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「關鍵詞風險/風險負擔/物權變動模式
風險是一個內涵豐富的概念，常被人們在不同的意義上使用。（注：在經濟學上，所謂風險是指某種不利事件或損失發生的概率及其后果的函數。換言之，即指人們因對未來行為的決策及客觀條件的不確定性而可能引起的后果與預定目標發生多種偏離的綜合。）在合同法上，廣義的風險是指各種非正常的損失，它既包括可歸責于合同一方或雙方當事人的事由所導致的損失，又包括不可歸責于合同雙方當事人的事由所導致的損失；狹義的風險僅指因不可歸責于合同雙方當事人的事由所帶來的非正常損失。
合同風險制度是合同法的中心問題之一。買賣合同中的風險分配問題，在買賣法中具有特別重要的意義，以至于有的學者認為：“買賣法的目的就在于把基于合同關系所產生的各種損失的風險在當事人之間適當分配。”（注：馮大同：《國際貨物買賣法》，對外經濟貿易出版社，1993年版，第132頁。）各個國家和地區對不同類型的風險，設計或承認了不同的分配策略。比如對于可歸責于買賣合同一方或雙方當事人的事由所導致的風險，一般經由違約責任制度來進行風險的分配，而對于不可歸責于雙方當事人的事由所導致的風險，又根據風險對于債務人債務的影響程度，將此類風險進一步區分為導致債務履行困難的風險和導致債務無法履行的風險，其中前一類風險，無論是交付標的物的債務還是支付價金的債務，都有發生的可能，而后一類風險，則只有非支付價金的債務方可發生。對于前一類風險，歸屬于大陸法系或在此問題上受大陸法系法律傳統影響的國家和地區，一般運用情更原則，進行風險的分配；歸屬于英美法系或在此問題上受英美法系影響的國家和地區，則動用“合同落空”制度進行風險的分配。對于后一類風險，歸屬于大陸法系或在此問題上受大陸法系法律傳統影響的國家和地區，一般運用風險負擔規則來進行風險的分配；歸屬于英美法系或在此問題上受英美法系影響的國家和地區，仍然動用“合同落空”制度來進行風險的分配。
本文力圖通過討論物權變動模式與買賣合同標的物毀損、滅失的風險負擔之間的關系，揭示物權變動模式對此類風險的轉移或分配立法設計的影響。
我們的討論，首先需要解決的一個問題，就是買賣合同中的風險負擔問題，是僅限于債務履行不能的風險的負擔問題，還是也包括買賣合同標的物毀損、滅失的風險負擔問題。換言之，買賣合同中的風險，是否僅限于所謂的價金風險，即僅僅解決當出賣人交付標的物的債務履行不能時，買受人是否應當支付價金這一問題？
歸屬于大陸法系或在此問題上受大陸法系法律傳統影響的國家和地區，學者大多對此持肯定見解。如法國合同法理論認為，當債務的不履行系因不可抗力造成時，債務人的義務既被免除，那么，一方當事人義務的免除是否導致另一方當事人的義務也被免除？如買賣合同訂立后，出賣物意外毀損，買受人是否仍應支付價款？此即是所謂風險負擔問題。（注：尹田編著：《法國現代合同法》，法律出版社，1995年版，第357頁。）德國合同法上，風險問題中的主要問題，是貨物發生損壞或滅失時買方是否有支付價金的義務，這個問題被稱為價格風險“Preisgefahr”。（注：[英]施米托夫著：《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社，1993年版，第324頁。）日本學者也認為，合同風險制度就是在當事人之間分擔意外風險的法律制度。其關鍵在于解決一方在遭受風險損失時，是否有權向對方要求對待給付的問題。（注：[日]北川善太郎：《中國合同法與模范合同法》，載《國外法學》1987年第4期。）
曾參與舊中國民法典起草的史尚寬先生認為：“給付不能非因可歸責于債務人之事由而生者，其債務消滅。然對待之請求權是否亦隨同消滅，發生問題。如對待給付之請求權亦消滅，則因給付不能之損失歸債權人負擔。此損失究由債務人或債權人負擔，為雙務契約上危險負擔問題。”（注：史尚寬：《債法總論》，1978年版，第569頁。）梅仲協先生也持相同見解，他認為：“在買賣契約，所謂風險負擔，并非指物之負擔，應由何造當事人負擔而言，在此情形，應依一般之原則辦理，即物之滅失，應由物之所有人，自任其咎也。茲之所謂風險之負擔，乃指債之關系成立后，因致標的物于滅失或毀損，此項不利益之結果，應由何方當事人負擔而言。質言之，即在此情形，買受人是否尚須負支付價金之義務也。”（注：梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社，1998年版，第339～340頁。）可見，兩位先生認為買賣合同中的風險負擔，僅考察“因致標的物滅失或毀損”對買受人的對待給付義務所產生的影響。我國臺灣學者黃茂榮先生對此表述得更為直白，他認為：“所謂危險負擔，乃指因不可歸責于雙方當事人之事由，致標的物毀損、滅失時，其價金之危險，由誰負擔而言?！保ㄗⅲ狐S茂榮：《買賣法》，1992年版，第539頁。）這一認識也得到了大陸學者的認同。（注：王利明、崔建遠：《合同法新論。總則》，第370頁。認為：“所謂風險負擔，是指合同因不可歸責于雙方當事人的原因致使不能履行時，該損失由誰負擔。”梁慧星：《民法學說判例與立法研究》，第21頁。認為：“‘危險負擔’，非指自然意義上的危險，而是指‘價金風險’?！保?/p>
英美法系的合同法理論對此則持否定見解。英美學者對于買賣合同中風險負擔問題的理解較此要廣泛得多。對于因不可歸責于雙方當事人的原因導致債務無法履行時，會產生哪些風險，美國學者A.L.科賓（Corbin）有精辟的論述，他認為：“如果合同當事人所允諾的特定履行成為不可能時，……允諾進行履行的一方……，應由其承擔損失其財產價值的風險（因為他是財產所有人）。同時，他還要承擔不能獲得約定交換物（如價金）的風險。另一方當事人也要承擔一定的風險，即他可能得不到合約履行本來可以給他帶來的利益；對這種利益他無權提訟，不管它是多么的確定。但是，另一方面，他卻不承擔無故支付價金的風險。如果他未獲得住房，或者貨物……他就不必支付價款?！保ㄗⅲ篬美]A.L.科賓：《科賓論合同》（一卷版）（下冊），中國大百科全書出版社，1998年版，第633頁。）可見，對于英美合同法學者而言，因不可歸責于雙方當事人的原因導致債務無法履行的風險，既包括貨物滅失的風險，也包括支付價金的風險，還包括履行利益、期待利益喪失的風險。
那么，標的物毀損、滅失的風險負擔，是否有必要作為買賣合同中的風險負擔問題來單獨討論，換言之，在買賣合同中，買賣合同標的物毀損、滅失的風險負擔問題是否具有獨立的問題意義？依照受大陸法系法律傳統影響的學者的觀點，標的物毀損、滅失的風險負擔，只須依照“物的風險由所有人承擔”的原則處理，即可迎刃而解，（注：梅仲協先生即持此見解。前引梅仲協書梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社，1998年版，第340頁。）并不因以買賣合同的訂立和生效為背景，就有所變化，因而并無單獨討論的價值。這一認識，在一般意義上并無不妥，因為由所有人負擔標的物毀損、滅失的風險，幾已成為民法上的公理，但同樣不容忽視的是：
第一、買賣法作為交易法，買賣合同作為直接或間接引起物權變動的最為重要的一種法律行為，其交易本質所引起的所有權歸屬的變化，與不同國家和地區物權變動的模式選擇，有著不可分割的聯系。而不同的物權變動模式，又內含著不同的所有權歸屬的認定規則，買賣合同所引起的所有權的變動，必然會使以買賣合同的訂立和生效為背景的，標的物毀損、滅失的風險負擔一般原則的適用，由于需要考慮所有權變動所引致的標的物風險負擔的轉換，從而呈現出更為復雜的態樣。不以不同國家和地區的物權變動模式為思考的基礎，不以買賣合同的訂立和生效為研究背景，就難以正確把握買賣合同標的物毀損、滅失的風險負擔問題。因而關于標的物風險負擔的一般規則，并沒有也根本無法解決買賣合中同標的物毀損、滅失的風險負擔的轉移及其最終確定的問題。
第二、盡管學者一再強調，物權關系與債之風險本屬兩回事，一方不能履行，對方應否為對待給付，應由債之關系決定，所有人因標的物毀損、滅失而喪失物權，不得因此而決定對待給付請求權的有無。（注：史尚寬：《債法總論》，1978年版，第570頁。）但同樣不容否認的是，買賣合同標的物毀損、滅失風險的分配，直接影響著因標的物毀損、滅失致使債務無法履行的風險的分配。這是因為包括買賣合同在內的雙務合同中，當事人雙方的給付義務具有牽連性，標的物毀損、滅失風險的分配，必然會對雙方當事人的對待給付義務帶來影響。換言之，買賣合同標的物毀損、滅失風險的分配，必然會對因此而帶來的債務不能履行的風險的分配產生影響，一般的規則是：標的物毀損、滅失的風險分配給買賣合同雙方當事人的哪一方，該方當事人就要承擔因標的物毀損、滅失而致債務履行不能的風險。施米托夫先生甚至認為：“問題的真諦在于，‘風險’一詞僅指承擔風險責任的當事人一方必須承擔貨物損壞或滅失的責任，而不得要求另一方當事人對此承擔責任。風險承擔者的金錢債務的調整則是基于其他的考慮……從上述觀點看，未涉及價金風險的國際規則比涉及價金風險的規則更為可取?！保ㄗⅲ篬英]施米托夫著：《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社，1993年版，第325頁。）我國新頒行的《合同法》在第9章“買賣合同”中，關于買賣合同風險負擔的規定，只規定了買賣合同標的物的風險負擔問題，而未涉及價金風險的負擔問題，這似乎在一定意義上印證了施米托夫先生看似偏激，實則頗具合理性的見解。
第三、買賣合同標的物毀損、滅失的風險由所有人負擔，并非金科玉律?！度鹗總鶆辗ā芬约啊睹绹y一商法典》都經由立法設計，使標的物的風險負擔與標的物所有權的歸屬相脫離。此外，一些新型的交易方式也已經對該項原則提出了挑戰。保留所有權的分期付款買賣即是一個典型的例子，此種交易方式下，所有人對標的物擁有所有權的唯一目的，就是擔保債務人價金的支付，而債務人一般在交易之初，就占有標的物，并可對標的物進行使用收益，享有所有權的期待權。（注：詳請參看拙著：《所有權保留制度研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》，第6卷。）在此背景下，仍由所有人負擔標的物毀損、滅失的風險，有失公平。因而各個國家和地區的民法一般都認可，盡管買受人尚未取得標的物的所有權，但在標的物交付之后，由其負擔標的物毀損、滅失的風險。
第四、買賣合同標的物毀損、滅失的風險，既包括了導致債務履行不能的風險，又包括了導致債務僅能部分履行或遲延履行的風險，這就使得對債務履行不能的風險的討論，難以涵括所有類型的對于標的物毀損、滅失的風險的討論。
綜上，本文認為，對買賣合同風險分配問題的探討，理應將買賣合同標的物毀損、滅失的風險分配問題納入視野，而不僅僅是考察因標的物毀損、滅失，致債務無法履行的風險的分配問題。正如施米托夫先生所言：“如果只把風險視為價金風險，則風險這一法律概念的真正特征就沒有揭示出來。”（注：他認為由國際慣做法發展起來的貿易條件，如《經互會交貨共同條件》、《聯合國歐洲經濟委員會共同條件》、《統一商法典》等都是從廣義看待風險這一概念的。而《國際貨物買賣統一法公約》第96條的規定：“如果風險已轉移給買方，他就應支付價金，盡管貨物已經損壞或滅失……。”則是價金風險。這一點并不表明《國際貨物買賣統一法公約》與其他國際規則之間存在著本質上的區別。它僅表明該統一法公約的起草不是很高明的。參看施米托夫：《國際貿易法文選》（中譯本），第324～325頁。）實際上，就各個國家和地區的立法例來看，也證明了這一點?！队?893年貨物買賣法》第20條、《英國1906年貨物買賣統一法》第22條、《美國統一商法典》第2-509條、《法國民法典》第1624條、《德國民法典》第446條、我國臺灣地區民法第373條以及我國《合同法》第142條等即是關于買賣合同中標的物毀損、滅失風險負擔的規定。
二、本論：買賣合同標的物毀損、滅失的風險負擔
買賣合同標的物因不可歸責于雙方當事人的事由而毀損、滅失，所造成的標的物的損失由誰來負擔，即是買賣合同中標的物毀損、滅失的風險負擔問題。對此問題，各個國家和地區的立法，認識上并不完全一致，就動產標的物而言，大致有兩種立法例，一種將標的物毀損、滅失的風險負擔與標的物所有權歸屬相關聯，從而使標的物毀損、滅失的風險負擔的轉移與標的物所有權的轉移相統一；另一種將標的物毀損、滅失的風險負擔與標的物所有權的歸屬相脫離，從而使標的物毀損、滅失的風險負擔的轉移與標的物所有權的轉移相分離。但無論是哪一種立法例，關于風險負擔的規定都是任意性規定，允許當事人經由特約予以變更。而且都可從物權變動模式的角度去發掘其立法設計的本意，去評判其立法設計的優劣。
我們先研討第一種立法例，即將標的物毀損、滅失的風險負擔與標的物所有權歸屬相關聯的立法例。從世界范圍來看，采此種立法例者無疑居于主流地位，歸屬于大陸法系或在此問題上受大陸法系法律傳統影響的《法國民法典》、《德國民法典》、我國臺灣地區民法等以及英美法系的代表國家英國等都采此立法例。由此我們也不難看出羅馬法對于現代民法的巨大影響和內在感召力。
由于各個國家和地區物權變動模式的差異，使得將標的物毀損、滅失的風險負擔與標的物所有權歸屬相關聯的立法例，就標的物風險負擔的轉移在法律的具體規定上又存有差異。《法國民法典》就物權變動采債權意思主義，依據該法典第1583條的規定，買賣合同的標的物在買賣合同成立時即發生所有權的轉移。（注：為了彌補這一規則的不足，法國法院在審判實踐中根據案件的實際情況適用下列原則：1、如果買賣的標的物是種類物，則必須經過特定化之后，其所有權才能轉移于買方，但無須交付；2、對于附條件的買賣，如實驗買賣，則必須待買方表示確認后，所有權轉移于買方；3、買賣雙方可在合同中規定所有權轉移的時間。）與此相適應，并依據該法典第1624條的規定：“交付前買賣標的物滅失或毀損的責任應由出賣人或買受人負擔的問題，依契約或合意之債的一般規定章的規定”，使得該法典第1138條第2款的規定即成為確定標的物毀損、滅失風險轉移的一般規則。根據該款規定，對于特定動產的買賣，（注：對于種類物的買賣，由于標的物的所有權在合同成立之日并未轉移，而是在該標的物特定化之時轉移，只有在這時，風險才由買受人承擔。此時，標的物風險負擔的移轉仍與標的物所有權的移轉保持一致。）只要雙方意思表示一致，標的物所有權即行轉移，而標的物毀損、滅失的風險也一并轉移。從而使標的物毀損、滅失的風險與標的物所有權的移轉相關聯，并最終在標的物毀損、滅失的風險分配上，采所有人主義?？紤]到法典關于標的物毀損、滅失的風險負擔的規定，系屬任意性規定，因而當事人可以經由特約予以變更，使標的物所有權的移轉與標的物毀損、滅失的風險負擔相分離。《意大利民法典》以及《日本民法典》就物權變動也采債權意思主義模式，在標的物毀損、滅失風險負擔的移轉和確認規則上，與《法國民法典》類似。
《德國民法典》就物權變動采物權形式主義模式，將交付行為作為動產標的物所有權移轉的成立要件，因而就標的物毀損、滅失風險負擔與所有權歸屬相關聯，其立法表述自然與《法國民法典》不同，《德國民法典》第446條第1項第1款規定：“自交付買賣標的物之時起，意外滅失或意外毀損的危險責任移轉于買受人。”從而使標的物毀損、滅失的風險負擔的移轉與標的物所有權移轉的規則一致，并最終在標的物毀損、滅失的風險分配上，采所有人主義。我國臺灣地區民法就物權變動亦采物權形式主義模式，就標的物毀損、滅失風險負擔的移轉規則，與《德國民法典》相似。
英美法系的代表國家英國，在《1893年貨物買賣法》中，將買賣合同標的物所有權的轉移，原則上系于合同雙方當事人的意圖，而非出賣人的交付行為，因而關于標的物毀損、滅失的風險負擔的移轉規則為：“除另有約定者外，賣方應負責承擔貨物的風險直至財產權移轉給買方時為止。但財產權一經移轉給買方，則不論貨物是否已交付，其風險均由買方承擔?！保ㄗⅲ骸队?893年貨物買賣法》第20條第1款。）該項規則清楚地表明了立法者將標的物所有權的移轉與標的物毀損、滅失的風險負擔的移轉相統一的立法意圖。
買賣合同標的物毀損、滅失的風險負擔采所有人主義，其合理性體現在：（注：孫美蘭：《論國際貨物買賣中貨物損失風險的轉移》，載梁慧星主編：《民商法論叢》，第8卷。）
第一、所有權是最完整的物權，只有所有人才對該物享有占有、使用、收益和處分的權能，才是該物的最終受益人。按照權利義務對等的原則，既然有權享受利益，就應當承擔相應的責任。
第二、轉讓標的物所有權是買賣合同的主要特征和法律后果，而從根本上說，風險或利益都是基于所有權而產生的，是所有權的法律后果，是從屬于所有權的東西。當標的物所有權因買賣合同發生轉移時，風險自然也應隨之轉移。
第三、風險轉移的直接法律后果最終體現在買方是否仍應按合同規定支付價金的問題上。在買賣合同關系中，買方承擔價金支付義務的根據是賣方轉移標的物所有權。只有當賣方按合同規定將標的物所有權轉移給買方后，風險責任才由買方承擔方為合理。
有學者對于將標的物毀損、滅失的風險負擔與標的物所有權歸屬相統一的立法例提出批評，認為該項規則是一項陳舊的規則，指出風險移轉是一個很現實的問題，而所有權的移轉則是一個抽象的、不可捉摸的、甚至是一個難以證明的問題。因此，以所有權的移轉來決定風險移轉的作法是不可取的。主張將標的物所有權的歸屬與標的物風險負擔分離，轉而采標的物風險隨交貨轉移的理論。（注：施米托夫：《出口貿易》，對外貿易出版社，1985年版，第100頁；馮大同主編：《國際商法》，對外經濟貿易大學出版社1991年版，第277頁。）本文認為，此種批評，僅對于就物權變動采債權意思主義的《法國民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》以及將標的物所有權的移轉系于買賣合同雙方當事人意圖的《英國1893年貨物買賣法》是有效的，由于在前述立法例中，標的物所有權的移轉并無特定的外部表征，從而使得標的物毀損、滅失的風險負擔，在實踐中難以認定，引致諸多糾紛。但對于就物權變動采物權形式主義的《德國民法典》、我國臺灣地區民法以及就物權變動采債權形式主義的我國民法，該批評無疑是不適當的，因為此兩種物權變動模式之下，所有權的移轉、標的物毀損、滅失風險的移轉皆與標的物的交付相統一，使得風險轉移的時點清晰可辯，有效防止了無謂的糾紛。
將動產標的物毀損、滅失的風險負擔與標的物所有權的歸屬相脫離，從而使標的物毀損、滅失的風險負擔的轉移與標的物所有權的移轉相分離的立法例。有代表性的是《瑞士債務法》和《美國統一商法典》。
瑞士民法就動產物權變動采債權形式主義模式，標的物所有權的移轉系于交付行為的完成，但依據《瑞士債務法》第185條的規定，除當事人另有約定外，已特定化貨物的風險于合同成立時即移轉給買方。從而將標的物所有權的移轉與標的物毀損、滅失風險負擔的移轉相分離。
美國就買賣合同標的物的風險負擔，曾經一度采所有人主義，（注：有學者認為，英美法系就標的物毀損滅失致合同履行不能的風險負擔，采所有人主義。史尚寬：《債法總論》，第570頁。本文認為，此見解似有不當，風險負擔的所有人主義系英美法系的代表國家英國至今仍在采用、美國曾經一度采用的分配標的物毀損滅失風險的規則。）即規定貨物的風險，在當事人未有特約時，隨貨物所有權的轉移而移轉。本世紀初美國制定的《統一買賣法》承襲了《英國1893年貨物買賣法》的規定。但在起草《美國統一商法典》時，起草人認為所有人主義太難掌握，太不明確，易導致糾紛，不利于貨物風險負擔問題的解決。（注：崔建遠：《關于制定合同法的若干建議》，載《法學前沿》第2輯。）盧埃林說，《統一商法典》在貨物的風險轉移上完全不用所有權的概念，從而使得風險轉移的規則變得清楚明確，幾乎不可能產生誤解。（注：《紐約法律修改委員會1954年報告》第160～161頁，轉引自崔建遠：《關于制定合同法的若干建議》。）當然，美國立法上所出現的這一變化與其貨物所有權移轉的立法模式有關，包括《統一商法典》在內的立法都采取把合同項下的貨物的確定作為所有權移轉的標志這一原則有關。在美國，只要合同項下的貨物確定了，特定化了，即使貨物仍在出賣方手中，貨物所有權也移轉給買方。這種貨物所有權移轉的立法模式，頗類似于大陸法系的《法國民法典》的債權意思主義，貨物所有權的變動并無明顯的外部表征，此時如果將貨物毀損、滅失的風險負擔隨同貨物的所有權一并移轉，就難免在當事人之間產生糾紛。因為貨物的特定化往往取決于賣方，確定合同項下的貨物的時間常常難以準確把握，對買方來說就更加困難。（注：徐炳：《買賣法》，經濟日報出版社，1991年版，第257頁。）正是基于以上考慮，《統一商法典》的起草人把貨物的風險負擔與所有權予以分離，力求把損失風險主要看作是一個合同問題，而不依賴于哪一方對貨物擁有所有權或財產權。（注：[美]約翰M、斯道克頓著，徐文學譯：《貨物買賣法》，山西經濟出版社，1992年版，第113頁。）該法典第2-509條的規定，包括了合同雙方均未違約時，標的物損失風險的基本確定規則，這些規則都是圍繞著貨物交付的二種可能情況制定的。這二種情況包括：
第一、當合同要求或授權賣方承運人發運貨物時，如果合同未規定賣方在特定目的地交付貨物，賣方將貨物適當地交付給承運人后，風險即轉移給買方，即使賣方保留了權利；但是如果合同規定賣方在特定目的地交付貨物，且在貨物到達目的地后仍由承運人占有期間作出適當的提示交付，則只要賣方作出此種適當的提示交付，使買方能夠取得交付，損失風險即于此時轉移給買方。
第二、當貨物由貨物保管人掌握且不需移動即可交付時，損失風險在下列情況下轉移至買方：買方收到代表貨物的流通所有權憑證；或貨物保管人確認買方擁有占有貨物的權利；或買方按第2-503條第4款第b項所規定的方式收到不可流通所有權憑證或其他交貨指示書。
第三、除了前述兩種情形，如果賣方是商人，則風險在買方收到貨物后轉移至買方；否則，風險在提示交付時轉移至買方。
該條同時還確認，當事人的約定具有優先的效力。該法典就有關試用的條款（注：《美國統一商法典》第2-327條就試用交易中的標的物毀損滅失的風險負擔作了專門規定，確認：除非當事人雙方另有約定，在買方對貨物表示接受后，損失風險由買方承擔，但假如買方通知賣方，他作出了退貨的選擇，退貨的費用和風險則由賣方承擔。然而，如果是可退貨銷售，那么除非有相反約定，與正常銷售同樣條件下的損失風險就應當由買方承擔。假如買方選擇了退回貨物，又沒有另外的約定，那么，退貨的費用和風險應當由買方承擔。）和違約時風險承擔的條款的特別規定，同樣具有優先效力。（注：參看《美國統一商法典》第2-509條。）
英國也開始接受《美國統一商法典》所新確定的此項原則。
《聯合國國際貨物銷售合同公約》盡管由于各國內法對貨物所有權轉移的規定以及各國商人對國際貿易慣例的有關理解分歧很大，未能對貨物所有權的轉移作出具體規定，但仍然對貨物的風險負擔制定了明確的規則，從該公約第4章關于風險轉移的規定來看，明顯是將貨物毀損、滅失的風險負擔的轉移與貨物的交付相關聯。
1.1關鍵條款約定明確
筆者曾經經辦過一起工程施工合同糾紛案件，該工程項目包括幾個標段，我方合同內的價格條款援引了另一標段的價格但證明該價格的證據材料是復印件。由于第三方不予配合導致我方不能提供證據原件，加之我方提出的調查取證申請法院亦未受理，最后只能通過鑒定來確認結算價格。這一案例充分說明對于關鍵性條款最好不要采取援引的方式，如果進行援引也要拿到被援引文件的原件，否則在訴訟中就要承擔“舉證不能”的法律風險，而且還要支付額外的成本來實現訴訟目的，這無疑增加了企業的負擔。
1.2縮略用語應作定義
合同語言追求言簡意賅，但并不是說只要簽約時雙方經辦人員能明白用意就可以任意縮略。凡是在合同內落字的詞語均要反復推敲，以保證僅能得出唯一性的解釋，絕不可存有歧義以至于在合同履行過程中成為被對方致命攻擊的武器。對于可能存在歧義的意思表示，筆者主張要么用長句表述，可以多用限定語，不要嫌繁瑣；要么采用定義的方式，明確其在合同內的具體涵義，以避免將來去證明真實意思表示的麻煩。
1.3履約順序格外注意
在合同履行過程中，有些企業由于擔心對方的履約能力問題而停止履行合同義務，殊不知這已使自身淪為違約方，并可能要承擔違約責任。為避免前述情形的出現，起草合同時在合同義務的安排上應盡量將對方合同義務的履行時間放在己方之前。當然，如果雙方談判地位懸殊，在履約順序上無法作出有利的約定，那么在懷疑對方的履約能力時，應該依據合同法對不安抗辯權的規定來有禮、有力、有節地維護己方的合法權益。
1.4生效條款認真設計
當事人一般會約定合同在簽字蓋章后生效，當然法律法規要求辦理批準或登記手續方可生效的合同另當別論。但是，一些公司考慮到母公司對該項目有不予批準的可能，有時會與對方約定合同在母公司批準后生效。但是，市場競爭瞬息萬變，附條件生效的條款反而給對方留下了毀約的空間。因此，對于那些對企業未來發展至關重要的項目，承辦人員在設計合同生效條款時要作出充分的考慮，以避免因內部審批效率問題而錯失商機。
1.5合同內容宜繁忌簡
由于受傳統計劃經濟和儒家禮讓文化的影響，一些企業的領導干部及具體業務承辦人員對合同內容的詳略程度存在錯誤認識，甚至感覺難以破開情面與對方商榷具體詳細的條款，認為在合同履行中去相互磨合更為穩妥。這實際上已經為合同的履約風險埋設下了重大隱患，且往往在對方不誠信的情況下容易被對方加以利用。為防范出現前述情形，筆者一貫主張“先小人后君子”，在起草合同時應盡量預見到履行中可能發生的各種情形并予以規范，可以說“不怕寫不好，就怕想不到”，合同內容約定的越詳細對雙方的保護力度就越大。
1.6解約條款增加主動
筆者注意到許多合同在起草時未約定解約條款，在對方遲延履行主要債務的情形下，只能依據合同法規定的法定解除權，先行履行法定的催告義務，如對方在合理期限內仍未予履行，則通過發出解約通知來解除合同。上述程序嚴格限定了守約方的解約步驟，在某種程度上增加了守約方解約的時間成本，實際上不利于對守約方的保護。為防患于未然，企業在起草合同時應著力設計解約條款，以使己方在對方違約時處于更為主動的地位。
2合同審核是風險防范的保障
2.1審核流程必不可少
企業一般通過制定合同管理辦法來規范內部的合同流轉程序，但一些企業對合同的審核重視不夠，部分業務部門的承辦人員甚至認為合同審查是憑空挑錯、故意找茬，對其他部門的審核意見存在抵觸心理。事實上，人無完人，每個人、每個部門的知識多都局限于本專業領域內，而從一份合同的內容上看，除包括業務條款外，還包括財務、稅收、法律等多個條款，這些方面單純依靠業務部門作出判斷難免會失之偏頗。所以，一份合同在初稿完成后，交由相關部門審核是對公司利益的最大保護。
2.2審核部門合理確定
如上所述，審核流程必不可少。但是，如何確定企業內部參與審核的部門，以保證有必要參與審核的部門都能參與進來，同時又不至于因為參與審核的部門過多而導致合同流轉的效率下降。根據目前大多數企業的部門設置模式，一份合同在業務部門擬定初稿后，一般應由業務部門提請法務部門、財稅部門來從各自的專業角度審核把關。多數企業能夠做到合同的法律審核，但對財稅審核往往重視不夠，甚至認為沒有必要，只是將財稅部門簡單地理解為企業出納的角色。這種錯誤的認識往往會使企業在資金籌措、稅務規劃方面由于欠缺事前考慮而限于被動，并最終增加企業的交易成本。有鑒于此，建議企業在合同審核時不應遺漏財稅部門，對于交易金額較大的合同，更應從經濟角度做好論證以確定最佳的交易模式。
2.3審核時間不宜倉促
企業在合同審核過程中容易影響審核質量的因素還包括審核時間過于倉促。有的合同，業務承辦部門到了簽署當日才提請相關部門審核，審核時間甚至可以以分計算。這樣做，一方面是對其他部門工作人員不夠尊重，另一方面會直接影響合同的審查質量。我們知道，合同審查不是讀小說，合同內的用詞用語不得有半點馬虎大意，合同語言需要反復推敲以避免產生歧義。業務承辦部門在初稿形成后，應盡早交予相關部門審核，并詳細向審核部門交待合同簽署的背景，以及己方關注的關鍵條款，以使審核人員能夠準確把握合同的主旨。
3合同履行是風險防范的關鍵
3.1履行義務依約進行
在合同管理的過程中，我們不僅強調要簽署一份漂亮的合同，更要強調合同的履行不要走樣。我們注意到，部分業務承辦人員的合同意識比較淡薄，合同簽訂后竟被束之高閣，在履行合同時則隨意而為，導致與對方當事人產生矛盾，平添了不少麻煩。毋庸置疑，合同作為簽約雙方對交易行為真實意思的表示，應被視為約束當事人雙方的“法律”，在履行過程中應被嚴格遵守，不容許任何一方恣意踐踏，以維護交易的安全性和穩定性。建議合同承辦人員應將合同隨時放在案頭，作為履行己方義務和接受對方履約行為的依據，做到一切以生效的合同為準繩。
3.2變更合同重新審核
合同在履行過程中很有可能會遇到一些在簽訂合同時未能預見到的情況，對于這類問題雙方當事人應采取書面協議的方式，以避免在未來發生糾紛的情況下對協議的內容糾纏不清。書面協議的具體內容大體包括兩種類別，一種是對原合同未作約定的事項進行補充，一種是對原合同已作約定的事項予以變更。在起草時要注意與原合同的銜接，并建議按照合同的審核流程再次流轉審查，以使合同的履行不偏離企業的立約宗旨，避免出現合同履行失控的情況。
3.3履行當中保留證據
雙方當事人在合同履行過程中往往會采取往來函件的方式溝通信息，一些函件在內容上涉及雙方的權利義務關系，在發生糾紛時具有證據作用，應作為重要文件予以保留。合同承辦人員應將合同及履約過程中形成的全部函件、憑證歸檔管理，便于在雙方發生法律糾紛的情況下收集整理證據材料。
當然，筆者在工作當中歸納整理的上述點滴體會囊括不了業務實踐當中合同風險的全部內容。合同風險的識別防范與合同管理人員的業務水平及職業素養休戚相關。但是我們堅信，只要多學習多思考，就會不斷提高我們的合同管理水平，為企業的發展壯大更好地發揮保駕護航的作用。
作者：孫兆鵬 李樹濤 單位：兗州煤業股份有限公司濟寧三號煤礦
在現實中，煤礦企業合同管理人員由于競爭壓力小，日子過得一直比較舒服，因循守舊、得過且過，缺乏風險意識，導致觀念滯后、法律知識欠缺、管理方法落后，很難有能力去鉆研深層次的合同管理方面問題，對企業生產經營過程中突發的合同管理方面問題，更是心有余而力不足。合同的超前防范意識不強隨著煤炭企業的高速發展，部分煤炭企業集團在此過程中，對合同簽訂風險認識不足，考慮不周全，不少單位簽約前缺乏對合同對方當事人主體資格、資信狀況和履約能力的調查了解，甚至發生不簽訂合同，擅自搞人情擔保，關系合同，盲目簽約，造成潛在的合同風險隱患。合同簽訂過程控制不嚴格合同審驗環節是開展合同管理工作的重點，是關系到合同簽訂成敗的關鍵。但在煤礦企業現實工作中卻存在合同文字不嚴謹、合同簽訂程序不規范等問題。依法訂立的有效合同，應當體現合同雙方的真實意思，而這需要明確的、嚴謹的合同文字來體現，不全面、不完整、有缺陷、有漏洞、有歧義的文字常常隱含著巨大的違約風險。另外，合同簽訂的程序也至關重要，整個合同的訂立需要先向煤炭企業經管部門進行法律咨詢、論證，對簽約單位進行資質審驗，并形成初步意見報送審查，然后合同經辦部門按照審查意見修改合同草本，最后報公司法律事務部門審查合同，而這些程序在現實操作中往往被簡化，從而導致某個節點的風險劇增。合同后續監管被忽視合同簽訂只是開了一個頭，更重要的是簽約雙方按合同約定行使權利和履行義務，而我國大型煤礦企業往往忽視了合同及時有效的履行，忽視了合同履行的動態監管，合同履行過程中的交貨、驗收、結算等環節跟蹤管理及其在這些環節表現出來的履約資信評價也不能及時反饋到合同管理部門，導致違約行為發生的概率增加。合同管理機構不健全管理制度不完善煤礦企業的發展壯大需要健全的管理機構和完善的管理制度為其保駕護航，然而目前，我國的煤礦企業合同制度存在著職責不分、權利不明，管理混亂等現象，大部分煤礦合同管理都在企業管理部，其它經營科室還兼任合同業務人員，好多合同管理人員還兼任著考核等其它工作。煤炭企業在合同管理方面雖然有一整套制度，但是很多制度不能落到實處，缺乏可操作性，受到傳統體制的制約，擅自搞人情合同、關系合同，致使合同管理部門把關作用被削弱，使其流于形式、形同虛設。
企業要注重培養和選拔高素質的人才參與合同管理，選拔那些愛崗敬業、熟悉法律法規、客觀公正、保守秘密、具有良好職業道德的人員。同時，要抓好合同管理人員的培訓和后續教育工作，開展好業務培訓工作和職業道德教育工作，改善知識結構，加強對合同管理人員的法律培訓，加強對合同風險防范制度的宣貫，編制合同風險管理崗位手冊，提高合同管理人員捕捉信息、預測風險方面的敏感性，同時，企業應建立有效的激勵與約束機制，實行合同管理人員的競爭上崗和定期考核制度，增強合同管理人員工作的積極性。較高素質和責任感的合同管理人員才能從日常的工作中，捕捉到環境變化帶來的不確定因素，較早感知未來的合同風險，才能為管理層和決策層有效防范化解風險提供重要的數據支撐。實行合同全過程系統管理國有大型煤礦企業合同管理人員要在與關系單位簽約前加強調查，充分了解當事人的主體資格、資信狀況、履約能力等，減少企業利益受損風險;合同管理人員還要注重合同審查簽訂工作的嚴謹性和合法性，要對草擬的合同項目的語言、條款、權利、義務、程序等內容嚴格把關，確保合同符合國家標準，保證簽約雙方嚴格按合同約定行使權利和履行義務;合同簽訂后，合同管理人員主要就是做好合同履行記錄，跟蹤合同履行過程，把好合同的結算關，以免出現違約的情況。
整個過程順利進行僅僅依靠合同管理部門很難完成，需要合同管理部門會同相關職能部門密切配合，實施有效的管理，才能得以實現，建立煤炭企業合同風險預警機制國有大型煤礦企業集團進行多元發展，要強化合同風險管理意識，建立合同風險監控預警機制和綜合效益評價體系，定期進行企業合同檢查分析，及時感知未來可能發生的風險，比如:當工程合同履行過程出現怠工、質量等問題時，施工監督部門要能將信息及時反饋到合同管理部門，合同管理部門根據情況進行分析處理或提出法律建議。同時，合同管理部門要建立針對突發違約事件的制定完善應急預案，劃定風險預警線，對各種潛在風險進行適時監控，能夠迅速甄別情況，及時采用協商，仲裁或訴訟等方式，減少煤礦企業的經濟損失，維護企業的合法權益。完善煤炭企業合同管理制度完善的企業合同管理制度是防范合同風險的有效途徑，國有大型煤礦企業要建立規章制度，不斷完善合同的資信調查、審批、會簽、審查、登記、保存，合同檔案管理制度，完善檢查考核和責任追究制度，使企業合同管理工作從事前、事中到事后全程受控，使合同管理工作規范化、科學化、法律化。同時，嚴格落實各項管理制度，做到管理機制流暢、職責明確、規范運作，從而使合同管理部門發揮應有的作用。
在航天系統中，合同發揮著不可替代的重要作用，航天系統的儀器采購、技術開發、保密協定都離不開合同管理的范圍，合同管理包含了全部航天系統的各個方面，對航天系統的整個實行有著控制和安全保障的作用。合同管理是航天系統的核心，如果航天系統的運行過程中缺乏合同意識，航天系統的運作就沒有目標，缺少合同管理，航天系統就沒有一個系統化的管理思想，會造成效率不高、預定目標難以實現等問題［3］。
二、現階段航天系統合同風險管理過程中出現的問題
(一)航天系統管理人員缺乏相關的知識和認知
航天系統合同管理人員在制定合同的流程中所參與的過程太少，大多根據多年的經驗而不是因地制宜的對合同進行簽訂，對當前項目合同缺乏經驗，缺少實質性的認識。另外，在簽訂合同的過程中，除了簽訂合同的當事人，其他相關工作者很少接觸合同文本，導致大多數管理者不清楚合同流程，從而根據自己的想法對工程進行指導管理。在航天系統中一些小的項目很少設立專門的合同管理人員，沒有根據工程對合同進行妥善保管，加上大多數航天企業并沒有設立單獨的合同管理體系，合同不單單是閱讀一遍了事的，一份合同可以分解成多份，要由不同的人來參考。航天企業人員大多都是專業的科研人才、研究人才、行政管理人才，缺乏管理合同的專業人才。
(二)航天系統涉外合同中的風險
對于大多數外協合同中所需要采購的儀器以及儀器周邊配套，沒有精通儀器的專業人士進行分析，對合同約定中的不穩定性因素進行合理評估;對于外協加工、外協采購、勞務外協等合同的簽署缺乏雙方的認知度，存在盲目簽訂等風險度較大的弊病。
三、航天系統合同風險的防范
(一)對合同文本實行推廣
合同是航天工程管理的科學指導和總結，有利于對雙方行為進行規范。對于合同，整個航天體系自上而下都應認真了解、認真閱讀，避免發生違背合同規定的事情。完善工程管理制度，堅持做到工程跟著合同實施的原則。
(二)確立專門的合同管理人員，并加強學習、提高素質
無論是中小企業或像航天企業這樣的巨頭，都應該設立專門合同管理人員，小至一人，大到設立一個分部。集中相應人才，并對相關人才實行培訓，提高專業素養，杜絕缺少管理人才、或管理人才知識水平不高、素質過低等現象［4］。
(三)建立并完善外協合同簽署管理制度和技術研發合同保密制度
一直以來，在企業外協合同以及采購合同簽署過程中，存在著對所采購儀器操作不熟，缺乏相互認知以及盲目對對方信任。完善外協合同管理制度，確立以合同管理為中心，從根本上圍繞提高企業效益和經濟利益等目標來與國際接軌，建立科學、有效、合理化的對外合同簽署制度。對涉外合同簽署過程中出現的主觀風險提高警惕，加強對合同的認知程度。在研發合同方面合理爭取權益，委托方定時對對方進行必要檢查，雙方做到依照合同約定參與研究開發工作，并對研發成果保守相關技術秘密，并提前確立風險承擔責任，以免技術開發失敗造成較大損失［5］。
四、結論
一般在新興產業企業進入創業板融資前較早階段投資，所以面臨著較高的管理風險、技術和商業模式創新風險、市場風險以及高度的信息不對稱.在投資新興產業企業的過程中，由于技術創新、市場高風險和企業質量、創業團隊能力等信息不對稱，發達國家風險資本一般會在投資前通過事前的合同治理，事中的增值服務和董事會治理三種投資治理方式構建有效的創業團隊激勵和約束機制，有力促進新興產業創業孵化和技術創新，并最終實現其股權投資的增值。復雜的投資環境使風險資本投資上市前創業板企業的治理問題變得尤為重要和嚴峻。北美和歐洲實證研究表明，風險資本能顯著的改善被投資企業的公司治理水平，提升被投資企業的價值（。下面主要按照風險資本的三種主要治理機制進行風險投資治理的文獻歸納。
1.風險資本的合同治理研究
在風險資本合同治理中有影響的學者主要進行了如下三個方面的研究：有些學者研究分階段投資在風險資本治理中的效率。認為分階段投資是風險資本控制投資項目最好的辦法。發現分階段投資對風險資本具有項目質量的學習效應。的研究則發現分階段投資是解決投資后風險資本被創業團隊套牢的有效機制。其他學者的研究也發現，相對于事前的一次性投資，分階段投資能解決事后風險資本被創業團隊套牢的道德風險問題。同時，也有學者指出分階段投資可能導致產權保護力度不夠的情況下，風險資本事后套牢創業團隊的問題.部分學者研究風險資本使用投資工具的投資治理作用。發現美國風險資本大量使用可轉換優先股等可轉換證券。由于在風險資本投資中，投資合同簽訂后投資雙方付出的努力對風險資本投資的成功都具有重要的作用。不少學者發現通過合理的轉換比例、轉換條件設計，可轉換優先股能解決風險資本和創業團隊事后投資過程中投入不足的雙邊道德風險問題。還有部分學者利用規范分析研究投資合同中關鍵決策控制權分配在風險資本治理中的作用。認為，由于創業團隊異質性的人力資本在創業中的重要性，賦予風險資本關鍵決策控制權可以解決風險資本投資后被創業團隊套牢的道德風險問題。發現具有控制權的風險資本，在創業團隊管理層不能勝任的情況下，能付出最優的努力搜尋職業經理人并用職業經理人替換創業團隊管理層。不少學者研究關鍵控制權在風險資本和創業企業管理層之間的調整。等發現風險資本會擁有對投資企業關鍵決策（資產處置，項目退出方式，管理層替換）的控制權，尤其是在投資企業經營狀況變的比較糟糕的情況下。論證了當創業企業業績高度相關的指標變差時應該由風險資本控制；在業績指標中等的情況下，應該由雙方共同控制；而在業績指標非常好時則由創業團隊繼續控制。
2.風險資本增值服務治理研究
投資后，風險資本一般會通過增值服務提升創業企業的管理水平，幫助企業獲取創業過程中稀缺的人力資源和外部資源———融資、供應商關系、客戶等。近年來，學者傾向從企業風險特征、風險資本特征來研究風險資本提供增值服務的關鍵影響因素。認為影響風險資本提供增值服務的因素主要有項目的風險（創業團隊管理水平）、商業風險、項目不確定性以及風險資本管理人的經驗。證實德國風險資本投資階段偏好與所投企業特征（市場增長率、是否作為沉默合伙人）顯著影響風險資本對所投企業咨詢類的增值服務（研發咨詢、制造決策、銷售決策以及融資決策）的選擇和頻率。發現具有商業經驗合伙人的風險投資公司會更積極的幫助被投資企業招募管理人員，董事，協助后續融資，并保持與被投資公司積極的聯系。同時獨立型風險投資公司比附屬型風險投資公司更積極支持被投資公司發現相對于獨立型風險資本，公司型風險資本向創業型企業提供更有效的增值服務功能。另一些學者研究風險資本提供增值服務的類型及對其投資企業業績的影響，主要有如下的研究成果：研究表明美國，英國，法國以及荷蘭等國風險資本比較注重的增值方式是戰略咨詢、人際往來、以及幫助企業建立與其他公司和專業機構的網絡服務。證實風險資本通過在戰略層面（董事會建議，幫助融資，商業建議）、教練服務以及網絡服務（合同資源，管理層招募）等增值服務幫助比利時高科技企業提升價值。Vladimir等（2010）研究表明，相比獨立型風險資本，公司型風險資本能顯著的提高與母公司戰略一致的創業型企業的IPO估值和并購溢價。
3.風險資本董事會治理研究
國外關于風險資本對參股企業董事會的投資治理研究主要集中在三個方面：一部分學者研究風險資本對創業型企業董事會結構———董事會獨立性、規模以及董事長和總經理兩職分離的影響。大部分學者的研究表明風險資本的進入能顯著增加被投資企業董事會的獨立性，主要體現在：接受風險資本投資的企業的董事會構成中有更多的具有行業經驗的獨立董事董事長與總經理一般是分別任命的接受風險資本投資的企業具有更大的董事會.另一方面，在公開上市時，接受風險資本投資的企業的創業團隊持股比例更低，創業團隊更可能被替換。另一部份學者研究影響風險資本董事會治理的關鍵因素。學者們研究發現，風險資本聯合投資、風險資本投資股權比例、風險資本類型（獨立型，公司型）以及風險資本聲譽（能力）等都是影響風險資本改善董事會治理的關鍵因素，主要結論有：聯合投資、風險資本聲譽以及風險資本股權投資比例與風險資本參股企業的董事會獨立性正相關。此外，證實公司型風險資本投資的企業董事會和薪酬委員會中具有更多的外部董事；同時會出現更高比例的強制性CEO輪換。還有少部分學者研究風險資本董事會治理的效率。證實風險資本能提高其投資企業董事會獨立性，并顯著的降低公開上市后公司失敗率.發現風險資本能力（quality）對參股企業上市后董事會獨立性以及財務報表的質量有積極影響。
4.國內相關研究介紹
國內關于風險資本對參股企業投資治理的研究大多還處于總結發達國家風險資本的典型合同治理機制，并對之進行規范或定性分析。一些學者通過定性分析或規范分析研究分階段投資在風險資本投資治理中的作用。勞劍東等（2001）發現分階段投資情況下，風險資本相當于獲得了在后續階段放棄投資或重新評估企業并繼續投資的期權。陳灝康（2006）認為分期注入資金是風險投資家所能運用的重要監控機制。曹國華，潘蓉（2007）認為在分階段投資下，創業企業管理層為了獲得企業所需的后續資金，必須按照合同的規定運作企業并投入有效的努力。另一些學者研究投資形式在風險資本投資治理中的作用。唐偉（2005）認為在風險資本家與創業企業管理層的聯合努力能提高項目收益，雙方的努力程度與投入正相關，且在風險資本投入比例低的條件下，風險資本應該獲得普通股。李建軍、費方域（2010）發現可轉換優先股是風險資本實施事前獲得控制權的有效機制。還有一些學者對風險投資治理中的控制權分配的效率進行了研究。為了減少創業企業管理層的機會主義行為，同時為創業企業提供必要的管理支持，風險資本通常會以適當的方式直接參與企業管理（張曉晴，2006）。李建軍，費一文（2008）研究發現，在風險資本和創業企業管理層關于退出方式和時機的選擇存在利益沖突的情況下，條件控制相對單邊控制能更好的解決合同不完全情況下事后退出方式和時機的有效選擇問題?？傮w來說，國內風險資本投資治理研究還處于從國外典型問題出發，總結國外主要研究成果的階段；還非常缺乏中國轉型經濟和關系文化特征背景下的風險投資治理問題研究，尤其缺乏中國市場背景下，結合中國風險資本自身稟賦特征、所投資企業風險特征的風險資本投資治理模式和效率的實證研究。
二、現有研究總結
總體來說，對風險投資的治理機制的研究，取得了一些有建設性的積極的研究成果，有力的促進了風險投資理論的升華和實務的發展，但現有研究還需進一步深化。
1.目前關于風險資本投資治理的研究
主要集中在合同治理、增值服務以及董事會治理的模式與增值服務的作用上，缺乏對風險資本選擇的各種投資治理關鍵影響因素的研究，尤其缺乏風險資本組織結構特征、、風險資本人力資本特征、風險資本投資風格以及所投企業的風險特征等關鍵因素對風險資本選擇合同治理、增值服務治理以及董事會治理等治理方式影響的研究。忽略風險資本投資環境（風險資本稟賦特征，所投企業風險特征），單純地研究風險資本投資治理機制的作用是不符合管理學中情景管理理論的，這樣的研究對風險資本投資實踐指導意義不大。
2.目前研究缺乏關于風險資本投資治理
對企業持續增長影響機理的深入實證研究。風險資本對所投資企業創新能力與長期業績的提升是風險資本投資成功的關鍵。關于合同治理的研究缺乏關于包含分階段投資、投資工具、關鍵決策分配權（管理層替換權，優先清算權等）以及反稀釋條款等合同治理模式對風險資本所投資企業技術創新能力、盈余管理和長期業績影響的效率分析。增值服務治理效率的分析相對較多，但大多集中在增值服務對風險資本參股企業長期績效的影響，缺乏關于增值服務對企業創新能力和管理能力影響的深入研究。最后，關于風險資本如何影響被投資企業董事會治理效率的研究就更少。
3.目前的研究缺乏
對于風險資本治理機制之間內相互影響的研究。目前國內外學者傾向于從治理機制內生關系（替代或互補）的角度研究治理組合對上市公司的治理效率缺乏關于合同治理、增值服務治理以及董事會治理之間的相互影響的研究，就很難指導風險資本投資治理組合的選擇，也更難以深入分析風險資本治理組合與創業型企業技術創新、長期業績之間的關系。
4.缺乏轉型市場
尤其是中國市場背景下的風險資本治理機制的實證研究。當前，相關研究主要集中在北美、歐洲等西方發達市場。過去由于風險資本投資數據的缺乏，還缺少對中國風險資本治理微觀機制的黑箱進行深入解剖和系統研究，以梳理我國風險資本治理機制特征，揭示我國風險資本治理機制的形成機理、治理機制之間的相互影響以及治理機制組合對所投資企業創新能力和長期增長的影響。，將限制風險資金對我國新興產業的孵化和推動，不利于我國產業產業升級和經濟轉型。
三、研究未來發展方向和對中國的意義技術創新
(一)影響合同管理的外部因素
并非所有的法律風險都可以防范，比如在自身條件限制和外界因素的制約下。合同法律風險的規避需要采取下列措施，在不同的層面展開。首先，資源的稀缺程度對于合同風險的影響。合同標的無論是資金、產品還是服務，都是資源。在任何時代，掌握著合同交易的稀缺資源必定在合同中處于優勢地位，可以迫使處于劣勢地位的交易方接受相對苛刻的條件，從而獲得最大利益。其次，獲得成本、交易安全等對交易的影響。只有在交易中處于優勢地位才能全面控制法律風險，而獲得成本與交易安全等方面的優勢，在不掌握稀缺資源的情況下，通過只在稀缺資源的方式增強優勢，從而使合同交易方處于優勢地位，以便控制法律風險。
(二)合同生效前法律風險管理
基于合同法以及其他的法律規定，即使合同沒有成立，在合同談判中的不當行為同樣會導致民事責任，對于合同交易雙方這些風險的規避，就必須建立在合同生效前法律風險規避的基礎上。1．對要約承諾的應對要約與承諾是合同成立之前的關鍵步驟，要約是合同成立的前提，當賣家發出要約，買家接受賣方的要約內容，則合同成立。而賣方在買方承諾后毀約，則要承擔違約責任。2．交易安全的相關事項在交易安全方面，除了考慮通過合同鎖定交易內容、方式、平臺、問題的處理以外，還有考慮條款以外其他因素對交易安全的影響。主要方式有:①通過盡職調查分析等手段，選擇實力良好的交易對象;②由交易對方或者第三方提供擔保，直到合同履行完畢;③約定后履行義務等等。當上述的方法無法確保交易安全時，應采用資信調查的方式。資信調查，是要知曉交易方的詳細信息，然后再根據所掌握的情況，做出選擇進行交易即對方應當具有履行能力和較好的商業信譽。②3．避免簽署效力待定的合同效力待定的合同是一種存在缺陷的合同，這種缺陷不直接導致合同無效，但是合同存在無效的可能性，因此可能影響到交易安全以及合同主體簽訂合同時的可預測性，妨礙交易的及時合法取得。針對效力待定的合同，要求律師在操作過程中，加強對對方的行為能力、權限等方面進行徹底詳盡的審查。盡量避免因不詳盡的審查而出現效力待定合同，造成委托方利益受損。③4．慎對締約過失責任在合同尚未簽訂之前是不可能存在違約責任，因為違約責任是建立在合同成立的基礎之上，但是出現締約過失責任卻是可能的。合同談判中，雖然交易雙方尚未簽訂合同，不存在違約責任確極有可能承擔締約過失責任，我國合同法中規定，以下情況需要交易一方或者雙方承擔締約過失責任:①故意隱瞞與訂立合同有關事項或者重要內容;②假借訂立合同的借口，惡意進行磋商;③其他有違背誠實信用原則的行為。
(三)合同生效后的法律風險管理
1．代位權和撤銷權代位權和撤銷權的設立均是為了保護合同債權人在債務人違反合同項下之義務時采取的自我救濟與自我保護措施，由于這些權力的行使超出常規的權利義務范圍，因為對其行使法律進行了相對嚴格的限制。④此處對限制不再多做贅述。代位權和撤銷權的行使雖然受到諸多客觀條件的限制，但是對于合同法律風險控制如果沒有涉及這兩個領域，則仍然屬于未將權利用盡。而這兩項權利又是非常適合合同履行階段的動態法律風險管理，對于債務人以消極或者積極的方式規避債務的行為起到很好的防范作用。2．隨附義務與合同隨附義務是指在合同約定或者法律規定都不很具體的情況下，為了維護交易對方的利益，依照一般社會交易觀念和誠實信用原則而應該承擔的義務。由于合同的性質、目的交易習慣基本上都屬于主觀標準，隨附義務具有極大的不確定性，而且不同性質的合同其隨附義務也不盡相同，除了合同法總則規定了隨附義務之外，其還散見于合同分則中的各種有名合同規定當中。為了解決這個問題，就需要經常查閱各種法律規定以及行政法規，以分清主合同義務和從合同義務，避免由于過失而沒有履行應盡義務。在此同時，律師應該將隨附義務轉化成主合同義務，以規避合同實施過程中的法律風險。⑤
二、結語
一、合同風險的主要表現形式
合同風險的客觀存在是由其合同特殊性、合同履行的長期性和合同履行的多樣性、復雜性以及建筑工程的特點決定。合同的客觀風險是法律法規、合同條件以及國際慣例規定，其風險責任是合同雙方無法回避的，例如FIDIC條款規定工程變更在15％的合同金額的，承包商得不到補償。索賠事件發生后的28天內，承包商須提出索賠意向通知等，可歸類為工程變更風險，市場價格風險，時效風險等。雖然在示范文本中，從合同條件規定看，業主在合同中應承擔的風險較多，但在目前，業主利用有利的競爭地位和起草合同的便利條件，在合同中把相當一部分風險轉嫁給承包人，主要有合同存在單方面的約束性，不平衡的責權利條款，合同內缺少和有不完善的轉移風險的擔保、索賠、保險等條款，缺少因第三方造成工期延誤或經濟損失的賠償條款，缺少對發包人駐工地代表或監理工程師工作效率低或發出錯誤指令的制約條款等。
二、合同風險防范的基本措施
首先，施工合同談判前，承包人應設立專門的合同管理機構負責施工合同的訂閱，并實施監督、管理、控制。要深入了解發包人的資信，經營作風和訂閱合同應當具備的相應條件。了解的主要內容應包括有權部門設計的施工圖紙，是否有計劃部門立項文件、土地、規劃、建設許可手續，應拆遷的是否已到位，“三通一平”工作是否已到位等。從側面調查了解發包人資信情況，特別是該工程的資金到位率，如果是開發單位應了解其主要業績。招標工程應在投標之前，對招標文件深入研究和全面分析，正確理解招標文件，吃透業主意圖和要求，全面分析投標人須知，詳細勘察現場，審查圖紙，復核工程量，分析合同條款，制定投標策略，以減少合同簽訂后的風險。
其次，合同談判或投標時，首先，施工企業在對發包人詳細了解后，認為可以承擔這項工程時，才能進行合同實質性談判。對投標工程要對合同條款認真研究，盡可能在投標書中在作出響應投標文件實持性條款的情況下，作出有利的選擇。根據發包人提出的要求，逐條進行研究，再做出是否能夠承諾。盡可能采用建設工程合同《示范文本》要依據通用條款，結合協議書和專用條款，逐條與發包人談判，部分發包人提供的非示范文本合同，往往條款不全、不完備、不具體、缺乏對業主的權利限制性條款和對承包商保護性條款，要盡可能地修改完善，這樣的合同一旦簽訂存在大量的隱含風險，最終將導致施工單位的巨大損失。減少合同簽訂過程中的漏洞，可以采用施工合同洽談權、審查權、批準權三權相對獨立，相互制約的辦法。在人員配備上，讓熟悉業主知識和精通合同的專業人員參加，大中型建設工程合同一般由業主負責起草，業主為了預防承包商的索賠，特意聘請有經驗的法律專家和工程技術顧問起草合同，一般質量較高，其中既隱含許多不利于承包人的風險責任條款，又有業主的反索賠的條款。因而要求承包人的合同談判人員既要懂工程技術，又要懂法律、經營、管理、造價財務等，因此承包人必須有精干專業的合同談判小組。在談判策略上，承包人應善于在合同中限制風險和轉移風險，達到風險在雙方中合理分配，這就要求承包商對于業主在何種情況下，可以免除責任的條款應研究透徹，做到心中有數，切忌盲目接受業主的某種免責條款。否則業主就有可以以缺乏法律和合同依據為借口，對承包人造成的損害拒絕補償，并引用免責條款推卸法律責任。使承包人蒙受嚴重經濟損失，因此，對業主的風險責任條款一定要規定得具體明確?？傊?，依據國家法律法規對施工合同管理的具體規定，在合同談判過程中進行有利有節的談判尤為顯得重要。
第三，加強合同履行時管理
由于施工合同管理貫穿于施工企業經營管理的各個環節，因而履行施工合同必然涉及企業各項管理工作，施工合同一經生效，企業的各個部門都要按照各自的職權，按施工合同規定行使權利履行義務，保證施工合同的圓滿實現，這就需要制定完善的合同管理制度。在整個施工合同履行過程中，對第一項工作，施工企業都要嚴格管理，妥善安排；記錄清楚，手續齊全，否則會造成差錯引起合同糾紛，給企業帶來不應有的損失。
