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關鍵詞：大學生 法律素養 法制教育 改革
一、從社會學角度講，我國正在融入法治社會。
法律對置身于未來社會的任何一個人，是無法擺脫而生存的。隨著社會主義市場經濟體制的構建和加入WTO，所有市場主體都得遵循統一的規則或制度，在這種高度規則化的社會里，“法制手段”將越來越廣泛地運用于我們的現實社會關系中。這意味著，從個體人的日常生活行為到豐功偉業之創造，均離不開一定的法律知識或法律技能。當我們以審思發展和關切生活的態度來判斷實踐視域時，自然會發現，必備的法律素養，已成為現代市民特別是青年學生們立足社會的不可或缺的基本要件。
所謂法律素養，是指認識和運用法律的能力或素質。一個人的法律素養如何，是通過其掌握、運用法律知識的技能及其法律意識表現出來的。法律知識主要由兩部分組成，一是制定法中關于規則的知識，即所謂的法律條文體系；二是法律學問中關于原理的知識，即所謂的法律原理或法律理論。所謂法律信仰，就是人們對法律的無限信服與崇拜，并以之為行為的最高準則?！耙粋€社會公眾對法律的信仰生成相當重要，它是一個國家法治化的關鍵性要素。
二、“法制教育”合理性改革的思想積淀
作為造化育人的高等學府，主導性培育和快速提升青年學生的法律素養，是其參與社會現代化進程和塑造“現代型人才”不可推卸的職責。然而，近年來一升再升的大學生犯罪數據，頻頻現象告示我們：校園并不平靜，大學生們的法律素養還十分貧瘠。2003年3月28日，在南京市浦口區檢察院掛牌成立了全國首家大學生犯罪預防中心，南京大學、東南大學等南京10所高校成為首批中心成員。之所以要建立這個“大學生犯罪預防中心”，是因為該院通過調查分析發現，2001年該區在校大學生的犯罪率比上年上升300%，2002年比2001年上升120%，并且還得出結論，大學生犯罪大多是因為不懂法。
面對這些觸目驚心的大學生犯罪數據，能夠予之以較為恰當的解釋是：現行的學?！胺ㄖ平逃闭n，根本沒有讓學生真正懂法。也正是基于諸類現實而重大問題的近憂和遠慮，進一步談談幾點近期形成的關于“法制教育”合理性改革的思想積淀。
第一、法制教育的認識定位要變革。根據我國官方的有關文件精神及實踐做法，學校的“法制教育”從屬于“德育教育”，并沒有自身獨立的地位?！胺ㄖ平逃贝蔚谟凇暗赖陆逃钡恼J識及定位是不大合理的，把法制教育視同為道德教育，事實上按照道德教育的套路來開展法制教育課，不僅難以達到法制教育的教育性，由此還將至使“法制教育”遭受埋沒。所以，法制教育的教育性發揮，需要建構一個屬于法制教育本身的體系完整且地位獨立的法制教育安排。
第二、法制教育的師資隊伍要優化。法制教育是一項政治性、理論性、知識性、實踐性很強的綜合性教育，不僅要有明確的目標、規范的內容和相對穩定的教育渠道，而且必須有受過正規培訓、具有一定理論水平和實踐經驗的法律教師隊伍?，F行的所謂“法律教師”，不少為“半路出家”，甚至是從未接受過法律專業教育的政工干部，此番情景下“出爐”的“弟子”會有多少法律素養也就可想而知了。高等學校的法律教師不僅要深諳學校教育規律和青年學生成長規律，而且要具備比較系統的法律學科知識和較高的法律素質。不同的學校應根據自身條件，通過專、兼、聘等多種形式，形成一支具有相當水平的精干的專職教師為主體，同時聘請部分長期從事司法實務或法學教育工作的兼職教師為補充，整合組建地道、高質的法制教育師資隊伍。
第三、法制教育的內容設置要調整。高等學校的“法制教育”是為了培養大學生的法律意識（法律信仰）和法律知識（法律技能），主要應包括法學基礎理論、基本法律知識和法制觀念教育。通過法學理論教育，讓學生掌握法學的基本觀點，在思想上樹立起法律權威；要通過講解和介紹憲法，使學生了解憲法是民主制度的產物，幫助學生樹立正確的權利義務觀念，樹立國家主人翁意識；結合不同專業，有選擇地向學生介紹一些部門法，培養學生守法、護法、用法的知識技能和自覺意識。
第四、法制教育的實施方式要改進。高校法制教育，首先要遵循法制教育的特有規律。法制教育是“認同”規范、“接受”規范和“消化”規范的教育，是培養自覺、自愿的守法精神和塑造體現民主、正義、效率、公平等現代法治理念的教育，依靠傳統的枯燥無味的“課堂說教”事實上很難奏效，較適宜的是讓學生在生動、直觀的實踐活動中感受為什么要遵守及如何遵守這些規范。法律是一門實踐性極強的學科，沒有經過法律實踐是無法真正學好法律的，適當沿用英美法系國家的“實踐性法律教育模式”也無不可。比如：運用啟發式教學，讓學生成為課程的主體，鼓勵學生通過自己的思考和分析得出最佳的答案，老師不斷提出問題，引出各種可能性，引導學生發現有關的法律規范、事實材料、及其各種因素之間的關系，引導學生自己開動腦筋思索，這樣學生掌握的知識就會更為牢靠、更加深入；又如打破課上與課下的界限，書本與現實的分割，開辟第二課堂教學，經常性參觀監獄，旁聽有關刑事、民事、經濟、行政案件的審判活動，讓學生在面對面的親臨感受和事實分析中自覺獲得價值判斷，以此潛移默化地影響學生形成待人的態度和處理有關問題的方法等等。
此外，法律意識的自覺養成和法律技能的嫻熟掌握，不是通過學一門《法律基礎》課所能及的，也不是憑給某年級的某部分人上某門課程能做到的，對大學生的法制教育應貫穿于整個學習期間，不能斷線，并且在不同年級要有不同的任務和重點。當然，這要遵循一般的學校教育規律，不可能大學幾年都開法律課，而要充分利用校園這一特定的文化傳遞空間，發揮各有關專業課程在進行法制教育方面的作用和功能，使學生在學習文化知識的過程中受到比較系統的法制教育。事實上，專業教育與法制教育的有機結合，更有利于學生“內在性”地消化與專業知識密切關聯的、在學生的學習及今后的工作中真正用得上的法律知識，進而增加學生學法的實效性。
參考文獻：
[1]劉旺洪，《法律意識論》，[M]，法律出版社，北京，2002年版第49頁。
一、工程建設標準與法律法規概述
(一)工程建設標準的相關分析
工程建設標準是指相關部門在從事工程建設工作的過程中，依據和遵循的，經過相關部門制定的標準化秩序，對整個工程建設活動過程能夠起到指導和規范作用的制式文件。工程建設標準作為工程建設重要的技術基礎和保障，必須以科學技術和實踐經驗為基礎制定實施，在工程建設過程中保證工程建設活動的經濟效益和社會效益，促進工程建設行業健康可持續發展。
(二)工程建設標準法律法規的相關分析
工程建設標準法律法規是指國家立法機構針對工程建設標準化制定和實施的一些列保證工程建設標準有序實施的法律體系。工程建設標準法律法規通過對工程建設主體相關權利與義務在法律層面予以規定，引導、規范工程建設主體依據工程建設標準開展工程建設活動，以行政手段和強制性措施保證工程建設標準在工程建設領域的指導性地位。工程建設標準法律法規具有強制性、系統性、行政性、科學性的特征。
二、工程建設標準與法律法規互動關系分析
(一)法律法規影響工程建設標準
首先，工程建設標準法律法規大致可以分為三個層級，即法律層面，法規層面，執行層面。工程建設標準法律法規在法律層面對工程建設相關衛生、安全、環境保護等各方面進行強制性、原則性的約束;相關法規是針對法律層級的細化，將相關法律約束具體細化，在細節方面對工程建設標準進行規范和指導;工程建設標準法律法規執行過程中，以政府行政手段對工程建設標準的貫徹落實進行監督，保證工程建設標準的順利有效實施。第二，通過對世界范圍內工程建設標準法律法規的橫向與縱向分析，雖然在具體要求標準和細節上不盡相同，但是相關法律法規都對工程建設標準的制定、、實施、修改全過程進程監督和指導，所以，法律法規對工程建設標準的影響和指導意義是貫穿全程的，對工程建設標準化的各個程序都將發揮重要作用。
(二)工程建設標準影響法律法規
工程建設標準是工程建設法律法規的技術保障，主要通過技術層面對法律法非予以支持。第一，工程建設標準能夠細化法律法規的相關規定，對法律法規進行有效的彌補，尤其在工程建設主體的自我調節能力方面，工程建設標準能夠促使工程建設主體在市場經濟環境下通過有效的市場競爭，充分發揮自我調節能力，最終實現相關法律法規的制定和實施的目標。第二，工程建設法律法規的制定必須依據工程建設領域的相關技術和標準要求，工程建設標準能夠為法律法規建設提供具體參照標準，促使法律法規制定和實施具有合理性。因此，工程建設標準是法律法規的主要參照對象。第三，法律法規的制定和實施的最終目的是引導和規范工程建設標準在工程建設實踐活動中的有效應用。所以，法律法規能否在工程建設標準實施過程中發揮時效性，是法律法規制定和修改的重要依據。
三、促進工程建設標準與法律法規共同發展的措施
(一)發揮工程建設標準重要作用，促進法律法規完善進步
工程建設標準的有效性能夠為法律法規的制定提供有效依據，如果工程標準的適用性不夠良好，必然導致法律法規在技術標準上出現問題，影響法律法規的科學性，合理性。從而保證法律法規的權威性與合理性，促進工程建設標準法制體系的發展。
(二)發揮法律法規積極作用，保證工程建設標準順利實施
在工程建設標準的實施過程中，積極發揮法律的有效監督和引導職能，以強制性手段保證工程建設標準能夠貫穿于工程建設活動的始終，通過法律法規的權威性規定工程建設標準實施主體的權利與義務，使工程建設主體能夠明確工程建設標準的重要意義，發揮主觀能動性，更好的將工程建設標準作為工程建設活動的行為指南。確保工程建設標準在實施過程中的時效性。
四、結語
關鍵詞 ：法律與宗教 宗教自由 規范關系
宗教是人類文明的重要部分。因為人類需要在精神上尋找其寄托，從自身之外尋找更高的超越者，因此宗教從人類誕生起就扮演著重要的角色，甚至成為了一個文明區別于人類其他文明的標志。同時，宗教作為一種有組織的行為，必然通過相應的規范約束教徒或信眾的信仰和行為，這本身也是宗教作為有組織活動的特點之一。國家憲法和法律保護公民的宗教信仰自由，但前提是宗教活動包括宗教規范的內容，必須遵守國家的憲法和法律。近年來，隨著我國社會主義市場經濟的發展和對外交往的活躍，各類信教的人群也日益增多。應當說，這對于豐富人們的精神生活，繁榮文化事業是有益的。但也有少數地方和部分信教的群眾在從事宗教活動過程中，不遵守國家的相關法律法規，有的甚至以所謂教規和信條為依據，打著宗教信仰自由的旗號，對抗國家機關依法履行職責。如近期浙江的一些地方在“三改一拆”清理違法違規搭建建筑時，部分群眾就以“三改一拆”妨害信教民眾的宗教信仰自由為理由，反抗政府拆除違規建筑的行為。〔1 〕更有甚者，一些組織打著宗教的旗號，基于他們所謂的“信仰”，肆意侵犯公民的合法權利?！叭苌瘛苯M織成員在山東招遠制造的駭人聽聞的殺人血案被抓捕后，記者問他們在實施犯罪時“你們心里不考慮法律嗎，也不害怕法律嗎”，犯罪嫌疑人的回答竟然是“不考慮”，也“不害怕，我們相信神”。就在審判他們的法庭上，被告人還拒絕認罪，認為他們殺的是惡魔，自己的行為屬于正當防衛。〔2 〕因此，如何正確認識宗教規范與國家法律之間的關系，充分依法行使宗教信仰的權利和自由，是今天依法保障宗教信仰自由、規范宗教活動所不可回避的問題。
一、西方法律與宗教規范關系的歷史考察
在當代中國，法律與宗教規范之間的關系之所以會成為一個“問題”，更多的是文化方面（包括法律文化與宗教文化）的因素所造成的。嚴格意義上說，當代中國的宗教可以分為兩類：一類是外來的，包括基督教、天主教、伊斯蘭教等；另一類是本土的，包括道教、佛教（佛教雖然也是外來的，但經過兩千年的演化，已經完全本土化了）等。就宗教形態而言，本土的宗教與外來的宗教是有著很大差異的，它更傾向于帕森斯所提出的“彌散性宗教”（Diffused Religion），即教會缺乏組織度，而且有關的宗教信條與規約完全滲透入民眾生活中，是與從飲食起居到生產貿易等種種活動相聯系的宗教社會形態。〔3 〕這種宗教文化更多地是屬于人生哲學意義上的，并且基本上已經世俗化。而外來的宗教情況相對就較為復雜，它們基本上有著一套比較完整的教義和嚴密的教規，它們在長期發展過程中，與國家法律二元并行、相互影響，并且在這種不斷沖突的過程中相互協調與融合，形成了今天的宗教文化與法律文化。因此，要正確認識并處理好法律與宗教規范之間的關系，首先必須了解西方法律與宗教關系的發展歷程。
法國學者杜爾干曾指出：“每當我們著手說明一件發生在一定時間的人類事物——不管它是一個宗教信仰、一項道德準則、一條法律原則、一種審美方法還是一套經濟制度時，我們都應從追溯其最原始、最簡單的形式開始，盡力闡明它在那個時代獲得的特征，然后使大家看到它怎樣發展并逐漸復雜化，又怎樣變為被考察的狀態的?！?〔4 〕從西方法律史的視角而言，法律與宗教有著密切的聯系。伯爾曼在談到這個問題時指出：“法律以其穩定性制約著未來；宗教則以其神圣觀念向所有既存社會結構挑戰。然而，它們同時又相互滲透?！薄凹幢阍谀切﹪栏駞^分法律與宗教的社會，它們也是相輔相成的——法律賦予宗教以其社會性，宗教則給予法律以其精神、方向和法律獲得尊敬所需要的神圣性?！?〔5 〕
當然，西方社會法律與宗教關系的發展，也經歷了一個比較復雜的進程。大體上可以劃分為三個階段：第一階段，時間約為公元4世紀至公元11世紀。在這一階段，其基本特點是：教權服從皇權，教皇更多強調的是“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”，即教皇和國王互不干涉。第二階段，以“教皇革命”為標志，時間從公元12世紀至公元16世紀。這一階段的基本特點是皇權服從教權，依據是所謂“太陽和月亮”理論，教皇是太陽，國王是月亮。神圣羅馬帝國皇帝本無權，他的權力同樣是因教皇加冕而產生，因此必須無條件服從教皇。羅馬教會也正是在這一階段完成了教法體系的建設，確立教權統治的。第三階段，時間大約是16世紀初至今。這一階段的基本特點是：路德教會改革后，形成了新教國家與羅馬教廷全面對立、對抗的局面。在此背景下，法國政治理論家讓·布丹首先提出了國家主權理論。布丹認為，國家主權具有至高無上的特性，它高于其他政治權力，不受其他政治權力的約束。法律僅僅是主權者的命令，法律源于主權。國家主權在整個國家范圍內都是不受限制的，它在本國范圍內可以絕對支配一切?！? 〕這一理論對近代歐洲民族國家體制的形成起到了重要的推動作用。而此后的歐洲“三十年戰爭”（1618年至1648年）則論證了確認“主權國家”的重要性。通過三十年戰爭達成的《威斯特伐利亞和約》，第一次以條約的形式肯定國家主義的國際體系，從法理上確認國家的主權特征，以法律的形式確認了國家在邊界內擁有最高（絕對）權力，廢除了教會對國家具有的高于主權的政治權威，否定了天主教超越國家主權的“世界主權”。由此，國家“主權”原則也成了國際法的基石。
從西方法律與宗教關系發展的進程，可以看出一個基本特點：那就是雖然宗教對法律的發展產生了直接的影響，甚至在一定程度上具有支配性的作用，但是隨著民族國家的形成，法律的主導性日益增強，“宗教則逐漸失去其公共性格，喪失其政治性和法律性”，〔7 〕新型的由“世俗法”支配宗教活動、規范宗教行為的關系逐步形成了。
現代社會法律與宗教的關系是在長期歷史發展進程中逐步形成的，其基本要義是法律保障宗教自由，宗教在法律規制的范圍之外有著極大的自治權，但前提是不能違反國家法律的規定。正如伯爾曼所說：“作為一個宗教團體的教會本身，其內部要有一種新的法律來指導它與上帝的關系，以及基督徒相互間的關系；在世俗法方面，也要有新的態度和新的政策。單個的基督徒在其世俗活動中要服從世俗法，教會作為整體在它與‘世俗’的關系方面也要受世俗法的支配。” 〔8 〕
可以說，這一原則也基本上反映在現代國家的法律中。美國憲法和法律對宗教自由的保護是最具有典型意義的。美國憲法第一修正案就明確規定：“國會不得制定任何法律：涉及建立宗教或禁止宗教自由活動?！钡诮套杂傻膬群鞘裁?？宗教活動是否可以超越法律的規定？對于這一點，似乎有不同的解釋。其實，正如美國憲法學者肯特·格里納沃爾特在《宗教與美國憲法：自由活動與公正》一書中所指出的，對憲法宗教活動自由條款含義最有價值且具有法律意義的指導資料，是那些在獨立戰爭爆發后、權利法案通過前制定的州憲的內容。以1776年《馬里蘭權利宣言》的規定為例：
“因為每個人都有義務以其自認為最可接受的方式禮拜上帝；所有以基督教為信仰的人，都平等地享有保護其宗教自由的權利；因此無人可被任何法律，基于對其宗教觀點或信仰的考慮，或因為其宗教實踐，而在人身或財產上受到惡意干涉；除非，在宗教表象之下，任何人將破壞州的公共秩序、安寧或安全，或將侵犯合乎道德的法律，或是在自然、民事，或宗教權利上，傷害他人?！?〔9 〕
顯然，美國憲法所保護的宗教自由有一個重要前提，那就是：不得因宗教行為違反法律、危害公共安全或是侵犯其他公民的合法權利；公民擁有宗教信仰的自由，而宗教行為卻受到國家法律的約束，違反法律原則的宗教規范不被承認。在后來的司法實踐中，這一原則得到進一步的確認。法律保障宗教自由，但宗教規范與宗教行為必須遵守國家法律，不得與國家法律相沖突，違反國家法律的宗教規范將不被認可。這些都是長期以來在實踐中逐步形成的并上升為法律制度的理念，也是我們今天處理法律與宗教規范之間關系的基本準則。
二、法律與宗教規范的法理思考
保護公民的宗教信仰自由是現代國家憲法和法律的基本要求，但在現實中，對于宗教的法律規制，又是一個非常復雜的問題，關鍵還是在于如何正確認識并看待國家法律與宗教規范之間的關系。
宗教作為一種有組織的活動，必然有自身的行為規范來約束其教徒和信眾的行為，但前提是這種規范不得與國家法律相沖突；同樣，在此前提之下，國家法律對這種規范一般是不加干預的。但如何準確把握好兩者之間的界限，實際上是非常困難的。因為教徒也好，信眾也好，實際上具有雙重身份：就其所信仰的宗教而言，他們是教徒或信眾，按照宗教規范具有相應的權利和義務；就他們所在的國家而言，他們又是國家的公民，依照國家的憲法和法律享有權利，承擔和履行義務。但如果兩者的規范要求發生沖突怎么辦？美國憲法學者肯特·格里納沃爾特就提出了這樣的問題。他說，立法機構或法院是否應當直接基于某人的宗教信念或根據其他標準——比如“良知”，它包含宗教信念但是并沒有在它們自身與其他類似的非宗教信念間進行區分——創造豁免性例外。他還舉例說，政府應當允許宗教和平主義者或是所有的和平主義者免于入伍，還是拒絕為任何和平主義者提供例外？假設一條普適規定要求所有的孩子都應當在學校待到十六歲，那么政府官員是否應當允許某宗教組織在此之前就將讓他們的孩子輟學，從而為這些孩子的社會生活進行職業訓練？一個州禁止食用佩奧特（peyote）（一種產于西南得克薩斯及墨西哥沙漠中的仙人掌，具有致幻作用），它是否應當允許某個教會的成員食用該仙人掌以作為他們禮拜活動的中心儀式？一項禁止在雇傭合同中進行性別歧視的法律是否應當對只允許男人擔任神職人員的宗教組織聽之任之？〔10 〕顯然，要處理好兩者的關系，還必須從法理上厘清宗教信仰自由的內涵。
宗教信仰自由就其內涵而言，包括兩個方面：一是信仰自由，二是行為自由。就信仰自由而言，是指公民既有信仰宗教的自由，也有不信仰宗教的自由；有信仰這種宗教的自由，也有信仰那種宗教的自由；在同一個宗教里，有信仰這個教派的自由，也有信仰那個教派的自由；有過去信教現在不信教的自由，也有過去不信教而現在信教的自由。從本質上講，宗教信仰自由是信仰者的一種精神上的自由，這種自由是沒有界限的，因此國家公權力對這種純粹屬于內心的信仰是無需加以限制的。因為聽命誰，服從誰作為一種思想活動，完全是個人精神生活層面的問題，法律不得干預個人內心上的自由，不得干涉個人的內心活動。同樣，他人也不得干預別人的精神自由，強迫別人信教或者不信教。一旦發生這樣的行為，法律就應當進行干預，其目的還是保障公民個人的精神自由。因此，就這個層面的宗教信仰自由而言，屬于一種絕對的自由。
但我們知道，宗教作為一種信仰，并不僅僅停留于內心的信仰，通常還伴隨著一定的活動，通過一定的外部行為，如具體的儀式和活動表現出來的；同時，信仰本身也伴隨著各種戒律，因此形成了相應的宗教規范，并通過這些規范約束教徒和信眾的行為。這些行為和規范的內容是比較復雜的，如果與他人的權利或者利益發生沖突或者是對社會構成具體危害，就成為國家權力限制的對象，有可能受到法律的規制。那么如何來界定其中的界限呢？肯特·格里納沃爾特對此提出了“利益說”。他認為：“如果個人根據宗教權利要求免受政府規定的普遍要求的限制，那么就存在兩個顯然需要考慮的重要因素，即該宗教權利和與之對立的政府利益的說服力（無論該利益是屬于政府自己還是政府試圖保護的某個群體或個人的利益）。這時存在兩種利益，第一種利益是該普適法律帶來的利益，第二種利益是不為那些提出宗教權利的人提供豁免，從而不會與其他該法律限制的個人區別對待，前面提到的第二個因素中的政府利益并不只簡單地是第一種利益，而是第二種利益。另一需要考慮的重要問題是這一有可能存在的豁免在執行中的可行性?！?〔11 〕也就是說，宗教行為和宗教規范應當服從于公共利益或社會公眾利益，而這種利益沖突的界限應當是由法律來進行界定的。
對于這一點，即便是主張宗教與法律相互滲透、相互融合的伯爾曼也不得不承認這樣一個事實，那就是“需要保全法律，使它免遭不相干的并且可能是有害的宗教上考慮的干預。畢竟，無論它可能還是別的什么，法律是一種制定、解釋和適用規則的高度錯綜復雜的程序和技術體系。這種體系未必因專注于個人的道德問題而受惠（更不必說個人精神性問題了），卻可能因此受到重大傷害。” 〔12 〕
從司法實踐而言，這方面較為典型的，就是美國1879年的雷諾德（又譯雷諾茲）訴美國案了。〔13 〕摩門教是美國猶他州的一個宗教團體，實行一夫多妻制，而那時聯邦法律并無反對重婚或一夫多妻制的規定。到了1862年，《莫里爾反重婚法案》通過，規定在整個美國，一夫多妻制為非法。1874年，美國國會又通過《普蘭法》強化了《莫里爾反重婚法案》的規定，但引起了摩門教的不滿。1874年10月，雷諾德因涉嫌重婚罪被政府起訴。然而，第一次審判以政府失敗告終。1875年10月，雷諾德再次被訴。美國猶他州鹽湖城的摩門教徒雷諾德被地方法院判為重婚罪。雷諾德對此不服，他以宗教信仰自由受憲法第一條修正案的保護，并稱此制度具有獨特的社會功能，能建立和培養家庭與精神環境，與美國主流社會的注重家庭和道德觀一致為理由，上訴至最高法院。摩門教徒們認為，根據美國憲法第一修正案規定，美國最高法院一定會推翻原先的有罪判決。然而此案的結局卻出乎他們的意料，他們敗訴了。最高法院的判詞指出：“美國憲法保證公民的信仰自由，這和在法律上對公民的行為加以限制并不沖突。信仰是人的一種精神活動，是人的心靈、靈魂的生活狀態，是人的本能。法律保護人在精神生活上的自由，不于涉人的內心活動。另一方面，作為現實生活中的人則沒有權利用精神上的自由來代替行為上的自由，或打著精神上的自由的旗號在現實中不受約束肆意妄為。當信仰或者說宗教教義從單純的教條變成具體的人的行為，在社會上實現的時候，它就必須承擔起這種行為的法律后果，否則，任何人都可以在信仰或宗教的名義下作惡。如果有人相信，以人殉葬也是一種宗教儀式，難道也要真的允許他們這樣做嗎？將信仰的自由和行為的自由混淆起來的個人難免要觸犯法律。在合眾國絕對主權下的社會結構法不允許重婚。一個人可以以宗教信仰為由而反其道行之嗎？允許這樣做將使那一宗教信仰高于國家法律，從而等于允許每個人自成法律。政府在這種情況下只能徒有其名?！?/p>
雷諾德訴美國案明確了這樣一個事實，那就是宗教自由并不是絕對的，宗教活動必須在憲法和法律的范圍內進行，任何宗教、任何人都不得利用宗教信仰進行破壞國家法律秩序的活動。實際上是劃清了法律與宗教規范之間的邊界。
三、法律和宗教規范沖突與協調的中國實踐
保護公民的宗教信仰自由，同樣是我國憲法和法律的基本精神。宗教信仰自由是公民享有的確信某一超自然力量的存在并以一定方式對其表示崇拜的自由，是公民的一種精神自由。其基本含義包括三個方面：（1）內心信仰的自由，包括信仰或不信仰宗教的自由、選擇或變更所信仰的宗教的自由等。內心的信仰純粹屬于內心的精神作用，是宗教信仰的起點與歸宿。（2）宗教的行為自由，包括禮拜、禱告以及舉行或參加宗教典禮、宗教儀式等形形宗教上的行為自由。此外，還包括宣教或布教的自由。（3）宗教的結社自由，即宣傳特定宗教，以及以共同實行宗教行為為目的，來結合成團體的自由，包括設立宗教團體（如教會、教派）并舉行團體活動、加入特定的宗教團體以及不加入特定的宗教團體等方面的自由。
從我國憲法和法律的相關規定可以看出，在法律和宗教規范關系問題上，相關界限是比較清晰的。但現實生活中，由于我國公民對宗教信仰的問題比較復雜，信眾的文化素養參差不齊，加上在宗教信仰問題上人生哲學方面的、宗教信仰方面的、乃至迷信的問題摻雜在一起，從而使得不少人很難區分其中的界限。有的依據所謂的宗教規范作為不遵守法律、不履行法定義務的理由，有的甚至打著宗教的旗號對抗國家的法律，干擾和破壞正當的執法行為。因此，從法律上厘清相關關系，明確法律與宗教規范之間的界限，依法規范宗教活動，是保障公民宗教信仰自由的前提與關鍵。從當代中國的實踐來看，對法律與宗教規范的關系主要有以下幾方面的特點是值得注意的。
（一）有關宗教行為規范的憲法原則
目前我國對宗教行為規則的基本依據是憲法，而憲法對宗教信仰自由的規范主要體現在以下三個方面：
一是憲法序言部分最后一個自然段：“全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。”以及憲法第5條：“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權?！边@是從原則上明確了憲法和法律規范的最高性，明確了包括宗教組織和教徒、信眾在內的所有組織和個人的行為，都沒有超越憲法和法律的特權，都不得違反憲法和法律的規定。這也就意味著宗教規范當然不得同國家法律相抵觸。
二是憲法第51條：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利?！边@其中也包括了所有人在行使宗教信仰自由和權利時候的邊界，這里所說的國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利的內涵是由法律法規界定的、并且受到國家法律法規保護的。這也就明確了宗教自由與法律規范的關系。
三是憲法第36條：“中華人民共和國公民有宗教信仰自由。”“任何國家機關、社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民?！薄皣冶Ｗo正常的宗教活動。任何人不得利用宗教進行破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動。”這一規定主要保護了三個方面的含義。首先，公民的宗教信仰自由作為精神自由的一部分，屬于絕對領域，不受任何人的干涉，禁止強制公民信仰宗教或不信仰宗教。其次，宗教信仰不可能僅僅停留于內心，通常還伴隨著一定的活動，通過一定的外部行為表現出來。當這種行為與他人的權利或者利益發生沖突或者是對社會構成具體危害時，就成為國家權力限制的對象。也就是說，當宗教信仰外化成為一種宗教行為時，它就受到法律的限制。國家保護“正常的宗教活動”，而如果宗教活動破壞了社會秩序、損害其他公民的合法權利權利、損害了國家和社會的公共利益，那么就要受到相應的法律制裁。最后，宗教團體和宗教事務不受外國勢力的支配。在我國，宗教信仰自由是我國公民依照憲法所享有的基本權利，所以任何宗教組織的活動，包括與國外、境外宗教組織之間的聯系等，都要遵守中華人民共和國的憲法和法律，不能受到外國勢力的支配，更不能依仗外國宗教勢力和宗教規范對抗國家的法律，這也是國家法律主權在宗教問題上的具體體現。
（二）規范宗教活動的法律法規體系
我國目前有關宗教活動的法律規范包括了法律、行政法規和地方性法規和政府規章四個層級。法律層級的有《民法通則》、《刑法》、《民族區域自治條例》等，分別涉及了宗教行為民事、刑事以及自治機關宗教事務等領域的問題；行政法規層級的有《宗教事務條例》、《社會團體管理條例》和《中華人民共和國境內外國人宗教活動管理規定》等，分別是政府處理境內和境外宗教事務的基本規范；地方性法規層級的包括了一些民族自治地方頒布的涉及宗教事務的法規、條例和一些地方制定的條例，如上海市人大常委會1995年制定、2005年修正的《上海市宗教事務條例》等；政府規章層級的有國務院各部委以及省級地方政府的行政規章，如國家宗教事務局的《中華人民共和國境內外國人宗教活動管理規定實施細則》等。這些法律規范對于依法保障公民的宗教信仰自由，依法規范各類宗教組織開展活動，依法協調相關的利益關系具有重要的指導和規范意義，也是協調和處理政府、宗教組織和公民之間相關關系的法律準則。
（三）宗教組織的活動規范及權利義務
在宗教活動場所內以及按宗教習慣在教徒自己家里進行的一切正常的宗教活動，如拜佛、誦經、燒香、禮拜、祈禱、講經、講道、彌撒、受洗、受戒、封齋、過宗教節日、終傅、追思等，都由宗教組織和宗教信徒自理，受法律保護，任何人不得加以干涉。我國《刑法》也設立了國家機關工作人員非法剝奪公民的宗教信仰自由和侵犯少數民族風俗習慣罪，對國家公職人員在侵犯宗教信仰自由的情況下設定了刑事處罰措施。宗教組織及其職業人員自主管理宗教活動場所，在這些場所信教者具有相當大的自由，任何人都不應當到宗教場所進行無神論的宣傳，或者在信教群眾中發動有神還是無神的辯論。但是根據權利與義務的對等原則，任何宗教組織和教徒也不應當在宗教活動場所以外布道、傳教，宣傳有神論，或者散發宗教傳單，和其他未經政府主管部門批準出版發行的宗教書刊。
此外，對于一些特殊情況，在不違反法律基本原則的情況下，可以進行變通處理。如一些地方的殯葬法規根據一些宗教的實際情況，規定宗教教職人員及部分信眾死后可以不實行火葬，而是按照宗教習俗處置遺體；一些民族自治地方行使自治區對國家法律法規的變通實行權，頒布對某部法律的實施辦法時，也會對少數民族的宗教習俗采取寬容對待。
當然，由于現實生活中的宗教問題是相當復雜的，相關的法律法規也有一個逐步完善的過程，但依法協調和處理宗教活動則是一個應當遵守的基本原則。在此前提之下，在處理法律與宗教規范之間關系時，應當把握以下兩個基本原則：
一是在涉及一些帶有法律原則的根本性的問題時，必須嚴格依照法律規定辦事。例如，我國實行計劃生育政策。如果某人以其所信仰的教派反對墮胎為由，而實施了違反計劃生育法的行為，這種情況是應當按照教義教規來處理，還是應當根據國家的法律來處理呢？筆者認為，當然是應當依據國家的法律進行處理。因為基于宗教信仰而拒絕墮胎，承擔的是宗教義務；但實行計劃生育，是公民依照我國憲法及《人口與計劃生育法》所必須履行的法律義務。當這兩種義務產生沖突的時候，當然是法律義務優先于宗教義務。
諸如，個別律師不與公訴人對抗辯論，反而同主持庭審的法官對抗，甚至演變成法官的“對手”、“死磕”法官，違規發難、無理鬧庭，甚至當庭辱罵法官，擾亂法庭秩序；而個別法官在審判中采取“你辯你的，我判我的”的做法，對律師的意見不予理會。還有極個別律師與法官沆瀣一氣，置黨紀國法和當事人權益于不顧，把嚴肅的司法活動當作謀取私利的手段，進行令人發指的權錢交易和暗箱操作等。
從法理上看，作為司法活動的主導者法官和作為司法活動的重要參與者律師，兩者之間的關系正常與否是事關司法公正的一個重要因素。同為法律職業共同體的重要一員，兩者若能各司其職，依據憲法和法律忠實履行其訴訟職能，必將有利于司法公正。但如果兩者之間出現了上述不正常關系，則會嚴重損害當事人的合法權益，損害司法權威和司法公正，最終將有礙于法治社會宏偉目標的實現。
本文結合司法實踐，分析法官與律師間不正常關系的內外因素，及目前的制度性努力。
同時，借鑒域外經驗，在確立制度優先理念的基礎上，提出構建律師分類制度、律師執業分流指導制度、律師對法官監督評價機制、法官和律師正常溝通交流機制等設想，以構建正常的法官與律師關系，力求對司法公正和司法權威有所裨益。 一、不正常關系的表象
筆者將當前法官和律師之間不正常的關系歸納為兩類：一是“過于親密”的熟人偏向和利益勾結關系；二是“過于疏遠”的互不尊重和互不信任關系。 （一） “過于親密”的關系
1.熟人偏向
根據社會學家的觀點，中國是一個人情社會，即熟人社會。法官作為生活在現實社會的成員個體，必然有自己的親朋好友等熟人圈子，尤其是法官和律師同屬于法律職業者這個小圈子，相似的法學教育背景和經歷等常使得彼此間有著同學、校友、曾經的同事等熟人關系，甚至法官和律師個人之間還可能存在諸如配偶、父母子女等更親密的個人關系。
當他們分別以法官和律師的身份在法庭上見面時，由于上述“親密”關系可能會產生超乎法律、公正之外的不正常關系，比如法官可能會不自覺的受到親情、師友情等影響，出于對自己親友的了解與信任而做出具有偏袒性的裁判，或者以明示、暗示的方式，推薦或介紹當事人聘請其熟人律師。這種不正常的關系可稱之為熟人偏向。
2.利益勾結
與熟人偏向產生的親密關系不同，另外一種親密關系完全基于陌生人之間的利益交換和權力尋租，法官和律師通過權錢交換形成較為親密的往來關系和利益同盟，這種關系可概括為利益勾結的關系。
實踐中，一些律師從逐利性的商人角色出發，為了擴大案源或者提高案件勝訴率，往往會主動“靠近”或者“巴結”法官；有些法官為了將自己手中的審判權“變現”，也會主動尋找、接觸律師，讓其作為中間人而謀取不正當利益。這被稱為法官與律師間的“勾兌”，久而久之，兩者之間會相互串通形成一種過于親密的不正常關系，結成經濟利益共同體，這必將嚴重違反各自職業道德并損害當事人利益，極大妨礙司法公正的實現。 （二） “過于疏遠”的關系
法官和律師之間過于親密的熟人偏向和利益勾結等不正常關系有損司法公正，但兩者之間如過于疏遠而導致互不尊重和互不信任等不正常關系，也不利于司法公正的實現。
1.互不尊重
在法院的庭審當中，除了前面所說的律師與法官“死磕”等現象，我們有時還會看到，個別的律師不遵守法庭紀律，不服從審判長的指揮，對法庭關閉手機和禁止錄音錄像的要求置若罔聞，脫離法律和事實對法院的判決說三道四；個別法官在庭審中也會采取“你辯你的，我判我的”的做法，隨意打斷律師發言、忽視律師作用的發揮。還有的法官年紀較輕，而律師的資歷和輩分足以成為其師長，在法庭上律師希望得到法官的額外尊重，而法官卻想維護其庭審主導的地位和尊嚴，雙方之間的互不尊重感由此產生。
上述種種法官和律師互不尊重的現象都分別損害了法官、律師的形象和司法的權威，究其原因主要是因法官和律師之間缺乏必要的溝通和理解，這種互不尊重的不正常關系，又為法官“毆打”律師、律師辱罵法官等惡劣現象的出現埋下隱患，并成為妨礙司法公正的一個重要因素。
2.互不信任
司法活動的開展和司法公正的實現，需要法官和律師的各司其職與共同努力，其基礎在于法官與律師間的充分信任，雙方缺乏必要的互信，無疑會降低公正司法實現的程度和水平。
但法官和律師因法律職業本質屬性上的不同，法官追求的公正中立與律師追求的己方利益天然地具有相互排斥的屬性，使得雙方之間缺乏比較堅實的信任基礎，甚至會形成互不信任的抵觸關系。
在司法實踐中，有些律師認為自己的專業水平較高，在法律的理解與辨析方面要比法官有發言權，其的案件敗訴后可能就會歸因于法官的不專業和不廉潔，并對委托人傳播“該法官不懂法”、“該法官和對方有關系”或“該法官收了對方的好處”等信息。法官則會認為律師出于商業動機有逐利傾向，可能會為謀取利益而不擇手段，鼓動當事人提出不切實際的訴求或者上訴，因此不能完全相信律師。
雙方之間的互不信任，不僅會成為法官與律師正常溝通的障礙，久而久之就會影響各自身邊的人對于法官或者律師群體的不信任，進而會讓公眾對司法的公信力產生質疑，最終影響到司法公正的實現。 二、現狀及原因分析 （一）中國為規范法官與律師關系的努力與現狀
法官與律師之間的各種非正常關系，干擾了司法活動的順利進行，損害了司法的公正、權威、中立和廉潔，不利于當事人權利的保護已成為當前司法實踐中的一個比較突出的問題。
為避免和消除法官與律師間的各種非正常關系，進而規范和構建法官與律師之間各司其職、恪守本分的正常關系，有關部門已經制定和了一系列法律法規及相關規定。
比如《法官法》、《律師法》、《關于規范法官和律師相互關系維護司法公正的若干規定》（下稱《若干規定》）、最高法院的《關于“五個嚴禁”的規定》）（下稱《五個嚴禁》）等，為法官與律師的職業行為規范與執業操守指明方向，從各方面嚴格規范法官與律師之間的關系。其中，《法官法》在 “懲戒”部分明確規定了法官不得有的十三種行為，《若干規定》圍繞司法公正的目標，全文共使用了26個“不得”、13個“應當”詳細規范法官和律師之間的相互關系?！段鍌€嚴禁》更是明確規定法官嚴禁違反規定與律師進行不正當交往。
因此，可以說，當前相關部門在規范法官和律師之間正常關系、維護司法公正方面做出了很大努力，但實際取得的效果卻并不盡如人意。
法官與律師間的種種不正常關系并未消除，甚至有律師當庭辱罵法官等極端案例發生。媒體曾報道稱，有律所主任因為其律所的兩起官司敗訴，當庭辱罵法官，并在宣判筆錄上寫下臟話，這極大地損害了司法權威和公正。 （二）我國法官與律師關系現狀的原因分析
1.內因
法官和律師之間存在著種種不正常的關系，其根本的原因是法官和律師自身某些方面出現了問題。
一是行為上有疏忽。在中國這個熟人社會里，很多情況下法官和律師也不能免俗。特別是當法官和律師之間具有親戚、朋友、同學、曾經同事等親密關系時，就放松了自律的要求和警惕的心理，不知不覺間就突破底線超越了正常關系。
二是追求上有偏差。有些法官和律師沒有將法律至上、司法公正作為履職的價值追求，而是將追名逐利作為人生導向，為了獲取更多非法利益，不惜背離其肩負的職責，私底下進行權錢交易等，少數法官和律師之間的利益勾結等不正常關系均與此有關。
三是溝通上有問題。溝通不暢是導致法官和律師之間不正常關系的一個重要因素。兩者之間從內心深處所產生的相互不尊重、不信任的感覺，多是由于雙方缺乏充分的溝通和交流所致。
四是認識上有錯誤。突出表現在缺乏對于法律職業共同體的認同。法官和律師分別堅守各自的職業陣地，不將對方視為實現司法公正的同盟軍，反而當作劍拔弩張、水火不容的異己，防范之心油然而生，信任之感蕩然全無，互不信任等不正常關系由此產生。
2.外因
一是制度不到位。當前，中國關于規范法官和律師關系的法律條文和紀律規定不在少數，但存在著可操作性差、重復交叉等問題，特別是缺少行之有效的制度設計，不能夠在規范法官和律師之間關系方面形成堅實的“防火墻”或有效的“安全閥”，甚至出現規定越多問題也越多的怪異現象。
二是執行不到位。中國現有的關于規范法官和律師相互關系的規定當中，有不少好的舉措，但因落實不到位、執行縮水等原因導致很多規定和舉措形同虛設，這也是當前一些法官和律師之間不正常關系屢禁不絕且有愈演愈烈趨勢的一個重要因素。 三、域外經驗 （一）英國的律師分流制
英國的職業律師實行分流制，分為小律師和大律師兩類，兩者同屬律師但各司其職，不允許任何律師身兼二職。
小律師（Solicitors）又被稱為初級律師、事務律師，主要負責與客戶打交道，處理一般性的律師辦公室事務性工作等，并幫助大律師在高一級法院的案件論證做基礎的準備工作，他們處理全英國大約95%的一般性法律事務。
大律師（Barrister）又被稱為出庭律師、辯護律師，主要負責向委托人提供法律咨詢、從事民事和刑事案件的訴訟工作。大律師只有受小律師的“托辦”才能接待委托人，其辯護的案件必須經由小律師初步處理，委托人不會直接和大律師見面。大律師與小律師兩者的界限清晰，二者之間沒有隸屬關系，小律師不能晉升為大律師，大律師只許單獨開業不能與小律師或其他大律師組建合作形式的律師所，其律師費由小律師支付，大律師在執行公務中不得廣告或招攬業務。
這種分流制度在規范法官和律師之間的相互關系上作用明顯。
首先，小律師面向當事人負責接收案件，與法官之間的聯系被大律師阻斷，因此無法直接與法官接觸。
其次，大律師根據小律師準備的材料開庭應訴，與當事人甚少接觸，且報酬通過小律師支付，消除了由當事人施加的“必須勝訴”的壓力和逐利化傾向產生的進而向法官尋租的動機與行為。這種制度通過大、小律師的各司其職、各守其責的方式，將當事人與律師、法官之間的關系由“當事人-律師-法官”轉變成“當事人-事務律師-出庭律師-法官”的模式，如同設置了當事人-事務律師-出庭律師-法官一道防止法官與律師進行權錢交易的“司法安全隔離帶”，如此能在一定程度上預防和消除法官與律師之間的利益勾結等不正常關系。 （二）美國的律師監督法官制度
美國在規范法官和律師相互關系方面做法很多，美國律師協會制定的《司法行為示范守則（1990）》與《職業行為示范規則》，分別從法官和律師的角度，對兩者之間的關系進行了全面、系統、詳細的規范，還推出了卓有特色的律師監督法官制度。
律師監督法官制度是平衡法官與律師地位、促進司法公正的重要手段。
以美國康涅狄格州為例，早在20世紀80年代中期開始，該州就通過發放調查表的形式匿名對法官實行評估，其中重要的調查對象就是參與司法程序的律師。律師調查表主要調查法官對參與法院訴訟程序的各類人員所持的態度、法官在一些具體方面的工作表現，評估調查結果從法官的舉止、法律能力、管理技能和對當事人的態度四方面衡量法官工作狀況。
這種制度的優勢在于可促進法官素質的提高，并促使法官和律師間關系的良性發展。
首先，律師因參與調查可加深對法官各方面的了解，法官也會通過反饋情況，了解律師真實的想法和評價，雙方借助這種方式加強溝通和了解，并為相互尊重和信任奠定基礎。
其次，增強律師對法官的監督和約束，將律師意見納入到對法官的考評中，防止審判權一權獨大、法官獨斷專行，在一定程度上彰顯了律師的地位，并促進雙方關系的良性發展。 （三）德國的律師本土化原則
德國的律師本土化原則頗具特色。依照這個原則，律師在受理民事案件時，只能到給予他出庭許可證的法院出庭，其目的在于促進律師在德國大體均勻地分布，避免少數律師擁有大多數的當事人資源。德國律師本土化的原則一方面弱化了律師行業內的競爭，防止律師為爭搶案源而“發展”與法官的不正當關系；另一方面，律師相對固定區域的執業既增強了法官和律師間的互相監督，也加強了兩者之間的正常合作關系。 四、制度設想
在原因分析時，筆者把制度因素放在了外因范疇，但在提出破解之道時，認為應把制度因素放在首要的優先位置考慮。因為不管是認識、溝通問題，還是追求和行為問題，實際上都是行為人個人選擇的結果。按照新制度經濟學的“成本和收益”選擇理論，對于個人選擇的規范和引導中制度是最重要因素。制度通過影響個人對成本和收益的計算最終影響個人的選擇，制度告訴人們何者可為、何者不可為。
因此，規范法官和律師之間的關系，同樣需要依賴制度進行規范和引導，而且制度的規范和引導應該是最有效、最優先的選擇，這有待長期的、全面的制度性努力。結合國外先進的經驗和中國的實際情況，本文單純從理論研究角度提出如下設想：
一是構建律師分類制度。參照英國模式，對中國的律師行業進行人員分類管理，根據律師協會與司法部門的資料對律師劃分輔助律師與主訴律師。輔助律師由實習律師或者初任律師來擔任，主要負責開庭前的準備工作，聯系當事人、整理案件材料等，主訴律師則由有豐富訴訟經驗、并經律師協會與司法行政部門認定品行良好的律師擔任，主要負責出庭訴訟，在法官和律師之間構建一道不正常關系的防火墻。
二是構建律師執業分流指導制度。案源多少直接影響律師的經濟收入，基于案源的爭搶與維持是導致律師和法官之間不正常關系的重要因素。
當前中國律師業面臨起步不久和不均衡的現狀，在北上廣等城市律師事務所和律師相對集中飽和，中西部地區律師執業人員則相對不足，導致有的地方案多律師少、有的地方案少律師多，這決定了中國不能照搬照抄德國的本土化原則。但可以結合國情，設置律師執業分流指導制度，定期不同地區和不同行業律師的分布情況，從而指導全國各地、各行業律師的合理分布，防止為了爭奪案源而導致的律師和法官之間的不正常關系。
三是構建律師對法官的監督評價機制。參照美國和德國的有關制度，加強和拓展律師對法官的監督評價途徑，比如通過問卷調查、參與法官懲戒委員會等方式讓律師參與對法官職業道德和司法行為的監督評價，通過參與法官的選拔任命活動等讓律師對法官的選拔任命有話語權，從而確保律師和法官之間各司其職與相互監督。
四是構建法官和律師的正常溝通交流機制。參照域外經驗，促進法官與律師之間信息溝通的制度化、長效化，加強、鼓勵法官和律師之間的正當交流，特別是通過共同參加立法建議、案例研討、學術交流等活動，加深兩者之間的溝通與理解，使之產生同屬于法律職業共同體的榮譽感和歸屬感，建立堅實的相互尊重和信任基礎。
任何制度的功能發揮在于付諸實踐，再好的制度設計如果束之高閣也只能是形同虛設。因此，要想真正規范法官和律師之間的相互關系，強化制度的執行是必不可少的環節，并需相應的程序保障。
首先，要建立制度落實情況的定期考核，相關部門通過定期考核和檢查督促相關制度的落地。
其次，建立制度落實情況的社會評價調查機制，發動全社會的監督力量推動相關制度的“落地”。另外，還要建立制度落實情況的總結整改制度，使制度設計不斷適應新的實際情況。
論文摘要：在借鑒國外非營利組織特殊稅收待遇的法律規制模式——減免稅制和稅前扣除制的基礎上，筆者提出了以非營利組織的法律界定為切入點，完善我國非營利組織特殊稅收待遇的基本設想。認為非營利組織應當是從事公益性或者非營利性事業，并依法享受稅收優惠待遇的事業單位或社會團體法人。針對非營利組織的特質，建議在稅法中應當區分公益性和互益性、相關商業活動和無關商業活動的非營利組織，并賦予不同的減免稅待遇；應當統一向公益性非營利組織捐贈的稅前扣除標準，允許超限額部分遞延扣除，并建立公益性捐贈的直接扣除制，允許境外公益性捐贈限額扣除。
一、非營利組織的法律界定
目前在我國法律體系中，關于非營利組織的法律界定主要體現在《中華人民共和國公益事業捐贈法》和《中華人民共和國企業所得稅法實施條例》之中?！吨腥A人民共和國公益事業捐贈法》將非營利組織分為公益性社會團體和公益性非營利事業單位。其中第10條第2款規定：“本法所稱公益性社會團體是指依法成立的，以發展公益事業為宗旨的基金會、慈善組織等社會團體?！钡?0條第3款規定：“本法所稱公益性非營利事業單位是指依法成立的，從事公益事業的不以營利為目的的教育機構、科學研究機構、醫療衛生機構、社會公共文化機構、社會公共體育機構和社會福利機構等?！薄吨腥A人民共和國企業所得稅法實施條例》第52條規定，允許捐贈者在所得稅前扣除的公益性捐贈所涉及的“公益性社會團體，是指同時符合下列條件的基金會、慈善組織等社會團體：(1)依法登記，具有法人資格；(2)以發展公益事業為宗旨，且不以營利為目的；(3)全部資產及其增值為該法人所有；(4)收益和營運結余主要用于符合該法人設立目的的事業；(5)終止后的剩余財產不屬任何個人或者營利組織；(6)不經營與其設立目的無關的業務；(7)有健全的財務會計制度；(8)捐贈者不以任何形式參與社會團體財產的分配；(9)國務院財政、稅務主管部門會同國務院民政部門等登記管理部門規定的其他條件?！睆纳鲜龇?、法規的規定可以看出，在我國現行法律中對非營利組織給的界定并不明確和統一。因此，目前迫切需要從法律上特別是正在制定的《稅收基本法》中明確界定非營利組織的定義。
國外關于非營利組織的認定標準，一般文獻經常引用沃夫(Wolf)所歸納的非營利組織的5項特質作為認定標準：(1)有服務大眾的宗旨；(2)不以營利為目的的組織結構；(3)有一個不致令任何個人利己營私的管理制度；(4)本身具有合法免稅地位；(5)具有可提供捐贈人減(免)稅的合法地位。1993年聯合國、世界銀行、經合組織等共同編寫的《國民經濟核算體系(SNA)》中，也闡明了非營利機構的性質和主要特點：(1)向社會提供公益；(2)取之于民，用之于民，不以營利為目的；(3)非營利機構并不意味著其不能創造營運結余，但是其結余不得“分紅”；(4)非營利機構通常得到優惠的稅收政策，包括免交所得稅；(5)非營利機構受到社會和政策的嚴格審視，有相應的財務管理制度和監督制度；(6)財產處置的特殊性，即非營利機構的所有權不能是私有的，其財產不能在市場上交易，不能強迫兼并。從上述著名學者和國際組織給出的標準可以看出，盡管有關學者或國際組織對非營利組織的認定標準存在一定差異，但都包含了公益性、非營利性和稅收優惠性的三大特點。“公益性”即非營利組織的活動宗旨應當體現社會公共利益，目標在于彌補市場和政府的雙重缺陷，滿足社會公共需求，而不是謀求國家利益或者個人利益最大化；“非營利性”即非營利組織的活動宗旨不是為了獲取利潤并在組織成員之間進行分配，而是為了從事公益事業或追求成員的共同利益；“稅收優惠性”即非營利組織不同于一般的企業或者個人，作為特別納稅人享有特殊稅收優惠待遇，也就是說，國家通過稅式支出支持和鼓勵非營利組織的發展。非營利組織作為稅收法律關系主體至少應當具有以下法律特征：(1)非營利組織是依法登記成立的事業單位或社會團體法人；(2)非營利組織是非政府、非營利的社會組織；(3)非營利組織以公益性或者互益性為其活動宗旨；(4)非營利組織是依法享受稅收優惠待遇的社會組織。因此，筆者認為非營利組織的定義應當包含公益性、非營利性和稅收優惠性要素，即非營利組織是指依法成立，從事公益性或者非營利性事業，并且依法享受稅收優惠待遇的事業單位或社會團體法人。
二、國外非營利組織特殊稅收待遇的法律規制模式
各國稅法對非營利組織特殊稅收待遇的規制一般包括：非營利組織自身的特殊稅收待遇規制和向非營利組織實施捐贈的特殊稅收待遇規制。
(一)非營利組織自身特殊稅收待遇規制模式——減稅或免稅制
非營利組織自身的特殊稅收待遇規制主要表現為稅法對不同非營利組織的收入所得和其他財產或行為的減免稅優惠。從各國稅法對非營利組織自身減免稅待遇的法律規制來看，各國稅收立法普遍遵循的規則主要包括：
1、將非營利組織分為公益性非營利組織和互益性非營利組織，不同性質的非營利組織享有不同的稅收待遇。如，日本《法人稅法》將非營利組織主要分為：公共法人和公益法人。公共法人具有很強的公共性質，且其所進行的事業均屬于公共服務或準公共服務，因此免征法人稅；公益法人是以追求公益為目的的法人，所以只對其所得中的由收益事業中所產生的所得進行課稅，對其他所得不課稅；在德國，如果一個非營利組織以追求公共福利、慈善事業或者宗教發展為其活動宗旨，該組織則可以享受一系列的特別稅收優惠待遇；然而，當一個非營利組織以為會員服務或者使會員受益或互惠為其活動宗旨時，就不能完全享受特別稅收優惠待遇。從上述各國稅法的規定可以看出，由于公益性非營利組織承擔了大量的社會救濟和公共福利等社會責任，從而相應減輕了政府責任和財政負擔，因此，各國稅法對公益性非營利組織的規制主要在于強化稅式支出，擴大減免稅范圍。互益性非營利組織雖然也承擔了相應的社會責任，但其主要宗旨還是為其成員提供服務，而不是服務于整個社會，如果對其進行大量減免稅，則會相應增加財政負擔造成稅收流失。因此，各國稅法對互益性非營利組織的規制主要在于弱化稅式支出，縮小減免稅范圍。
2、將非營利組織的活動分為相關商業活動和無關商業活動，不同性質的商業活動享有不同的稅收待遇。非營利組織作為社會分配中的特殊主體，其資金來源主要包括：捐贈收入、撥款收入、會費收入、提供服務收入以及從事營利性活動取得的收入。各國稅法基本上都對非營利組織的捐贈收入、撥款收入、會費收入、提供服務收入全部免稅，但對其從事營利性活動取得的收入是否免稅各國在稅法規制上存在一定的差異。如，菲律賓《稅收改革法》規定，非營利組織有權享受免稅待遇，但是只要這些組織通過使用房地產或者其他資產從事以營利為目的的活動，該組織從中獲得的任何類型和性質的收入，無論進行何種處置都必須依法納稅。美國國稅局的指導原則是，如果一個免稅機構財富的產生和分配或者創收服務的開展，對其實行免稅目的是重要的，而不是靠創收用于其他目標，那么它的創收活動就是與教育、科研、慈善等或該機構的其他免稅目的“有關”的。當一個機構的無關經營活動達到相當程度，以致令人懷疑其創辦與經營的主要目的是從事無關經營活動時，這個機構的免稅資格就會受到威脅。因此，凡經美國國內稅務局查實并賦予免稅資格的非營利組織，均可得到所得稅、財產稅、失業稅的全額免除。但是，如果非營利組織從事與其組織宗旨無關的以營利為目的的商業活動時，其所得稅、財產稅和失業稅都應當依法繳納。從上述各國稅法的相關規定可以看出，盡管各國在處理非營利組織的公益性和營利性的關系問題上有不同的認識，但各國都普遍認為，只有非營利組織的商業活動收入用于公益或非營利目的，并且該活動對于公益目的的實現是必要的，才能享受稅法規定的稅收優惠待遇，否則非營利組織的商業活動收入就不能享受稅收優惠待遇，如果普遍享受稅收優惠待遇將會造成對市場公平競爭秩序的破壞。
3、非營利組織能夠享受多個稅種的稅收優惠待遇，而且不同性質的非營利組織所享受優惠待遇的稅種范圍不同，靈活性比較大。由于非營利組織受不分配利潤的約束，即非營利組織獲得的凈收入不能分配給對該組織實施控制的成員，必須完全用于公益事業或非營利事業的發展，因此，幾乎所有國家都對非營利組織獲得的捐贈、政府補貼或撥款、會費等收入免征所得稅和利潤稅。而當非營利組織屬于公益組織范疇時，其享受稅收優惠的稅種還會涉及到商品稅、財產稅、行為稅等其他若干稅種，對此各國稅法有不同的規定。如按照德國稅收法案的規定，具有免稅資格的公益組織一般可以享受到的免稅待遇主要包括：免征法人所得稅；公益組織在繼承遺產后其免稅身份還可持續10年，并且免征遺產稅和捐贈稅；免征商業稅和凈資產稅。在澳大利亞，依據其聯邦和各州稅法的規定，依法登記取得法人地位的非營利組織可以提出免稅申請，免稅稅種主要包括所得稅、資本增值稅等聯邦稅，以及土地稅、印花稅、財產稅等各州稅。從上述各國的稅法規定可以看出，各國對非營利組織的稅收優惠范圍因“公益性”和“互益性”而有所不同，一般而言公益性組織的稅收優惠范圍要大于互益性組織的優惠范圍，從而體現了各國政府對公益性非營利組織發展的支持和鼓勵。
(二)向非營利組織實施捐贈的特殊稅收待遇規制模式——稅前扣除制
向非營利組織實施捐贈的特殊稅收待遇的法律規制主要表現為稅法對企業或個人向公益性非營利組織的捐贈給予所得稅稅前扣除的優惠，即允許捐贈者在納稅時從應納稅所得額中扣除捐贈部分，從而使企業或個人因其向公益性非營利組織的捐贈而獲得一定的稅收收益。但稅前扣除的幅度，因捐贈對象和捐贈數額的不同而有所不同。如日本稅法規定，個人對特定公益事業的捐贈，以超過1萬日元的捐款為稅前扣除對象，但該項扣除的最高限額為綜合課稅所得總額的25％，超過部分不得扣除。企業向特定公益法人的捐贈，不得超過捐贈扣除的最高限額(捐贈計人費用的最高限額=期末資本金額×0.00125+當年所得金額×0.0125)，即企業的捐贈金額小于該最高限額時，則按實際捐贈金額扣除，而當企業的捐贈金額大于該最高限額時，則按相當于該最高限額的金額扣除，超過最高限額部分不得扣除。按照美國聯邦稅法的規定，只有向符合《國內稅收法典》第501C3條款要求的公共慈善組織的捐贈才可以獲得稅收優惠，其中個人稅前扣除的最高額度為個人毛所得的50％；企業稅前扣除的最高額度為應稅收入的10％，超過部分可以在以后年度順延扣除，但最長不得超過5年。從上述各國的稅法規定可以看出，各國主要是針對向公益性組織實施捐贈的企業或個人給予不同程度的稅前扣除優惠，這一方面表明各國政府對公益組織發展的稅收支持，鼓勵企業或個人向公益組織提供捐贈；另一方面，各國稅法也都通過規定稅前扣除的最高限額來控制稅式支出，防止納稅人濫用稅收優惠損害國家稅收利益。
三、我國非營利組織特殊稅收待遇的法律規制現狀及其缺陷
(一)非營利組織特殊稅收待遇的法律規制現狀
在我國現行稅法體系中對非營利組織特殊稅收待遇的法律規制主要包括：
1、非營利組織自身享有的特殊稅收待遇。目前直接針對非營利組織自身的特殊稅收待遇的法律規制主要有：(1)所得稅法的特殊待遇規制。根據《中華人民共和國企業所得稅法》及其《實施條例》的規定，符合條件的非營利組織的收入(不包括非營利組織從事營利性活動取得的收入)屬于免稅收入，免予征收企業所得稅。(2)流轉稅法的特殊待遇規制。根據《中華人民共和國增值稅暫行條例》的規定，對直接用于科學研究、科學實驗和教學的進口儀器、設備以及由殘疾人組織直接進口供殘疾人專用的物品免征增值稅。根據《科學研究和教學用品免征進口稅收規定》的規定，科學研究機構和學校，以科學研究和教學為目的，在合理數量范圍內進口國內不能生產或者性能不能滿足需要的科學研究和教學用品，免征進口關稅和進口環節增值稅、消費稅。根據《中華人民共和國營業稅暫行條例》的規定，托兒所、幼兒園、養老院、殘疾人福利機構提供的育養服務，婚姻介紹，殯葬服務；醫院、診所和其他醫療機構提供的醫療服務；學校和其他教育機構提供的教育勞務；紀念館、博物館、文化館、美術館、展覽館、書畫院、圖書館、文物保護單位舉辦文化活動的門票收入，宗教場所舉辦文化、宗教活動的門票收入等免征營業稅。(3)財產、行為稅法的特殊待遇規制。非營利組織享受的財產稅、行為稅的稅收優惠主要包括：房產稅、車船稅、城鎮土地使用稅、耕地占用稅、契稅等稅種。根據《中華人民共和國城鎮土地使用稅暫行條例》和《中華人民共和國房產稅暫行條例》的規定，由國家財政部門撥付事業經費的單位自用的土地和房產，以及宗教寺廟、公園、名勝古跡自用的土地和房產免征城鎮土地使用稅和房產稅。根據財政部、國家稅務總局《關于對老年服務機構有關稅收政策問題的通知》和《關于醫療衛生機構有關稅收政策的通知》的規定，對政府部門和企事業單位、社會團體以及個人等社會力量投資興辦的福利性、非營利性的老年服務機構，暫免征收企業所得稅，以及老年服務機構自用房產、土地、車船的房產稅、城鎮土地使用稅、車船稅；對非營利性醫療機構自用的房產、土地、車船，免征房產稅、城鎮土地使用稅和車船稅。根據《中華人民共和國耕地占用稅暫行條例》的規定，學校、幼兒園、敬老院、醫院經批準征用的耕地，免征耕地占用稅。根據《中華人民共和國契稅暫行條例》的規定，事業單位、社會團體承受土地、房屋用于辦公、教學、醫療、科研的免征契稅。從上述法律、法規、規章的規定可以看出，目前我國規范非營利組織自身特殊稅收待遇的基本模式為免稅制，即在符合法定條件的情況下免征企業所得稅、增值稅、營業稅、關稅、房產稅、車船稅、城鎮土地使用稅、耕地占用稅和契稅等多個稅種。
2、向非營利組織捐贈的特殊稅收待遇。目前對向非營利組織實施捐贈的特殊稅收待遇的法律規制主要有：(1)企業所得稅法的特殊待遇規制。根據《中華人民共和國企業所得稅法》及其《實施條例》的規定，企業發生的公益性捐贈支出，在年度利潤總額12％以內的部分，準予在計算應納稅所得額時扣除。(2)個人所得稅法的特殊待遇規制。根據《中華人民共和國個人所得稅法》及其《實施條例》的規定，個人將其所得向教育事業和其他公益事業的捐贈，其捐贈額未超過納稅人申報的應納稅所得額30％的部分，可以從其應納稅所得額中扣除。(3)印花稅法的特殊待遇規制。根據《中華人民共和國印花稅暫行條例》的規定，對財產所有人將財產捐給社會福利單位、學校所立的書據免征印花稅。從上述法律、法規、規章的規定可以看出，目前我國規范向非營利組織捐贈的特殊稅收待遇的基本模式為稅前扣除制并輔之以免稅制，即允許企業或個人將其公益性捐贈按一定標準在應納稅所得額中扣除，并對捐贈財產所立書據免征印花稅。
(二)非營利組織特殊稅收待遇的法律規制缺陷
我國現行稅法對非營利組織特殊稅收待遇的法律規制缺陷主要體現在：
1、沒有明確劃分公益性非營利組織和互益性非營利組織及其相關的稅收待遇，缺乏對互益性非營利組織的特殊稅收待遇規制。目前，在我國企業所得稅法中只規定了取得免稅收入的非營利組織的條件，并沒有明確哪些組織屬于公益性組織哪些組織屬于互益性組織。也就是說，不論是公益性組織還是互益性組織取得的收入一律免征企業所得稅。而在流轉稅法、財產稅法和行為稅法中只是采取列舉的方式規定有關非營利組織享受免稅待遇，并沒有明確享受相應免稅待遇的非營利組織是公益性組織還是互益性組織。這樣就形成了在我國稅法體系中，不論是公益性非營利組織還是互益性非營利組織都享受同等稅收待遇的立法局面。這不僅會造成有限免稅政策資源的浪費，擴大了政府的稅式支出，相應減少了政府的財政收入；而且還會導致稅收優惠政策被濫用，使非營利組織成為逃避稅的重要渠道。應該說這與各國稅法旨在支持公益事業發展，強化對公益性非營利組織的稅式支出，弱化對互益性非營利組織的稅式支出的立法原則相悖。
2、沒有將非營利組織的活動劃分為相關商業活動和無關商業活動，缺乏對不同性質商業活動的特殊稅收待遇規制。目前在我國企業所得稅法中，雖然明確非營利組織的免稅收入不包括其從事營利活動取得的收入，但并沒有明確從事營利活動取得的收入是相關商業活動收入還是無關商業活動收入。也就是說，無論是相關商業活動收入還是無關商業活動收入，只要是非營利組織從事營利活動取得的收入都要依法繳納企業所得稅。雖在但書中規定：“國務院財政、稅務主管部門另有規定的除外”以此體現立法上的靈活性，但也導致了稅收執法上的混亂和財稅主管部門的隨意。在其他稅法中也都沒有明確非營利組織的相關商業活動和無關商業活動所享受的不同稅收待遇。如在城鎮土地使用稅暫行條例和房產稅暫行條例中，只是規定由國家財政部門撥付事業經費的單位自用的土地和房產，以及宗教寺廟、公園、名勝古跡自用的土地和房產免征城鎮土地使用稅和房產稅，但沒有明確這些單位利用其土地、房產從事營利活動時該土地和房產是否享受免稅待遇，更沒有明確其營利活動是相關商業活動還是無關商業活動以及如何享受稅收優惠待遇問題。這種“一刀切”的做法，從所得稅的角度看不利于非營利組織通過多渠道籌措公益性資金來發展公益事業，從財產、行為稅的角度看不利于防止非營利組織濫用免稅政策從事商業活動，形成不公平市場競爭。
3、向公益性非營利組織捐贈的稅前扣除標準不統一，缺乏促進社會公益事業全面發展的稅收激勵機制。目前在我國企業所得稅法和個人所得稅法中存在著對企事業單位和個人發生的公益性捐贈支出按照兩檔標準進行稅前扣除，即全額扣除和按年度利潤總額12％或應納稅所得額30％的標準扣除。不同扣除標準導致同屬公益性捐贈，但享受不同稅收優惠的不公平待遇。綜合比較各國的扣除標準，我國的扣除比例明顯低于國際標準，而且不允許超限額部分遞延扣除。另外，“兩法”允許企事業單位和個人在稅前扣除的捐贈是指通過中國境內公益性社會團體或國家機關用于公益事業的捐贈。也就是說，一方面企事業單位和個人直接向公益性非營利組織的捐贈不允許稅前扣除；另一方面企事業單位和個人通過境外公益性非營利組織用于公益事業的捐贈也不允許稅前扣除。而我國公益性非營利組織的資金來源主要是捐贈收入，因此，這一規范既不利于鼓勵企事業單位和個人向公益性非營利組織實施捐贈，促進公益性非營利組織的全面發展，也不利于鼓勵我國企事業單位和個人向國際公益慈善組織進行捐贈，促進國際公益救濟事業的開展。
四、完善我國非營利組織特殊稅收待遇的基本設想
基于現行稅法對非營利組織特殊稅收待遇法律規制存在的缺陷，筆者認為我國非營利組織的特殊稅收待遇應當從以下幾個方面加以完善：
(一)優化非營利組織自身的稅收優惠
1、區分公益性和互益性非營利組織，并賦予不同的稅收優惠待遇。在我國稅法體系中，由于沒有將非營利組織劃分為公益性非營利組織和互益性非營利組織，幾乎所有的非營利組織都享受稅法規定的相同免稅待遇，這種做法不僅會增加政府有限的稅式支出，而且還會削弱對公益事業的重點支持。因此，筆者建議在稅法中應當明確區分公益性和互益性非營利組織，對公益性非營利組織給予免稅待遇，對互益性非營利組織給予減稅待遇。這樣既體現了政府對非營利組織發展的全面支持，又體現了政府對公益性非營利組織發展的重點扶持，從而反映出稅收公平與效率的統一。
2、區分相關商業活動和無關商業活動，并賦予不同的稅收優惠待遇。由于對非營利組織的商業活動不加區分的與營利性組織的商業活動一樣正常予以征稅，會影響到非營利組織公益目的的有效實現，不利于鼓勵和扶持非營利組織的發展。因此，筆者建議在稅法中應當將非營利組織的商業活動分為相關商業活動和無關商業活動，對相關商業活動實行減免稅，即對非營利組織為公益目的采取經營性商業活動所涉及的財產、行為以及取得的收入減稅或者免稅；對無關商業活動正稅，即對非營利組織與公益目的無關的經營性商業活動所涉及的財產、行為以及取得的收入正稅。
(二)強化向非營利組織捐贈的稅收優惠
【關鍵詞】銀行保險；銀行保險；保險兼業
【正文】
銀行與保險合作是現代金融混業發展的主要領域之一，專有名詞“Bancassurance”的生成就是典型體現，[1]“Bancassurance”是法語Banque（銀行）和Assurance（保險）的合成詞，中文一般翻譯為“銀行保險”。作為一種金融創新，銀行保險的內涵隨著創新的不斷深化和擴展而日趨豐富，并形成從銷售、到組織、再到產品等多方位、多層次的形態。銀行保險業務是銀行與保險在銷售環節的合作，屬于銀行保險的最基礎形態，故稱之為狹義上的銀行保險，例如2000年經合組織（OECD）在研究報告《世界金融服務的一體化：前途與問題》中對銀行保險的定義：“通常指銀行銷售保險產品或保險公司銷售銀行產品（most commonly refers to banks selling insurance products and usually vice versa）”。[2]與傳統的保險機構相較，銀行成為保險產品的銷售渠道，具有以下無可比擬的優勢：（1）銀行的優質客戶資源和良好公眾形象有利于消除客戶對保險產品的距離感，提升客戶的信任度，從而為豐富多樣的保險產品及其推陳出新，提供巨大的潛在市場。（2）銀行處于客戶需求的源發點，[3]通過對客戶基本賬戶信息收集和處理，能夠掌握客戶購買習慣、經濟狀況和財務手段等資訊，如果對龐大的客戶數據庫進一步運用現代電子技術予以信息挖掘，精準地細分客戶群和目標市場，則能夠為客戶提供量身定做的保險產品。（3）銀行密集而龐大的物理網點和虛擬網點構成保險產品銷售和服務的網絡資源，借助銀行網絡銷售保險產品，是銀行自身的硬件資源和人力資源的深度開發利用，有助于充分實現規模經濟和范圍經濟。在我國，銀行業相對其他金融各業，發展得最早、最成熟，在金融體系中占據舉足輕重的地位，銀行的品牌優勢、客戶優勢及地緣優勢凸顯，因此銀行在保險產品的銷售上所具有的上述天然競爭優勢尤其突出。
一、我國銀行保險業務的立法問題及成因
銀行保險業務衍生了新的金融風險及金融消費者權益保護的問題，法律規范體系建設是銀行保險業務發展的重要保障，諸如《商業銀行法》、《保險法》等法律影影倬倬地也授權監管部門通過制定行政規章等方式對其予以規制。2000年保監會頒布的《保險兼業管理暫行辦法》是目前規范銀行保險業務最直接且最具效力的行政規章，但其內容遠遠滯后于銀行保險業務發展的客觀現實，2006年保監會為進一步規范保險兼業市場，促進保險兼業機構依法合規經營，制定《保險兼業機構管理試點辦法》，對保險兼業監管制度進行重大改革，并決定在北京和遼寧兩地先行試點，2008年保監會下發《保險兼業機構管理規定（征求意見稿）》，但是至今未正式成文。舊規則落后、新規則難產，監管部門只得一再出臺相關規范性文件，例如2003年《關于加強銀行人身保險業務管理的通知》（保監發［2003］25號）、2006年《關于規范銀行保險業務的通知》（保監發［2006］70號）、2009年《關于進一步規范銀行保險業務管理的通知》（銀監辦發［2009］47號）、2010年《關于加強銀行壽險業務結構調整促進銀行壽險業務健康發展的通知》（保監發［2010］4號）等。
政策主治下的我國銀行保險業務處于風雨飄搖的狀態，一些基本規則模糊易變，以致在不斷調整中銀行保險錯失發展良機。銀行保險業務的法律規范建設受窘于我國分業經營、分業監管的金融體制與失衡的金融產業結構。金融分業體制對于解決我國20世紀90年代初金融秩序混亂的局面、治理通貨膨脹、防范金融風險發揮極其重要的作用。[4]雖然金融混業已蔚為全球潮流趨勢，但是受限于我國當前金融發展水平及相對薄弱的金融監管能力，不可能采取“大爆炸”的改革模式，一蹴而就完成金融一體化轉型，金融分業體制在我國仍將存續一段期限。那么，在既存金融分業體制下，法律規范的構建應為以銀保合作為代表的金融混業創新預留發展空間。同時，我國目前金融產業結構也是法律規范建設不容忽視的客觀背景。我國金融諸業發展極不均衡，盡管銀行業市場份額逐步降低，但是仍然占據金融的核心地位，而且與保險業低集中度、高競爭的狀態相比，我國銀行業內壟斷格局未徹底地改變。這就造成銀行保險中雙方不對等的博弈困局。為此，銀行保險業務的法律規范建設應以加強銀行競爭、促進銀保合作為取向，采取不對稱的規制手段，建立銀行、保險之間利益平衡機制。因此，我國銀行保險業務的法律規范體系構建應遵循主體、關系、客體、結構的邏輯脈絡，首先找到其邏輯支點，即主體、數量因素、行為矯正、治理結構模式，然后以下列內容為重點：（1）考慮銀行保險業務的經營定位，以確定經營模式的法律形態；（2）明確銀行保險業務的法律主體資格；（3）處理銀行保險業務的經營權限及其與傳統金融產品的關系，以規范銀行保險業務的法律關系內容；（4）進一步明確銀行保險業務的責任分工，強化信息交流；（5）完善銀行保險業務監管漏洞的救濟措施，等等，以完成對銀行保險法律規范體系核心內容和有機結構的構建。
二、銀行保險主體資格的法律定位
銀行受保險人委托，在從事自身銀行業務的同時，為保險人代辦保險業務，屬于保險兼業人。1992年中國人民銀行頒布《保險機構管理暫行辦法》，其第4條明確規定，“保險企業不得直接委托個人辦理保險業務”，第7條第1款將保險機構分為專職保險機構和兼職保險機構兩種類型，并將兼職保險機構名稱統一定為“保險代辦站”，但是沒有加以特殊規定。1995年《保險法》出臺，允許個人擔任保險人，但是受當時銀行保險發展水平的局限，法律未明確保險兼業人。1996年人民銀行根據《保險法》規定制定、頒布《保險人管理暫行規定》，規定保險人包括專業人、兼業人和個人人，同時設專章規定兼業保險人。1997年人民銀行廢止《保險人管理暫行規定》，頒布《保險人管理規定（試行）》，該規定基本沿襲《保險人管理暫行規定》關于兼業人的規范。1999年保監會為進一步貫徹落實《保險中介市場清理整頓方案》（保監發［1999］31號），規范保險兼業行為，根據《保險人管理規定（試行）》有關規定，下發《關于加強保險兼業人管理有關問題的通知》。2000年《保險兼業管理暫行辦法》對保險兼業資格條件及取得《保險兼業許可證》程序予以規范。2006年7月，《關于規范銀行保險業務的通知》首次明確提出，商業銀行保險業務，其一級分行應當取得保險兼業資格，隨即保監會又《關于商業銀行申請保險兼業資格有關問題的解釋》再次明確一級分行應當取得保險兼業資格，但是對業已存在的各地保險兼業監管政策不規范做法予以承認，直至《保險兼業機構管理規定》出臺。2006年10月，《保險兼業機構管理試點辦法》采取分類監管，對保險兼業市場準入分成A、B、C三類，由高至低設置。相關機構經保監會批準并取得許可證后，方可從事保險兼業活動。2008年保監會頒布《保險兼業機構管理規定（征求意見稿）》，該文件與試點辦法基本一致，只是增設第12條：“分支機構申請保險兼業資格，其法人機構必須具有保險兼業資格。經營范圍為全國的法人機構申請保險兼業資格，應當向中國保監會總部提出申請，經批準后由該法人機構所在地的中國保監會派出機構辦理具體手續”?？傊⒎ㄉ蠈︺y行保險業務的資格條件日趨嚴格，并將準入條件與監管政策相銜接，實施分類設置，同時規定相應的資金、人員、制度及設施等要求。由于我國商業銀行組織為一級法人，因此銀行保險業務，總行應當取得保險兼業資格，然后擬辦理保險兼業業務的分支機構或營業網點應由各省級分支機構統一組織申報。
銀行銷售保險活動存在多種法律關系，明確法律性質能夠更加準確地界定銀行的法律義務與責任，有利于增進銀保合作的外部競爭氛圍。例如理論與實踐上認為銀行收取保險費與支付保險金應當具備保險兼業資格，但是我們認為，這是對法條的誤讀，也缺乏法理支持。在法律規范中，1995年《保險法》第120條及2002年修正《保險法》第125條、2009年修正《保險法》第117條第1款對于保險人的定義基本相同，即保險人是指，根據保險人的委托，向保險人收取手續費或傭金，并在保險人授權的范圍內代為辦理保險業務，而所謂“代為辦理保險業務”涵義不夠清楚，一般認為限于參與承保，不應包括資金的收付。另外，2008年《保險兼業機構管理規定（征求意見稿）》第56條雖然規定保險兼業機構經批準后，可以經營收取保險費，但是這僅說明收取保險費可納入保險兼業人的業務范圍，不應反向解釋為收取保險費必須具備保險兼業人資格。從法理上分析，與委托存在區別，的本質體現為人在權限內必須為民事法律行為，民事法律行為構成之核心在于行為人的意思表示，[5]而委托雖然是意定中權授予的原因，但是委托中受托人代為實施的行為可以是法律行為，也可以是事實行為。銀行收取保險費是保險合同履行中銀行作為第三人對投保人履行繳納保險費義務的代為受領，銀行支付保險金是保險合同履行中銀行作為第三人為保險人向被保險人或保險受益人保險金給付義務的代為履行。受領、履行都屬于債的清償，債的清償有法律行為、事實行為及準法律行為等多種性質。[6]單純的資金收付應為事實行為，因此銀行代為受領保險費和代為支付保險金是委托，而不是。這些行為可以依附具有表意行為之而存在，具有行為的輔質，也可以單獨作為委托的內容，受托銀行不一定必須具備保險兼業人資格。
綜上所述，銀行保險的法律性質是兼職保險中的機構，機構內部相關人員應具備銀行、保險雙重從業資格與業務技能，因此人員從業資格是銀行保險業務法律主體資格的核心要件。1996年《保險人管理暫行規定》第6條規定，兼業中的相關人員不需要參加保險人資格考試取得《保險人資格證書》。1997年《保險人管理規定（試行）》則立即加以修訂，即明確要求“具有持有《資格證書》的專人從事保險業務”是主體資格要件之一，并在之后相關立法中予以延續。值得注意的是，相關規定僅將具有從業資格人員及數量的要求作為主體資格取得的要件，而不是銀行保險的行為要件，即具體從事保險業務的銀行人員并不一定需要取得從業資格。但是2008年《保險兼業機構管理規定（征求意見稿）》不僅規定“從事保險業務的人員均應當持有《保險從業人員資格證書》，且每一網點最低不少于1人”為保險兼業資格條件之一，還規定“保險業務人員應當通過中國保監會組織的保險從業人員資格考試，取得資格證書”。我們認為，該規定過于嚴苛，對于銀行從事保險兼業構成不合理的限制，建議予以差別性對待，即在主體資格的規定之外，借鑒2006年《關于規范銀行保險業務的通知》，僅對銀行銷售投資連結類產品、萬能產品及監管機構指定的其他類產品的人員，要求應取得《保險從業人員資格證書》，銀行其他保險產品的則不作限制。
三、基于數量模式的銀行兼業保險法律關系
銀行作為保險兼業人，與保險公司建立關系的數量關乎銀行保險的競爭與發展，是銀行保險立法的重要議題。1992年《保險機構管理暫行辦法》對于銀行與保險公司建立關系的數量沒有規定。1995年《保險法》第124條第2款規定，“經營人壽保險業務的保險人，不得同時接受兩個以上保險人的委托”，1997年《保險人管理規定（試行）》第57條也規定，“人壽保險業務的保險人只能為一家人壽保險公司業務”。1999年《關于加強保險兼業人管理有關問題的通知》首次提出，“保險兼業人最多只能同時為四家保險公司保險業務，其中只能為一家人壽保險公司”，同年保監會針對華泰財產保險股份有限公司《關于放寬保險兼業人審批條件的請示》（華保字［1999］114號）批復指出，加強保險兼業人的管理是保險中介市場清理整頓工作的一項重要內容，由于兼業人保險業務的特殊性，在尚不成熟的條件下，將對被保險公司家數的限制完全放開，極容易導致管理失控，增加經營風險。2000年《保險兼業管理暫行辦法》對保險兼業人與保險公司建立關系的數量予以限縮，第17條規定保險兼業人只能為一家保險公司保險業務，同年保監會下達《關于執行〈保險兼業管理暫行辦法〉有關問題的通知》（保監發［2000］189號）指出，第17條按以下口徑掌握：保險兼業人只能分別為一家財險公司和一家壽險公司保險業務，但不得同時兩家財險公司或兩家壽險公司的業務，這種數量規定被稱為“1＋1”模式。2002年修正《保險法》第129條規定，“個人保險人在代為辦理人壽保險業務時，不得同時接受兩個以上保險人的委托”，即將針對包括兼業人在內所有保險人的人壽保險獨家的規范，只適用于個人保險人，2009年修正《保險法》第125條完全沿襲這一規范。由于2002年《保險法》的修改，《保險兼業管理暫行辦法》失去上位法的支持，“1＋1”的禁令難以維持，由多家銀行保險及銀行多家保險公司成為常態，一般稱為“多＋多”模式。2006年《保險兼業機構管理試點辦法》第39條和2008年《保險兼業機構管理規定（征求意見稿）》第43條在分類監管的框架下規定：“中國保監會對保險兼業機構與保險公司建立關系的數量實行分類管理：（一）與同一家A類保險兼業機構建立關系的保險公司數量不限；（二）與同一家B類保險兼業機構建立關系的保險公司數量不得超過5家；（三）與同一家C類保險兼業機構建立關系的保險公司數量不得超過1家”。2009年《關于加強銀行壽險業務結構調整促進銀行壽險業務健康發展的通知》指出，“取得保險兼業資格的銀行可以與多家保險公司建立關系，銀行應當根據自身業務發展情況和風險管控能力確定合作的保險公司數量”。我們認為，對保險兼業人主要按資質條件和管控能力等標準進行分類，沒有反映銀行保險的發展需求，僵硬的量化指標不能適用我國發展極不均衡的銀行保險市場。審批銀行與保險公司建立關系的數量時，除依據保險兼業人A、B、C的三級分類外，建議在立法上授予保監會及其派出機構以更大的職權，斟酌銀行保險市場的競爭與合作狀態等因素予以裁量：
第一，銀行市場結構與競爭。分享銀行的網絡和客戶資源是保險公司尋求銀行保險產品銷售的主要動機。我國銀行市場結構隨著我國經濟體制從計劃經濟向市場經濟轉軌而不斷變化，經歷計劃經濟時期的壟斷，以及后來打破壟斷、寡頭壟斷到寡占程度不斷降低的發展過程。但是由于我國銀行產業組織的深刻歷史淵源，目前銀行市場集中度仍處于較高的水平，四大銀行在存貸款及主要業務上仍占據較高的市場份額。[7]一方面具有市場支配地位的銀行在與保險公司的談判中占據絕對優勢，保險公司在手續費和公關費用等方面惡性競爭，銀行對銀行保險利潤予取予奪，另一方面較早成立的保險公司占據先發優勢，與主要銀行形成獨家合作協議，嚴重限制新興和中小保險公司的業務推廣，這些都是阻礙我國銀行保險發展的重要因素。因此，銀行向更多的保險公司開放通向客戶的“關鍵設施（Essential facilities）”，[8]是銀行與保險公司建立關系的數量管制從“1＋1”轉向“多＋多”模式的基本理由。
第二，銀行與保險的合作程度。銀行和保險之間低層次、松散化的耦合關系導致合作隨意性大、約束力小、短期化行為嚴重等問題。上述問題產生的根源有多種，但是“多＋多”模式的濫用是最主要的方面。一方面，銀行保險業務過多，保險公司缺乏進行柜臺人力資源培養、新銀行保險產品開發等長遠意義投資的動力，因為這些投資的資產專有性不強，無疑給其他競爭對手做嫁衣；另一方面，銀行從銀行保險中的獲利來源主要是手續費的收取，增加合作伙伴數量而不是提升合作質量，必然成為銀行的現實選擇。我們認為，保監會及派出機構在審批銀行新增保險業務的時，應考察已有合作情況，對于合作層次較高、履約情況良好的，應放寬審批數量。
四、銀行保險行為的法律矯正
目前我國銀行保險的粗放式經營管理導致銀行保險營銷的混亂無序，銀行保險行為屢屢失范、脫位，客戶權益被忽視甚至踐踏，引發對銀行和保險公司的信任危機。我們認為，以法律手段矯正銀行保險行為是確保方興未艾的銀行保險業務得以持續、穩定發展的關鍵，結合2008年《保險兼業機構管理規定（征求意見稿）》，應建立健全規范銀行保險的下列行為規則：
第一，保險費與手續費的管理。保險公司追求保險費的最大化，銀行追求手續費的最大化，保險費的安全與手續費的公平是銀行保險行為規制的重要內容。銀行應當為代收的保險費設立專門銀行賬戶，向被的保險公司告知戶名和賬號，并依據委托合同約定的期限向保險公司移交。銀行及其保險人員對代收保險費賬戶內的資金不得截留、挪用，也不能用于對手續費的抵減，不得以虛構業務的方式套取手續費，不得向保險公司及其工作人員索取或接受合作協議規定的手續費之外的其他利益。保險公司應當按照有關規定及約定向銀行支付手續費，并要求銀行如實開具《保險中介服務統一發票》。保險公司以諸如業務推動費、業務競賽或激勵名義給予的向銀行及其工作人員支付手續費之外的任何費用，都屬于違規行為。對于手續費標準的厘定，2006年《銀行、郵政保險業務自律公約》以所謂保險公司自律的方式設定各險種手續費率的上限額度，但這種行為不僅缺乏約束力，而且涉嫌構成《反壟斷法》上的固定價格卡特爾。我們認為，可以依據2001年人民銀行《商業銀行中間業務暫行規定》第19條，由銀監會或通過銀監會授權中國銀行業協會按商業與公平原則確定手續費標準，以遏制銀行保險中針對手續費的惡性競爭。
第二，不正當競爭行為的禁止。競爭是市場主體從自利角度出發，追求利益最大化的行為，如果缺乏法律、道德的約束，市場主體會訴諸不正當的手段謀求競爭優勢。各種不正當競爭行為在銀行保險業務中會以其特有的方式呈現，法律應當予以識別及糾正。結合1993年《反不正當競爭法》規定，銀行及其工作人員在辦理業務的過程中不得從事以下不正當競爭行為：（1）對外進行虛假廣告的，從事引人誤解的宣傳；（2）捏造、散布虛假事實，利用行政處罰結果詆毀、損害保險公司或其他保險中介機構的商業信譽；（3）利用行政權力、行業優勢地位或職業便利等不正當手段，強迫或者變相強迫投保人簽訂保險合同或者限制其他保險中介機構正當的經營活動；（4）向投保人、被保險人或者受益人，給予或者承諾給予在保險合同規定以外的其他利益；（5）向保險公司及其工作人員返還或者變相返還手續費；（6）收受、索取保險公司及其工作人員給予的合同約定報酬之外的酬金或者其他財物，或者利用開展保險兼業業務之便牟取其他非法利益。
第三，保險產品宣傳的規范。保險是無形商品，是對未來支付的承諾，實力形象和商業信譽十分重要，銀行對保險產品的宣傳是以自己的品牌為保證的，應當真實、全面。[9]規范保險產品宣傳不僅有利于防止以不正當競爭方式侵害競爭者的利益，也是確保客戶利益實現的關鍵。銀行及其工作人員開展保險業務時，應當出示客戶告知書，客戶告知書應載明銀行的名稱、住所、營業場所、業務范圍、權限、法律責任、聯系方式，以及被保險公司的名稱、住所、聯系方式等事項，并按客戶要求說明手續費的收取方式和比例。當向客戶所建議的是多家保險公司的保險產品時，銀行及其保險業務人員應當給予公平的比較。原則上由保險公司提供銀行的保險產品宣傳資料，宣傳材料應當按照保險條款對保險產品予以全面、準確描述，采取醒目的方式提示客戶注意經營主體、保險責任、費用扣除、現金價值和退保費用等情況，不得夸大或變相夸大保險合同收益，不得對不確定收益給予承諾或作出引人誤解的演示，不得有虛假、欺瞞或不正當競爭的表述。[10]保險公司可以采取《保險合同重要事項提示書》等方式，督促銀行及其保險人員向投保人如實告知保險合同的重要內容，不得唆使、誘導銀行從事保險違法行為，并對銀行保險業務過程中的誤導等損害被保險人利益的行為，依法承擔責任。
第四，客戶信息資料的利用與保護。豐富的客戶信息資料是銀行成為保險銷售主渠道的優勢之一，但是這不意味可以向保險公司無限制地開放相關資料。信息社會的發展凸顯信息治理的重要性，個人信息資料保護立法迅速成為各國立法的趨勢與重點。個人信息資料的保護已經超越傳統的國家對隱私權的消極保障，衍生出“資訊自決權”這一新范疇。[11]我國個人信息的專門立法進展緩慢，2003年修正《商業銀行法》第29條首次規定為存款人保密的原則，2009年《刑法修正案（七）》將個人信息納入刑法保護對象，規定國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫療等單位的工作人員，違反國家規定，將本單位在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，出售或者非法提供給他人，應追究刑事責任。2008年《保險兼業機構管理規定（征求意見稿）》規定，“泄露在經營過程中知悉的被保險公司、投保人、被保險人或者受益人的商業秘密及個人隱私”，構成不正當競爭行為，但是相關規定著重限制而欠缺合理利用，且限制范圍不夠明確。我們認為，立法針對客戶信息資料的不同類別，設計不同機制予以規范，以有效地平衡對保護與利用的雙重要求：（1）對于個人公共信息資料，銀行依據征信法律法規的條件及程序，對保險公司等第三人予以公開；（2）對私人基本信息資料，則采取Opt Out機制，銀行事先告知客戶將向保險公司等第三人提供信息資料的范圍、內容及方式，除非客戶立即予以書面拒絕，共享立即啟動；[12]（3）對于私人交易信息資料，則采取Opt In機制，即銀行事先取得客戶的書面同意，再向保險公司等第三人提供，客戶的同意不得撤回。此外，基于鼓勵金融混業的考慮，立法可以放寬對金融控股公司框架下銀行與保險子公司相互之間信息共享的限制。
五、銀行保險業務的治理結構框架
銀行保險業務雖然有助于發揮規模經濟、范圍經濟及協同效應，[13]但是也存在風險擴散、利益沖突、信息偏在等問題，因此需要建立促進我國銀行保險的可持續發展的治理框架，該框架由內及外、從私到公，應當包括以下內容：
第一，基于自律的銀行內部控制。銀行的內部控制包括的內部控制環境、風險識別與評估、內部控制措施、監督評價與糾正等內容，是保障銀行體系穩健運行、防范金融風險的安全網之一。依據2006年《關于規范銀行保險業務的通知》，銀行應當加強對保險業務的內控制度建設，對制度執行情況進行定期的內部監督檢查。鑒于銀行保險屬于中間業務，依據2001年《商業銀行中間業務暫行規定》，銀行保險業務的內部控制應當包括以下主要內容：（1）規范銀行保險業務的內部授權，明確各級分支機構在從事保險業務活動時的業務范圍、授權權限；（2）建立和健全保險業務的風險管理制度和措施，加強對業務風險的控制和管理；（3）創建對保險業務實施監控和報告的信息管理系統，及時、準確、全面地反饋業務進展及風險狀況，并對業務經營情況及存在問題向監管機構報告。2008年《保險兼業機構管理規定（征求意見稿）》將“具有保險兼業業務管理制度和臺賬管理制度，能夠實現對保險兼業業務檔案的規范管理”等為銀行申請保險兼業人資格的基本條件之一。銀行還應建立保險業務的內部審計制度，對業務的風險狀況、財務狀況、遵守內部規章制度情況和合規合法情況進行定期或不定期的審計。
第二，基于關系的保險公司檢查監督。依據2009年修正《保險法》第127條，作為銀行保險業務的委托人，保險公司不僅應承受銀行根據自己的授權代為辦理保險業務的行為后果，而且在沒有權、超越權或者權終止后銀行以自己名義訂立合同，使投保人有理由相信其有權的表見，還應承擔責任，因此保險公司可以基于關系對銀行從事保險業務實施檢查監督。一方面，對保險公司的檢查監督權限及其行使方式以立法形式予以明確；另一方面，保險公司與保險業務的銀行之間的基礎關系是私法上的委托合同，雙方可以對保險公司的檢查監督事項在合同中予以明確或補充。
第三，基于公法職權的外部監管。依據《保險法》，保監會是保險業務及保險人的監管部門。對于保險業務的銀行，保監會可實施下列主要監管：（1）市場準入監管，即對銀行申請保險人資格的許可、變更、延續及終止的核準；（2）保證金管理，2009年修正《保險法》第124條規定，保險機構應當按照保監會的規定繳存保證金或者投保職業責任保險，2008年《保險兼業機構管理規定（征求意見稿）》規定，保險兼業機構按每家持有許可證2萬元的標準確定保證金標準，保證金以存款形式繳存到保監會指定或認可的商業銀行，保監會為保證金的管理機構；（3）非現場檢查，即保監會僅對銀行、保險公司遞交的銀行保險業務報表、報告等書面材料予以審查；（4）現場檢查，即保監會可以直接進入從事保險業務的銀行開展實地檢查，對涉嫌違反保險法律、法規，情節嚴重的，或者主營業務或保險業務存在重大風險或不能正常開展的，保監會有權責令其停止部分或者全部保險兼業業務；（5）審計稽核，即保監會有權自行委托或要求從事保險業務的銀行委托具有資格的會計師事務所展開專項稽核或審計，有關費用由銀行承擔。依據《商業銀行銀行法》、《銀行業監管法》，銀行及其業務的監管主體是銀監會，銀監會有權對銀行保險業務予以監管，包括依據2001年《商業銀行中間業務暫行規定》第7條第9項予以業務審批管理。保監會與銀監會對銀行保險業務的管理雖然存在視角差異，但是也有交叉，為避免監管的沖突，依據2008年“加強銀保深層合作和跨業監管合作諒解備忘錄”，應建立健全協調機制，進一步加強金融監管協調配合。銀行保險業務還存在不正當競爭、消費者權益保護等問題，因此除金融監管外，還存在工商行政管理等部門的執法監管，[14]這是對銀行保險業務進行金融監管的重要補充。
六、結語
銀行保險既是銀行與保險合作的基本形態，又是商業銀行中間業務的主要內容之一。但是，立法滯后產生的銀行保險亂象，如惡性競爭、誤導客戶及盲目擴張等問題層出不窮，于是監管部門揮舞政策的大刀進行一波又一波的清理整頓。我國銀行保險原本起步較晚，又陷入一治一亂的困境，落后國外大約十年。商業銀行全能化的全球走勢大致兩種模式：一種是開展批發金融業務，即商業銀行向資本市場滲透成為“商業銀行＋投資銀行”，另一種是開展零售金融業務，即商業銀行向保險市場滲透成為“商業銀行＋保險＋資產管理”，銀行保險就是后者的起步。我們認為，不能以“頭痛醫頭，腳痛醫腳”的方式對待銀行保險業務的法律規范體系的建構，應當明晰地認識，銀行保險是銀行保險合作乃至金融混業創新的突破口，目前所面臨的諸多問題是我國金融體制從分業走向混業轉型產生的階段性障礙，也是其他金融混業創新都無法回避的共性困難。因此法律規范的建構應持寬容態度，并積極地引導其走向高層次合作，例如以資本為紐帶發展金融控股公司內部的合作機制，[15]以及設計具有針對性的銀行保險特色產品。另外，法律規范銀行保險應注重維護競爭、控制風險及保障金融消費者權益的考量，通過立法促進銀行、保險之間優勢互補、互利共贏，實現我國金融業的可持續發展。
【注釋】
[1]Ross Cranston， Principles of Banking Law， 2nd ed.， Oxford university press， 2002， p.35.
[2]保險公司銷售銀行產品又稱為“Assurbanking”。
[3]參見［美］莉莎·布魯姆、杰里·馬卡姆：《銀行金融服務業務的管制：案例與資料》（第二版），李杏杏、沈燁、王宇力譯，法律出版社2006年版，第639－640頁。
[4]參見陳雨露、馬勇：《現代金融體系下的中國金融業混業經營：路徑、風險與監管體系》，中國人民大學出版社2009年版，第45頁。
[5]參見江帆：《法律制度研究》，中國法制出版社2000年版，第17頁。
[6]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第768頁。
[7]參見崔曉峰：《銀行產業組織理論與政策研究》，機械工業出版社2005年版，第99－100頁。
[8]“關鍵設施”又稱為“樞紐設施”，是United States v. Terminal Railroad Association， 224 U. S.383（1912）一案確立的拒絕交易的認定規則之一。關鍵設施是指，市場壟斷地位的經營者擁有必不可少的交易條件，該交易條件是不能或無法合理復制的。如果具備開放交易條件的可能性，卻拒絕向競爭者提供，即構成濫用市場支配地位的壟斷行為。參見Sullivan E. Thomas， Hovenkamp Herbert， Antitrust Law， Policy， and Procedure: Cases， Materials， and Problems， 5th ed.， LexisNexis Publishers， 2004. pp. 701－705. 我們認為，“1＋1”模式是對銀行的關鍵設施的限制使用，具有反競爭的效果。
[9]參見孟龍：《國際視野與中國保險問題（第一輯）》，中國財政經濟出版社2009年版，第115頁。
[10]由于我國公眾對金融認識的薄弱，目前銀行保險中的主要誤導問題是銀行存款業務與保險業務的混淆或簡單類比，諸如2009年《關于進一步規范銀行保險業務管理的通知》等規范性文件反復強調，“各類保險單證和宣傳材料上不得出現銀行名稱的中英文字樣或銀行的形象標識，不得出現‘存款’、‘儲蓄’等字樣”，“銷售人員不得將保險產品與銀行理財產品、存款、基金等產品混同推介，不得套用‘本金’、‘存入’、‘利息’等概念，不得片面地將保險產品的收益與銀行存款利息、銀行理財產品收益、基金收益等進行類比”。
[11]參見許文義：《個人資料保護法論》，三民書局2001年版，第113頁。
[12]Mandy Webster， Data Protection in the Financial Services Industry， Gower Publishing Company， 2006. pp. 113-114.
[13]參見陳文輝、李揚、魏華林：《銀行保險：國際經驗及中國發展研究》，經濟管理出版社2007年版，第21－62頁。
[14]工商行政管理部門與保險監管部門對于保險公司不正當競爭行為管轄權存有爭議。國家工商行政管理局下發的《關于工商行政管理機關對保險公司不正當競爭行為管轄權問題的答復》（商公字［1999］第80號）指出，根據《反不正當競爭法》及有關法律的規定，工商行政管理機關對保險公司和保險人、保險經紀人的不正當競爭行為，有權進行調查處理。保監會則依據2003年國務院《中國保險監督管理委員會主要職責、內設機構和人員編制規定》（［2003］61號）第一部分第7條，“中國保險監督管理委員會依法對保險機構和保險從業人員的不正當競爭等違法、違規行為以及對非保險機構經營或變相經營保險業務進行調查、處罰”，認為保監會是保險機構和保險從業人員不正當競爭行為的執法主體。我們認為，可以借鑒德國電信郵政監督管理局與聯邦卡特爾局的職權分工模式，對有關競爭行為實施雙重管轄，并通過協調機制消除矛盾。參見［德］H·J·皮蓬布羅克、F·舒斯特：《對立、分立抑或并立——評德國〈反壟斷法〉與〈電信法〉》，董一梁譯，載《比較法研究》2005年第1期。
關鍵詞：法律 客觀規律 反映
一談到人與規律的關系，很多人總是老生常談地說，要認識客觀規律，要尊重客觀規律，要按客觀規律辦事。但是，這三句話的第一句雖說沒問題，可后兩句話的提法就過于籠統了。因為它給人一種唯規律是從的感覺。在這里，人的主觀方面的需要、目的、愿望和理想等沒有給予應有的地位，或者說，似乎只要人的行為符合了規律，人的需要等就會得到滿足，人的價值就會實現。其實，這種想法很片面，沒有一分為二地看問題。規律與人的目的之間大致存在兩種情況：一、合規律的也合目的；二、合規律的不合目的。前一種情況要尊重、照辦，后一種情況要盡量遏制。由于沒有看到這兩種關系的區別，再加上沒有分清法律、規律、反映分別屬于價值論、本體論和認識論的不同領域，因而，在理論法學中就出現了兩種根本性的錯誤觀點，即法律是規律的一部分和法律是對規律的反映。澄清這些混亂，無疑對法的理論和實踐都有重要意義。
一、 對規律和法律的認識
在我國最新修訂版的《中國大百科全書》中，對規律做了這樣的界定，規律是“事物本身所固有的、存在于現象之中并決定和支配現象的方面。又稱法則。規律是事物發展過程中同一類現象的本質關系或本質之間的穩定聯系，它是千變萬化的現象世界的相對穩定的方面。規律是反復起作用的，只要具備必要的條件，合乎規律的現象就必然會重復出現”。1
從上述規律的定義中，我們可以總結出它的幾個特征：第一，規律具有客觀性，是一種客觀的存在，而不是以人的意志為轉移的，如萬有引力法則是誰也改變不了的。第二，規律具有普遍性，凡具有規律的某一類事物，都有同樣的規律性，如物體的自由落體規律。第三，規律具有必然性，就是說，某類現象只要具備一定條件，就必然會出現，如動物饑餓時必然會尋找食物。第四，規律具有重復性，如只要把手伸向火，就會有燙的感覺。
除了隨機性的微觀世界外，事物是有規律性的，包括社會領域。盡管有不少學者認為社會沒有規律，但我們認為，人性即使有復雜多變的一面，可也有一些既定的本性，這些本性決定了他的發展道路必然沿著一定的方向前行，一些心理感受和行為舉止，在一定的時間地點條件下總會重復出現。社會是由人組成的，人的本性在很大程度上決定著社會的面貌。如果社會制度對人際關系的安排能做到善惡有報，社會就會呈良性發展，否則必然滅亡。這就昭示了法律與規律，包括自然規律和社會規律，有著難解難分的聯系。
說完規律的本質和特征后，該說法律是什么了。但這是一個十分棘手的問題。因為古今中外關于法律是什么，并沒能形成一個標準界定，甚至也很難說在這一問題上多數人贊同是什么。嚴存生教授對西方從古到今的主要法律觀念做了羅列，關于法的概念有13種之多。給法下定義是筆者能力遠不可及的事情。但竊以為法律的價值屬性，法律對利害關系的調整性，法律對一些行為的強制性，法律的規范性等等，都是法律不可或缺的屬性。筆者嘗試著從這些屬性與規律的關系的辨析中，做出一些根本性、建設性的觀點來。
二、 法律是規律的一部分嗎？
英語單詞Law，既有規律的含義，又有法律的含義。劉星教授說：“有的西方人將‘法律’與‘規律’拉在一起主要是想說明前者來自后者，如果前者違背后者，前者將不能有效地運行于社會之中。所以，Law這個詞在這些人的頭腦中暗示了如下的潛層觀念：法律應當是規律的一部分?！?嚴存生教授也認為：“既然法律是人們在認識客觀規律基礎上作出的規定，那它就是被認識了的必然的一種形式?！?“法律并不是客觀規律的直接映像，而是意志化、規范化了的客觀規律?！?關效榮研究員和劉鳳景博士在談道法律與規律的關系時也持類似觀點：“在一定意義上，可以說規律和法律之間是內容與形式的關系，規律是法律的內容，法律是規律的外在表現形式。”5
以上是我國當代學者對法律與規律關系的部分看法。這些看法總括地說就是：法律是規律的一部分。筆者對此持有異議，認為這一命題是不能成立的。以下是我們從四個方面的說明。
首先，許多法律有一大特征，即對人的行為具有國家強制力。這說明人的行為的必然性、規律性有不合人的目的的一面，而人在這些不利的必然性、規律性面前又不甘于百依百順，而是要充分發揮人的主觀能動性，盡量遏制不良行為的反復出現，努力使人的行為盡可能地接近理想的目標。這樣才產生了對人的行為進行規范的法律。如果說法律是規律的一部分的話，而規律是必然地、總是會重復發揮作用的，那么，我們制定和實施法律促成或禁止某些行為不就是多此一舉了嗎？因為不去制定實施，它們也是百分之百地要發生的嘛。可見，法律的人為強制性正說明法律不是客觀必然性的規律。
其次，眾所周知，法律是規定人們可以做什么，必須做什么，禁止做什么的社會規范，是用理想的價值標準對不完善的人的行為的引導，是對現實的超越，屬于價值領域的應然的范疇。規律是事物包括人的行為總是必然要如此這般地發生的性質，屬于事實領域的必然范疇。正因為事實的必然與人際關系所要求的價值的應然不完全吻合，這才產生了法律規范。如果兩者完全合拍，事實就是價值，必然就是應然，那么一切規范都成為多余的了，人們只要自然而然地活著就如同在天堂一般?？梢姡瑧坏姆膳c必然的規律有著本質的區別。
再次，很多學者把法律等同于人的行為規律，有的還認為這是自然法學派的觀點。根據我們以上的分析，這種觀點是站不住腳的。把法律等同于人的行為規律的話，意味著人人都必然按法律行動，法律規定“切勿偷盜”，由于這也是人的行為規律，所以，人人都不會偷道盜?。窟@顯然不是事實。
最后，哲學認為，世界是物質的，物質是運動的，運動是有規律的。從這一原理我們可以分析出這樣一個結論，即規律是物質的運動機制，是一定的現象產生、發展、變化和消滅過程中必然重復出現的性質。顯然，物質不等于規律。以此推論，作為事物的一個類別，法律既不是規律的一部分，也不是規律的一個種類，更不是規律本身。把法律說成是規律的觀點是有邏輯矛盾的。
三、 法律是對規律的反映嗎？
盛辛在《初論法律與規律》一文中說：“法律必須反映規律，這是毫無疑義的?！?嚴存生教授也說道：“法律是對客觀規律的一種反映，是人們在自覺地認識客觀規律的基礎上為人們所制定的規范。”7后面這段話把法律、規律、反映、認識、規范一股腦地聯系在一起，似乎存在著隨意連接的邏輯混亂。把法律看成是對規律的反映，等于說法律是一種認識，這樣法律就同認識論中的真理或謬誤處于同一序列，同一層次。但這句話結果最終又把法律歸屬于規范領域，而規范屬于價值論領域。在這里，筆者認為還是應該把本體論、認識論和價值論做一個明確的界分，以達到邏輯上的清晰為好。
規律屬于本體論的范疇。本體論簡要地說就是“是什么”的問題，本質和規律是其重要內容。反映屬于認識論范疇。認識論主要講認識的來源、方法、真理性等問題。對規律的反映、認識成果是對規律的描述。本體論和認識論都屬于更大的“真”的領域。規范屬于價值論范疇，因為規范是為實現一定利益制定的。價值論主要講作用、意義、目的等等。規范、價值都屬于廣義的“善”的領域。
在本體論、認識論和價值論三者中，本體論處與基礎地位。人與宇宙的融通合一，決定著認識的可能性，反過來說，如果人的認識與外界和自身是完全隔絕的，那么認識就是不可能的。人與宇宙的和諧，決定著價值的可能性，相反地說，如果人與宇宙完全處于對立和沖突中，那么不用說價值，就連人的存在都是不可想像的。人的愿望、理想加上對事物和人自身的認識，決定著人們對后者的取舍?？梢?，在本體論、認識論和價值論中，人實際上處于核心位置。難怪康德把他的哲學最后歸結為“人是什么”這一問題。從古到今哲學的人學形態日益明顯。
在法律領域，對合規律又和目的的事物和行為，也就是“真”與“善”相統一的事物和行為，沒有必要管轄，只要順其自然就可以了，在這種天人合一的領域，采取道家無為而治的思想是合理的。如在生態平衡問題上，原始森林、濕地還是保持它原樣為好，要順應造化。對合規律但不合目的的要改造、遏制，如市場經濟是建立在價值規律基礎上的，一方面，它可以有力地推動自由競爭，提高生產效率，這是合規律又合目的的一面，只要人們能認識到這點，就自然會去這樣做。但另一方面，價值規律是建立在較為理性的自我利益最大化的經濟人之上的，極端的自由競爭，必然導致優勝劣汰，貧富懸殊，甚至壟斷，結果是不平等、不公正。這是合規律但不合目的的一面。這就必須用合理的稅收和福利制度加以矯正。至于市場競爭中的欺詐行為，更要嚴加防范。這一例子說明，法律不是對規律的反映，而是對其的改造和遏制。環保法規定禁止破壞生態平衡，如亂砍亂伐等行為，這是對生態平衡規律的反映嗎？我們認為這樣說不夠恰當。這些行為是人類趨利避害本性導致的行為規律，只是由于它們不符合社會的目的，所以法律要立志對這些行為加以禁止，這是對這種行為的規范，它是對生態平衡的保護，而不是對生態平衡的反映。在這里，“保護”和“反映”是有本質區別的，而不僅僅是咬文嚼字。同理，婚姻法禁止近親結婚，也不是對遺傳規律的反映，而是對這一規律不利的一面的限制。
總之，法律是對合規律但不合目的的行為的遏制，是對人際利害關系的協調，是對人和社會利益的保障。對規律的反映，那是科學的任務與本性。盡管好的規范來源于正確的反映和認識，但畢竟規范就是規范，反映就是反映，正如子女來源于父母，但子女卻不等于父母。
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