方面是根據這一段時間以來的學習內容布置一個長期的作業，如，讓學生每天關注一個新聞等，日積月累，學生就會養成一個習慣于關注社會的好習慣，關注社會和生活有助于學生在學習中把理論與實際相結合，提高運用理論指導實踐的能力，學生學習就是為了將來學以致用，所以教師引導學生深入社會和生活是有一定重要意義的。
4.小結
行政強制措施是國家行政機關或者法律授權的組織依其職權采取的對相對人的人身自由、財產予以強制限制的一種具體行政行為。它具有強制性、具體性、可訴性、限權性、從屬性和非制裁性六大法律特征。
行政強制措施既可以適用于行政強制執行的場合，以實現已生效的具體行政行為；也可以適用于事態緊急的場合，以制止危害、消除危險；還可以適用于調查、取證或可能對相對人的人身、他人或公共利益造成危害的場合，以保證具體行政行為的做出。場合不同，目標追求的差異，使行政強制措施呈現出不同的形態。
根據所使用的場合和所追求目標的不同，行政強制措施可以分為以下三種類型：第一種類型是執行性強制措施。執行性強制措施是行政主體針對不履行具體行政行為所確定的義務的行政相對人，為促使其履行義務或是實現與履行義務相同狀態而采取的強制措施。第二種類型是即時性強制措施。即時性強制措施是行政主體在事態緊急的情況下，為排除緊急妨礙、消除緊急危險，來不及先行做出具體行政行為就直接對相對人的人身、財產或行為采取的即時行動。第三種類型是一般性強制措施。一般性強制措施是行政機關為了查明情況，或者是為了預防、制止、控制違法或危害狀態，或者是為了保障行政管理工作的順利進行，根據現實的需要，依照職權對有關對象的人身或財產權利進行暫時性限制的強制措施。
在實踐中，行政強制措施容易引起行政爭議，導致行政復議和行政訴訟。如何通過立法對各種行政強制措施進行規范，這是一項長期的工作。
【關鍵詞】行政強制措施特征類型規范
當前，我國正在加緊制定《中華人民共和國行政強制法》，行政強制措施是行政強制法的重要內容，因此，筆者試圖根據行政強制措施的法理，結合我國已有的行政強制措施法律規范，對行政強制措施做以粗淺探討，以期拋磚引玉。
一、行政強制措施的涵義
行政強制措施是指國家行政機關或者法律授權的組織在行政管理活動中，出于維持社會管理秩序的需要，為了預防或制止正在發生或可能發生的違法行為、危險狀態以及不利后果，或者為了保全證據、確保案件查處工作的順利進行而依其職權采取的對相對人的人身、財產予以強制限制的一種具體行政行為。
行政強制措施的主體是作為行政主體的行政機關或法律法規授權的組織。行政機關或法律法規授權的組織在本身沒有直接采取行政強制措施權力的情況下，也可以申請人民法院實施強制。
行政強制措施的對象是不履行行政法上義務的行政相對人，或對社會秩序、他人人身健康、安全可能構成危害或其本身處在某種危險狀態下的行政相對人。
人民法院對拒絕履行行政判決、裁定的行政機關也可以采取強制執行措施。對拒不履行判決、裁定，情節嚴重的構成犯罪的，依法追究主管人員和直接責任人員的刑事責任。
人民法院對公民、法人或者其他組織采取強制執行措施，不得超出被執行人應當履行義務的范圍，而且應當保留其生活必需費用和生活必需品。人民法院裁定凍結、劃撥存款或者扣留、提取收入時，應當發出協助執行通知書，被通知單位必須辦理。強制執行查封、扣押財產時，應通知被執行人到場，拒不到場的，不影響執行。對于被查封、扣押的財產，執行人員必須造具清單。執行人員應當責令被執行人在指定的期間內履行法律文書確定的義務，被執行人逾期不履行的，人民法院可以按規定交有關單位拍賣。
二、行政強制措施的特征
一般認為，行政強制措施具有以下六大法律特征：
（一）強制性。強制性是作為國家公權利體現的具體行政行為的一個共同特性，具體行政行為作為體現國家意志的公法行為都具有強制性。但是行政強制措施具有相對于其他具體行政行為更強、更直接的強制性。這一強制性主要表現在當行政主體實施某一行政強制措施行為時，被強制人負有容忍和配合的義務；被強制人違反這一容忍義務，將不得不承擔更為不利的法律后果。
（二）具體性。行政強制措施是行政主體為實現特定的行政目的，針對特定的行政相對人及其行為或是特定的物，就特定的事項所做出的具體行政行為。行政強制措施必然是具體行政行為。
（三）可訴性。因為行政強制措施是具體行政行為的一種，所以它具有可訴性，在法律救濟上可適用行政復議和行政訴訟。根據《中華人民共和國行政復議法》第6條規定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以依照本法申請行政復議：……（二）對行政機關作出的限制人身自由或者查封、扣押、凍結財產等行政強制措施決定不服的……?！焙汀吨腥A人民共和國行政訴訟法》第11條規定：“人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：……（二）對限制人身自由或者對財產的查封、扣押、凍結等行政強制措施不服的……?！钡囊幎?，行政相對人對行政主體的行政強制措施不服的，可以申請行政復議和提起行政訴訟。
（四）限權性。行政強制措施是一種限權行為，而不是賦權行為。就被執行強制措施的行政相對人而言，行政強制措施對其是不利的，是對當事人權利的一種限制。如在對行政相對人的財務執行扣押后，被扣押人就無法使用這部分財物了，這顯然對行政相對人不利。當然，這里所說的行政強制措施對相對人的“不利性”，是從行為對相對人的直接影響方面來說的。從社會整體利益而言以及從相對人的長遠利益來說，它是有利的。如《治安管理處罰條例》規定，對本人有危險或者對他人安全有威脅的醉酒狀態中的醉酒人，公安機關可強行約束其到酒醒為止。從該強制約束行為的直接法律效果而言，它無疑是對醉酒者人身自由的一種限制。但無論是從安全角度考慮，無論是對醉酒者本人還是對不特定的他人，這一強制措施都是有益的，可有效的避免可能的危害結果發生。行政強制措施也不是處分行為。就是說，行政強制措施與處分性的行政決定不同，它只是限制當事人對權利的行使，而沒有剝奪當事人對權利的擁有。換言之，行政強制措施是對當事人權利的一種限制使用（如扣押財物），而不是對其權利的一種強制處分（如沒收財物）。
（五）從屬性。采取行政強制措施的目的是為實現一定的行政目的，具體來說就是為保障其它具體行政行為的順利做出或實現而采取的一些行政手段。就它與被保障的具體行政行為之間的關系而言，它是一種從行為，而不是主行為。如扣押、凍結等，只是為了防止行政相對人轉移財物，以保證相關行政決定的順利做出與實施。
（六）非制裁性。行政強制措施不以制裁違法為直接目的，其目的是為實現某一具體行政目標。因此，行政強制措施并非須以當事人違法為前提。它可以針對違法的當事人做出，也可針對合法的當事人做出。如果說行政強制措施與當事人的違法行為有聯系，那也只是為了預防或制止違法，而不是制裁違法。制裁違法是行政處罰的任務。
從以上行政強制措施的特征可以看出，行政強制措施作為具體行政行為的一種，與行政執法過程是緊密聯系的，是在行政執法過程中可能采取的一類強制性手段，也常常是行政機關做出行政處理決定的前奏和準備。它既可以適用于行政強制執行的場合，以實現已生效的具體行政行為；也可以適用于事態緊急的場合，以制止危害、消除危險；還可以適用于調查、取證或可能對相對人的人身、他人或公共利益造成危害的場合，以保證具體行政行為的做出。場合不同，目標追求的差異，使行政強制措施呈現出不同的形態，與相對人權益的關系、法律對其規范和要求的側重點、救濟的渠道和途徑也因此有了許多的差異。
三、行政強制措施的類型
根據所使用的場合和所追求目標的不同，有些學者將行政強制措施劃分為以下三種類型：
（一）執行性強制措施。執行性強制措施是行政主體針對不履行具體行政行為所確定的義務的行政相對人，為促使其履行義務或是實現與履行義務相同狀態而采取的強制措施。執行性強制措施作為行政強制措施的一種，是我國行政執法實踐中經常使用的手段。當然，也有人將執行性強制措施直接的就稱為行政強制執行。有學者就認為，現代法治國家中行政強制措施最基本的類型之一就是行政強制執行，并將行政強制執行同即時強制和行政調查并列置于行政強制措施之下，作為行政強制措施的不同類別而存在。也就是將行政強制執行等同于執行性強制措施，并作為行政強制措施的一種，而且是基本類型的一種來看的。但也有學者反對這種看法，認為行政強制執行是以具體義務的存在為前提，是實現具體義務的程序性活動，屬于某個實體性具體行政行為的一部分，即執行程序部分；而行政強制措施則不一定以某種具體義務的存在為前提，是獨立存在的實體性具體行政行為。行政強制執行與行政強制措施是一種相互交叉和包容的關系，沒有行政強制措施，行政強制執行可能就很難實現，但行政強制措施行為又僅只是行政強制執行可以運用的一種手段。很明顯，這種觀點則是把行政強制措施看作是可以應用于行政強制執行過程的措施，用于行政強制執行過程的措施就是行政強制執行措施。其實也不然，稍加分析就可以看出，行政強制執行與其說是一種行為，倒不如說是一個過程。在這個過程中，行政主體采取相應的強制措施，直接作用于相對人，以確保義務內容的實現。對這種行政強制措施，法律也有主體、方式、程序和時限等各方面的要求，并且采取這種行政強制措施的目的是實現義務的內容，故筆者認為，應將其稱為執行性強制措施，而區別于行政強制執行。它理應成為整個行政強制措施的一種形態或一個組成部分。將執行性行政強制措施等同于行政強制執行，而將其排除在行政強制措施之外，在邏輯上是說不通的。
（二）即時性強制措施。即時性強制措施是行政主體在事態緊急的情況下，為排除緊急妨礙、消除緊急危險，來不及先行做出具體行政行為就直接對相對人的人身、財產或行為采取的即時行動。即時性強制措施決定的做出與行為的實施往往同時做出，二者之間一般沒有時間先后。也就是說行政主體采取的是一個斷然行動，有關相對人能感知到的僅是限制或影響其自身權益的手段或措施，這是人們一般對行政即時強制和行政即時強制措施不加區分的主要原因。此外，由于行政即時強制是在事態緊急的情況下實施的，其過程相對短暫，程序也比較簡單，甚至沒有強制性程序，故在實際效果上行政即時性強制措施也確實與行政即時強制區別不大。但是在理論上，我們仍然應該將行政即時強制措施理解為行政即時強制過程中所采取的一項措施，應區分于行政即時強制。
（三）一般性強制措施。
1.一般性強制措施的概念
一般性強制措施是行政機關為了查明情況，或者是為了預防、制止、控制違法或危害狀態，或者是為了保障行政管理工作的順利進行，根據現實的需要，依照職權對有關對象的人身或財產權利進行暫時性限制的強制措施。
與執行性強制措施不同，在采取這類強制措施之前，并沒有為被強制的行政相對人設定義務的具體行政行為的存在。采取這類強制措施的目的也不是為了促使相對人履行義務，其具體目的因遇到的具體情況和行政機關追求的目標不同而不同，可能是為了查明情況，也可能是為了預防、制止或控制違法行為或是危害狀態，還可能是為了保障和輔助后續具體行政行為的做出。一般性行政強制措施，既不是為了行政強制執行而設，也不是為了應對緊急事態而設，其應用的時間和條件，分別是在行政機關做出最終行政處理決定之前，和行政機關在日常行政管理過程中情況尚不清楚，或情況雖已清楚，但為了保障后續具體行政行為的做出和有效實現，仍需要對相對人的權利進行暫時性限制的場合。采取一般性行政強制措施純粹是為了查明情況或保障后續具體行政行為的有效做出。其功能主要是限制、控制、制止和防范。由于一般性行政強制措施應用范圍較廣，使用頻率較高，法律對其規范的程度較低，行政機關采用一般性行政強制措施的隨意性較大，一般性行政強制措施引起了立法機關、理論界和實務界普遍關注，以致于人們在談到行政強制措施時，往往主要指這一類。
2.一般性強制措施的分類
根據采取強制措施的目的和適用場合的不同，可將一般性強制措施劃分為行政強制檢查措施、行政強制預防措施、行政強制制止措施和行政強制保障或輔助措施。行政強制檢查措施是行政機關為查清事實，依職權對有關公民采取的傳喚、留置盤問和對相關場所、行駛車輛進行強制性檢查等措施。行政強制檢查措施不以相對人違法為前提，通常適用于事實尚不清楚的場合。行政強制預防措施是行政機關對可能危害行政管理秩序或他人合法權益的人或是物實行強制控制，以防止危害發生的行政強制措施。行政強制制止措施是指行政機關針對正在實施危害行政管理秩序或他人合法權益行為的相對人，為制止其危害行為而對其人身自由或財產采取的強制措施，如交通管理法律、法規規定的對超速車輛的扣留，海關法規定的強制帶離現場等措施都屬此類。行政強制制止措施適用于危害正在發生而尚未結束的場合，其目的是為了防止危害的擴大。行政強制保障或輔措施，是為保障以后的行政管理工作能正常有效地進行或者輔助具體行政行為的做出而實施的強制措施。沒有該強制措施的保障或輔助，行政管理工作可能就無法或很難有效進行，后續的具體行政行為也可能無法實施或很難有效的實施。行政執法中的查封、扣押、凍結、強制檢查等措施即屬此類。行政強制保障或者輔措施多適用于懲罰性具體行政行為做出之前，而相對人又有明顯逃避懲罰跡象的場合,其目的是保證后續具體行政行為的順利實施并保障其內容落到實處。
無論哪一種一般性強制措施，都有一個共同點，即都不是為實現某個具體行政行為的內容而采取的，也不是出于事態緊急而實施的。一般性行政強制措施是法律、法規和規章賦予某些行政機關進行日常行政管理的一類手段或辦法，通常是在行政機關行政執法或履行其職責過程中使用。就現有的規定這類行政強制措施的法律、法規和規章的規定來看，采取這類行政強制措施的前提條件和情勢范圍尚不很明確，在這一方面行政機關有較大的自由裁量權。
通過上述分析可以看出，因適用場合和目標的不同，行政強制措施存在不同的種類或不同的形態。不同種類和不同形態的行政強制措施有許多差別，但不能因此就人為地將某些種類和形態的強制措施排除在行政強制措施之外。行政強制措施作為強制辦法和手段，既可以在強制實現義務內容的行政強制執行中運用，也可以在行政即時強制中運用，還可以在日常行政管理中為查明情況或有效控制違法危害狀態而使用。
四、行政強制措施的可訴性
行政強制措施的可訴性問題也是學者討論的一個熱點問題。我國《行政訴訟法》第11條第1款第（二）項規定：“人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：（二）對限制人身自由或者對財產的查封、扣押、凍結等行政強制措施不服的?！庇纱丝梢?，行政強制措施屬于法院行政案件的受理范圍，這是對行政強制措施可訴性的概括性規定。
可進行行政訴訟的行政強制措施包括預防和制止性強制行為以及行政強制執行行為。前者如強制治療某種疾病，對酒醉司機的某種約束等，后者如強制劃撥、扣繳、拆除違章建筑、強制銷毀違禁物品等。相對人對強制執行行為提起行政訴訟，其理由應是強制措施本身侵權，如相對人認為強制措施所執行的行政決定違法，則不能以強制執行措施為訴訟客體，而只能以原具體行政行為為客體提起行政訴訟。作為行政訴訟案受案范圍的行政強制措施不限于《行政訴訟法》第11條第1款第（二）項所列舉的限制人身自由的強制措施和對財產的查封、扣押、凍結措施，而應包括所有行政強制措施。
筆者認為，事實上因對行政強制執行措施不服而提起的行政訴訟可以分兩種情況：第一種情況是，如果行政強制執行措施所實現的完全是原某項具體行政行為所確定的義務，而未導致產生新的義務，那么，該行政強制措施只是原某項具體行政行為的一個有機組成部分，即具體行政行為的執行部分，相對人對這種行政強制執行措施不服不能向法院提起行政訴訟；第二種情況是，如果行政強制執行措施在實現原某項具體行政行為所確定義務的同時，又導致形成了新的義務，那么就新的義務部分而言，該行政強制執行措施就是一項新的具體行政行為，相對人不服，可以單獨對其提起行政訴訟。
五、行政強制措施的法律規范
由此可見，可以認為行政強制措施是一個范圍寬廣的概括性、包容性概念。它可以適用于不同的場合，所追求目標的也各不相同，從我國現行法對它的規定來看，也有很大的差異。一種是各個領域的單行法律、法規和規章規定的形式。這種形式的規定，一般都不直接使用行政強制措施的名稱，而是使用最能直觀地描述強制手段的語言和叫法，如強制約束、強制帶回、限制活動范圍、強制離境、強制立即離境、扣留、查封、扣押、凍結、強制扣款、、強行拍賣等等。另一種是《行政訴訟法》、《行政復議法》、《國家賠償法》和《立法法》規定的形式。這種形式的規定，都是用行政強制措施概括地指稱單行法律、法規和規章規定的名稱不一的各種強制手段，如《行政訴訟法》第11條第1款第（二）項規定的“限制人身自由或者對財產查封、扣押、凍結等行政強制措施”。
立法通過對各種行政強制措施進行規范，來規范行政行為，尤其是行政強制。法律規定哪些機關通過什么形式可以設定哪些種類的行政強制措施，規定何種機關可以在什么條件下，按何種程序采用行政強制措施，采用行政強制措施限制相對人權利可以限制到何種程度，以及相對人對行政機關采用的行政強制措施（行為）不服，如何尋求救濟和救濟的途徑等。通過法律對行政強制措施的上述規定，可以排除未經法律規定的行政強制措施的存在，也使有關行政機關采取行政強制措施的行為能受到法律的規范、約束和控制，還可以為復議機關和人民法院審查采取行政強制措施行為的合理性和合法性提供標準和依據。因此，從依法行政的角度出發，研究規范行政強制措施是一項長期的工作，值得我們探討。
參考文獻資料：
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改變更新師生之間的相關理念，對于提高中職政治教學實效性有至關重要的作用。首先，教師一定要從根本上改變教學理念，以學生為主體，建立良好的師生關系，與此同時，學生本身也要提高學習觀念。
（一）轉變師生角色
在以往的中職政治教學中，都是以教師為主體，教師在上面講，學生在下面被動的聽，課堂上的中心是教師，學生必須要跟著教師的思路走。這種教學模式實效性非常差，在很大程度上限制了學生的思維。因此，在中職政治教學課堂上，一定要轉變模式、轉變師生的角色，改變教學教學理念。要設立以學生為主體的課堂，改變以教師為主體、為中心的狀態。提高、引導學生獨立思考的能力，教師不可限制、強迫學生的思維方式、思維方向。改變傳統的填鴨教學，把政治教學課堂教學變成一個師生共同參與的雙向活動。
（二）新型師生關系的建立
民主和諧的課堂文化、課堂氛圍是保障教學實效性的重要因素。若想使中職政治教學課堂文化、課堂氛圍變得民主和諧，那么就必須要建立融洽、和諧師生關系。從以往的師生關系來看，彼此之間是有一定距離感的，教師很少能低下身來與學生心與心的近距離溝通。學生對老師的感覺是又敬又怕，很少與老師進行溝通。在此種狀態下提高政治教學實效性是不可能的。因此，教師與學生應該建立一種民主的、和諧關系。教師應該增加對學生的愛護、體貼，加強溝通，拉近距離，讓學生心理往外尊重教師、喜歡教師，建立一種良師益友的師生關系，這樣采用擁有民主和諧的課堂，這樣新型的師生關系才能建立起來。
（三）轉變學生觀念
在教學觀念以及教師的引導下，學生應該明確自身的主體地位，在政治教學課堂上，學生應該積極的參與進來，做課堂上的主角。積極與教師溝通，遇到無法理解的問題要及時的找教師。另外，學生應該提高對政治課程的認識，要認識到政治教學對就業的影響。
二、改變課堂教學模式
如果說改變更新師生關系的相關理念是提高中職政治教學實效性的基礎，那么改變課堂教學模式就是保障。
（一）激活課堂，活用教學方法
激活政治教學課堂，活用教學方法對于提高教學實效性，至關重要。因為傳統的填壓教學太過乏味、沉悶，師生之間沒有互動。而要想使課堂變的生動、活潑，使學生積極的參與到政治的學習中來，那么就要活用教學方法。針對思想政治課來說，教師可以采用生活化教學。例如，在中職政治課堂上，有一課是講供求影響的。教師就可以把這一知識引入到學生可以接觸到、切實感受到的生活中來。例如，過年期間，商場人流多，價格也因此上調。年后，商場人變少，而相對應的價格也下調。然后學生可以積極的參與到討論中來，這對學生知識的掌握、理解有非常大的促進作用。
（二）采用分層教學的方式
班級中，同學之間的成績、綜合素質是各不相同的，如果按照傳統模式，采用一刀切的方式，是會嚴重影響教學實效性的。如果想照顧到全面的、整體的學生，切實提高政治教學的實效性，那么就應該采用分層的教學方式。教師要根據學生學習不同情況，實施分層，實施因材教學，對成績較差的學生要進行單獨輔導。每個學生的思維方式、擅長點是不一樣的，教師應該多給予成績較差的學生贊揚、鼓勵，從學生習慣的思維角度進行知識的講解。
三、總結
地市職業教育行政管理是地市政府及其教育行政部門按照國家對職業教育方針、政策和相關規定，對地方職業教育事業的領導和管理。從目前的情況來看，國家十分重視職業教育改革，出臺了多項政策，召開多個工作推動會議，但是地市政府在政策執行中卻存在政策表面化的偏差。那么這種“中央熱、地方冷”的現象表現如何?地市政府究竟在職業教育管理上應發揮什么樣的作用和如何發揮?就這些問題，筆者對在國家教育行政學院進行研修的地市教育局長和督學進行問卷調研和深度訪談，發放問卷160份，回收問卷142份，有效回收率為89%。從被調查者來自的地區來看，東部地區占27%，中部地區占32%，西部地區占41%，說明樣本所在地區分布比較均勻。
(一)地市政府表面重視職教，實際重視普教。職業教育為地方經濟發展和產業轉型升級提供技術保障和人力支持的經濟功能已被地方政府認同，職業教育也被列入政府社會經濟發展規劃中。調研顯示，96%的地市將發展職業教育納入經濟社會和產業發展規劃中;81%的地市每1－2年召開一次職業教育工作會議。這一數據足以說明地市政府對職業教育的重視，但是“說起來重要，辦起來不要”的現象依然存在。在投入方面，由于職業學校注重學生動手能力培訓，必須配備實訓設備和耗材，學生培養成本高于普高，發達國家對職業教育的投入通常是普通教育的2．5倍。但是調研中發現，與普高相比，被調查地區中職學校經費投入高于普高的占26%，與普高一樣的占28%，低于普高的占46%。筆者曾帶隊去東部某省的一個地市級考察，與所料一致的是，該市重點中專與重點中學在校園面積、基礎設施、校長和教師配備上都有很大距離。
(二)地市職業教育管理格局以分別管理與歸口管理為主，政策落實與質量監督不到位。長期以來，我國職業教育由教育部門、人保部以及部分行業、企業管理。調研顯示:46%的地市由教育部門和人保部門分別管理，44%的地市統一歸口教育行政部門管理，10%由政府層面統籌管理。也就是說，分別管理和歸口管理形成了當前地市職業教育管理格局。在地市政府在職業教育管理方面存在的問題中，大家認為最大的問題是“政策落實不力”和“缺乏職業教育督導”，都占36%，其次是“多頭管理、政出多門”，占26%，再次是“上級領導不重視發展職業教育”，占10%。在政策落實上，部分地區用于職業教育的30%的教育費附加政策不能落實。為應付上級督導檢查，地市財政部門將這筆經費暫時劃撥到教育局財政上，檢查結束后馬上劃走。局長們戲稱，這是“財政局長與教育局長玩的一個數字游戲”。生均撥款政策執行更是困難，1996年頒布的《職業教育法》第四章第二十七條明確規定“省、自治區、直轄市人民政府應當制定本地區職業學校學生人數平均經費標準;國務院有關部門應當會同國務院財政部制定本部門職業學校學生人數平均經費標準足額撥付職業教育經費?！钡堑侥壳盀橹梗瑑H有10個省(區、市)出臺了職業院校生均撥款標準。在職業教育督導上，2012年，教育部專門頒布了《職業教育督導條例》，由于現代教育督導工作歷史不長，職業教育督導工作更是新生督導項目，很多督學、督導辦主任并沒有從事過職業教育的經歷，專門設置職業教育督導機構和將職業教育列入當前督導計劃中的更是少之又少。在教育體制綜合改革試點項目中，56個職教試點項目中僅將內蒙列為職業教育督導試點，占試點項目的1．8%。
(三)地市政府統籌力度不均，招生問題制約職業教育發展。統籌協調有利于提高資源利用效率，是地市政府優化職教資源、提升辦學水平、促進城鄉、校企協同發展的有效措施。地市政府在統籌職業教育方面力度最大的是統籌學校布局，為82%;其次是經費投入，為70%;第三是專業設置，為63%;第四是招生和就業，為58%;統籌力度最弱的是師資，為38%。校企合作是職業學校發展生命線，政府在校企合作中發揮統籌主導作用。調查顯示，統籌協調是地市政府在校企合作方面主要職責，占66%;13%的地市政府通過政策制定促進校企合作;10%的地市政府直接指導職業學校的校企合作;11%地市政府沒有參與校企合作。由此可見，地市政府將統籌力度主要放在學校布局和經費上，在校企合作上也有少部分地方政府“缺位”。近年來，“招生難”成為制約職業教育發展的首要問題。出現“招生難”的一個主要原因是，政府統籌職能沒有很好發揮，缺乏全局性規劃，職業學校缺乏統籌設計，專業重復，造成競爭生源。一些位于地市級的省屬職業學校，由于“地方保護”政策，很難招到地方生源;為了競爭生源，各個學校不得不給學校和老師回扣，購買生源，提高辦學成本，無力改善辦學條件、促進校企合作和提高師資隊伍水平，形成了惡性循環。
(四)地市政府主導力度大，學校自不足。政府主導下的職業教育管理體制有利于職業教育快速和協調發展。但是如果政府包攬太多，缺少市場機制調節，學校自主性就得不到發揮。調查顯示，公辦職業學校辦學經費中92%來自政府預算內財政撥款，7%來自學生學費，1%由學校自籌?！堵殬I教育法》規定了建立多渠道籌集職業教育經費的經費籌措機制，但是，目前公辦職業學校經費以政府投入為主，學校缺乏尋求其他渠道籌資的積極性，多渠道投資機制難以建立。在政府對職業學校的專項撥款方面，用于房屋基建的撥款最多，占74%;其次是用于學校的實訓儀器設備的撥款，占72%;再次是重點建設專業的專項撥款，占69%;最后是對薄弱學校的補助，占66%。由此可見，政府在專項經費預算方面，基礎設施和設備等硬件投入較多。有些局長提出，由于上級主管部門在專項經費預算死板，學校用于校舍加固維修費用和實訓設備購置的經費用不完，而學校卻沒有專項經費用于兼職教師的聘用和特色專業建設等軟件建設。在教師招聘方面，學校也沒有自，地方人事部門按照公務員招錄標準和方式招聘教師，達不到中職學校對“雙師型”教師的需求。有些地市中職學校校長和副校長都由市委組織部統籌，甚至學校中層干部聘任也必須經市教育局備案。政府在投入和人事管理方面的過分主導，束縛職業學校手腳，不利于學校發展。此外，地市政府或有關部門還為職業學校畢業生提供信息服務，最多的是就業服務，占88%;創業、培訓等其他服務項目占12%。
二、地市政府統籌主導職業教育的思考與建議
地市級政府負擔著地方職業教育改革發展，在促進地方職業教育發展中，發揮了統籌主導作用。但是調查中發現，地市政府在統籌、監督、保障等方面存在“缺位”現象，即應該政府做到的卻沒有做到，而在管理方面卻存在“越位”現象，即應該放權的地方沒有放權。鑒于此，筆者認為，應該從政策落實、職能轉變和統籌管理三個方面入手，確保責任到位、簡政放權和優化配置。
(一)落實政策，責任到位。地市政府職責到位才能保障職業教育發展。然而從認識到行動存在距離，一些地方政府在履行統籌主導職業教育發展職責時，往往是“說起來重要，干起來次要，忙起來不要”。調查中也存在著“地市政府表面重視職教，實際重視普教”的現象。其原因可以從地方政府政策執行價值沖突的角度分析:一方面，地方政府認識到發展職業教育有利于人全面發展、社會公平和經濟發展;另一方面，他們不得不被以分數和升學率為考核標準的政績觀左右。這樣一來，地方政府已經認識到必須重視職業教育，將職業教育納入規劃中，召開相關會議并發文推動職業教育發展，但是在對職業教育的條件保障方面確不如普通教育。因此，應落實和采取相關措施。1．地市政府首先要貫徹落實就業準入制度。一些企業為降低生產成本招收沒有經過培訓的人員，影響職業學生畢業生就業。用人單位招錄職工必須嚴格執行“先培訓、后就業”、“先培訓、后上崗”的規定，從取得職業學校學歷證書、職業資格證書和職業培訓合格證書的人員中優先錄用。對于違反就業準入制度的企業，特別是對涉及人民生命財產安全的相關職業，如衛生醫療、食品生產等行業，加強監管，人保和工商部門要加大執法監督力度，對違反規定、隨意招錄未經職業教育或培訓人員的用人單位給予處罰，并責令其限期對相關人員進行培訓。2．地市政府還應保證職業教育經費投入增長。各級政府在經費投入方面承擔不同的責任:省級人民政府要制定本地區職業學校生均經費撥款，并依法監督執行;地市政府除了保證職業學校教師工資按時發放以外，還必須落實“城市教育費附加安排用于職業教育的比例應不低于30%”的政策并保障教育經費逐年增長。3．地市政府應落實職業教育學生資助和免費政策和職業學校學生責任保險制度。中職助學金政策一直受大家質疑，原因之一是學生揮霍或亂花助學金，產生不良效果;而中職學校確無經費進行基礎設施建設，辦學條件差;更有甚者，極少數中職學校還存在虛假注冊學生學籍、騙取國家助學金等違法違規行為。最近，江西新余市調整助學金用途，將該項目經費(每年約300萬元)設立為職業教育發展專項經費，用于獎勵為新余企業輸送員工的院校，以及實施集團化辦學、推進職業教育信息化建設的職業院校。［1］在免費政策方面，已經有內蒙、山西、江蘇、福建、重慶、貴州、青海、寧波、廈門9個省市區免除中職教育學費，免學費資金由財政補貼職業學校，補貼標準從每生每年2000元至6500元不等;25個省實行職業學校學生責任保險全覆蓋。
(二)職能轉變，簡政放權職業教育是政府向公民提供的一項公共產品和服務，政府是職業學校的投入方和管理方，學校在產權和管理上都依靠政府，增強政府對職業學校管理全方位、全過程的控制和包攬，從而使學校失去了自，不利于調動學校自主性，束縛學校發展。政府應主動轉變教育管理職能、管理內容和管理方式，通過立法、撥款、中介組織、政策引導、督導、信息服務等各種間接手段對學校進行管理。首先，地市政府向職業學校放權。地市政府可以將教師招聘權下放給學校，使學校根據學校專業發展需要，面向社會、企業，公開招聘專職教師、聘用兼職教師、靈活安排招聘時間。上海市醫藥學校具備自主遴選教師的權力，他們將教師招聘分成八個步驟:市場篩選、專家面試、試講、非智力因素測試、校長辦公會議決定、帶教培養、征詢意見綜合評價和正式聘用合同管理。地市政府根據中央制定的《職業學校兼職教師管理辦法》制定實施細則，直接投入或開發建制。湖南長沙市在市屬公辦職業學校實行流動教師編制不超過教師編制總數的15%－30%(高職為30%)，用于聘請校外有技術專長的兼職教師，按照空缺一個編制給予每年3萬元財政補貼的標準執行。其次，地市政府向行業協會放權。行業是連接教育與產業的橋梁和紐帶。行業協會是在行業主管部門指導下形成的自治或半自治組織，代表行業利益。行業協會最了解本行業企業對人才數量和規格的要求。據餐飲行業協會調查顯示，該行業對高技能人才和經營管理人才需求旺盛，2010年需求量是37．10萬人，2015年為58．25萬人，2020年是64．95萬人。許多企業為不能找到合適的餐飲高技能人才和經營管理人才發愁。［2］職業教育發展離不開行業指導，2010年，43個行業職業教育教學指導委員會成立;2011年6月，《教育部關于充分發揮行業指導作用推進職業教育改革發展意見》出臺。地市政府可以根據上級政府制定的相關規定，將行業人才需求預測、行業工種標準制定和就業信息的提供等功能放權給行業協會。最后，地市政府向中介機構放權。督導檢查也是各級政府的責任和管理手段。我國的教育督導機構一般是教育局內設機構或與教育局合署辦公，這種機構設置方式雖然有利于督導工作的專業化發展，但是影響督導結果的公正性和規范性。一方面，地方教育行政部門負責管理職業教育;另一方面，又去督導本地區職業教育辦學情況，既是“運動員”又是“裁判員”，難免讓公眾質疑督導的公正性。中介機構是獨立的第三方，具有公正性和緩沖性，國外的做法是中介機構或行業組織負責對職業教育進行監督和指導。濰坊市教育局通過政府購買服務的方式，中介機構———濰坊創新教育評估中心和教育惠民中心接受社會各界對教育的投訴、咨詢、求助與監督;對違規辦學行為進行調查監督和部分學校評估工作。
關鍵詞：行政強制措施行政處罰行政命令區別可訴性分析
在《行政訴訟法》頒布十幾年之后，對行政強制措施的含義和范圍仍存在較大的模糊性。這說明我國對行政強制措施性質、形態的認識還存在許多空白。本文擬從對行政強制措施的范圍、形態和可訴性問題進行探討。
一、“行政強制措施”的概念和特征
(一)概念和特征
要論述這個問題首先要從行政強制制度說起。中國的行政強制制度由行政強制措施制度與行政強制執行制度所構成。所謂的行政強制，是指行政主體為了保障行政管理的順利進行，通過依法采取強制手段迫使拒不履行行政法義務的相對方履行義務或者達到與履行義務相同的狀態；或者處于維護社會秩序或保護公民人身健康、安全的需要，對相對方的人身或財產采取緊急性、即時性強制措施的具體行政行為的總稱。行政強制的對象是拒不履行行政法義務的行政相對方，或對社會秩序及他人人身健康和安全可能構成危害或其本身正處在或將處在某種危險狀態下的行政相對方。行政強制并非適用所有違反行政法律規范的相對方，但相對方必須是違反了特定的法律、法規，符合適用行政強制的條件。行政強制的目的是保證法定義務的徹底實現，維護正常的社會秩序，保障社會安全，保護公民的人身權、財產權免受侵害。從這個定義中可以看出行政強制措施，系指國家行政機關為了維護和實施行政管理秩序，預防與制止社會危害事件與違法行為的發生與存在，依照法律、法規規定，針對特定公民、法人或者其他組織的人身、行為及財產進行臨時約束或處置的限權性強制行為。
行政強制措施作為一種獨立的具體行政行為，又作為行政強制行為的一個構成部分，具有下列法律特征：
一是強制性。它意味著當行政機關實施行政強制措施時，對象人負有容忍的義務，否則要承擔法律后果。使用行政強制的行政主體，應該有嚴格的條件限制，都必須有法律予以明確的規定，特別是牽涉到對人身的強制措施時更是如此。
二是非處分性。在行政強制措施中，無論作為基礎性的有關強制措施的行政決定，還是對這一決定的執行，都不具有“處分性”。換句話說，它一般是“限制”權利，而不是“處分”權利。一般來說強制措施的實施，多是在具有現實且急迫的危險時才能啟動，多針對相對方的人身或者財產，以保護相對人和社會利益為目的。這一點與行政強制執行不同。
三是臨時性。任何行政強制措施都是一種中間行為，而不是最終行為，因而具有臨時性。如扣押、凍結、暫扣證照等，都是一種臨時性的保障措施，不是行為的最終目的。其一般目的是“保證法定義務的徹底實現，維護正常的社會秩序，保障社會安全，保護公民人身權、財產權免受侵害?！?/p>
四是實力性。行政行為有意思行為與實力行為之分，前者是一種決意的表達，往往表現為一種行政決定、行政命令等，后者以作出物理性的動作為特征，如對人身的強制約束。不管怎樣行政強制措施都是一種行政行為，因而具有行政行為的一般屬性，即確定力、拘束力、公定力、執行力。
第五具體性。行政強制措施是行政主體為實現特定的行政目的，針對特定的行政相對人及行為或特定的物，就特定的事項所作出的具體行政行為。正因為它是具體行政行為，所以一些雖在形式上掛有“措施”而內容上帶有“普遍性”的行為就不應被入“行政強制措施”的范圍之內。
第六可訴性。行政強制措施在法律救濟上適用行政復議和行政訴訟。根據《中華人民共和國行政復議法》第6條第（二）項和《中華人民共和國行政訴訟法》第11條第（二）項的規定，行政相對人對行政主體的行政強制措施不服的，可以申請行政復議和提起行政訴訟。
（二）與相關概念的區別
在上面的論述中，我們對“行政強制措施”的概念內涵與法律特征作了探討，這屬于對行政強制措施“內在”的研究。在這里還有一個重要的任務是劃清“行政強制措施”與其他外部概念——而這些概念是最易與它相混淆的——之間的界線，細心探測“行政強制措施”的外部“邊界”，這屬于對行政強制措施不是什么的研究。
1、行政強制措施與行政處罰
中國早在1996年業已制定了行政處罰法。行政處罰是指行政機關或其他行政主體依照法定權限和程序對違反行政法規范尚未構成犯罪的相對方給予行政制裁的具體行政行為?！靶姓幜P”行為已被作了嚴格界定。按理說，兩者的“界河”較為明晰。但由于行政強制措施與行政處罰都屬具體行政行為，而且兩者的某些行為手段在形式上相同，如“暫扣證照”，這給我們的區分工作帶來困難。
區分“行政強制措施”與“行政處罰”，并非純粹基于學理上界定概念的需要，它涉及到在行政執法階段對法律的適用。某一行政行為如果被界定為“行政處罰”，那它就必須受制于《中華人民共和國行政處罰法》，我們必須按行政處罰法的標準去衡量該行政行為的合法性；相反，如果該行政行為被確定是“行政強制措施”，那它就不受行政處罰法的約束，而應受中國行將制定的《中華人民共和國行政強制法》規制。
1）處分權利與限制權利。行政處罰與行政強制措施，其法律效果是不同的。行政處罰是對行政相對人權利的最終處分，如沒收財產之所以是行政處罰，因為它是對相對人財產所有權的最終剝奪即處分；而行政強制措施是對相對人權利（特別是財產使用權和處分權）的一種臨時限制，如查封財物之所以是行政強制措施，因為它不是對該財物所有權的最終處分，而僅是在短期內對該財物使用權和處分權的臨時限制。
2）是否以違法為前提，是否具有制裁性。行政處罰是一種行政制裁行為，因而必然以行政相對人的行為違法為前提；行政強制措施不是一種行政制裁行為，因而與行政相對人的行為是否違法沒有必然聯系。它可以針對相對人的違法行為，也可針對相對人的合法行為。
3）中間行為與最終行為。行政強制措施是一種中間行為，它是為保證最終行政行為的作出所采取的一種臨時性措施，它沒有到達對事件最終處理完畢的狀態。如扣押財物，扣押本身不是最終的目的，它是為保證爾后行政處理決定的最終作出和執行所采取的臨時措施。行政處罰則是一種最終行政行為。它的作出，表明該行政違法案件已被處理完畢。如沒收財物，它表達了行政主體對該財物的最終處理。
4）立法上的表現形式。一般說來，從法律法規上看，行政處罰作為一種罰則，被規定在“法律責任”這一章節中，而行政強制措施被規定在“執法檢查”的章節中。我國已有“行政處罰”的單行法，等“行政強制”的單行法制定以后，兩者的立法形式就更易區別了。
需要提醒的是，我們不能簡單地根據行為“形式”、“手段”認定行為性質，因為有的行為形式既可作為“行政強制措施”的一種手段，也可作為“行政處罰”的一種手段，這需對照上述標準作具體分析。
2、行政強制措施與行政命令
目前在中國，行政命令既可作為抽象行政行為的一種形式，也可作為具體行政行為的一種形式。作為前者，當然沒有必要比較。作為具體行政行為的行政命令，系指由行政主體作出的強制要求相對人進行一定的作為或不作為的意思表示。行政命令是個意思行為，行政強制措施是個物理行為，這作為它們之間理論上最主要的區別標準是沒有問題的。問題在于我們時常發現，不少行政強制措施在實施時同時被伴隨行政命令，幾乎大多行政強制措施都以行政命令為程序上的附助手段，如要驅散人群，必然同時命令被驅者離開。這時，如何解決行政強制措施與行政命令之間的界線，會使我們感到困惑。我們認為，這里應區分以下不同情況對待：
1）如果行政主體在前面作出一個行政命令，而且該命令尚未最終生效，事后根據該命令實施一種強制行為，那么，事前的行政命令作為獨立的具體行政行為對待，事后的行政強制行為也作為獨立的行政強制措施行為對待。
2）如果行政主體在前面作出一個行政命令，并且該命令已獲得最終效力，事后根據該命令實施一種強制行為，那么，事前的行政命令作為獨立的具體行政行為（命令性決定）對待，事后的行政強制行為便作為“行政強制執行”而不是“行政強制措施”對待。
3）如果行政主體在實施行政強制措施過程中或與實施行政強制措施同時作出行政命令，那么，這種命令只是行政強制措施中的一個程序上的告誡環節，它被行政強制措施行為所吸收，不能作為一個獨立的具體行政行為（行政命令）存在。
二、“行政強制措施”的種類
通過以上的分析可以看出，行政強制措施在其屬性有“強制”的限定，但就其所包含的內容而言，行政強制措施并不是僅指某個特定的行為方式，而是指具有強制屬性的一類具體行政行為。因此，行政強制措施是一個概括性、包容性的概念，其中可以含有不同形態的具體的行政強制措施。
有些學者在論及行政強制措施時明確指出，“行政強制措施包括預防性強制措施、制止性強制措施和執行性強制措施”。預防性強制措施，是指行政主體對可能發生危害行政管理秩序的人或物，依法采取的即時性強制措施。預防性強制措施適用的主要特點是：相對方的行為或物即將對社會或公共利益產生危害，非采取即時強制不足以防止危害結果的發生。制止性強制措施，是指行政主體對正在實施危害行政管理秩序的相對方采取的限制其財產或人身自由的即時性強制措施。制止性強制措施適用的主要特征是：相對方危害社會的行為已經發生，非采取即時制止性強制措施不足以遏制違法行為的繼續和發展。執行性強制措施，是指行政主體為了保證法律、法規、規章和其他行政規范性文件以及行政主體本身作出的行政決定所確定的行政相對方的義務的實現，采取一定的強制措施，迫使拒不履行相應義務的相對方履行義務或通過其他法定方式使相應義務得以實現。換言之，行政強制措施既可以適用于行政強制執行的場合，以實現已生效的具體行政行為；也可以適用于調查、取證或可能對相對人的人身、他人或公共利益造成危害的場合，以保證具體行政行為的作出。還有的學者以行政強制行為的調整對象為標準將其分為：對人身的強制措施和對財產的強制措施；以行政行為使用目的和程序為標準，把它分為即時性強制措施和執行性強制措施?？梢?，場合的不同，目標追求的差異，都使行政強制措施呈現不同的形態，與相對人權益的關系，法律對其規范和要求的側重點，也有許多差異。
本文為了論述的方便，按羅豪才老師的分類方法。對人身的強制措施主要是指公安、海關、國家安全機關、醫療衛生等行政機關，對那些對社會有現實威脅或拒不接受有關機關作出的人身處罰，拒不履行法定義務的相對方采取的限制其人身自由或迫使其履行人身義務的強制措施。根據目前有關法律、法規規定，對人身的強制措施主要有以下幾種：強制拘留、強制扣留、限期出境、驅逐出境、強制約束、強制遣返、強制隔離、強制治療、強制戒毒、強制傳喚、收容審查、強制履行等。
對財產的強制措施，主要是指行政主體對負有履行法定財產義務卻拒不履行義務的相對方，所采取的迫使其履行義務或達到與履行義務相同狀態的強制措施。主要有：凍結、扣押、查封、劃撥、扣繳、、強制銷毀、強制檢定、強制許可、變價出售、強制抵繳、強制退還等。從這里可以看出在我國行政法理論以及實踐中行政強制措施的多樣性和復雜性，并且和容易侵犯到相對人的合法權益，所以對他應該有一個明確的規制方法，我們不企求整齊劃一的方法，但有一個統一的認識對我們研究這樣的一個復雜的多樣的行為將會有意想不到的好處。
三、“行政強制措施”的可訴性分析
《行政訴訟法》明確將行政強制措施納入人民法院的受案范圍，并不表明任何形態的行政強制措施都具有可訴性。某一具體的行政強制措施是否具有可訴性，還取決于該行政強制措施是否達到了自身的獨立性和成熟性，取決于它與相對人權益的關系。行政強制措施的獨立性和成熟性，是指行政強制措施作為一個獨立完整的具體行政行為是否已經成立。而行政強制措施與相對人權益的關系則是法律上的利害關系，即行政強制措施的采取是否影響或可能影響相對人的合法權益。
一般來說行政主體實施了行政強制措施，緊隨其后又實施了行政處罰或其他具體行政行為。這時的行政強制措施就與緊隨其后的具體行政行為形成了無法割舍的關系。在多數情況下，這種行政強制措施的實際作用就是保障或輔助后續的具體行政行為的作出。在后續的具體行政行為作出后，行政強制措施應理解為已被具體行政行為所吸收，而不再具有獨立的意義。另一種情況是行政主體采取了行政強制措施以后，因種種條件和原因，沒有必要、也不再實施后續的具體行政行為。這時的行政強制措施就成為一個直接影響相對人權益的、獨立、完整的具體行政行為。產生第一種結果的行政強制措施因其不具有獨立性和完整性，而沒有可訴性，相對人對這種強制措施的異議和權利請求，可以歸并入對后續具體行政行為的異議和權利請求之中。產生第二種結果的行政強制措施，在特定的場合和特定的行政活動中，是獨立完整并且是唯一的，對相對人權益的影響也是獨立和直接的。因而這種行政強制措施具有可訴性。
綜上，行政強制措施是一個范圍較寬廣的概括性、包容性概念。因適用場合和追求目標不同，在實定法上的名稱和實際存在的形態有很大差異。行政強制措施是可訴性具體行政行為，但并不是每種行政強制措施都具有可訴性。一個特定的行政強制措施是否具有可訴性，取決于它是否是一個獨立完整的已經成立的具體行政行為及其與相對人權益的關系。因此，在行政主體合法的情況下，為了保障行政管理的順利進行，維護社會秩序或保護公民的人身健康、安全的需要，采取強制措施使相對人履行或達到履行義務的狀態。首先行政執法人員要提高素質，知法、懂法，行政執法人員代表了國家、政府的形象，他行使法律授予的權力，但不能；其次行政執法人員要依法行政，按照法律的程序、規定采取強制措施，實施的相對人屬弱勢群體，在執法過程中，體現人性化執法，在采取強制措施的同時，保證公民人身健康、財產的不必要損失。行政強制措施具有可訴性，相對人可依法保護自身合法權益，使行政機關采取行政強制措施行為受到監督，更有效地規范行政強制措施，構建社會主義和諧社會。
參考文獻資料：
1、《行政法學》羅豪才主編北京大學出版社1996年版；
2、《行政法與行政訴訟》姜明安主編北京大學出版社與高等教育出版社1999年版；
3、《行政法學》葉必豐著武漢大學出版社2003年修訂版；
4、《行政法學》胡建淼著法律出版社1998年版；
科學研究方法的分析性質，決定了科學知識的不完備性．對實驗事實和經驗知識積累的偏見，使人們對知識的認識具有封閉、孤立和片面的傾向，似乎知識是確定、確實的已經存在于那里的東西，只等待人們去發現、只等待人們去認識．但“科學的手段是分析，目的是構造”［2］，知識歸根結底是一種產物，一種構造，而不是一種揭示．分析是說一項科學研究在正式啟動之前，必須對題材進行限定，對錯綜復雜的事件進行部分的篩選，即出于研究的目的，必須從整體中抽出一部分作為獨立的研究對象，并試圖在構成的成分中尋求科學的解釋．正如赫姆霍爾茲所說，物理科學的任務，在我們看來，歸根結底在于把物理現象都歸結為不變的引力和斥力，而這些力的強度只與距離有關．……一旦把一切自然現象都化為簡單的力，而且證明自然現象只能這樣加以簡化，那么科學的任務就終結了．以前我們曾經證明過，這種歸結是自然理論必要的概念形式，因此，將它歸因于客觀真理是合理的．然而，盡管抽出的這一部分與整體事物之間有著緊密和決定性的聯系，但由于拿出的這部分畢竟與事物本身相脫離，從而由于缺乏完整性而變得失真．正是因為題材被改造成適合研究的主題，才使科學中既定的結論具有主觀建構性．這樣盡管抽象為分析所必需，但從自然界及經驗構成抽象時，由于把抽象以外的部分略而不談，因此，抽象所提供的科學的圖像必然是不完備的．正如馬赫所言：科學只能把人們通過感官了解的自然界構成模型，力學絕不像某些人所信賴的那樣當然是關于自然界的最后真理，它只是形成上述模型的一個特定角度，是對事物從各不同側面———化學的、機械的或生理的———逐一進行考察的結果．但一方面生物學表明生物都是以一個有機的整體而存在，人對自身這種存在的統一性有切實的認識；另一方面知識源于我們的感覺以及我們的感覺所引起的意識變化．意識是一個整體，即使將其分析為各組成部分，但這一整體總表現為一個結構或一幅圖像．而且許多證據表明，這一相似結構同樣出現在別人的意識里，表明有一個本原的結構存在于個人意識之外的領域，等待物理學理論去發現．這樣即便我們把基于經驗的觀察作為物理知識的唯一基礎，人們也還是因此主觀地選擇了那些他們認為是物理的知識，因而這樣發現的宇宙不可能完全是客觀的，即科學理論不具有完全的客觀性，科學理論具有不完備性。
2、科學知識的不確定性
2．1、科學作為一種文化過程，其結果具有不確定性
科學作為一種文化的過程，是人們認識自然的有效途徑，其結果具有不確定性．科學作為文化進程的重要方面，表現有與文化變遷相似的特性，即整體科學不拘泥于一個特定的“目標”或“功能”，因為文化及文化變遷的概念并不需要目標———方向或功能性，如詞匯的意義、發音和語法規則等的變化，一般不是某個人或某些人的刻意追求所至，并常常沒有可以觀察到的、對任何人或任何社會系統的用處或“功能”．科學的整體發展也是這樣，因此文化以及科學的發展就有與生物進化相類似的地方，這就是受隨機性因素的影響，使結果產生明顯的不確定性．不過在文化及科學的發展中，盡管有選擇的偶然性，但預見和計劃有助于產生比較大的連貫性，使得創新者傾向于提出他們認為很可能被接受的新觀念，從而使觀念不能“隨意地”產生。
2．2、科學知識不能被完全證實也不能被徹底否證
實證主義認為，經驗科學作為人們熟悉的一個理論體系，應該是一個能提供確實性信息的肯定性系統．實證主義者始終強調，知識必須借助于理性的證據證明或靠理智的力量證明，以便去掉那些未經證實的東西，保證即使是在思考之中也能使思想更加確定，因為“科學知識是由已證明的命題所組成的”［3］．可見他們是把知識與已得到證明的知識視為同一．他們說，科學的誠實要求為：凡是不能被證明的，人們對它也就無法斷言，即一個陳述的意義在于它的證實的方法．這就是，使科學區別于偽科學的能發現可靠的、真實的、可證明知識的“科學的方法”———歸納法．因此，實證主義者主張客觀主義的知識觀和認識論，即確信世界客觀存在，知識是對世界絕對正確的表征，可由實驗加以驗證；知識可由教育者原封不動地灌輸給受教育者，使受教育者通過記憶掌握穩定的“客觀”知識來認識世界．從而強調：教育工作者們必須清楚地思考和傳授知識；必須區別有意義的話和無意義的話；避免含糊、不明確．必須前后一致地進行推理，遵守形式邏輯的規則；所傳授的知識必須是客觀的，必須沒有個人的和文化的偏見；所傳授的知識必須是可靠的，當證據不足時，就必須不下判斷；歸納的或然性原則必須應用于證實假設、概況和理論．證偽主義者否認證實的可能性，指出：科學不能證明任何理論．他們認為雖然科學不能證明，卻能否證它．表明證偽主義者試圖通過證偽的方法以檢驗理論．比如證偽主義的典型代表波普爾，就主張采用演繹的邏輯．他抓住了歷史上得到最好證明的科學理論如牛頓力學，也終于“”的事實，提出了與實證主義不同的證偽主義思想．他說，完美不在于小心翼翼地避免錯誤，而是要無情地消除錯誤．一方面要大膽地假設，另一方面要小心地否定．合乎理智的誠實不在于靠證實來鞏固或確立其主張，而是要準確地確定一些條件，在這些條件之下人們愿意放棄其主張．他指出：在很一般的條件下，所有理論是同樣的不可證明．因此，所有理論都同樣是猜測的產物．科學不能證明任何理論．但雖然科學不能證明，卻能否證它：能以充分的邏輯必然性否定（作出否定行動）那個錯誤的理論．但證偽一個理論與證實它同樣困難，是說即便把證實連同證偽的方法考慮在內，經驗科學仍無法成為一個提供“確實”信息的“肯定性”系統．那種認為“所有經驗科學的陳述必須是能最后判定其真和偽的，或者說它們必須是‘可最后判定的’”的觀點，或強調“必須證實它們和證偽它們”的想法是難以實現的。
3、科學知識的可驗證性
3．1、科學知識可驗證性的本質內涵
科學是一種批判的態度，它不尋求證實卻尋求證偽的檢驗，或許只在嘗試過但又未獲成功的反駁，才算是證實或確證．這是說一個普遍理論總有可能與對可觀察事實的描述相沖突，從而被反駁或證偽．因而對于一個假設成立的命題，不是試圖證明它的正確性，并在證實后才接受它成為科學體系中的新內容，而是看它是否具有被證偽的可能性，或擁有一些潛在的證偽者，而不再要求是得到證實的命題．因而劃分科學和非科學的標準，是它的可檢驗性、可反駁性或可證偽性．正是對錯誤的這種客觀檢驗構成科學的知識體系，而研究也正開始于問題出現的地方，因為實際問題的產生是由于出了差錯，是由于某種未預料到的事件，但試圖解決問題的方案總是嘗試性的，或者說是一種理論的建構過程、一個假說或一種猜想．各種競爭的理論被比較和批判討論，以便發現它們的缺陷．科學正是借助于一些事實去不斷地修正一些理論而發展．于是，并不要求科學系統能在肯定的意義上被一勞永逸地挑選出來，而是要求它能在否定的意義上借助經驗檢驗的方法被挑選出來，是說經驗的科學的系統必須有可能被經驗反駁．可見實證研究實質上是一個融合證偽思想于一身的過程，即面對一個命題，總試圖尋找否定它的理由，只是在還沒有足夠的證據否定它時，才暫時接受它．但保留否定它的可能性．同時當某一命題面對有力的證據不能被接受時，就必須考慮放棄或修正該命題．這種包含證偽的實證研究方法，其本質在于試圖使人們發現，理論的局限、不完善甚至錯誤的地方與根源究竟在哪里，從而嘗試排除它們．因而這一實證思想與證實了才接受的實證主義完全不同，也與那種一次就證偽了、拋棄掉的證偽主義思想不相容。
3．2、獲得科學知識的根本方法是批判的檢驗
批判才是科學進步的本質，科學及其理論都只是尚未被證偽的、暫時的假設．“科學理論要么被證偽要么永遠是假說或猜想”［5］．因而，科學的本質特點是批判的檢驗．檢驗無論是由實際的觀察或是純科學實驗所引起，都不能無限地進行下去．不過“檢驗不能永遠進行下去這個事實和我對每個科學陳述必須是可檢驗的要求并不矛盾．因為我并不要求每一個科學陳述，在被接受以前必須在事實上已被檢驗．我只要求每一個這樣的陳述必須可能被檢驗；或者換句話說，我拒絕接受這樣的觀點：在科學中存在著我們必須順從地當作真的陳述來接受的陳述，只是因為由于邏輯上的理由似乎不可能檢驗它們”［5］．總之，科學的知識體系正是在這種檢驗的過程中建構起來的，或者說是一個猜想或假說的過程．從而使科學知識實質上是動態的在已有知識基礎上的不斷生長，即將以前已經完成的東西合并到不斷生長的、并必然穿越時間而進步的結構中．而這些觀念系統不是一朝建立起來就能最終確定下來，而是能不斷重組的［4］．所以認為科學只由惟一“正確”的世界觀或理論統轄的想法事實上是一個嚴重的錯誤．但無論是否認的證據不足接受該觀點，還是有充分證據表明一個命題不成立而放棄該觀點，都會有一定犯錯誤的風險，所以無論是接受一個觀點還是放棄一個觀點，都需要十分謹慎．事實上，科學家無論是在放棄一個舊觀點還是接受一個新觀點時，也確實如此，否則就不會出現，像一個起初看起來能證偽某個新觀點的實驗，卻最終轉化為不能否認該觀點而不得不接受該觀點的實驗證據的情況．如海王星、冥王星的發現，就不僅沒有證偽牛頓引力理論，反而成為支持這一理論的有力證據．即使在原命題被看來是證偽了的地方，也常常不過是發現舊理論在這些場合不再起作用，從而使人們在還未發現問題的地方發現新問題，并在尋求新的解決問題的策略與辦法中，建構起新的更加有效的理論。
3．3、真理存在于檢驗之中
科學理論不具有完全的客觀性，不是最終的真理，于是相信經驗科學，決不能僅用科學陳述的邏輯的或形式的結構當作經驗科學的特征，也應建立起將經驗科學的方法構成其特征的思想．畢竟“只有在檢驗真理中才能得到真理，所以真理是存在于檢驗之中，……人的精神生活就其認識活動來講是在于研究和探索．”這就是靠“積極喚起學生的主動性，因勢利導，啟發學生主動發現問題，讓學生在學習中產生新思想，獲得新知識．［6］”因此，在實際教學情境中，采用假設—檢驗的教與學的思路，以質疑思辨的教育批判方式以及實驗驗證的經驗方法，實施科學課程，借以啟發學生心理機能的健康成長，而不是一味灌輸預先規定的知識內容與方法．從而注重批判性思維，強調批判性教學方法，并鼓勵學習者討論、探究、質疑的學習方式。
