時間:2022-03-06 09:38:33
序論:在您撰寫法律邏輯論文時,參考他人的優秀作品可以開闊視野,小編為您整理的7篇范文,希望這些建議能夠激發您的創作熱情,引導您走向新的創作高度。
非形式邏輯在實踐中體現為用日常生活中的自然語言來加以論證,而形式邏輯的論證則用的是人工的數學語言。形式邏輯側重研究論證的有效性,而非形式邏輯則側重研究論證的合理性。早在兩千多年以前,邏輯學就與法律結下了不解之緣。古希臘的第一批邏輯學家就是律師。19世紀以前,在邏輯學的教學中就一直延續著一種所謂大邏輯的傳統。亞里士多德一直重視關于論證的研究,所以其《工具論》和《修辭學》的研究對象就都是對運用自然語言作論證的分析與評價。亞里士多德還對運用自然語言作論證提出了三種評價方法,即分析方法、論證方法和修辭方法。在亞里士多德那里,論辯理論與形式邏輯是受到同等重視的。但是,自19世紀中期數理邏輯興起以后,現代邏輯就統治了對邏輯學的研究,人工語言也完全取代了自然語言。但這種過度形式化的邏輯與人們的思維是嚴重脫節的,所以它就不能滿足論證實踐的需要,尤其是法律實踐中論證的需要。20世紀中后期,為了解決這個問題,非形式邏輯便應運而生了。佩雷爾曼認為,“形式邏輯是關于演繹和強制的論證,非形式邏輯是關于說服的論證。法律邏輯是一種啟發性的邏輯,而形式邏輯則是證明的邏輯”。非形式邏輯運動的興起既是因應法律實踐需要的一種創新,也是對邏輯學研究傳統的回歸。非形式邏輯拒絕為邏輯而邏輯,它使法律邏輯學因而能面向真實的法律實踐,所以就具有重要的現實意義。
二、法律邏輯學教學應實現形式邏輯與非形式邏輯的互補
關于邏輯學的定義,以下幾種觀點具有代表性。1)邏輯學是關于思維形式和思維規律的科學;2)邏輯學是研究推理的有效性的科學;3)邏輯學是研究區別正確推理與不正確推理方法與原理的科學;4)邏輯學是研究區分好論證與壞論證的方法與原則的科學。從法律專業教學要求的角度出發,筆者認為,前述第四種關于邏輯學概念的表述更為可取。邏輯學作為法學體系中的一個工具性的學科,其中的非形式邏輯不僅是法律邏輯學中的一個分支,并且是法律邏輯學中的一個重點。因此,那種認為非形式邏輯不是邏輯的觀點是不成立的,凡是以思維的基本形式及其規律為研究對象的理論都屬于邏輯學的理論。在法律論證中,一直存在著兩種邏輯方法:一是形式符號的方法,二是論辯的方法。前者強調的是其論證的正確性、可控性和確定性;后者則強調意見沖突、選擇評價和理性抉擇。實際上,法律論證是非形式的,法律邏輯學的使命就是要為這種非形式論證的有效性確立起一種理性的標準。這樣,與其說非形式邏輯研究的興起是對形式邏輯的“去形式化”,還不如說非形式邏輯是把形式邏輯能把握的邏輯法則用另一種形式運用于實際論證的過程之中而已。歷史地看,邏輯學一直在關心論證和推理。但自100多年前開始,它開始轉向專注于數學。在整個20世紀,邏輯學中“哲學性的成分漸漸地變得越來越少,而技術上卻越來越精致”。邏輯語言因此也在高度技術化,也完成了它從自然語言到人工語言的巨變。然而,法律實踐是一個非常復雜的過程,法律思維必須面對的恰恰正是這種復雜性,所以企圖人為地用某種形式之義的思維方式或處理方式將之消除是不可能的。另外,事實上,包括一些數學家在內,任何人都是不可能放棄其母語的,而在法律邏輯學教學中教師脫離自然語言與符號泛化也是使學生產生不滿的原因之一。作為邏輯學中的一個分支學科,在法律邏輯學教學中也要求學生應掌握其中的符號技術和工具的使用方法。但是,在將其應用于法律實際的論證時,卻會困難重重,因為學生在耗費了大量的時間和精力去學習其中的符號化的語言后,卻無法在實踐中得到驗證。人工語言中的邏輯形式與自然語言中的語句有明顯的區別,以數學形式出現的學生在日常生活中不講或不愿講、不能講的語言,會讓他們覺得法律邏輯不是關于推理和論證的。學生要求理論與實際相結合,要求能學一門真正的關于推理和論證的課程。形式邏輯明顯地解決不了這個問題。在教學過程中,筆者曾屢次聽到過學生的抱怨,即抽象的邏輯演算對他們認識現實生活中的法律問題沒有幫助。前提的可接受性、前提與結論的相關性及結論的可接受性等,這些法律論證過程中的問題,形式邏輯幾乎都不能給出回答或無法對之有回答。形式化的現代邏輯在特定的領域中很有價值,但它不適合法律領域。隨著邏輯學在形式化的道路上越走越遠,它也就越來越脫離我們的生活,以至于會使學生談邏輯而“色變”。法律邏輯學作為一個應用性學科,必須立足于實踐,必須能發揮它的推理和論證的功能。法律邏輯學作為一門“臨床”邏輯學,如果將之建立在一種“純粹”邏輯的基礎之上,那么它就會失去應用價值。波斯納曾說:“法律總是吸引并獎勵那些善于運用非形式邏輯的人們而不是形式邏輯——數理邏輯和謂詞演算之類的;那是吸引另一類人的邏輯。”
三、法律邏輯學教學應強調法律論證的合理性
邏輯學首先是一門形式科學,它首先關心的是推理形式的有效性。但是,將形式邏輯中的數學式的推演方法應用于法律實踐有根本上的局限性。人們無法通過邏輯性的演繹來得到具有強制力的自證性的結論。法律邏輯學應以法律論證的實踐為導向,否則就只能是一種“大眾邏輯”或“普通邏輯”。法律推理的重要特征是其“似真性”,即法律推理不是演繹推理,而是似真推理,是根據不完全的前提所進行的可修正和可廢止的推理?!半S著舉證事實數量的增加,推理中得出的結論就可能被改寫、被證偽、被廢止”。在法律實踐中,面對某個被演繹出的有效的論證,具備理性思維品格的人對之都必須予以承認。承認了前提,就要接受結論;如果承認了前提卻拒絕接受結論,那就必然使當事者陷入一種自相矛盾的狀態中。尤其在民商法領域,對證據的要求是要以其“蓋然性占優勢”,而并不提出必然性的要求。即使在刑法實踐中,對證據的要求也是正確性與可靠性,遠不是邏輯學所要求的有效性。在法律實踐中,有效的邏輯推理可能產生的條件及其適用范圍是十分有限的。三段論是以真前提為前提的,但“真”在衡量是否存在謬誤時卻并不是一個有用的標準,對“真”的終極確立是不可能的。法律對話中的參與者必須先接受某些承諾,必須以這些已被接受的承諾而非命題的真偽來展開對話,這種承諾是不適合用“真”或“假”來評判的。況且,法律規范本身也只有有效與無效之分,而無所謂“真假”之別。在法律實踐中,人們更關心的不是某種論證或推理在邏輯關系上是否嚴格而有效,而是其前提能否對其結論提供足夠的支持。法律思維要同時關心思維的形式和內容,但形式邏輯只涉及前提和結論之間的關系,對可接受性卻缺少關注。法律論證的合理性除了形式上的標準以外,還要求要有相應的實質上的標準。法律邏輯不僅應有推理形式上的有效性,并且還應有推理前提的真實性和可信性。
四、法律邏輯學教學應關注法律邏輯的終極目標
1832年,奧斯丁在其《法理學問題》一書中明確提出了“法律命令”的概念,把確定性視為法律的生命,認為司法的作用僅僅在于運用邏輯推理中的三段論方法將法律適用于案件。然而,隨著邏輯學和論證理論的發展,作為形式邏輯核心的三段論遭到了空前的批判。論者認為,雖然運用形式邏輯進行推理能保證其結論的確定性,但作為演繹推理的法律卻并不具有嚴格的明確性、一致性和完備性。法律規則有其“開放結構”,所以在適用過程中總會出現立法者不曾預見或不可能預見到的情形。因此,我們可以說,“這種嚴格性和確定性是以空洞性為代價而實現的”。“就其本性來說,形式邏輯沒有能力來處理人們的日常思維中所涉及的這類問題”。并且,演繹推理是以其前提的真實和充分為條件的,但在法律論證的實踐中,前提不夠真實和充分的狀況是無法回避的。這樣,削足適履式的法律邏輯學教學的結果,就極可能造成學習者日后在運用該法律理論時對相關事實或法律規范的扭曲。另外,衡量法律論證的成功與否,主要并不是基于邏輯形式做出的評價。一個法律論證,其邏輯形式有效,能被目標聽眾所接受,并能使論辯中的意見分歧得以消除,這自然是它要追求的目標。但是,實踐中經常會出現的一種情形則是,雖然其論證也完全符合形式邏輯中的關于有效性的要求,但目標聽眾對之卻不接受。反之,另一種常見的情況則是,雖然其論證的邏輯形式是無效的,但目標聽眾對之卻能接受,并且也能使論辯中的意見分歧得以消除、紛爭得以平息。因此,雖然形式邏輯中的規則是不能違背的,但在邏輯的法則之外,我們還需要對法律論證的特殊形式與具體運用作研究。這樣的法律邏輯學的教學才能真正適應法律實踐的需要。
通過筆者研究,在解決法律邏輯學教學中存在的問題上可以有以下幾種解決方案。
1.1分清法律邏輯學和普通邏輯學的關系
作為區分法律邏輯學和普通邏輯學的關系的方法,首先搞清楚普通邏輯學和法律邏輯學的整體和個體的關系,然后再加以區別,主要從以下幾個方面:
1.1.1抽象和具體的關系顯然普通邏輯學屬于邏輯學中較抽象的問題,而法律邏輯學則屬于抽象中的具體個例。
1.1.2理論和應用的關系普通邏輯學屬于理論邏輯范疇,更多的是進行形式和方法的理論研究;法律邏輯學則更傾向于邏輯學在實際中的應用,而應用的正是普通邏輯學中的理論結合法學理論。
1.1.3廣泛和個體的關系在普通邏輯學中并不涉及固定的應用領域里的個性化問題;法律邏輯學則必須應用到法律領域內的各種具體化的思維方式和思維方法。所以在講授法律邏輯學的過程中既要講授普通邏輯學的思維方法,又要講授法學中對普通邏輯學的應用。在概念的講述上既要講述法律術語的主觀規定與客觀現實的矛盾,也要講法律的穩定與靈活的統一,而判斷的真假特征與判斷的斷定上更要明確法律條文的意義,同樣的推理要注重法律辯證推理和形式推理的統一。
1.2解決法律邏輯學和法理學的關系
在這方面對于法理學、法律方法論和法哲學等學科的理論成果要經過辯證判斷之后吸收,再避免出現照搬其成果的情況。法律邏輯學必須堅持在法律邏輯研究基礎之上的法律思維方法和法律思維形式。在進行法律辯證推理的講解時不能完全不顧形式而只考慮內容,這都是一些普通綜合性高校在法律邏輯學課堂上容易出現的錯誤??傊@二者的關系不能是脫離開來的兩個孤立部分,而應該是互相結合融為一體的兩個相輔相成的關系。所以,采用這種邏輯統一的方式實現法律邏輯學術語的規范化是法律邏輯學教學改革內容中必不可少的一部分。
1.3重視“法律”在法律邏輯學中的特色
目前大部分法律邏輯學課程中所講述的都是普通邏輯學在法律工作中的應用問題,采用的方法大多是“案例分析+普通邏輯學原理”,這在整個法律邏輯學中是屬于個體與整體的關系,目前的方法必須采用,但是僅采用目前的辦法還遠遠不夠。法律邏輯學的內容應該包括應用邏輯學和特殊邏輯問題在法律實踐中的應用,這些情況中不僅有法律適用過程中存在的邏輯問題,還有法律邏輯規范中自身存在的邏輯問題。總之在教學過程中,應該多采用法律實踐的研究形式提高學生的法律思維能力,明確法律邏輯學中法律的重要性。
1.4重視法律推理的地位
既然是法律邏輯學就應該凸顯法律推理的重要性,以法律推理為主要依據。根據邏輯學界的通用說法就是邏輯學就是推理學。尤其是法律邏輯學,更應該在重視法律的基礎之上重視邏輯推理。事實上,法律推理是法律工作者在執法過程中廣泛使用的法律思維方式,尤其是在法律事實明確、而法律動機不明的情況下,通過法律推理對案件進行分析和偵查的過程,對案件的認定存在必然關系。在具體講授過程中,特別應該強調以下幾點:
1.4.1法律推理的定義和特點只有弄清法律推理的定義和特點才能明確使用的適用范圍。
1.4.2法律推理的種類通過對種類的詳細描述,才能讓學生了解在具體情況中應該采用何種方法和手段進行有效的推理。
1.4.3法律推理的要求對事實的可信性進行分析之后采用正當的形式和合法的手段進行法律推理是法律推理必須遵照的要求,以維護法律的公正性。
1.4.4法律推理的作用法律推理的使用可以彌補法律的漏洞,在案件偵查過程中可以找到正確的方向,從而實現司法公正。
1.5理論與實際相結合
目前國內的學術氛圍就是重理論而輕實際,這在學術探討中無可厚非,但是大部分學校培養的人才是要到社會中去實踐自己的理論,而不是去研究機構進行更深層次的研究的。這就造成大部分剛剛步入社會的學生空有一身理論而無法進行實踐操作。所以在教學過程中一定要注意理論和實踐的結合,這正是出于法律邏輯學的特點———經驗性學科而得出的結論。經驗在實際操作中往往會更勝于理論。
2法律邏輯學的應用(密室逃脫策劃方案)
2.1活動主題
本次活動的主題就是通過實踐教學提升學生的邏輯推理能力。
2.2活動目的
“普通邏輯學”是一門關于思維的基本形式、思維方法及其發展規律的科學。為提高學生思維的準確性和敏捷性,它注重培養學生準確判斷、精確推理的能力,因我院是培養執法工作者的搖籃,執法工作者需要有較強的邏輯思維素質,而且邏輯學來源于實踐,最終也要回到實踐中去,因此未來的執法工作者學習邏輯,更應該結合實際思考和體會。根據我院學生所學專業需要,培養學生邏輯推理實踐應用的能力是有必要的,特在2012級本科大隊開設“普通邏輯學”的實踐活動,在學習理論知識概念、判斷和推理的基礎上,合理運用理論知識聯系實際,最大程度地鍛煉參加者的觀察能力、邏輯推理能力、抽象思維能力,以及團隊協作能力。
2.3活動過程
2.3.1準備工作人員準備:活動參與人員從2012級本科大隊7個開設普通邏輯學科目的班級中選出20名學員分兩次參加此項活動?;顒拥攸c準備:新疆警察學院北校區1號教學樓二樓全部行政班級教室(202~208)。(注:活動當天需學生處領導配合安排各區隊教室)活動器具準備:根據設計關卡,列出項目活動器具清單,上交至基礎部綜合教研室教師處審核,統一配備。(注:因活動設計需要向警體訓練部借用手銬)
2.3.2正式活動部分參加人員先聚集在一號教學樓階梯101教室統一進行對本次活動的全面介紹和規則的學習,再隨機分組,由每組負責學生分別帶到202-209教室統一開始第一關:心有靈“析”、心心相印?;顒又?,所有參與學生必須在學習理論知識的基礎上聯系實踐,緊密配合,能夠在規定時間內,人人參與其中通過團隊合作尋找線索,推理、聯想、破解謎題獲取最終密碼,才能全部成功逃脫。隨后由第一名逃脫的小組再進入終極關卡:越獄終極大Boss。最后評出逃脫最快、使用提示最少的小組為冠軍進行獎勵。此次活動,教師只是指導,學生自主設計密室關卡,不僅學生參與積極性很高而且還專門單設一間供邀請嘉賓闖關,讓我部全體教師與學生同時參與活動,真實切身體會其中的奧秘。
2.4活動總結
通過這種多樣的實踐教學活動,最大程度地鍛煉參加者的觀察能力、邏輯推理能力、抽象思維能力,以及團隊協作能力。無論是推出了成功經驗還是發現了存在的不足,都會對學院的本科實踐教學模式產生積極的影響,這類實踐教學活動可長期堅持下去,并在實踐中不斷改進和完善。
3總結
綜合性高校僅開設“邏輯學導論”在課程設置上,中國政法大學屬于相對比較完善的,除了為本科生開設“邏輯學導論”之外,還開設了訴訟邏輯、法律邏輯和偵查邏輯等。但是一個學校的課程完善不代表整個中國的高校都具有這樣的課程設置。一般的綜合性大學的法律專業僅開設“邏輯學導論”這一門課程作為法律邏輯學的基本理論,同時在教材的選擇上也不盡如人意。一方面受到課時數的限制,僅僅對邏輯學在法學中進行生搬硬套,這樣的教學結果就是學生對邏輯學稍有理解,對法學理解也不是很深,在兩者的結合上簡直就是在云里霧里,摸不著頭腦,這樣的“人才”走向社會可以為社會帶來怎樣的效果呢?這種形式的授課,講述的都是普通邏輯學的內容,沒有突出法律的科學性,也沒有深入考慮法律內部的問題,膚淺得很。
第二,對于法律和邏輯結合所產生的“法律推理”的講述讓人十分詫異,要么拋開法律講推理,要么拋開推理講法學,這樣的課程設置簡直讓人發笑。有的人說“實質法律推理”也叫“辯證推理”。而事實上“實質法律推理”的根據并不是取決于推理的邏輯問題,而是推理之前的事實依據,應該屬于“內容推理”。還有的教科書認為“個案適用推理”、“民事責任劃歸的推理”等其他責任劃歸推理都劃歸到法律邏輯學里。這種想法本身就是錯誤的,是對于概念的混淆。
第三,存在大量法律邏輯學屬于不規范以及分類偏差的錯誤,這樣的錯誤是由于不能堅持以“邏輯學”為研究基礎,必然會把法律邏輯術語搞混,造成不規范和分類錯誤的情況。通過以上分析可以發現,對于法律邏輯學的教學在講“法律辯證推理”時卻去講“實踐推理”和“實質推理”,并且不重視法律邏輯學的法律的主體地位的情況,在進行法律邏輯學的講授過程中需要進行糾正的。
二、法律邏輯學教學改革方案
通過筆者研究,在解決法律邏輯學教學中存在的問題上可以有以下幾種解決方案。
2.1分清法律邏輯學和普通邏輯學的關系作為區分法律邏輯學和普通邏輯學的關系的方法,首先搞清楚普通邏輯學和法律邏輯學的整體和個體的關系,然后再加以區別,主要從以下幾個方面:
2.1.1抽象和具體的關系顯然普通邏輯學屬于邏輯學中較抽象的問題,而法律邏輯學則屬于抽象中的具體個例。
2.1.2理論和應用的關系普通邏輯學屬于理論邏輯范疇,更多的是進行形式和方法的理論研究;法律邏輯學則更傾向于邏輯學在實際中的應用,而應用的正是普通邏輯學中的理論結合法學理論。
2.1.3廣泛和個體的關系在普通邏輯學中并不涉及固定的應用領域里的個性化問題;法律邏輯學則必須應用到法律領域內的各種具體化的思維方式和思維方法。所以在講授法律邏輯學的過程中既要講授普通邏輯學的思維方法,又要講授法學中對普通邏輯學的應用。在概念的講述上既要講述法律術語的主觀規定與客觀現實的矛盾,也要講法律的穩定與靈活的統一,而判斷的真假特征與判斷的斷定上更要明確法律條文的意義,同樣的推理要注重法律辯證推理和形式推理的統一。
2.2解決法律邏輯學和法理學的關系在這方面對于法理學、法律方法論和法哲學等學科的理論成果要經過辯證判斷之后吸收,再避免出現照搬其成果的情況。法律邏輯學必須堅持在法律邏輯研究基礎之上的法律思維方法和法律思維形式。在進行法律辯證推理的講解時不能完全不顧形式而只考慮內容,這都是一些普通綜合性高校在法律邏輯學課堂上容易出現的錯誤??傊?,這二者的關系不能是脫離開來的兩個孤立部分,而應該是互相結合融為一體的兩個相輔相成的關系。所以,采用這種邏輯統一的方式實現法律邏輯學術語的規范化是法律邏輯學教學改革內容中必不可少的一部分。
2.3重視“法律”在法律邏輯學中的特色目前大部分法律邏輯學課程中所講述的都是普通邏輯學在法律工作中的應用問題,采用的方法大多是“案例分析+普通邏輯學原理”,這在整個法律邏輯學中是屬于個體與整體的關系,目前的方法必須采用,但是僅采用目前的辦法還遠遠不夠。法律邏輯學的內容應該包括應用邏輯學和特殊邏輯問題在法律實踐中的應用,這些情況中不僅有法律適用過程中存在的邏輯問題,還有法律邏輯規范中自身存在的邏輯問題??傊诮虒W過程中,應該多采用法律實踐的研究形式提高學生的法律思維能力,明確法律邏輯學中法律的重要性。
2.4重視法律推理的地位既然是法律邏輯學就應該凸顯法律推理的重要性,以法律推理為主要依據。根據邏輯學界的通用說法就是邏輯學就是推理學。尤其是法律邏輯學,更應該在重視法律的基礎之上重視邏輯推理。事實上,法律推理是法律工作者在執法過程中廣泛使用的法律思維方式,尤其是在法律事實明確、而法律動機不明的情況下,通過法律推理對案件進行分析和偵查的過程,對案件的認定存在必然關系。在具體講授過程中,特別應該強調以下幾點:
2.4.1法律推理的定義和特點只有弄清法律推理的定義和特點才能明確使用的適用范圍。
2.4.2法律推理的種類通過對種類的詳細描述,才能讓學生了解在具體情況中應該采用何種方法和手段進行有效的推理。
2.4.3法律推理的要求對事實的可信性進行分析之后采用正當的形式和合法的手段進行法律推理是法律推理必須遵照的要求,以維護法律的公正性。
2.4.4法律推理的作用法律推理的使用可以彌補法律的漏洞,在案件偵查過程中可以找到正確的方向,從而實現司法公正。
2.5理論與實際相結合目前國內的學術氛圍就是重理論而輕實際,這在學術探討中無可厚非,但是大部分學校培養的人才是要到社會中去實踐自己的理論,而不是去研究機構進行更深層次的研究的。這就造成大部分剛剛步入社會的學生空有一身理論而無法進行實踐操作。所以在教學過程中一定要注意理論和實踐的結合,這正是出于法律邏輯學的特點———經驗性學科而得出的結論。經驗在實際操作中往往會更勝于理論。
三、法律邏輯學的應用(密室逃脫策劃方案)
3.1活動主題本次活動的主題就是通過實踐教學提升學生的邏輯推理能力。
3.2活動目的“普通邏輯學”是一門關于思維的基本形式、思維方法及其發展規律的科學。為提高學生思維的準確性和敏捷性,它注重培養學生準確判斷、精確推理的能力,因我院是培養執法工作者的搖籃,執法工作者需要有較強的邏輯思維素質,而且邏輯學來源于實踐,最終也要回到實踐中去,因此未來的執法工作者學習邏輯,更應該結合實際思考和體會。根據我院學生所學專業需要,培養學生邏輯推理實踐應用的能力是有必要的,特在2012級本科大隊開設“普通邏輯學”的實踐活動,在學習理論知識概念、判斷和推理的基礎上,合理運用理論知識聯系實際,最大程度地鍛煉參加者的觀察能力、邏輯推理能力、抽象思維能力,以及團隊協作能力。
3.3活動過程
3.3.1準備工作人員準備:活動參與人員從2012級本科大隊7個開設普通邏輯學科目的班級中選出20名學員分兩次參加此項活動?;顒拥攸c準備:新疆警察學院北校區1號教學樓二樓全部行政班級教室(202~208)。(注:活動當天需學生處領導配合安排各區隊教室)活動器具準備:根據設計關卡,列出項目活動器具清單,上交至基礎部綜合教研室教師處審核,統一配備。(注:因活動設計需要向警體訓練部借用手銬)
3.3.2正式活動部分參加人員先聚集在一號教學樓階梯101教室統一進行對本次活動的全面介紹和規則的學習,再隨機分組,由每組負責學生分別帶到202-209教室統一開始第一關:心有靈“析”、心心相印?;顒又?,所有參與學生必須在學習理論知識的基礎上聯系實踐,緊密配合,能夠在規定時間內,人人參與其中通過團隊合作尋找線索,推理、聯想、破解謎題獲取最終密碼,才能全部成功逃脫。隨后由第一名逃脫的小組再進入終極關卡:越獄終極大Boss。最后評出逃脫最快、使用提示最少的小組為冠軍進行獎勵。此次活動,教師只是指導,學生自主設計密室關卡,不僅學生參與積極性很高而且還專門單設一間供邀請嘉賓闖關,讓我部全體教師與學生同時參與活動,真實切身體會其中的奧秘。
3.4活動總結通過這種多樣的實踐教學活動,最大程度地鍛煉參加者的觀察能力、邏輯推理能力、抽象思維能力,以及團隊協作能力。無論是推出了成功經驗還是發現了存在的不足,都會對學院的本科實踐教學模式產生積極的影響,這類實踐教學活動可長期堅持下去,并在實踐中不斷改進和完善。
四、總結
在市場經濟、民主政治與法治政府的社會背景支撐下,中國司法改革引起了社會各方的廣泛關注,司法改革研究已成為近年來的理論熱點之一,出現了賀衛方、張衛平、譚世貴、左衛民等一大批對司法改革問題進行過專門研究的專家學者。相關專著幾百本,研究論文也達數萬篇。構建中國司法管理學這樣一門對中國司法改革及司法管理研究成果進行有效知識利用的新學科已經是一種必然趨勢。
從中國社會發展的總體趨勢與有效利用知識角度來看,中國司法管理研究的學科化也是中國的社會現實需求與對研究成果進行有效知識管理的必然要求。這就從社會基礎與管理的內在效率邏輯兩個方面為中國司法管理研究的學科化提供了有力支撐。
一、中國司法管理研究學科化的社會基礎
(一)社會基礎——學科產生與發展的必要條件。一門學科的產生與發展,并不完全是學者思想深度與智力程度所及即可成功的事情,環境,特別是社會環境十分必要。這在科學與社會發展史上不乏先例:微積分雖有阿基米德的天才智慧而沒有在古希臘進一步發展,布魯諾為哥白尼的“日心說”殉道,20世紀三、四十年代眾多中國法學精英競相鼓吹司法要服從中國的“司法黨化”謬論,20世紀50年代的中國不少知識分子因堅持“司法獨立”的觀點而慘遭厄運足以證明這一點。
中國司法管理學,特別是科學、獨立的中國司法管理學的產生與發展,同樣需要一個適宜的社會環境:強烈的個體權利意識、自由競爭的市場基礎、寬松民主的政治環境等等。離開了這些環境,在一個赤貧和專制的社會環境下,司法本身存在是否都顯得無關緊要,遑論研究如何管理好司法以實現社會正義的司法管理學。
對于中國司法管理學產生與發展的環境基礎,筆者的基本判斷是,經過20多年的改革開放,現階段我國的歷史條件、社會現實對如何研究管理好中國司法的學科——中國司法管理學有著強烈的需求,以市場經濟、法治政治和和諧社會為主要特征的中國社會環境允許并且需要中國司法管理學的良好發展,而知識經濟時代的司法運作則要求各個層面的司法管理充分、有效率地利用關于司法的知識,提高司法組織的核心競爭力。所有這一切社會背景,都成為構建(及發展)中國司法管理學這樣一門研究如何合理配置司法資源、實現司法正義學科強有力的外在動力。
(二)市場經濟——權利意識的孵化器。經過包括在內的動蕩與浩劫,人們發現,那種指望靠國家計劃與政府包辦的社會運行方式給人們帶來的更多是貧困、絕望與低效率。從“計劃經濟”到最終確定“建設社會主義市場經濟”,不僅提高了我國經濟資源運用的合理性與經濟的高效率,而且,個人財產權利的真正認可,個體利益的彰顯和保護,交易機會的增加,使得人們對“單位”生老病死般的依賴逐漸打破,漸漸實現了梅因所說的“從身份到契約”的轉變,個體權利意識、個人主體意識在增強,本來也許只是致力解決溫飽與效率問題的從計劃經濟到市場經濟的轉變不經意間孵化了中國公民的權利意識,從計劃經濟走向市場經濟的過度時代,恰恰成了中國公民“走向權利的時代”,這為保障權利、尋求權利救濟、尋求司法正義打下了最為現實、扎實的基礎。
市場經濟背景下的對外開放,為經濟全球化與個人權利標準“去國別化”打下了良好的基礎。國際、國外權利保障方面信息的增多,使借口“具體國情”而弱化、限制權利的做法受到相當程度的制約,權利標準國際化的趨勢難以阻擋。
在權利社會中,個人是單個的個體與獨立的主體,而不是單位的附庸,靠領導干預而獲得對某種糾紛解決的正當性難以為人們承認,需要接近司法正義、進而獲得更高質量的司法正義成了權利時代人們普遍的訴求,而研究如何管好司法、如何提高司法質量,“多快好省”(譚世貴、黃永峰,2002)地實現司法正義的中國司法管理學就應該成為保障權利、救濟權利必不可少的學科,成了與人們生活關系極為密切的顯學。
(三)法治政府與和諧社會——以司法正義為核心的社會運作。德沃金說過,“我們生活在法律當中并憑借法律生活”,而“法院是法律帝國的首都,法官則是其王侯”。當法治社會或法治國家成為現實時,法律及司法的地位就應當如此。
經濟改革開放引起人們對法律重要性的強調,特別是1999年將“依法治國、建設社會主義法治國家”寫進中國憲法以后,法治或“依法治國”正逐漸成為中國社會的現實。而“依法治國”要求良法之治,要求依法治官、依法治權,要求“科學立法、依法行政、公正司法和有效監督”(譚世貴,2005)。這當中,司法正義始終是法治社會運作的核心價值與制度。
進入新世紀后,隨著“保障人權”、“科學發展觀”、“和諧社會”等一系列具有現代意義的進步理念在我國的確立,面對世界進步潮流與全球化浪潮,在新的世紀我國應該構建具有的“民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處”的基本內涵的和諧社會,其基本價值取向可以用“人權”與“法治”進行概括。同樣,管理公平、正義的分配(主要為司法審查)與救濟(主要為對具體案件的公正裁判訴訟)的司法,在社會治理中的核心地位進一步加強。
因此,全球化背景下中國的市場經濟、法治政治、和諧社會這一時代環境對中國司法管理學這門學科產生了強烈需求及推進作用;另一方面,通過司法審查制約不科學、不合憲(法)的立法及行政行為,從源頭上管理正義,以及在具體爭議裁判過程中救濟正義,實現整個社會的“正義最大化”,又使得中國司法管理學又能夠在當今良好的社會環境中發揮用武之地。這樣,中國司法管理學發展的社會基礎得到進一步夯實。
二、有效率地管理知識:中國司法管理學科化研究的內在邏輯
(一)知識管理的核心——有效利用及創新知識。自1988年賽得勒(PhilipSadler)提出“知識經濟”的概念以來,有關“知識社會”、“知識管理”的話語席卷全球。在知識經濟中,管理的核心不再是對自然物的管理,而是對知識的管理?!皩χR的管理也逐漸成為企業管理的重要組成部分。知識管理就是對企業的知識資源進行開發和有效利用,以提高企業的創新能力和創造價值的能力”(毛衛平、韓慶祥,2003)。
受知識經濟影響,知識在社會當中的重要性凸現,社會知識化,形成“知識社會”。知識社會中,各種組織(不僅僅是企業,還包括這種公權力組織,如國家、司法機關等),必須注重知識管理,有效開發、利用知識。知識的傳播及以新的知識培訓組織成員,增強組織及其成員掌握、運用、生產、創新知識的能力,乃是知識管理的必然要求。或者說,知識經濟的內在邏輯是要求處于社會之中的各種組織主體及成員有效率地利用知識。
知識經濟、知識社會對中國的影響不可忽視。在全球化背景下,正在和平崛起的中國必將步入且正在步入知識經濟時代。處于通往知識經濟道路上的中國,不僅要充分利用科技知識來富國富民,而且還應該充分、有效率地研究和吸取有關司法的政治管理、法院管理、訴訟相關因素管理(這些均為司法管理之研究范圍,均屬于司法管理范疇)方面的一切知識,打造具有權威性、公信力的法院(這正是法院在社會糾紛解決上應具有的“核心競爭力”),在提高司法公正度上創造更多的社會價值。
(二)中國司法管理研究的學科化——管理中國司法管理研究成果的有效途徑。作為知識管理的一種有效方法,通過學科化研究,將已經積累了的大量有關中國司法改革或中國司法管理的知識進行有效利用,避免分散、重復、研究成果得不到應有的傳播及運用所帶來的知識管理上的不經濟與無效率,并通過建立科研機構、創辦刊物、設立學科、培養人才等方法進一步創新、傳播、運用中國司法管理知識,正是知識經濟背景下有效率利用知識這一知識經濟內在邏輯對于中國司法管理研究的必然要求。
就有關中國司法改革/司法管理已經產生的研究成果而言,無論是基礎理論,還是制度構建,亦或具體的管理技術,對“中國司法改革”(這是中國司法管理的另一個面孔)的研究已經相當系統化,研究的對象、基本概念、方法、問題、體系、發展方向等等也逐漸清晰明朗,并在研究中逐漸形成了一支相對穩定的群體,積累了大量的有關中國司法改革或中國司法管理的知識,已經到了非以學科化方法不足以進行有效知識管理的地步。研究分散、研究重復、研究成果得不到應有的傳播及運用,都可能會成為阻礙有關中國司法管理研究成果進一步發揚光大的因素;而這種傳播、運用與研究深化上的障礙,可能是“司法正義”的理念在中國大地上不能有效傳播和現實司法中司法正義難以充分實現的重要原因之一。
從科學發展的一般規律來看,社會的變更與科學的發展,總是不斷拓展人們的認識領域和研究范圍,不斷為人們帶來新的知識。對知識進行管理,使之系統化、體系化、學科化,使之走出學者的個人書齋得以廣泛傳播,使之運用到實踐并在實踐中不斷校正、發展、豐富,成為“顯學”,反過來又更好地指導實踐,乃是一種知識被系統研究后得到有效管理而不至無從流傳甚至于散失的良好的途徑。中國司法管理的知識也應進入這種良性循環。換言之,通過對在中國司法改革中不斷產生、形成與積累的有關中國司法改革和中國司法管理方面的知識進行學科化,并在學科化過程中整合、集中研究的人、財、物、信息等資源,避免重復研究造成資源浪費,使中國司法管理學成為一門全社會都感興趣的“顯學”,為“司法正義”的理念在中國的有效傳播和現實司法中司法正義更有效率地在中國大地上得以實現有了扎實的理論基礎與牢靠的方法支撐。知識管理不等于研究學科化,但學科化卻是天然的知識管理技術。
擅自修改主頁是網絡經濟中不正當行為的常用模式。例如不法分子通過利用設置不當元標記或者是關鍵詞的位置,來將他人網站的所有者信息或者是網站標記以及表達網站特色的關鍵詞等埋置于自己網頁的源代碼中,從而使得用戶在搜索相應關鍵詞時則不法分子自己的網站就顯示在他人網站的前面,從而白白的搭他人商業信譽的便車。除此之外,擅自修改主頁還體現在不法分子為大力推廣本公司的搜索引擎來使用技術手段擅自反復篡改用戶當前設置的主頁,最終使得用戶在使用搜索引擎時直接跳轉至篡改后的網頁中降低了原有網頁的使用率。
二、網絡經濟中的不正當競爭法律適用
網絡經濟中的不正當競爭法律適用是一項系統性的工作,其主要內容包括了完善不正當競爭法、拓展法律適用范圍、明確管轄范圍、加強執法力度等內容。以下從幾個方面出發,對網絡經濟中的不正當競爭法律適用進行了分析。
(一)完善不正當競爭法完善不正當競爭法是網絡經濟中的不正當競爭法律適用的基礎和前提。在完善不正當競爭法的過程中工作人員應當針對當前我國現行的不正當競爭法比較注重的是傳統市場上的不正當競爭行為而對于網絡經濟下的不正當競爭行為的規制則相對比較薄弱的特點來對其進行完善。除此之外,在完善不正當競爭法的過程中工作人員應當注重將法律的完善與科學技術的發展進行結合,從而能夠有效針對新出現的網絡不法行為。另外,在完善不正當競爭法的過程中工作人員還應當根據實際情況增加一些適用于網絡經濟中不正當競爭行為的一般條款,從而能夠在不與商標法或者是著作權法等發生沖突的情況下,更好地規制網絡經濟中的不正當競爭行為。
(二)拓展法律適用范圍拓展法律適用范圍對于網絡經濟中的不正當競爭法律適用的重要性是不言而喻的。在拓展法律適用范圍的過程中由于網絡經濟中不正當競爭行為法適用范圍窄在當前我國傳統的市場經濟中,并且經營者的行為或者盈利性機構的行為或服務都要經過相關部門登記注冊方可營業。因此通過擴展法律適用范圍就能有效減少不正當競爭行為的出現。除此之外,在拓展法律適用范圍的過程中由于當前我國的網絡經濟中并且網絡經濟行為的行使還處于初級發展階段,從而導致了很多政策措施的執行適用面較小,因此通過拓展法律適用范圍可以有效提升法律措施的有效性。
(三)明確管轄范圍明確管轄范圍是網絡經濟中的不正當競爭法律適用的核心內容。在明確管轄范圍的過程中由于網絡交易中涉及了信息者和網絡用戶以及網絡運營商等多個當事人,因此針對網絡又具有虛擬性、跨國界性、隱蔽性等特征,工作人員應當注重合理明確其管轄范圍。除此之外,針對網絡經濟中不正當競爭行為自身的隱蔽性及傳播迅速性等一系列特點,工作人員通過明確管轄范圍能夠有效減少法律執行的難度。
(四)加強執法力度加強執法力度是網絡經濟中的不正當競爭法律適用的重中之重。在加強執法力度的過程中我國各級工商行政管理部門負責不正當競爭行為的執法,因此工商行政管理部門在執法過程中應當注重保證執法的獨立性。除此之外,工商行政管理部門在對不正當競爭行為進行執法的過程中應當注重增強對于網絡經濟不正當競爭的重視程度。另外,在加強執法力度的過程中針對有高技術性的網絡不正當競爭行為工商部門還應當增強自身執法的專業性,從而能夠在此基礎上促進網絡經濟中的不正當競爭得到有效的遏制。
三、結束語
1.1網絡輿論立法尚不完善目前我國關于網絡侵權的立法非常多,網絡立法有法律、行政法規,還有部門規章和地方性法規等。實踐中對于網絡侵權案件,除了適用民法通則關于侵權的一般規定外,還可以適用關于互聯網的一些法律法規和司法解釋。但是這些法律制定主體混亂,規范客體重疊,可以說,行政法規、部門規章等是當下中國保護或規制網絡的主要調整手段。
1.2有關網絡輿論的法律規制多為懲罰性、義務性,預防性措施少網絡輿論在為言論自由打開一個通道的同時,也具有一定的負面影響,所以網絡輿論不可避免的會發生與法律沖突的現象,我國立法機關相繼出臺相關法律,但從這些法律中不難看出,條文中大多是以“禁止性”或“義務性”的內容存在。禁止性規定指的是法律對不得傳播的言論類型的列舉,即法律規定哪些言論不得發表。相繼出臺的司法解釋更體現出了“懲罰性”。相對于網絡科技的發展,這些法律的出臺同時也體現出了立法的滯后性,禁止性和懲罰性都是對侵權或違法后現象后的補救措施,但并沒能將立法與網絡科技相結合從源頭就避免違法現象的出現。
1.3對網絡管理處罰程序不夠透明化,缺乏法律依據我國行政管理部門對關閉網站或者BBS很少公布理由,甚至對一些政治敏感的話題論壇也會進行屏蔽。在整個關閉整頓程序中缺少法律程序,監管缺乏透明性。處罰部門法律依據不明晰,現今,對網絡輿論優劣的評價標準一直都很模糊,造成對網絡輿論的執法有很大的隨意性。有關行政部門對網站的監管缺乏透明性,導致網站難以通過行政訴訟或行政復議等途徑來維護自己的權利。
2.加強網絡輿論規制的若干建議
2.1完善互聯網立法縱觀我國關于互聯網的立法體系,立法機構比較雜亂,普遍層次較低,法律效力不強。憲法賦予公民言論自由權,網絡輿論正是公民在網絡上行使言論自由權的體現。用眾多的低位階法律去規范憲法賦予公民的權利實為不妥,應探索制定出網絡管理的龍頭法,有必要對網絡中的法律問題做統一的界定,對現有法律法規去粗取精,明細完善,制定出一部專門的網絡法。
2.2立法應遵循事前防范原則對行為限制的方式通常有事前防范和事后懲罰兩種,懲罰不是立法的目的,如果在網絡輿論的法律規制中能結合事前防范的原則,網絡輿論的侵權行為也會在源頭處大大減少。要讓事前防范能行之有效,應具體制定相應的實行措施。首先,立法過程中加強與網絡技術相結合。網絡侵權是在網絡的虛擬世界中實施的,同樣對抗侵權的手段也可以使用網絡科學技術,現如今大多數網民都會在網上進行財產交易。
對比不正當競爭法的立法規制,首推美國最為詳盡與完善。在美國,有四部法律即《謝爾曼法》、《克萊頓法》、《羅賓遜·帕特曼法》和《塞爾·科芬法》從不同角度和層面加以規定,以限制和解決影響正常競爭的行為,建立“開放、互通、安全和可靠”的網絡空間,維護網絡經濟秩序。研究美國網絡反不正當競爭立法,可以發現其具有明顯的特點:一是以成文法做輔助,主要依靠判例法。成文法難以適應快速發展、日益增新的網絡環境,而判例法通過判例,形成判案標準,為以后處理相關問題提供可供遵循、行之有效的方法。二是反應速度快,從提訟到最終判決,只需幾個月,而且形式靈活多樣,如被侵權人可以在網上提訟,這樣減少了訴訟成本,及時保護合法權益。三是通常以禁令作為主要制裁方式,有效阻止損失進一步擴大化,再輔之以經濟制裁,盡可能保護被侵權人的權益。德國為讓《反不正當競爭法》適應市場經濟發展的需要,從其制定到現在,經歷了三次比較大的修改來進行完善,針對網絡當中的不正當競爭行為,德國政府還專門出臺了《信息和通訊服務規范法》也就是《多媒體法》來進行規范,并且通過三個部門法、信息服務利用法;電信服務數據保護法、數據簽名法等來規制網絡鏈接、搶注域名等不正當競爭行為。對于近鄰日本,其反不正當競爭主要依靠的是《反不正當競爭法》、《不當贈品及不當表示防止法》等,同時面對網絡當中泛濫的不正當競爭行為,還頒布了《有關域名注冊等事項之規則》來進行規制。為打擊搶注域名等違法行為,在2001年還修改了《日本不正當競爭防治法》。為維護網絡當中的經濟秩序安全、穩定、快速發展,針對網絡經濟中不正當競爭行為,歐盟也通過了如《電子商務指令》、《隱私和電子通信指令》等一系列法律文件來規范網絡經濟秩序。其他諸如國際經濟合作與發展組織、世界貿易組織等也同樣以積極的姿態關注網絡環境下的商務競爭,制定相關法律法規,防止網絡經濟中的不正當競爭行為,以求網絡經濟的平穩有序安全發展。
二、我國網絡經濟中不正當競爭行為的法律規制現狀及存在問題
網絡涉入到經濟領域,既為網絡經濟市場創造大量的經濟利潤,也帶來頗多消極影響充斥整個網絡經濟市場,盡管我國有《反不正當競爭法》,但其制定的初衷主要是針對傳統的市場經濟的,很難對現在的網絡環境下的不正當競爭行為進行有效監管。要讓《反不正當競爭法》從傳統經濟市場轉移演化到網絡經濟市場是需要不斷修改和完善的,對日益增多的網絡不正當競爭行為,國家政府也做了規制措施,頒布了一系列法律法規和實施細則,如2006年頒布《中國互聯網絡信息中心域名爭議解決辦法》,對域名注冊機構認證辦法、實施內容、爭議的解決及程序作出了詳細而明確的規定。但是,每部法律畢竟針對的對象特定,其調整范圍就有限,要想全方位解決網絡經濟中的不正當競爭行為,最有效的途徑還是依靠《反不正當競爭法》。我國現行網絡經濟中反不正當競爭法律規制還存在諸多不足之處,主要是:一是沒有“一般條款”進行原則性規定。我國現行的《反不正當競爭法》列舉了11種不正當競爭行為,但對于網絡經濟中的各種不正當競爭行為則沒有囊括其中;二是適用主體及范圍過窄?!斗床徽敻偁幏ā芬幎ǖ慕洜I者是經過注冊,從事商品經營的法人、組織和個人,而在網絡環境下,不管注冊已否,只要在網絡中從事經營,其主體都應該受《反不正當競爭法》的調整;三是具體案件管轄不明。網絡的虛擬、隱蔽、跨國界等特性,使得網絡環境下的不正當競爭行為的管轄帶來很多新問題,如何確定不正當競爭行為人?如何確定不正當競爭行為地?這些都給網絡環境下的不正當競爭行為的屬人管轄、屬地管轄帶來很大困難,有的不正當競爭者就是利用這個法律漏洞,進行不正當競爭行為。另外還存在網絡電子證據采信認定薄弱、網絡服務提供商侵權責任認定原則欠妥當等不足之處。
三、網絡經濟中反不正當競爭法律規制的完善