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關鍵詞：無線傳感器網絡；無線收發器；定位系統；圖形化顯示；服務器軟件
中圖分類號：TP393 文獻標識碼：A 文章編號：1009-3044（2013）29-6548-02
無線傳感器網絡，由部署在監測區域內，具備探測、數據處理、存儲和無線通信能力的傳感器節點，自組成網達成應用目標，其目的是協作地采集、處理和傳輸網絡區域內被感知對象的信息，并發送給觀察者[1-5]。無線傳感器網絡技術特別適合于，在無法接收GPS（Global Position System）信號的區域，實現對目標的定位和跟蹤。該文基于無線傳感器網絡技術和對用戶需求的長期調查，以服務器、無線收發器等為硬件平臺，設計一套人員定位系統服務器軟件，實現對室內人員定位系統的設備配置、人員信息的錄入、人員位置的圖形化實時顯示等功能，為室內人員定位系統的實際應用提供了參考。
1 軟件設計
1.1 系統組成
該人員定位系統由用戶佩戴的無線發射器，以及無線接收器、數據總線、服務器構成。其中無線收發器采用Freescale公司推出的MC13213芯片，它主要由微處理器和射頻模塊兩部分組成。其主要特點有：其設計構架符合IEEE802.15.4標準；接收靈敏度
1.2 軟件設計
本服務器軟件包括五部分，即硬件配置、數據通信、數據處理、圖形化界面、系統報警。軟件基于Visual Studio開發平臺，采用C#語言進行編程。系統配置部分需要配置串口控件的相關參數，即設置服務器與各個無線接收器之間的通信速度，數據查詢間隔時間等，例如波特率、停止位、校驗位等[8]，系統中默認使用波特率為9600bps，停止位為1，校驗位無。
數據通信部分主要負責循環發送命令至各個接收器，以獲得各個接收器中記錄的發射器編碼及相應的信號強度信息，并將數據存儲至SQL server數據庫[7]。服務器軟件與各個接收器之間的通信流程如下：①服務器發送版本查詢命令，無線接收器將硬件版本信息發送給服務器；②服務器發送對時命令，無線接收器進行對時并發送對時成功確認幀至服務器。③服務器發送查詢命令至接收器，接收器返回其記錄的發射器編碼及相應的信號強度信息。④服務器發送通信結束命令，接收器返回確認幀。上述步驟依次循環進行，構成了服務器與接收器之間的數據通信流程。
數據處理部分，周期性讀取數據庫，對各個接收器中記錄的相同編碼發射器的信號強度進行對比，選擇最大信號強度接收器位置作為發射器的默認位置。圖形化界面部分，負責顯示各個接收器周圍當前的人員信息，供管理員查看。軟件界面截圖如圖2所示，左邊欄為菜單，中間欄為圖形示例，右邊欄為實時通信數據。
考慮到系統的實用性，在系統報警功能中，設計了對無線發射器的電池電量報警功能，在電池電量低時，進行自動報警，以通知用戶更換電池；設計了區域報警功能，在人員進入限制區域時，進行提示；根據數據總線數據的傳輸情況，對系統設備的異常工作進行報警。報警界面如圖3所示。
2 結論
通過基于無線傳感器網絡的人員定位系統軟件的設計，使無線定位網絡通過數據總線與服務器軟件建立數據通道。軟件界面簡潔，與數據庫結合使用，使定位數據被記錄和處理，并顯示在界面上，該系統可以對室內的定位目標進行有效的定位和跟蹤，有助于提高人員、貴重物品的監控、管理效率。
參考文獻：
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十年后，微軟開始行動了。
2008年10月15日微軟正式宣布，從2008年10月20日開始推出“黑屏”反盜版措施。根據微軟所發的公告，這次行動將會針對Windows XP和OfficeXP、Office2003和Office2007套件的全部用戶來展開。
從10月20日零時起，“今天你黑屏了嗎？”一時間成為國內網友討論最多的話題。法律學者紛紛對其口誅筆伐，民間軟件作者踴躍獻出破解軟件和避開黑屏的方法不下20多種，更有殺毒軟件廠商“頂風”推出破解微軟黑屏的軟件，希望以此打響自己產品及企業的知名度。
在中國媒體和網絡的連續轟炸中，10月23日，微軟終以官方公開信的形式回應了各界的質疑。
而這封公開信剛一露面便激起千層浪，人們紛紛揣測:“微軟開始收網了?！?/p>
10月27日在“2008年國際版權論壇”上，新聞出版總署副署長、國家版權局副局長閻曉宏就“微軟黑屏”事件作出了中國官方的首次正面回應。
“這次黑屏事件的行動是由微軟發起的，其行動應當合法化”。閻曉宏告訴媒體，國家版權局很關注此事，也關注各方面的反應，同時也了解了微軟的相關情況。他表示，維權的措施需要恰當，“不應過分”。
微軟的“黑屏”計劃在中國似乎面臨巨大的法律風險挑戰。但在微軟謹慎的“你可能是軟件盜版的受害者”提示語背后，已經暗含了微軟作為全球知名企業，特有的法律風險防范意識，其采取的法律風險規避措施更值得中國企業借鑒。
他說：凡是沒通過驗證的用戶，微軟就指責我們使用的是盜版軟件，不是還有20%的正版用戶也沒通過驗證嗎？這不是侵犯用戶的名譽權嗎？
我說：首先，鑒于軟件認證過程中可能出現的技術故障，盜版軟件認定的復雜性，微軟沒有肯定“未通過其認證的用戶就是軟件盜版的受害者”，而選擇了“可能是”的謹慎用語，避免了因錯誤確定用戶使用的軟件為盜版軟件可能構成侵犯用戶名譽權的法律風險。
其次，微軟的本次認證啟動的是Windows XP專業版和Office軟件，其中商業用戶未經許可擅自復制用于其商業經營，屬于商業性使用，本身就不符合《著作權法》和《計算機軟件保護條例》規定的合理使用，已經涉嫌侵犯微軟的軟件著作權。但微軟并沒有直接認定使用盜版的商業用戶為“侵權者”，而采用了“受害者”的措辭，避免了因錯誤認定用戶為“侵權者”而帶來的侵犯用戶名譽權的法律風險。
他說：微軟如此輕松地潛入別人電腦，萬一收集用戶的姓名或任何個人信息怎么辦？這和“黑客”有什么區別？
我說：針對黑屏計劃在網絡環境下，可能出現的收集和披露用戶個人信息，而侵犯用戶隱私權的情況，微軟的黑屏計劃采用“自愿驗證”的方式。微軟針對可能出現的黑屏現象作出充分說明，與強制性安裝到用戶電腦中的其他的“流氓軟件”不同，由用戶自行決定是否安裝并進行驗證，不屬于未經許可侵入用戶電腦的非法侵入“黑客”行為，不符合“非法侵入計算機系統罪”的“未經許可的非法侵入”犯罪構成。
而且，微軟在隨后的《關于Windows和Office正版增值計劃致用戶的公開信》中明確承諾“該計劃不會以任何形式收集用戶的姓名、電子郵件地址，或任何其他可用于識別用戶身份的個人信息”，消除了“黑屏”計劃可能因收集和披露用戶個人信息而侵犯用戶隱私權的法律風險。
他說：每隔一小時就黑屏一次不是干擾用戶的正常使用嗎？微軟侵犯了我的電腦所有權，軟件財產權。
我說：未通過驗證的用戶會出現黑屏和“盜版”的提示，在用戶可預見和同意的前提下出現的，且并不影響用戶正常使用。
同時，用戶可以采用將Windows系統的自動更新選項關閉，不下載安裝驗證程序等措施予以解除。由于用戶（或“受害人”）使用的盜版軟件，并不具有合法的所有權，即便出現“黑屏”和提示干擾行為，也經過用戶（或“受害人”）同意，并不構成侵犯用戶的軟件財產權。
此外，微軟并沒有破壞電腦硬件，更不構成侵犯用戶電腦所有權。同時，“黑屏”計劃除修改盜版軟件外并沒有修改電腦其他軟件信息，也不因修改用戶其他軟件的而構成侵犯著作權行為。更不符合“破壞計算機信息系統罪”的“對計算機信息系統功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統不能正常運行”的犯罪構成。
總之，微軟在黑屏計劃商業推廣前，就其可能出現的法律風險進行了相應的評估，先后采用主動告知、非強制措施以及關于個人隱私權的申明等規避措施，將可能出現的侵犯用戶的知情權、名譽權和隱私權法律風險予以排除。在商業推廣過程中，微軟也針對公眾對其法律責任的質疑作了合理的危機公關。而正中微軟下懷的是，唇槍舌劍的法律爭議將微軟“黑屏計劃”演變成公共事件，紛繁的媒體報道無意間卻成了微軟的免費營銷廣告。
內容提要: 于拒絕交易，歐盟、美國的司法救濟沒有本質差別。至于捆綁，美國要求微軟隱藏被捆綁軟件的圖標；歐盟要求微軟提供刪除多媒體播放器源代碼的視窗版本，但仍允許銷售提供捆綁播放器的視窗版本；韓國除了采用類似于歐盟的救濟以外，還要求微軟在視窗操作系統中安裝輔助軟件，以方便用戶下載微軟競爭對手的軟件；在針對微軟IE瀏覽器與視窗的調查中，歐盟迫使微軟承諾在視窗操作系統中設置選擇屏，以便用戶自由選擇瀏覽器。比較而言，歐盟2004年的救濟比美國的有力，韓國的救濟比歐盟2004年的救濟又更進一步，而歐盟2009年迫使微軟在視窗中設置選擇屏是迄今為止解決軟件捆綁最徹底的救濟手段。
當今世界上，最吸引反壟斷執法機構關注的企業非美國微軟公司(以下稱為“微軟”)莫屬了。自1998年以來，美國、歐盟、韓國、日本的反壟斷執法機構相繼對微軟展開反壟斷調查并做出了裁決。1998年，美國司法部、十九個州和哥倫比亞特區起訴微軟違反《謝爾曼法》。歐盟委員會于1998年啟動了針對微軟的反壟斷調查，并于2004年3月24日做出裁決。它還于2007年針對微軟IE瀏覽器與視窗操作系統的捆綁發起了調查，并成功迫使微軟承諾在視窗操作系統中設置一個選擇屏(ChoiceScreen)，以便用戶能夠自由且輕易地選擇網絡瀏覽器。韓國公平交易委員會于2006年2月24日裁決微軟違反了韓國《規制壟斷與公平交易法》。2004年7月，日本公正交易委員會針對微軟與個人電腦原始制造商(即OEM—original equipmentmanufacturer of personal computer)之間的“不行使專利條款”(nonassertion-of-patent clause)向微軟發出勸告書（日本公正交易委員會的“勸告書”(recommendation)相當于美國聯邦貿易委員會的complaint。當被告接受時，“勸告書”就成為正式的審決書(formal decision)。）。
全球經濟已經進入“新經濟”時代。以迅速創新、業務全球化和依賴信息技術為特征的“新經濟”已經對法院、決策者都提出了新的法律挑戰[1]。作為“新經濟”代表性產業之一的軟件產業，也為現代競爭法提出了很多前所未有的難題。身為世界主要經濟體的美國、歐盟、日本、韓國，其反壟斷立法較為完備，執法經驗更為豐富，它們的微軟案件裁決富有啟發意義。因此，美國、歐盟、韓國、日本對微軟案件的裁決，對于我們理解軟件產業的壟斷特征、準確地在軟件產業適用我國反壟斷法具有很高的借鑒價值，有必要詳加研究。
本文擬從如何認定和規制軟件產業中濫用市場支配地位的角度，對美國、歐盟、韓國、日本微軟案件的裁決進行比較研究，希望對我國軟件產業中的反壟斷執法有所借鑒。本文分為六個部分，第一至第四部分分別對美國、歐盟、韓國和日本的微軟案件進行介紹和闡述，其中，將重點從相關市場界定、支配地位確認、濫用性質的認定、司法救濟等幾個方面闡述美國和歐盟的微軟案件。第五部分對美國、歐盟、韓國、日本微軟案件中司法救濟的規制效果進行比較分析。第六部分是本文的結語。
一、美國微軟案件
美國聯邦貿易委員會在1990年對微軟啟動過一輪調查。該案于1993年無果而終[2]。隨后，美國司法部反托拉斯局對微軟展開新一輪調查，并于1994年向地區法院指控微軟訂立不合理限制貿易的非法合同和壟斷個人電腦操作系統市場的行為違反了《謝爾曼法》第1條和第2條。歐盟也以控告人身份參與了這一案件。最后，司法部、歐盟、微軟向地區法院簽署了意見，同意和解令（在美國，和解令(consentdecree)是指經法院批準，從而發生法律效力的各方當事人同意和解的文書。）。
本文所要討論的美國微軟案件始于美國司法部、十九個州和哥倫比亞特區政府于1998年向美國哥倫比亞特區地區法院(以下稱為“地區法院”)提起的、最初由杰克遜法官審理的所謂“世紀大案”。政府指控微軟通過非法獨占合同、軟件不兼容和非法捆綁的手段排斥來自美國網景公司(Netscape)的導航者瀏覽器(Navigator)和美國太陽微系統公司(SunMicrosystems)的Java技術的競爭，非法維持其在個人電腦操作系統市場上的壟斷地位，從而違反《謝爾曼法》第1條。政府還指控微軟試圖壟斷瀏覽器市場，違反了《謝爾曼法》第2條[3]。
該案經過地區法院初審、微軟上訴、發回重審、馬薩諸塞州上訴，哥倫比亞巡回區上訴法院(以下稱為“上訴法院”)最終于2004年夏天駁回馬薩諸塞州的上訴，維持了地區法院重審中的和解令[2]。由于在微軟提起的上訴審中，上訴法院維持了地區法院關于微軟違法行為的大部分認定，所以對于微軟違法行為這一部分，下文將基于上訴法院的維持進行介紹。在司法救濟方面，上訴法院駁回了杰克遜法官做出的整個司法救濟，而維持了地區法院重審中的救濟措施。所以對于救濟部分，將主要基于重審進行闡述。
與歐盟委員會適用《歐洲共同體條約》第82條(即現在的《歐洲聯盟運作條約》第102條)相類似，美國反托拉斯機構適用《謝爾曼法》第2條也分兩個階段，首先確定一個企業是否在相關市場擁有支配地位，然后查明該企業的行為是否具有濫用支配地位或者掠奪的性質。
(一)相關市場和市場支配地位
我們知道，反壟斷案件的分析始于界定相關市場和確定被告是否在該市場擁有支配地位。界定相關市場甚至會起到左右案件結論的作用[4]。美國微軟案件涉及到操作系統市場和瀏覽器市場的界定。根據現有英特爾兼容個人電腦的用戶很難轉向使用蘋果公司的MacOS操作系統的事實，地區法院的杰克遜法官認為，將相關市場界定為與英特爾兼容的個人電腦操作系統市場，滿足美國司法部和聯邦貿易委員會1992年的《橫向合并指南》規定的市場界定條件[5]。這一事實認定被上訴法院維持。對于另一項指控即微軟企圖壟斷瀏覽器市場而言，兩級法院就市場界定問題產生分歧。地區法院認定微軟企圖壟斷瀏覽器市場，但是上訴法院卻認定政府并沒有提供充足的證據證明這一指控[5]。
美國反托拉斯法上的市場支配力或壟斷力與市場支配地位的含義大致相同。根據美國判例法，市場壟斷力是指企業在某個相關市場上擁有的控制價格或排除競爭的經濟實力，通常以市場占有率來衡量[6]。雖然美國判例法采用的市場占有率標準不盡一致，但是70%或者更高的市場占有率足以認定一個企業在相關市場擁有支配力[4]。杰克遜法官以微軟控制了90%以上的操作系統市場份額為由，認定微軟擁有實質上的市場支配力。上訴法院維持了這個認定[7]。
(二)濫用性質的認定
根據美國反托拉斯法，擁有市場支配力本身并不違法，違法的是企業對支配力的濫用。美國微軟案件主要涉及微軟通過合同和產品設計的手段實施捆綁（捆綁(bundling)是搭售(tying)的一種形式。微軟通過將其瀏覽器等軟件源代碼與操作系統源代碼混合在一起的方式實現二者的捆綁。）戰略，排擠網景公司的導航者瀏覽器和太陽微系統公司的Java技術。因此，下文將著重闡明美國微軟案件中捆綁非法性的認定原則與標準。
在搭售非法性的認定上，美國法院傳統上適用當然違法原則(per se illega，l也稱“本身違法原則”)。美國最高法院曾經判定，符合以下標準的搭售就是非法的： (1)搭售產品和被搭售產品是單獨的產品； (2)被告在搭售產品市場擁有市場支配力； (3)被告使得消費者除了購買被搭售的產品以外別無選擇； (4)搭售排斥了實質數量的商業交易[8]。在杰克遜法官看來，依據該標準，微軟將其IE瀏覽器與視窗操作系統進行捆綁的行為違反了《謝爾曼法》。理由是，其一，搭售產品——視窗操作系統與被搭售產品——IE瀏覽器是單獨的產品，這不僅是因為消費者將二者視為不同的產品，而且因為二者的源代碼能以無窮的方法混合和分開；其二，微軟在視窗操作系統市場上擁有支配力；其三，微軟競爭對手網景公司瀏覽器的市場份額和收入下降表明大量的瀏覽器市場交易受到影響；其四，微軟迫使消費者在購買視窗操作系統時必須接受IE瀏覽器，而無法選擇其他瀏覽器[5]。基于這種分析，地區法院支持了政府的幾乎全部指控，認定微軟將其瀏覽器與操作系統捆綁當然違法，并且企圖非法排斥網景瀏覽器和Java技術的競爭以及企圖非法壟斷瀏覽器市場[3]。
但是，上訴法院推翻了杰克遜法官對當然違法原則的適用，認為應當根據合理原則(rule of rea-son)來評判微軟的捆綁行為[9]。根據合理原則，即使被告的捆綁行為符合最高法院的上述標準，也應當在權衡該行為競爭效果和反競爭效果孰輕孰重的基礎上評判其非法性。舉證責任的轉移在其中起到至關重要的作用。政府須先證明被告的行為產生了反競爭效果，然后舉證責任轉移至被告，使其有機會證明其行為具有正當性。被告舉證之后，如果政府仍然堅持被告行為違法，就必須證明被告所謂的正當性理由只是一個借口，或者雖然具有一定的競爭性效果，但是根本不能與其行為的反競爭效果相提并論。本案中，盡管微軟證明了其捆綁行為具有一定的效率(例如消費者一次購買二物，且無需增加付款，從而節省交易費用；瀏覽器和操作系統功能代碼的共享可以節省計算機的驅動和存儲空間)，但是上訴法院最終認為，這種行為的反競爭效果仍然壓倒了這些效率所產生的競爭性效果，構成濫用市場支配力。這是因為微軟的行為實際上都出于同一個動機，即阻止個人電腦原始制造商和用戶使用其他瀏覽器，從而達到排擠競爭對手瀏覽器的目的[5]。
盡管上訴法院認為杰克遜法官適用當然違法原則是不恰當的，但是由于微軟捆綁行為的反競爭效果遠大于其競爭性效果，所以上訴法院仍然維持了地區法院關于微軟通過非法排他行為維持操作系統市場支配地位的大部分事實認定，主要有： (1)通過視窗許可協議阻止個人電腦原始制造商從電腦桌面上或者菜單中刪除IE瀏覽器，阻止個人電腦原始制造商改變電腦系統的初始啟動順序以及為競爭對手的產品添加桌面圖標或文件夾； (2)通過產品設計，將IE瀏覽器與視窗源代碼混合在相同的文檔中，從而實現捆綁，使得最終用戶和個人電腦原始制造商都不能將IE瀏覽器通過“添加/刪除軟件”功能予以刪除； (3)與互聯網接入商訂立協議，要求其只促銷IE瀏覽器而限制裝載網景公司的導航者瀏覽器，還與互聯網服務提供商和美國蘋果公司訂立協議，要求其優先使用IE瀏覽器，而不是導航者瀏覽器； (4)通過扼殺導航者瀏覽器和太陽微系統公司的Java技術對微軟壟斷地位的威脅，損害了消費者的利益和公平競爭[5]。但是，上訴法院以政府并沒有證明存在一個獨立的瀏覽器市場為由，駁回了地區法院關于微軟企圖壟斷瀏覽器市場從而違反《謝爾曼法》第2條的認定[3]。
(三)司法救濟
基于其事實認定，地區法院于2000年6月了徹底的判決，包括將微軟分拆成操作系統公司和應用軟件公司以及施加其他一些行為限制。然而，上訴法院認為這種結構性的救濟難以恢復一個劇烈變化的并且仍在持續變化之中的市場競爭秩序，從而推翻了杰克遜法官的全部救濟措施，將案件發回重審[9]。2002年11月，地區法院支持了原被告達成的和解令。該和解令雖然被馬薩諸塞州和兩個產業組織提出上訴，卻得到上訴法院的維持，從而成為美國微軟案件的最終生效文書(以下稱為“最終和解令”)。該和解令采取的主要救濟包括： (1)微軟不得限制個人電腦原始制造商安裝、顯示非微軟中間件(middleware)的圖標或經銷或啟動非微軟中間件（除了操作系統軟件和應用軟件以外，還存在一些被稱為“中間件”的軟件。作為應用軟件平臺的操作系統軟件，可以提供應用軟件編程接口(Application Programming Interfaces-APIs)，使得應用軟件可以調用操作系統中的功能，與其兼容并在其中運行。一方面，中間件為了在操作系統上運行，必須依賴后者的應用軟件編程接口，另一方面又可以向其他應用軟件提供自己的應用軟件編程接口。典型的中間件有瀏覽器和Java軟件。如果中間件能夠提供足夠數量的應用軟件編程接口，就會有越來越多的軟件開發者為其編寫應用軟件，操作系統的應用軟件方面的進入障礙就會減弱。參見W illiamH. Page& John E. Lopatka： TheMicrosoftCase： Antitrust， HighTechnology and ConsumerWelfare， TheUniversity ofChicagoPress， 2007， p. 87.）； (2)微軟必須允許個人電腦原始制造商從桌面或菜單中刪除IE瀏覽器和多媒體播放器的圖標以及采取使這些軟件不能自動啟動的其他措施； (3)微軟必須為個人電腦原始制造商經銷、安裝、顯示、啟動非微軟中間件之目的披露必要的文檔，以便競爭對手的中間件能夠通過視窗操作系統來實現其功能； (4)微軟不得向個人電腦原始制造商和互聯網服務提供商進行或威脅進行報復； (5)和解令有效期為三年（據報道，由于微軟提供的兼容信息不符合要求，該和解令有效期已延長至2009年11月12日。來源于http： //news. ccid-net. com /art/11103/20080131/1358911_1. htm，l 2008年5月10日訪問。）。由此可見，對于捆綁，美國最終的司法救濟主要是保證IE瀏覽器和多媒體播放器的圖標能夠從個人電腦桌面或者菜單中刪除。重審中的地區法院以及上訴法院都沒有要求微軟刪除其中間件源代碼以徹底解除其中間件與視窗操作系統的捆綁，也沒有要求微軟提供未捆綁中間件的視窗版本以使消費者有更多的選擇。因為IE瀏覽器和多媒體播放器軟件的圖標被刪除后其源代碼仍然留存于視窗操作系統之中，所以，美國的這種做法也被稱為隱藏圖標式的救濟[2]。
二、歐盟微軟案件
1998年12月10日，太陽微系統公司向歐盟委員會指控微軟在個人電腦操作系統市場擁有支配地位，并且微軟拒不披露工作組服務器(work group server)操作系統與視窗操作系統互操作所必需的信息違反《歐洲共同體條約》第82條。2000年2月，歐盟委員會就微軟將視窗多媒體播放器(W indowsMediaPlayer)與視窗操作系統進行捆綁的問題展開了自己的調查。2004年3月24日，歐盟委員會了徹底、全面的裁決，認定微軟濫用了其市場支配地位，對其處以4.97億歐元(折合近6.13億美元)的罰款，命令微軟在120天內提供能讓競爭者的工作組服務器操作系統與視窗操作系統兼容工作的完整、準確信息；而且，微軟必須在九十天內提供不帶有多媒體播放器的視窗操作系統版本[10]。
微軟隨后提出了上訴。2007年9月17日，歐盟初審法院維持了歐盟委員會的裁決。同年10月22日，微軟決定放棄向歐洲法院上訴。但是這并不標志著歐盟委員會長達九年的微軟案件塵埃落定了。由于微軟在2007年10月22日之前仍然對競爭者收取高額的兼容信息許可費，該委員會認為微軟違反裁決，遂于2008年2月27日決定對微軟處以8. 99億歐元的罰款。微軟也因此成為五十年來第一家因為不遵守歐盟委員會反壟斷裁決而遭受處罰的公司[11]。
歐盟委員會對微軟的“關注”并沒有到此結束。由于挪威Opera公司2007年12月的控告，歐盟委員會于2009年1月14日再次向微軟發出異議書，指控微軟將IE瀏覽器與視窗操作系統捆綁銷售，涉嫌違反《歐洲聯盟運作條約》第102條(即原《歐洲共同體條約》第82條)關于濫用市場支配地位的規定。微軟先于2009年6月11日宣布將自歐洲市場推出的W indows7操作系統中刪除IE瀏覽器。迫于歐盟委員會的壓力，微軟又于2009年10月承諾將在銷售于歐洲經濟區的視窗操作系統中設置一個選擇屏，使用戶可以輕易地在包括IE瀏覽器在內的12款瀏覽器中進行選擇。2009年12月16日，歐盟委員會通過一項決議，同意微軟的承諾從而使之具備法律約束力[12]。
(一)相關市場和市場支配地位
歐盟委員會認為將個人電腦操作系統按照是否與英特爾處理器兼容進行細分，對于評估微軟的市場支配地位沒有實質性影響。相應地，它將其微軟案件涉及到的相關市場界定為客戶端個人電腦操作系統(clientPC operating systems)市場、工作組服務器操作系統(work group server operating sys-tems)市場和流媒體播放器(streamingmedia players)市場[13]。
根據歐盟競爭法，市場支配地位是認定違法行為的前提。從歐洲法院的判例來看，市場支配地位是指一個企業的經濟能力所處的地位，該地位給該企業提供了在相當大的程度上，無須顧忌其競爭者和消費者而行動，從而排除有效市場競爭的能力。為認定市場支配地位，需要考慮一個企業的市場份額和市場進入障礙（操作系統(主要商品)和應用軟件(輔產品)可以視為一個產品網絡。如果不同的“操作系統/應用軟件”網絡之間不兼容，它們將會競爭支配地位。這種競爭將導致一個單一的生產者(或產品或標準)獲得市場支配地位。用戶總是愿意購買能運行最多的應用軟件的操作系統，軟件開發者也總是愿意編寫能在最流行的操作系統上運行的軟件，以吸引消費者購買。隨著支配性操作系統用戶的增加，就會有越來越多的軟件開發者為該操作系統編寫輔軟件，消費者可以購買到的輔軟件的種類就隨之增加。隨之，更多的用戶將會購買主要商品——操作系統。因此，一方面，即使出現更好的操作系統，用戶也可能被鎖定(“locked-in”)在支配性操作系統上，另一方面，軟件開發者也不愿意為其他操作系統編寫可能無人問津的輔軟件。這就是網絡效應，它為其他操作系統造成了一個市場進入障礙.參見W illiam H. Page& John E. Lopatka： TheMicrosoftCase： Antitrust， High Technology and ConsumerWelfare， TheUniversity ofChicago Press，2007， p. 91.參見Dennis S. Karjala： CopyrightProtection ofOperating Software， CopyrightMisuse and Antitrust， Cornell Jour-nal ofLaw and Public Policy， Vo.l 9： 161， p. 173.）。根據國際數據公司(InternationalDataCorporation)的調查，截至2002年，微軟視窗操作系統的市場份額，按照安裝套數衡量，達到93.8% ，而按照收入衡量，則達到96. 1%[14]。根據歐盟反壟斷判例，除非出現例外情況， 50%以上的市場份額本身就可以認為是存在支配地位的證據。70%—80%的市場份額則可確保支配地位是成立的。基于微軟擁有超過90%的市場份額和操作系統市場存在很高進入障礙的事實，歐盟委員會認定微軟在個人電腦操作系統市場擁有《歐洲共同體條約》第82條項下的市場支配地位。至于服務器操作系統，歐盟委員會引用國際數據公司的、歐盟委員會自己的以及美世管理咨詢公司(MercerManagementConsulting)的調查數據，結果是無論按照哪一個指標衡量，微軟都擁有至少50%以上的市場份額，而從大多數指標來看，微軟的市場份額都在60%—70%之間。除此因素以外，還考慮到服務器市場存在進入障礙以及服務器市場和操作系統市場之間的聯系，歐盟委員會認定微軟在服務器操作系統市場也擁有《歐洲共同體條約》第82條項下的市場支配地位[10]。
(二)濫用性質的認定
與美國相同的是，擁有市場支配地位本身在歐盟也不違法，而濫用該地位才具有非法性。所謂濫用市場支配地位是指處于市場支配地位的企業憑借這種地位，利用不同于正常商業競爭方法之手段，妨礙有效市場競爭的行為。當這種行為能夠直接或間接，實際上或潛在地影響成員國之間的商品或服務貿易的格局時，它就妨害了成員國之間的貿易[10]，從而違反歐盟競爭法。
1.拒絕交易
拒絕交易在歐盟也被稱為拒絕供應。歐盟委員會認為，微軟在操作系統市場上擁有的準獨占支配地位使得微軟能夠在很大程度上能夠無須顧忌其競爭者，來制定一套支配工作組網絡兼容事實標準的通信協議，而工作組網絡與視窗體系結構兼容是工作組服務器操作系統開發商生存的必要條件；微軟減少了兼容信息披露的水平，并且拒絕向太陽微系統公司提供其要求的兼容信息；歐盟委員會收集的數據顯示，工作組服務器操作系統市場的競爭存在削弱的危險，微軟在該市場的支配地位已經形成，并且在持續增強；微軟工作組服務器操作系統的市場份額增長與該操作系統享有的兼容優勢存在因果關系，而且對于微軟兼容信息的披露不存在實際或潛在的替代；盡管微軟以其知識產權作為抗辯，但是歐盟委員會認為責令微軟提供兼容信息對其創新激勵的負面影響遠遠不能與對整個行業創新水平的正面影響相提并論[10]。基于上述理由，歐盟委員會認定微軟拒絕披露足夠的兼容信息妨礙了相關市場的創新，通過將消費者鎖定（微軟在操作系統市場上的支配力已延伸到中間件市場。如果微軟拒絕提供競爭對手的中間件與視窗操作系統兼容所必須的信息，為了避免其他中間件的不兼容問題，用戶就只能選擇與視窗操作系統捆綁在一起的微軟中間件，從而被鎖定。）于微軟的產品而限制了他們的選擇，從而構成拒絕供應，違反《歐洲共同體條約》第82條。
2.捆綁
根據《歐洲共同體條約》第82條(d)項之規定，一個企業利用其支配地位，要求對方當事人接受與合同主要標的物在本質上或商業慣例上無關聯的附加義務作為訂立合同的條件，就構成濫用支配地位。該項所定義的濫用行為適用于捆綁。在捆綁的認定條件上，歐盟委員會遵循的標準與美國最高法院1984年所確立的標準基本相同[10]。歐盟委員會認為通過多媒體播放器與視窗的捆綁，微軟將視窗作為分銷渠道來確保其在多媒體播放器市場的重要競爭優勢，這具有反競爭的性質，因為捆綁有利于樹立一個保護微軟多媒體播放器的市場進入障礙。這種障礙使得競爭者的多媒體播放器產品難以進入市場，挫傷了多媒體播放器廠商人力和資金投資的積極性，減少了來自這些廠商的有效競爭，最終擾亂了正常的競爭程序[10]。因此，盡管微軟主張多媒體播放器與視窗的捆綁具有合理性，歐盟委員會仍然認為這種合理性遠遠不足以抵消捆綁的反競爭效果，從而認定微軟將多媒體播放器與視窗捆綁違反了《歐洲共同體條約》第82條禁止濫用支配地位之規定。這也顯示出歐盟委員會在捆綁違法性認定上貫徹的是合理原則，而非當然違法原則。
對于微軟IE瀏覽器與視窗操作系統的捆綁，歐盟委員會認為，微軟通過捆綁使其IE瀏覽器遍布在世界上90%的個人電腦中，導致IE瀏覽器獲得了其他瀏覽器無法企及的人為分銷優勢，保護了IE瀏覽器免于與其他瀏覽器的直接競爭，另外還人為地刺激網絡內容提供者和軟件開發者設計主要適用于IE瀏覽器的網頁和軟件，這都會損害瀏覽器之間的公平競爭、產品的創新速度以及消費者最終獲得產品的質量。據此理由，歐盟委員會在2009年1月15日的異議書中初步認定微軟將IE瀏覽器與視窗操作系統進行捆綁，構成濫用其個人電腦操作系統的市場支配地位，涉嫌違反《歐洲共同體條約》第82條禁止濫用支配地位之規定。但是，該委員會在2009年12月16日批準微軟承諾書的決議中沒有最終確定微軟行為違法，也沒有處以罰款[12]。這是因為微軟已經承諾在視窗操作系統中設置可方便用戶選擇競爭對手瀏覽器的選擇屏，從而與歐盟委員會達成徹底和解。
(三)司法救濟
歐盟委員會認為，對微軟拒絕交易的當然救濟就是責令其提供它拒絕提供的東西。于是，它要求微軟向競爭者披露并許可它們使用視窗工作組服務器為向視窗工作組網絡提供文檔、打印、組和用戶管理服務所使用的完整和準確的通信協議規范，但是并沒有要求微軟提供自己實施該規范的源代碼。該救濟之目的是確保微軟的競爭者能夠開發與視窗個人電腦操作系統的體系結構相兼容的服務器操作系統，以便切實可行地與微軟的視窗工作組服務器操作系統相競爭。
至于對多媒體播放器與視窗操作系統捆綁的救濟，歐盟委員會與美國上訴法院明顯不同，在2004年的裁決中采取了強制改變版本(mandatory versioning)的救濟手段。美國微軟案件中，微軟被責令允許個人電腦原始制造商刪除微軟中間件圖標，但是卻可以在視窗中保留中間件的源代碼。而歐盟委員會則要求微軟提供刪除視窗多媒體播放器源代碼的視窗操作系統版本，該救濟既適用于直接許可給最終用戶的視窗，也適用于許可給個人電腦原始制造商在歐共體市場銷售的視窗。但是微軟可以繼續向個人電腦原始制造商和最終用戶提供捆綁了多媒體播放器的視窗版本。但是，微軟須保證不包含多媒體播放器的視窗版本的性能不得低于包含多媒體播放器的視窗版本。
針對IE瀏覽器與視窗操作系統的捆綁，歐盟委員會批準的救濟則與此前根本不同。根據歐盟的決議，微軟須在五年內通過一個選擇屏向歐洲經濟區的視窗操作系統用戶提供獲取不同瀏覽器的選擇自由。該選擇屏通過升級視窗操作系統即可獲得并可自動更新，它將包括十二種最常用的網絡瀏覽器?？商峁┑臑g覽器名單將根據市場份額情況每六個月更新一次。首次提供的瀏覽器包括蘋果Safari、谷歌Chrome、微軟IE、Firefox和Opera等十二種。微軟應在2010年3月中旬前向W indows7操作系統用戶提供該選擇屏，并在五個月內普及到所有的W indowsXP和Vista用戶。微軟應就選擇屏方案的實施情況定期向歐盟委員會報告并接受核查。如果微軟違反承諾，歐盟委員會無須證明微軟違反歐盟反壟斷規則即可根據微軟違反承諾本身對其處以高達年度營業額10%的罰款[15]。
三、韓國微軟案件
韓國公平交易委員會于2006年2月24日裁決，認定微軟的捆綁行為違反了韓國《規制壟斷與公平交易法》，命令微軟停止捆綁行為并對其處以相當于3100萬美元的罰款[16]。微軟先向韓國公平交易委員會提出復審，被駁回后，又向韓國首爾高等法院提起訴訟[17]。2007年10月16日，首爾高等法院和微軟同時證實微軟放棄了對韓國公平交易委員會裁決的起訴[18]。
韓國公平交易委員會審查了微軟的三個捆綁行為，即視窗多媒體服務軟件(W indowsMedia Serv-ice)與視窗服務器操作系統的捆綁，視窗多媒體播放器(W indowsMedia Player)、即時通訊(W indowsMessenger)軟件與視窗個人電腦操作系統的捆綁。該委員會認為微軟的行為提高了多媒體服務器軟件市場的進入障礙，不合理地干涉了競爭對手的經營活動，侵犯了消費者選擇多媒體服務器軟件的權利，從而限制了市場競爭，阻礙了技術創新，嚴重地損害了消費者的利益。韓國公平交易委員會在上述事實認定基礎上做出了相應的處罰。主要有： (1)微軟應在收到裁決后一百八十天內以刪除源代碼和文檔的方式解除視窗多媒體服務軟件與視窗服務器操作系統以及視窗多媒體播放器、視窗即時通訊軟件與視窗個人電腦操作系統的捆綁，并且須確保刪除這三個被捆綁軟件后，視窗的性能和穩定性不得低于刪除前的視窗版本； (2)微軟仍然可以向市場提供包括視窗多媒體播放器和視窗即時通訊軟件的視窗個人電腦操作系統，但是必須同時在其中安裝“多媒體播放器中心”(Media PlayerCentre)和“即時通訊中心”(MessengerCentre)軟件，以便消費者可以輕易地下載微軟競爭對手的多媒體播放器和即時通訊軟件； (3)微軟應在接到付款通知后六十天內支付324. 9億韓元(相當于3100萬美元)的罰款（Holding of2002 Kyung-Chok 0453.此處所引用的裁決意見僅為韓國公平交易委員會裁決的救濟部分，由Sejin Kim翻譯成英文。）。
四、日本微軟案件
日本的微軟案件涉及到微軟強加給日本個人電腦原始制造商的“不行使專利條款”。大約自1993年開始，微軟與日本的個人電腦原始制造商簽訂的視窗許可合同約定后者有義務遵守“不行使專利條款”。根據該條款，日本個人電腦原始制造商被禁止以專利侵權為由起訴微軟、微軟的子公司以及在電腦中預裝微軟軟件的其他個人電腦原始制造商。日本公正交易委員會于2004年7月向微軟發出勸告書，認為微軟強迫個人電腦原始制造商接受“不行使專利條款”，違法了日本《禁止私人壟斷和確保公正交易法》，并建議微軟刪除該條款[19]。自2004年8月開始，微軟從新的許可合同中刪除了該條款，卻堅持2004年7月前達成的“不行使專利條款”仍然有效。值得注意的是，日本公正交易委員會并沒有適用日本《禁止私人壟斷和確保公正交易法》第3條即禁止私人壟斷的條款，而是適用了第19條即禁止不公正交易行為的條款。
根據日本《禁止私人壟斷和確保公正交易法》，不公正交易行為條款適用于那些缺乏市場支配力，因而不受禁止壟斷條款約束的企業。因此，日本公正交易委員會應該適用全球公認的禁止壟斷條款來處理此案。根據一位日本學者基于禁止壟斷條款進行的學理分析，本案中，相關市場應當是與操作系統相關的視聽市場(OS-related audiovisualmarket)，而微軟和日本的個人電腦原始制造商是該市場中的橫向競爭者。微軟利用壟斷杠桿的效應，將其操作系統市場支配力延伸到視聽技術市場。日本個人電腦原始制造商作為視窗被許可人，除了使用視窗作為其制造的個人電腦的操作系統以外，別無選擇[19]。這表明微軟在相關市場擁有支配力?！安恍惺箤＠麠l款”排除了個人電腦原始制造商對微軟原本可以主張的權利，微軟無需支付任何使用費就可以在視窗中使用這些制造商享有專利權的視聽技術。該條款減少了個人電腦原始制造商收回視聽技術研發投資的機會，降低了視聽技術市場的創新和競爭。因而，微軟強迫日本個人電腦原始制造商接受“不行使專利條款”的行為應當構成非法壟斷。
五、對救濟措施規制效果的比較與評價
歐盟微軟案件先后針對微軟拒絕向競爭對手提供充分的軟件兼容信息(拒絕供應)、將多媒體播放器與視窗非法捆綁以及IE瀏覽器與視窗非法捆綁的行為。美國地區法院杰克遜法官最初裁決所涉范圍甚為廣泛，但是經過上訴、重審，最終和解令只認定了微軟獨占交易和捆綁行為的非法性。韓國公平交易委員會只處理了微軟的捆綁行為，但涉及到視窗多媒體服務、視窗多媒體播放器和視窗即時通訊三種軟件產品與相應的視窗操作系統的捆綁。本案所述的日本微軟案件僅以微軟強迫日本個人電腦原始制造商接受“不行使專利條款”為調查對象，而沒有涉及更具有代表性的其他濫用支配地位的行為。所以，下文主要對美國、歐盟和韓國的相應司法救濟進行比較和評價。
(一)關于拒絕交易的救濟
在美國和歐盟，拒絕交易都不是當然違法的壟斷行為。美國的微軟案件并沒有認定微軟有拒絕交易的非法行為，但是上訴法院最終批準的和解令卻要求微軟向競爭者提供兼容信息。在美國反壟斷法中，出于預防性目的，救濟可以是前瞻性的，因此最終和解令中采用了防止微軟將來非法拒絕交易從而違反《謝爾曼法》的措施。關于服務器市場，美國法院責令微軟以合理和非歧視之條件，向任何第三方提供在客戶端電腦中安裝的視窗操作系統產品中實現其他軟件廠商服務器操作系統與視窗操作系統互操作或通信的任何協議規范，也就是兼容信息。該救濟之目的就是為了提高微軟競爭對手的服務器操作系統與使用視窗操作系統的個人電腦之間的兼容性。但是，法院并沒有要求微軟提供為實現兼容所必需的特定信息，即源代碼。由于對這一點不滿，馬薩諸塞州和兩個產業組織提出了上訴，但是被上訴法院駁回，理由是“一個披露要求非常廣泛的前瞻性條款會損害微軟創新的積極性?！盵19]歐盟委員會要求微軟向競爭者披露并許可它們使用為實現兼容所必需的完整和準確的通信協議規范，但是并沒有要求微軟提供自己實現該規范的源代碼。這是因為，特別是在開源兼容標準確立以后，在不披露所有這些規范的實現方法(源代碼)的情況下提供通信接口規范不僅是可能的，而且是行業中的普遍做法[10]。
比較而言，歐盟委員會對拒絕交易采取了與美國法院相同的救濟方法，即要求微軟提供競爭對手產品為與視窗操作系統兼容所必需的通信協議規范(即兼容信息)，但是都沒有要求微軟提供實現通信的特定方法即源代碼。這表明在要求微軟提供的兼容信息的范圍和程度上，歐盟委員會和美國的救濟并無實質性差別。
(二)關于捆綁的救濟
美國、歐盟、韓國的微軟案件都涉及到了捆綁。捆綁的主要危害在于減少了競爭者的交易機會，限制了消費者對競爭性產品的自由選擇[4]。所以，針對捆綁的司法救濟應當以恢復競爭者的交易機會和消費者的選擇自由為目的。
美國的最終和解令僅僅要求微軟允許個人電腦原始制造商和最終用戶刪除對微軟中間件的訪問，刪除的典型方式是隱藏這些中間件的桌面圖標。然而，由于微軟中間件的源代碼已經與視窗的源代碼融合在一起，幾乎沒有個人電腦原始制造商會忍痛割愛地隱藏微軟的中間件，而去安裝別的中間件[19]。所以，美國這種隱藏中間件桌面圖標式的救濟措施沒有實質性地減輕對競爭者的損害，不能達到恢復競爭者交易機會和消費者選擇自由之目的。
歐盟委員會也許是認識到僅僅要求隱藏微軟中間件圖標而對其源代碼原封不動的救濟對于競爭者沒有實質意義。它在2004年的裁決中責令微軟提供不包括視窗多媒體播放器的個人電腦視窗版本，這意味著視窗多媒體播放器的源代碼必須從現有的視窗版本中刪除。該委員會認為，“有了這樣的救濟，用戶從操作系統和多媒體播放器捆綁中可得的利益將不會因此減少，同時選擇不同的多媒體播放器的能力也得到恢復”[10]。這種強制改變版本的救濟措施看起來比美國最終和解令要求的隱藏微軟中間件圖標更加有力。然而，這仍然不足以恢復有效的競爭和消費者的選擇自由。其一，歐盟委員會并沒有要求微軟以不同的價格分別提供捆綁和未捆綁多媒體播放器的不同版本的視窗。如果非捆綁的視窗版本價格等于而不是低于捆綁的視窗版本，將很難有個人電腦原始制造商愿意購買前者。微軟明確表態它將以原來的價格銷售未捆綁多媒體播放器的視窗軟件。世界上最大的計算機制造商戴爾公司表示將不會向顧客提供不包括多媒體播放器的視窗。而惠普公司聲稱盡管其顧客可以獲得未捆綁多媒體播放器的視窗，但是預計需求非常有限[20]。其二，與微軟相比，其競爭對手多媒體播放器軟件的經銷條件處于明顯劣勢。根據歐盟委員會的裁決，微軟可以與個人電腦原始制造商協商將捆綁多媒體播放器的視窗版本安裝在計算機中。這樣一來，其他多媒體播放器廠商為了使其產品安裝在視窗中，必須與個人電腦原始制造商談判，從而增加分銷費用。個人電腦原始制造商還可能會因為額外的技術支持和培訓費用而喪失添加第二個多媒體播放器的積極性。因此，歐盟委員會強制改變版本的救濟雖然比美國法院要求隱藏中間件圖標的措施更加有力，但是實際上也不能徹底消除微軟非法捆綁行為對競爭者造成的損害，從而真正地使消費者“選擇不同的多媒體播放器的能力得到恢復”。
受到韓國公平交易委員會制裁的微軟捆綁行為涉及到視窗多媒體服務、視窗多媒體播放器和視窗即時通訊三個軟件與相應視窗操作系統的捆綁。關于視窗多媒體服務軟件的捆綁，該委員會要求微軟從視窗服務器操作系統中徹底刪除其源代碼，而且，微軟不能以CD盤的形式與任何版本的視窗服務器操作系統一起提供視窗多媒體服務軟件，不得在操作系統中設置下載該軟件的鏈接，不得在未征得消費者、制造商或分銷商直接同意的情況下默認安裝視窗多媒體服務軟件[16]。這樣完全的軟件分離措施比美國的隱藏軟件圖標和歐盟委員會的強制改變版本都更加有力，也是根除非法捆綁問題的較為簡便的方法。然而，對于視窗多媒體播放器和視窗即時通訊軟件，韓國公平交易委員會采取了類似于歐盟委員會強制改變版本的救濟，即要求微軟單獨向市場提供徹底刪除視窗多媒體播放器和視窗即時通訊軟件源代碼的視窗版本，同時允許微軟繼續提供包含這兩個軟件的視窗版本。像歐盟委員會一樣，韓國公平交易委員會也沒有要求微軟就捆綁和非捆綁的視窗版本分別定價[21]。因此，這種救濟仍然不可能完全杜絕微軟非法捆綁行為之危害。
韓國公平貿易委員還要求微軟在捆綁視窗多媒體播放器和視窗即時通訊軟件的視窗中預裝“多媒體播放器中心”和“即時通訊中心”軟件，以幫助最終用戶下載微軟競爭對手的產品。誠然，通過這些輔軟件，其他多媒體播放器和即時通訊軟件廠商能夠降低額外的經銷費用，從而緩解分銷劣勢。然而，由于微軟競爭對手的產品并沒有默認安裝在視窗中，消費者首先看到的是包含了視窗多媒體播放器和視窗即時通訊軟件的電腦桌面環境，對此已經習以為常的消費者們下載微軟競爭者產品的可能性顯然很低。就像在瀏覽器市場那樣，大多數消費者會對呈現給他們的第一個產品情有獨鐘[22]。因此，比起歐盟委員會的強制改變版本式救濟，韓國公平交易委員會的救濟措施雖然在更大程度上削弱了微軟通過將其應用軟件與視窗捆綁所獲得的分銷優勢，但是也無法使得微軟的競爭者享有與微軟平等的競爭地位。
與歐盟2004年、韓國2006年的救濟相比，歐盟委員會2009年的救濟措施消除了幾個重大缺陷。第一，歐盟2004年的救濟允許包括和不包括多媒體播放器的兩種視窗操作系統并行流通，韓國2006年的救濟也同意捆綁和未捆綁視窗多媒體播放器和視窗即時通訊軟件的兩種視窗操作系統同時銷售。這看似給了消費者選擇自由，但是由于電腦制造商不情愿在電腦中安裝微軟競爭對手的應用軟件，消費者的這種自由其實是形同虛設。這種情況在歐盟2009年的救濟中則不存在。第二，根據歐盟2004年、韓國2006年的救濟，如果消費者選擇使用微軟競爭對手的應用軟件，需要自己去搜尋、下載。由于大部分消費者對應用軟件并不熟悉以及消費慣性的作用，他們往往怠于改換所習慣的微軟應用軟件。而根據歐盟委員會2009年批準的微軟承諾，微軟須在視窗操作系統中設置方便用戶選用瀏覽器的選擇屏，該選擇屏系通過升級視窗操作系統的方式自動地安裝在用戶的電腦上。用戶只要點擊選擇屏中的“安裝”按鈕，即可在十二種最常用的瀏覽器中選擇下載、安裝所中意的瀏覽器。除此以外，用戶將不需要采取任何其他措施[23]。這種救濟將使得競爭對手的瀏覽器與微軟自己的IE瀏覽器在最大程度上處于平等的競爭地位，并且使消費者擁有了有效的選擇自由。因此，這是迄今為止最為徹底的解決應用軟件與視窗操作系統捆綁的救濟方案。
(三)關于日本微軟案件的救濟
本文所述的日本微軟案件沒有涉及微軟的諸如拒絕交易、捆綁等更具有全球性、代表性的濫用支配地位行為，而只是認定微軟強加給日本電腦制造商的“不行使專利條款”違反日本反壟斷法中的禁止不公正交易行為之規定。這與美國、歐盟和韓國的裁決相比，對濫用支配地位的規制效果顯然要小得多。
六、結語
通過上述比較研究可見，對于拒絕交易而言，美國法院和歐盟委員會采取的救濟措施并無本質差別，均要求微軟向其競爭者提供能使微軟競爭者的中間件與相應的視窗操作系統相兼容的信息，但是都沒有要求微軟披露實現兼容的源代碼。對于捆綁，無論是歐盟委員會要求微軟從視窗中刪除其多媒體播放器的源代碼，還是韓國公平交易委員會要求刪除微軟多媒體播放器和視窗即時通訊軟件的源代碼，都比美國法院只要求刪除微軟中間件的桌面圖標和在菜單中刪除對中間件的訪問顯然更加有利于競爭。關于視窗多媒體服務軟件與視窗服務器操作系統的捆綁，韓國公平交易委員會不僅要求從視窗中刪除源代碼，還禁止以任何方式與任何版本的視窗一起提供視窗多媒體服務軟件，這又比那種允許捆綁中間件和未捆綁中間件的兩種版本的視窗以相同價格并行流通的救濟方式更有好處。韓國公平交易委員會責令微軟在視窗中安裝“多媒體播放器中心”和“即時通訊中心”等輔助軟件之救濟進一步緩解了微軟競爭者的劣勢地位。但是，在微軟應用軟件明顯存在電腦之中的情況下，這種輔助軟件仍然要求用戶動手搜尋和下載微軟競爭對手的應用軟件才有可能擺脫對微軟應用軟件的依賴，這往往很難做到。相比而言，歐盟委員會2009要求在視窗操作系統中設置方便用戶選用瀏覽器的選擇屏，則可以使這些瀏覽器軟件在同一條起跑線上展開競爭，這將在最大程度上有利于瀏覽器市場的自由競爭、產品創新，最終造福于消費者。
跨國企業業務的全球化是新經濟的一個重要特征。隨著全球性的市場支配企業在世界各地擴張業務，其不正當競爭行為的危害也具有了全球性特征。因此，確定跨國公司不正當競爭行為的恰當認定標準和司法救濟是全球性主題，而國際性的比較研究有助于了解全球反壟斷法的發展趨勢，更好地應對新經濟對反壟斷法的挑戰。而作為信息產業主角的軟件產業的壟斷與反壟斷，呈現出不同于傳統產業之特征，傳統的反壟斷分析可能不一定適合軟件市場。我國的反壟斷執法機構在這方面尚無經驗。因此，我們應當加強軟件產業國際反壟斷執法的比較研究，為我國軟件產業的反壟斷執法尋求借鑒。然而，這一任務十分艱巨，本文僅涉及軟件產業中濫用市場支配地位行為的認定和救濟這一課題，權當拋磚引玉。
注釋:
[1] Lara J. Glasgow& Alicia N. Vaz. BeyondMicrosoft： Antitrust， Technology， And Intellectual Property [J]. 16 BERKELYTECH. L. J. 525 (2001).
[2] SueAnnMota. Hide ItorUnbundle It： A Comparison of theAntitrust InvestigationsAgainstMicrosoft in theU. S. and the E.U. [J]. Pierce L. Rev.， Vo.l 3， No. 2 (2005). p. 190， p. 190， p. 183.
[3]MaxSchanzenbach. NetworkEffects andAntitrustLaw： Predation， AffirmativeDefenses， and theCase ofU. S. v. Microsoft[J].2002 Stan. Tech. L. Rev. 4.， p.12， p.12， p.14.
[4]尚明.對企業濫用市場支配地位的反壟斷法規制[M].北京：法律出版社， 2007. 37， 122， 37.
[5] W illiam H. Page& John E. Lopatka. TheMicrosoftCase： Antitrust， HighTechnology and ConsumerWelfare [M]. Chicago：TheUniversity ofChicago Press， 2007. p. 38， p. 107， p. 54， p. 58， p. 36.
[6]王曉曄.競爭法學[M].北京：社會科學文獻出版社， 2007. 295.
[7] Findings 1999， 84 F. Supp. 2d at29 (Finding 31).
[8] Jefferson ParishHosp. DistNo. 2 v. Hyde， 466 U. S. 2. pp. 12-18.
[9] D. C. Circuit2001， 253 F. 3d. pp. 89-94， p. 49.
[10] COMP/C-3/37. 792Microsoft. p. 300， p. 146， p. 274， p. 207， p. 210， p. 272， p. 154， p. 284.
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[12] Antitrust： Commission acceptsMicrosoft commitments to give users browser choice[EB/OL]. http： //europa. eu/rapid/press-ReleasesAction. do？ reference=IP/09/1941&format=HTML&aged=0&language=EN. 2009-12-18.
[13] judgment in Case 27/76 United Brands v Commission [1978] E. C.R. 207， at paragraph 65.轉引自COMP/C-3/37. 792Microsoft， p. 118.
[14] IDC： Worldwide Client and ServerOperatingEnvironmentsForecas，t 2002-2007.轉引自COMP/C-3/37.792Microsof，t p.119.
[15] Antitrust： Commission acceptsMicrosoft commitments to give users browser choice [EB/OL]. http： //europa. eu/rapid/press-ReleasesAction. do？reference=MEMO/09/558&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en. 2009-12-18.
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內容提要: 于拒絕交易，歐盟、美國的司法救濟沒有本質差別。至于捆綁，美國要求微軟隱藏被捆綁軟件的圖標；歐盟要求微軟提供刪除多媒體播放器源代碼的視窗版本，但仍允許銷售提供捆綁播放器的視窗版本；韓國除了采用類似于歐盟的救濟以外，還要求微軟在視窗操作系統中安裝輔助軟件，以方便用戶下載微軟競爭對手的軟件；在針對微軟ie瀏覽器與視窗的調查中，歐盟迫使微軟承諾在視窗操作系統中設置選擇屏，以便用戶自由選擇瀏覽器。比較而言，歐盟2004年的救濟比美國的有力，韓國的救濟比歐盟2004年的救濟又更進一步，而歐盟2009年迫使微軟在視窗中設置選擇屏是迄今為止解決軟件捆綁最徹底的救濟手段。
當今世界上，最吸引反壟斷執法機構關注的企業非美國微軟公司(以下稱為“微軟”)莫屬了。自1998年以來，美國、歐盟、韓國、日本的反壟斷執法機構相繼對微軟展開反壟斷調查并做出了裁決。1998年，美國司法部、十九個州和哥倫比亞特區起訴微軟違反《謝爾曼法》。歐盟委員會于1998年啟動了針對微軟的反壟斷調查，并于2004年3月24日做出裁決。它還于2007年針對微軟ie瀏覽器與視窗操作系統的捆綁發起了調查，并成功迫使微軟承諾在視窗操作系統中設置一個選擇屏(choicescreen)，以便用戶能夠自由且輕易地選擇網絡瀏覽器。韓國公平交易委員會于2006年2月24日裁決微軟違反了韓國《規制壟斷與公平交易法》。WwW..cOM2004年7月，日本公正交易委員會針對微軟與個人電腦原始制造商(即oem—original equipmentmanufacturer of personal computer)之間的“不行使專利條款”(nonassertion-of-patent clause)向微軟發出勸告書（日本公正交易委員會的“勸告書”(recommendation)相當于美國聯邦貿易委員會的complaint。當被告接受時，“勸告書”就成為正式的審決書(formal decision)。）。
全球經濟已經進入“新經濟”時代。以迅速創新、業務全球化和依賴信息技術為特征的“新經濟”已經對法院、決策者都提出了新的法律挑戰[1]。作為“新經濟”代表性產業之一的軟件產業，也為現代競爭法提出了很多前所未有的難題。身為世界主要經濟體的美國、歐盟、日本、韓國，其反壟斷立法較為完備，執法經驗更為豐富，它們的微軟案件裁決富有啟發意義。因此，美國、歐盟、韓國、日本對微軟案件的裁決，對于我們理解軟件產業的壟斷特征、準確地在軟件產業適用我國反壟斷法具有很高的借鑒價值，有必要詳加研究。
本文擬從如何認定和規制軟件產業中濫用市場支配地位的角度，對美國、歐盟、韓國、日本微軟案件的裁決進行比較研究，希望對我國軟件產業中的反壟斷執法有所借鑒。本文分為六個部分，第一至第四部分分別對美國、歐盟、韓國和日本的微軟案件進行介紹和闡述，其中，將重點從相關市場界定、支配地位確認、濫用性質的認定、司法救濟等幾個方面闡述美國和歐盟的微軟案件。第五部分對美國、歐盟、韓國、日本微軟案件中司法救濟的規制效果進行比較分析。第六部分是本文的結語。
一、美國微軟案件
美國聯邦貿易委員會在1990年對微軟啟動過一輪調查。該案于1993年無果而終[2]。隨后，美國司法部反托拉斯局對微軟展開新一輪調查，并于1994年向地區法院指控微軟訂立不合理限制貿易的非法合同和壟斷個人電腦操作系統市場的行為違反了《謝爾曼法》第1條和第2條。歐盟也以控告人身份參與了這一案件。最后，司法部、歐盟、微軟向地區法院簽署了意見，同意和解令（在美國，和解令(consentdecree)是指經法院批準，從而發生法律效力的各方當事人同意和解的文書。）。
本文所要討論的美國微軟案件始于美國司法部、十九個州和哥倫比亞特區政府于1998年向美國哥倫比亞特區地區法院(以下稱為“地區法院”)提起的、最初由杰克遜法官審理的所謂“世紀大案”。政府指控微軟通過非法獨占合同、軟件不兼容和非法捆綁的手段排斥來自美國網景公司(netscape)的導航者瀏覽器(navigator)和美國太陽微系統公司(sunmicrosystems)的java技術的競爭，非法維持其在個人電腦操作系統市場上的壟斷地位，從而違反《謝爾曼法》第1條。政府還指控微軟試圖壟斷瀏覽器市場，違反了《謝爾曼法》第2條[3]。
該案經過地區法院初審、微軟上訴、發回重審、馬薩諸塞州上訴，哥倫比亞巡回區上訴法院(以下稱為“上訴法院”)最終于2004年夏天駁回馬薩諸塞州的上訴，維持了地區法院重審中的和解令[2]。由于在微軟提起的上訴審中，上訴法院維持了地區法院關于微軟違法行為的大部分認定，所以對于微軟違法行為這一部分，下文將基于上訴法院的維持進行介紹。在司法救濟方面，上訴法院駁回了杰克遜法官做出的整個司法救濟，而維持了地區法院重審中的救濟措施。所以對于救濟部分，將主要基于重審進行闡述。
與歐盟委員會適用《歐洲共同體條約》第82條(即現在的《歐洲聯盟運作條約》第102條)相類似，美國反托拉斯機構適用《謝爾曼法》第2條也分兩個階段，首先確定一個企業是否在相關市場擁有支配地位，然后查明該企業的行為是否具有濫用支配地位或者掠奪的性質。
(一)相關市場和市場支配地位
我們知道，反壟斷案件的分析始于界定相關市場和確定被告是否在該市場擁有支配地位。界定相關市場甚至會起到左右案件結論的作用[4]。美國微軟案件涉及到操作系統市場和瀏覽器市場的界定。根據現有英特爾兼容個人電腦的用戶很難轉向使用蘋果公司的macos操作系統的事實，地區法院的杰克遜法官認為，將相關市場界定為與英特爾兼容的個人電腦操作系統市場，滿足美國司法部和聯邦貿易委員會1992年的《橫向合并指南》規定的市場界定條件[5]。這一事實認定被上訴法院維持。對于另一項指控即微軟企圖壟斷瀏覽器市場而言，兩級法院就市場界定問題產生分歧。地區法院認定微軟企圖壟斷瀏覽器市場，但是上訴法院卻認定政府并沒有提供充足的證據證明這一指控[5]。
美國反托拉斯法上的市場支配力或壟斷力與市場支配地位的含義大致相同。根據美國判例法，市場壟斷力是指企業在某個相關市場上擁有的控制價格或排除競爭的經濟實力，通常以市場占有率來衡量[6]。雖然美國判例法采用的市場占有率標準不盡一致，但是70%或者更高的市場占有率足以認定一個企業在相關市場擁有支配力[4]。杰克遜法官以微軟控制了90%以上的操作系統市場份額為由，認定微軟擁有實質上的市場支配力。上訴法院維持了這個認定[7]。
(二)濫用性質的認定
根據美國反托拉斯法，擁有市場支配力本身并不違法，違法的是企業對支配力的濫用。美國微軟案件主要涉及微軟通過合同和產品設計的手段實施捆綁（捆綁(bundling)是搭售(tying)的一種形式。微軟通過將其瀏覽器等軟件源代碼與操作系統源代碼混合在一起的方式實現二者的捆綁。）戰略，排擠網景公司的導航者瀏覽器和太陽微系統公司的java技術。因此，下文將著重闡明美國微軟案件中捆綁非法性的認定原則與標準。
在搭售非法性的認定上，美國法院傳統上適用當然違法原則(per se illega，l也稱“本身違法原則”)。美國最高法院曾經判定，符合以下標準的搭售就是非法的： (1)搭售產品和被搭售產品是單獨的產品； (2)被告在搭售產品市場擁有市場支配力； (3)被告使得消費者除了購買被搭售的產品以外別無選擇； (4)搭售排斥了實質數量的商業交易[8]。在杰克遜法官看來，依據該標準，微軟將其ie瀏覽器與視窗操作系統進行捆綁的行為違反了《謝爾曼法》。理由是，其一，搭售產品——視窗操作系統與被搭售產品——ie瀏覽器是單獨的產品，這不僅是因為消費者將二者視為不同的產品，而且因為二者的源代碼能以無窮的方法混合和分開；其二，微軟在視窗操作系統市場上擁有支配力；其三，微軟競爭對手網景公司瀏覽器的市場份額和收入下降表明大量的瀏覽器市場交易受到影響；其四，微軟迫使消費者在購買視窗操作系統時必須接受ie瀏覽器，而無法選擇其他瀏覽器[5]?；谶@種分析，地區法院支持了政府的幾乎全部指控，認定微軟將其瀏覽器與操作系統捆綁當然違法，并且企圖非法排斥網景瀏覽器和java技術的競爭以及企圖非法壟斷瀏覽器市場[3]。
但是，上訴法院推翻了杰克遜法官對當然違法原則的適用，認為應當根據合理原則(rule of rea-son)來評判微軟的捆綁行為[9]。根據合理原則，即使被告的捆綁行為符合最高法院的上述標準，也應當在權衡該行為競爭效果和反競爭效果孰輕孰重的基礎上評判其非法性。舉證責任的轉移在其中起到至關重要的作用。政府須先證明被告的行為產生了反競爭效果，然后舉證責任轉移至被告，使其有機會證明其行為具有正當性。被告舉證之后，如果政府仍然堅持被告行為違法，就必須證明被告所謂的正當性理由只是一個借口，或者雖然具有一定的競爭性效果，但是根本不能與其行為的反競爭效果相提并論。本案中，盡管微軟證明了其捆綁行為具有一定的效率(例如消費者一次購買二物，且無需增加付款，從而節省交易費用；瀏覽器和操作系統功能代碼的共享可以節省計算機的驅動和存儲空間)，但是上訴法院最終認為，這種行為的反競爭效果仍然壓倒了這些效率所產生的競爭性效果，構成濫用市場支配力。這是因為微軟的行為實際上都出于同一個動機，即阻止個人電腦原始制造商和用戶使用其他瀏覽器，從而達到排擠競爭對手瀏覽器的目的[5]。
盡管上訴法院認為杰克遜法官適用當然違法原則是不恰當的，但是由于微軟捆綁行為的反競爭效果遠大于其競爭性效果，所以上訴法院仍然維持了地區法院關于微軟通過非法排他行為維持操作系統市場支配地位的大部分事實認定，主要有： (1)通過視窗許可協議阻止個人電腦原始制造商從電腦桌面上或者菜單中刪除ie瀏覽器，阻止個人電腦原始制造商改變電腦系統的初始啟動順序以及為競爭對手的產品添加桌面圖標或文件夾； (2)通過產品設計，將ie瀏覽器與視窗源代碼混合在相同的文檔中，從而實現捆綁，使得最終用戶和個人電腦原始制造商都不能將ie瀏覽器通過“添加/刪除軟件”功能予以刪除； (3)與互聯網接入商訂立協議，要求其只促銷ie瀏覽器而限制裝載網景公司的導航者瀏覽器，還與互聯網服務提供商和美國蘋果公司訂立協議，要求其優先使用ie瀏覽器，而不是導航者瀏覽器； (4)通過扼殺導航者瀏覽器和太陽微系統公司的java技術對微軟壟斷地位的威脅，損害了消費者的利益和公平競爭[5]。但是，上訴法院以政府并沒有證明存在一個獨立的瀏覽器市場為由，駁回了地區法院關于微軟企圖壟斷瀏覽器市場從而違反《謝爾曼法》第2條的認定[3]。
(三)司法救濟
基于其事實認定，地區法院于2000年6月了徹底的判決，包括將微軟分拆成操作系統公司和應用軟件公司以及施加其他一些行為限制。然而，上訴法院認為這種結構性的救濟難以恢復一個劇烈變化的并且仍在持續變化之中的市場競爭秩序，從而推翻了杰克遜法官的全部救濟措施，將案件發回重審[9]。2002年11月，地區法院支持了原被告達成的和解令。該和解令雖然被馬薩諸塞州和兩個產業組織提出上訴，卻得到上訴法院的維持，從而成為美國微軟案件的最終生效文書(以下稱為“最終和解令”)。該和解令采取的主要救濟包括： (1)微軟不得限制個人電腦原始制造商安裝、顯示非微軟中間件(middleware)的圖標或經銷或啟動非微軟中間件（除了操作系統軟件和應用軟件以外，還存在一些被稱為“中間件”的軟件。作為應用軟件平臺的操作系統軟件，可以提供應用軟件編程接口(application programming interfaces-apis)，使得應用軟件可以調用操作系統中的功能，與其兼容并在其中運行。一方面，中間件為了在操作系統上運行，必須依賴后者的應用軟件編程接口，另一方面又可以向其他應用軟件提供自己的應用軟件編程接口。典型的中間件有瀏覽器和java軟件。如果中間件能夠提供足夠數量的應用軟件編程接口，就會有越來越多的軟件開發者為其編寫應用軟件，操作系統的應用軟件方面的進入障礙就會減弱。參見w illiamh. page& john e. lopatka： themicrosoftcase： antitrust， hightechnology and consumerwelfare， theuniversity ofchicagopress， 2007， p. 87.）； (2)微軟必須允許個人電腦原始制造商從桌面或菜單中刪除ie瀏覽器和多媒體播放器的圖標以及采取使這些軟件不能自動啟動的其他措施； (3)微軟必須為個人電腦原始制造商經銷、安裝、顯示、啟動非微軟中間件之目的披露必要的文檔，以便競爭對手的中間件能夠通過視窗操作系統來實現其功能； (4)微軟不得向個人電腦原始制造商和互聯網服務提供商進行或威脅進行報復； (5)和解令有效期為三年（據報道，由于微軟提供的兼容信息不符合要求，該和解令有效期已延長至2009年11月12日。來源于http： //news. ccid-net. com /art/11103/20080131/1358911_1. htm，l 2008年5月10日訪問。）。由此可見，對于捆綁，美國最終的司法救濟主要是保證ie瀏覽器和多媒體播放器的圖標能夠從個人電腦桌面或者菜單中刪除。重審中的地區法院以及上訴法院都沒有要求微軟刪除其中間件源代碼以徹底解除其中間件與視窗操作系統的捆綁，也沒有要求微軟提供未捆綁中間件的視窗版本以使消費者有更多的選擇。因為ie瀏覽器和多媒體播放器軟件的圖標被刪除后其源代碼仍然留存于視窗操作系統之中，所以，美國的這種做法也被稱為隱藏圖標式的救濟[2]。
二、歐盟微軟案件
1998年12月10日，太陽微系統公司向歐盟委員會指控微軟在個人電腦操作系統市場擁有支配地位，并且微軟拒不披露工作組服務器(work group server)操作系統與視窗操作系統互操作所必需的信息違反《歐洲共同體條約》第82條。2000年2月，歐盟委員會就微軟將視窗多媒體播放器(w indowsmediaplayer)與視窗操作系統進行捆綁的問題展開了自己的調查。2004年3月24日，歐盟委員會了徹底、全面的裁決，認定微軟濫用了其市場支配地位，對其處以4.97億歐元(折合近6.13億美元)的罰款，命令微軟在120天內提供能讓競爭者的工作組服務器操作系統與視窗操作系統兼容工作的完整、準確信息；而且，微軟必須在九十天內提供不帶有多媒體播放器的視窗操作系統版本[10]。
微軟隨后提出了上訴。2007年9月17日，歐盟初審法院維持了歐盟委員會的裁決。同年10月22日，微軟決定放棄向歐洲法院上訴。但是這并不標志著歐盟委員會長達九年的微軟案件塵埃落定了。由于微軟在2007年10月22日之前仍然對競爭者收取高額的兼容信息許可費，該委員會認為微軟違反裁決，遂于2008年2月27日決定對微軟處以8. 99億歐元的罰款。微軟也因此成為五十年來第一家因為不遵守歐盟委員會反壟斷裁決而遭受處罰的公司[11]。
歐盟委員會對微軟的“關注”并沒有到此結束。由于挪威opera公司2007年12月的控告，歐盟委員會于2009年1月14日再次向微軟發出異議書，指控微軟將ie瀏覽器與視窗操作系統捆綁銷售，涉嫌違反《歐洲聯盟運作條約》第102條(即原《歐洲共同體條約》第82條)關于濫用市場支配地位的規定。微軟先于2009年6月11日宣布將自歐洲市場推出的w indows7操作系統中刪除ie瀏覽器。迫于歐盟委員會的壓力，微軟又于2009年10月承諾將在銷售于歐洲經濟區的視窗操作系統中設置一個選擇屏，使用戶可以輕易地在包括ie瀏覽器在內的12款瀏覽器中進行選擇。2009年12月16日，歐盟委員會通過一項決議，同意微軟的承諾從而使之具備法律約束力[12]。
(一)相關市場和市場支配地位
歐盟委員會認為將個人電腦操作系統按照是否與英特爾處理器兼容進行細分，對于評估微軟的市場支配地位沒有實質性影響。相應地，它將其微軟案件涉及到的相關市場界定為客戶端個人電腦操作系統(clientpc operating systems)市場、工作組服務器操作系統(work group server operating sys-tems)市場和流媒體播放器(streamingmedia players)市場[13]。
根據歐盟競爭法，市場支配地位是認定違法行為的前提。從歐洲法院的判例來看，市場支配地位是指一個企業的經濟能力所處的地位，該地位給該企業提供了在相當大的程度上，無須顧忌其競爭者和消費者而行動，從而排除有效市場競爭的能力。為認定市場支配地位，需要考慮一個企業的市場份額和市場進入障礙（操作系統(主要商品)和應用軟件(輔產品)可以視為一個產品網絡。如果不同的“操作系統/應用軟件”網絡之間不兼容，它們將會競爭支配地位。這種競爭將導致一個單一的生產者(或產品或標準)獲得市場支配地位。用戶總是愿意購買能運行最多的應用軟件的操作系統，軟件開發者也總是愿意編寫能在最流行的操作系統上運行的軟件，以吸引消費者購買。隨著支配性操作系統用戶的增加，就會有越來越多的軟件開發者為該操作系統編寫輔軟件，消費者可以購買到的輔軟件的種類就隨之增加。隨之，更多的用戶將會購買主要商品——操作系統。因此，一方面，即使出現更好的操作系統，用戶也可能被鎖定(“locked-in”)在支配性操作系統上，另一方面，軟件開發者也不愿意為其他操作系統編寫可能無人問津的輔軟件。這就是網絡效應，它為其他操作系統造成了一個市場進入障礙.參見w illiam h. page& john e. lopatka： themicrosoftcase： antitrust， high technology and consumerwelfare， theuniversity ofchicago press，2007， p. 91.參見dennis s. karjala： copyrightprotection ofoperating software， copyrightmisuse and antitrust， cornell jour-nal oflaw and public policy， vo.l 9： 161， p. 173.）。根據國際數據公司(internationaldatacorporation)的調查，截至2002年，微軟視窗操作系統的市場份額，按照安裝套數衡量，達到93.8% ，而按照收入衡量，則達到96. 1%[14]。根據歐盟反壟斷判例，除非出現例外情況， 50%以上的市場份額本身就可以認為是存在支配地位的證據。70%—80%的市場份額則可確保支配地位是成立的?；谖④洆碛谐^90%的市場份額和操作系統市場存在很高進入障礙的事實，歐盟委員會認定微軟在個人電腦操作系統市場擁有《歐洲共同體條約》第82條項下的市場支配地位。至于服務器操作系統，歐盟委員會引用國際數據公司的、歐盟委員會自己的以及美世管理咨詢公司(mercermanagementconsulting)的調查數據，結果是無論按照哪一個指標衡量，微軟都擁有至少50%以上的市場份額，而從大多數指標來看，微軟的市場份額都在60%—70%之間。除此因素以外，還考慮到服務器市場存在進入障礙以及服務器市場和操作系統市場之間的聯系，歐盟委員會認定微軟在服務器操作系統市場也擁有《歐洲共同體條約》第82條項下的市場支配地位[10]。
(二)濫用性質的認定
與美國相同的是，擁有市場支配地位本身在歐盟也不違法，而濫用該地位才具有非法性。所謂濫用市場支配地位是指處于市場支配地位的企業憑借這種地位，利用不同于正常商業競爭方法之手段，妨礙有效市場競爭的行為。當這種行為能夠直接或間接，實際上或潛在地影響成員國之間的商品或服務貿易的格局時，它就妨害了成員國之間的貿易[10]，從而違反歐盟競爭法。
1.拒絕交易
拒絕交易在歐盟也被稱為拒絕供應。歐盟委員會認為，微軟在操作系統市場上擁有的準獨占支配地位使得微軟能夠在很大程度上能夠無須顧忌其競爭者，來制定一套支配工作組網絡兼容事實標準的通信協議，而工作組網絡與視窗體系結構兼容是工作組服務器操作系統開發商生存的必要條件；微軟減少了兼容信息披露的水平，并且拒絕向太陽微系統公司提供其要求的兼容信息；歐盟委員會收集的數據顯示，工作組服務器操作系統市場的競爭存在削弱的危險，微軟在該市場的支配地位已經形成，并且在持續增強；微軟工作組服務器操作系統的市場份額增長與該操作系統享有的兼容優勢存在因果關系，而且對于微軟兼容信息的披露不存在實際或潛在的替代；盡管微軟以其知識產權作為抗辯，但是歐盟委員會認為責令微軟提供兼容信息對其創新激勵的負面影響遠遠不能與對整個行業創新水平的正面影響相提并論[10]?；谏鲜隼碛?，歐盟委員會認定微軟拒絕披露足夠的兼容信息妨礙了相關市場的創新，通過將消費者鎖定（微軟在操作系統市場上的支配力已延伸到中間件市場。如果微軟拒絕提供競爭對手的中間件與視窗操作系統兼容所必須的信息，為了避免其他中間件的不兼容問題，用戶就只能選擇與視窗操作系統捆綁在一起的微軟中間件，從而被鎖定。）于微軟的產品而限制了他們的選擇，從而構成拒絕供應，違反《歐洲共同體條約》第82條。
2.捆綁
根據《歐洲共同體條約》第82條(d)項之規定，一個企業利用其支配地位，要求對方當事人接受與合同主要標的物在本質上或商業慣例上無關聯的附加義務作為訂立合同的條件，就構成濫用支配地位。該項所定義的濫用行為適用于捆綁。在捆綁的認定條件上，歐盟委員會遵循的標準與美國最高法院1984年所確立的標準基本相同[10]。歐盟委員會認為通過多媒體播放器與視窗的捆綁，微軟將視窗作為分銷渠道來確保其在多媒體播放器市場的重要競爭優勢，這具有反競爭的性質，因為捆綁有利于樹立一個保護微軟多媒體播放器的市場進入障礙。這種障礙使得競爭者的多媒體播放器產品難以進入市場，挫傷了多媒體播放器廠商人力和資金投資的積極性，減少了來自這些廠商的有效競爭，最終擾亂了正常的競爭程序[10]。因此，盡管微軟主張多媒體播放器與視窗的捆綁具有合理性，歐盟委員會仍然認為這種合理性遠遠不足以抵消捆綁的反競爭效果，從而認定微軟將多媒體播放器與視窗捆綁違反了《歐洲共同體條約》第82條禁止濫用支配地位之規定。這也顯示出歐盟委員會在捆綁違法性認定上貫徹的是合理原則，而非當然違法原則。
對于微軟ie瀏覽器與視窗操作系統的捆綁，歐盟委員會認為，微軟通過捆綁使其ie瀏覽器遍布在世界上90%的個人電腦中，導致ie瀏覽器獲得了其他瀏覽器無法企及的人為分銷優勢，保護了ie瀏覽器免于與其他瀏覽器的直接競爭，另外還人為地刺激網絡內容提供者和軟件開發者設計主要適用于ie瀏覽器的網頁和軟件，這都會損害瀏覽器之間的公平競爭、產品的創新速度以及消費者最終獲得產品的質量。據此理由，歐盟委員會在2009年1月15日的異議書中初步認定微軟將ie瀏覽器與視窗操作系統進行捆綁，構成濫用其個人電腦操作系統的市場支配地位，涉嫌違反《歐洲共同體條約》第82條禁止濫用支配地位之規定。但是，該委員會在2009年12月16日批準微軟承諾書的決議中沒有最終確定微軟行為違法，也沒有處以罰款[12]。這是因為微軟已經承諾在視窗操作系統中設置可方便用戶選擇競爭對手瀏覽器的選擇屏，從而與歐盟委員會達成徹底和解。
(三)司法救濟
歐盟委員會認為，對微軟拒絕交易的當然救濟就是責令其提供它拒絕提供的東西。于是，它要求微軟向競爭者披露并許可它們使用視窗工作組服務器為向視窗工作組網絡提供文檔、打印、組和用戶管理服務所使用的完整和準確的通信協議規范，但是并沒有要求微軟提供自己實施該規范的源代碼。該救濟之目的是確保微軟的競爭者能夠開發與視窗個人電腦操作系統的體系結構相兼容的服務器操作系統，以便切實可行地與微軟的視窗工作組服務器操作系統相競爭。
至于對多媒體播放器與視窗操作系統捆綁的救濟，歐盟委員會與美國上訴法院明顯不同，在2004年的裁決中采取了強制改變版本(mandatory versioning)的救濟手段。美國微軟案件中，微軟被責令允許個人電腦原始制造商刪除微軟中間件圖標，但是卻可以在視窗中保留中間件的源代碼。而歐盟委員會則要求微軟提供刪除視窗多媒體播放器源代碼的視窗操作系統版本，該救濟既適用于直接許可給最終用戶的視窗，也適用于許可給個人電腦原始制造商在歐共體市場銷售的視窗。但是微軟可以繼續向個人電腦原始制造商和最終用戶提供捆綁了多媒體播放器的視窗版本。但是，微軟須保證不包含多媒體播放器的視窗版本的性能不得低于包含多媒體播放器的視窗版本。
針對ie瀏覽器與視窗操作系統的捆綁，歐盟委員會批準的救濟則與此前根本不同。根據歐盟的決議，微軟須在五年內通過一個選擇屏向歐洲經濟區的視窗操作系統用戶提供獲取不同瀏覽器的選擇自由。該選擇屏通過升級視窗操作系統即可獲得并可自動更新，它將包括十二種最常用的網絡瀏覽器?？商峁┑臑g覽器名單將根據市場份額情況每六個月更新一次。首次提供的瀏覽器包括蘋果safari、谷歌chrome、微軟ie、firefox和opera等十二種。微軟應在2010年3月中旬前向w indows7操作系統用戶提供該選擇屏，并在五個月內普及到所有的w indowsxp和vista用戶。微軟應就選擇屏方案的實施情況定期向歐盟委員會報告并接受核查。如果微軟違反承諾，歐盟委員會無須證明微軟違反歐盟反壟斷規則即可根據微軟違反承諾本身對其處以高達年度營業額10%的罰款[15]。
三、韓國微軟案件
韓國公平交易委員會于2006年2月24日裁決，認定微軟的捆綁行為違反了韓國《規制壟斷與公平交易法》，命令微軟停止捆綁行為并對其處以相當于3100萬美元的罰款[16]。微軟先向韓國公平交易委員會提出復審，被駁回后，又向韓國首爾高等法院提起訴訟[17]。2007年10月16日，首爾高等法院和微軟同時證實微軟放棄了對韓國公平交易委員會裁決的起訴[18]。
韓國公平交易委員會審查了微軟的三個捆綁行為，即視窗多媒體服務軟件(w indowsmedia serv-ice)與視窗服務器操作系統的捆綁，視窗多媒體播放器(w indowsmedia player)、即時通訊(w indowsmessenger)軟件與視窗個人電腦操作系統的捆綁。該委員會認為微軟的行為提高了多媒體服務器軟件市場的進入障礙，不合理地干涉了競爭對手的經營活動，侵犯了消費者選擇多媒體服務器軟件的權利，從而限制了市場競爭，阻礙了技術創新，嚴重地損害了消費者的利益。韓國公平交易委員會在上述事實認定基礎上做出了相應的處罰。主要有： (1)微軟應在收到裁決后一百八十天內以刪除源代碼和文檔的方式解除視窗多媒體服務軟件與視窗服務器操作系統以及視窗多媒體播放器、視窗即時通訊軟件與視窗個人電腦操作系統的捆綁，并且須確保刪除這三個被捆綁軟件后，視窗的性能和穩定性不得低于刪除前的視窗版本； (2)微軟仍然可以向市場提供包括視窗多媒體播放器和視窗即時通訊軟件的視窗個人電腦操作系統，但是必須同時在其中安裝“多媒體播放器中心”(media playercentre)和“即時通訊中心”(messengercentre)軟件，以便消費者可以輕易地下載微軟競爭對手的多媒體播放器和即時通訊軟件； (3)微軟應在接到付款通知后六十天內支付324. 9億韓元(相當于3100萬美元)的罰款（holding of2002 kyung-chok 0453.此處所引用的裁決意見僅為韓國公平交易委員會裁決的救濟部分，由sejin kim翻譯成英文。）。
四、日本微軟案件
日本的微軟案件涉及到微軟強加給日本個人電腦原始制造商的“不行使專利條款”。大約自1993年開始，微軟與日本的個人電腦原始制造商簽訂的視窗許可合同約定后者有義務遵守“不行使專利條款”。根據該條款，日本個人電腦原始制造商被禁止以專利侵權為由起訴微軟、微軟的子公司以及在電腦中預裝微軟軟件的其他個人電腦原始制造商。日本公正交易委員會于2004年7月向微軟發出勸告書，認為微軟強迫個人電腦原始制造商接受“不行使專利條款”，違法了日本《禁止私人壟斷和確保公正交易法》，并建議微軟刪除該條款[19]。自2004年8月開始，微軟從新的許可合同中刪除了該條款，卻堅持2004年7月前達成的“不行使專利條款”仍然有效。值得注意的是，日本公正交易委員會并沒有適用日本《禁止私人壟斷和確保公正交易法》第3條即禁止私人壟斷的條款，而是適用了第19條即禁止不公正交易行為的條款。
根據日本《禁止私人壟斷和確保公正交易法》，不公正交易行為條款適用于那些缺乏市場支配力，因而不受禁止壟斷條款約束的企業。因此，日本公正交易委員會應該適用全球公認的禁止壟斷條款來處理此案。根據一位日本學者基于禁止壟斷條款進行的學理分析，本案中，相關市場應當是與操作系統相關的視聽市場(os-related audiovisualmarket)，而微軟和日本的個人電腦原始制造商是該市場中的橫向競爭者。微軟利用壟斷杠桿的效應，將其操作系統市場支配力延伸到視聽技術市場。日本個人電腦原始制造商作為視窗被許可人，除了使用視窗作為其制造的個人電腦的操作系統以外，別無選擇[19]。這表明微軟在相關市場擁有支配力?！安恍惺箤＠麠l款”排除了個人電腦原始制造商對微軟原本可以主張的權利，微軟無需支付任何使用費就可以在視窗中使用這些制造商享有專利權的視聽技術。該條款減少了個人電腦原始制造商收回視聽技術研發投資的機會，降低了視聽技術市場的創新和競爭。因而，微軟強迫日本個人電腦原始制造商接受“不行使專利條款”的行為應當構成非法壟斷。
五、對救濟措施規制效果的比較與評價
歐盟微軟案件先后針對微軟拒絕向競爭對手提供充分的軟件兼容信息(拒絕供應)、將多媒體播放器與視窗非法捆綁以及ie瀏覽器與視窗非法捆綁的行為。美國地區法院杰克遜法官最初裁決所涉范圍甚為廣泛，但是經過上訴、重審，最終和解令只認定了微軟獨占交易和捆綁行為的非法性。韓國公平交易委員會只處理了微軟的捆綁行為，但涉及到視窗多媒體服務、視窗多媒體播放器和視窗即時通訊三種軟件產品與相應的視窗操作系統的捆綁。本案所述的日本微軟案件僅以微軟強迫日本個人電腦原始制造商接受“不行使專利條款”為調查對象，而沒有涉及更具有代表性的其他濫用支配地位的行為。所以，下文主要對美國、歐盟和韓國的相應司法救濟進行比較和評價。
(一)關于拒絕交易的救濟
在美國和歐盟，拒絕交易都不是當然違法的壟斷行為。美國的微軟案件并沒有認定微軟有拒絕交易的非法行為，但是上訴法院最終批準的和解令卻要求微軟向競爭者提供兼容信息。在美國反壟斷法中，出于預防性目的，救濟可以是前瞻性的，因此最終和解令中采用了防止微軟將來非法拒絕交易從而違反《謝爾曼法》的措施。關于服務器市場，美國法院責令微軟以合理和非歧視之條件，向任何第三方提供在客戶端電腦中安裝的視窗操作系統產品中實現其他軟件廠商服務器操作系統與視窗操作系統互操作或通信的任何協議規范，也就是兼容信息。該救濟之目的就是為了提高微軟競爭對手的服務器操作系統與使用視窗操作系統的個人電腦之間的兼容性。但是，法院并沒有要求微軟提供為實現兼容所必需的特定信息，即源代碼。由于對這一點不滿，馬薩諸塞州和兩個產業組織提出了上訴，但是被上訴法院駁回，理由是“一個披露要求非常廣泛的前瞻性條款會損害微軟創新的積極性。”[19]歐盟委員會要求微軟向競爭者披露并許可它們使用為實現兼容所必需的完整和準確的通信協議規范，但是并沒有要求微軟提供自己實現該規范的源代碼。這是因為，特別是在開源兼容標準確立以后，在不披露所有這些規范的實現方法(源代碼)的情況下提供通信接口規范不僅是可能的，而且是行業中的普遍做法[10]。
比較而言，歐盟委員會對拒絕交易采取了與美國法院相同的救濟方法，即要求微軟提供競爭對手產品為與視窗操作系統兼容所必需的通信協議規范(即兼容信息)，但是都沒有要求微軟提供實現通信的特定方法即源代碼。這表明在要求微軟提供的兼容信息的范圍和程度上，歐盟委員會和美國的救濟并無實質性差別。
(二)關于捆綁的救濟
美國、歐盟、韓國的微軟案件都涉及到了捆綁。捆綁的主要危害在于減少了競爭者的交易機會，限制了消費者對競爭性產品的自由選擇[4]。所以，針對捆綁的司法救濟應當以恢復競爭者的交易機會和消費者的選擇自由為目的。
美國的最終和解令僅僅要求微軟允許個人電腦原始制造商和最終用戶刪除對微軟中間件的訪問，刪除的典型方式是隱藏這些中間件的桌面圖標。然而，由于微軟中間件的源代碼已經與視窗的源代碼融合在一起，幾乎沒有個人電腦原始制造商會忍痛割愛地隱藏微軟的中間件，而去安裝別的中間件[19]。所以，美國這種隱藏中間件桌面圖標式的救濟措施沒有實質性地減輕對競爭者的損害，不能達到恢復競爭者交易機會和消費者選擇自由之目的。
歐盟委員會也許是認識到僅僅要求隱藏微軟中間件圖標而對其源代碼原封不動的救濟對于競爭者沒有實質意義。它在2004年的裁決中責令微軟提供不包括視窗多媒體播放器的個人電腦視窗版本，這意味著視窗多媒體播放器的源代碼必須從現有的視窗版本中刪除。該委員會認為，“有了這樣的救濟，用戶從操作系統和多媒體播放器捆綁中可得的利益將不會因此減少，同時選擇不同的多媒體播放器的能力也得到恢復”[10]。這種強制改變版本的救濟措施看起來比美國最終和解令要求的隱藏微軟中間件圖標更加有力。然而，這仍然不足以恢復有效的競爭和消費者的選擇自由。其一，歐盟委員會并沒有要求微軟以不同的價格分別提供捆綁和未捆綁多媒體播放器的不同版本的視窗。如果非捆綁的視窗版本價格等于而不是低于捆綁的視窗版本，將很難有個人電腦原始制造商愿意購買前者。微軟明確表態它將以原來的價格銷售未捆綁多媒體播放器的視窗軟件。世界上最大的計算機制造商戴爾公司表示將不會向顧客提供不包括多媒體播放器的視窗。而惠普公司聲稱盡管其顧客可以獲得未捆綁多媒體播放器的視窗，但是預計需求非常有限[20]。其二，與微軟相比，其競爭對手多媒體播放器軟件的經銷條件處于明顯劣勢。根據歐盟委員會的裁決，微軟可以與個人電腦原始制造商協商將捆綁多媒體播放器的視窗版本安裝在計算機中。這樣一來，其他多媒體播放器廠商為了使其產品安裝在視窗中，必須與個人電腦原始制造商談判，從而增加分銷費用。個人電腦原始制造商還可能會因為額外的技術支持和培訓費用而喪失添加第二個多媒體播放器的積極性。因此，歐盟委員會強制改變版本的救濟雖然比美國法院要求隱藏中間件圖標的措施更加有力，但是實際上也不能徹底消除微軟非法捆綁行為對競爭者造成的損害，從而真正地使消費者“選擇不同的多媒體播放器的能力得到恢復”。
受到韓國公平交易委員會制裁的微軟捆綁行為涉及到視窗多媒體服務、視窗多媒體播放器和視窗即時通訊三個軟件與相應視窗操作系統的捆綁。關于視窗多媒體服務軟件的捆綁，該委員會要求微軟從視窗服務器操作系統中徹底刪除其源代碼，而且，微軟不能以cd盤的形式與任何版本的視窗服務器操作系統一起提供視窗多媒體服務軟件，不得在操作系統中設置下載該軟件的鏈接，不得在未征得消費者、制造商或分銷商直接同意的情況下默認安裝視窗多媒體服務軟件[16]。這樣完全的軟件分離措施比美國的隱藏軟件圖標和歐盟委員會的強制改變版本都更加有力，也是根除非法捆綁問題的較為簡便的方法。然而，對于視窗多媒體播放器和視窗即時通訊軟件，韓國公平交易委員會采取了類似于歐盟委員會強制改變版本的救濟，即要求微軟單獨向市場提供徹底刪除視窗多媒體播放器和視窗即時通訊軟件源代碼的視窗版本，同時允許微軟繼續提供包含這兩個軟件的視窗版本。像歐盟委員會一樣，韓國公平交易委員會也沒有要求微軟就捆綁和非捆綁的視窗版本分別定價[21]。因此，這種救濟仍然不可能完全杜絕微軟非法捆綁行為之危害。
韓國公平貿易委員還要求微軟在捆綁視窗多媒體播放器和視窗即時通訊軟件的視窗中預裝“多媒體播放器中心”和“即時通訊中心”軟件，以幫助最終用戶下載微軟競爭對手的產品。誠然，通過這些輔軟件，其他多媒體播放器和即時通訊軟件廠商能夠降低額外的經銷費用，從而緩解分銷劣勢。然而，由于微軟競爭對手的產品并沒有默認安裝在視窗中，消費者首先看到的是包含了視窗多媒體播放器和視窗即時通訊軟件的電腦桌面環境，對此已經習以為常的消費者們下載微軟競爭者產品的可能性顯然很低。就像在瀏覽器市場那樣，大多數消費者會對呈現給他們的第一個產品情有獨鐘[22]。因此，比起歐盟委員會的強制改變版本式救濟，韓國公平交易委員會的救濟措施雖然在更大程度上削弱了微軟通過將其應用軟件與視窗捆綁所獲得的分銷優勢，但是也無法使得微軟的競爭者享有與微軟平等的競爭地位。
與歐盟2004年、韓國2006年的救濟相比，歐盟委員會2009年的救濟措施消除了幾個重大缺陷。第一，歐盟2004年的救濟允許包括和不包括多媒體播放器的兩種視窗操作系統并行流通，韓國2006年的救濟也同意捆綁和未捆綁視窗多媒體播放器和視窗即時通訊軟件的兩種視窗操作系統同時銷售。這看似給了消費者選擇自由，但是由于電腦制造商不情愿在電腦中安裝微軟競爭對手的應用軟件，消費者的這種自由其實是形同虛設。這種情況在歐盟2009年的救濟中則不存在。第二，根據歐盟2004年、韓國2006年的救濟，如果消費者選擇使用微軟競爭對手的應用軟件，需要自己去搜尋、下載。由于大部分消費者對應用軟件并不熟悉以及消費慣性的作用，他們往往怠于改換所習慣的微軟應用軟件。而根據歐盟委員會2009年批準的微軟承諾，微軟須在視窗操作系統中設置方便用戶選用瀏覽器的選擇屏，該選擇屏系通過升級視窗操作系統的方式自動地安裝在用戶的電腦上。用戶只要點擊選擇屏中的“安裝”按鈕，即可在十二種最常用的瀏覽器中選擇下載、安裝所中意的瀏覽器。除此以外，用戶將不需要采取任何其他措施[23]。這種救濟將使得競爭對手的瀏覽器與微軟自己的ie瀏覽器在最大程度上處于平等的競爭地位，并且使消費者擁有了有效的選擇自由。因此，這是迄今為止最為徹底的解決應用軟件與視窗操作系統捆綁的救濟方案。
(三)關于日本微軟案件的救濟
本文所述的日本微軟案件沒有涉及微軟的諸如拒絕交易、捆綁等更具有全球性、代表性的濫用支配地位行為，而只是認定微軟強加給日本電腦制造商的“不行使專利條款”違反日本反壟斷法中的禁止不公正交易行為之規定。這與美國、歐盟和韓國的裁決相比，對濫用支配地位的規制效果顯然要小得多。
六、結語
通過上述比較研究可見，對于拒絕交易而言，美國法院和歐盟委員會采取的救濟措施并無本質差別，均要求微軟向其競爭者提供能使微軟競爭者的中間件與相應的視窗操作系統相兼容的信息，但是都沒有要求微軟披露實現兼容的源代碼。對于捆綁，無論是歐盟委員會要求微軟從視窗中刪除其多媒體播放器的源代碼，還是韓國公平交易委員會要求刪除微軟多媒體播放器和視窗即時通訊軟件的源代碼，都比美國法院只要求刪除微軟中間件的桌面圖標和在菜單中刪除對中間件的訪問顯然更加有利于競爭。關于視窗多媒體服務軟件與視窗服務器操作系統的捆綁，韓國公平交易委員會不僅要求從視窗中刪除源代碼，還禁止以任何方式與任何版本的視窗一起提供視窗多媒體服務軟件，這又比那種允許捆綁中間件和未捆綁中間件的兩種版本的視窗以相同價格并行流通的救濟方式更有好處。韓國公平交易委員會責令微軟在視窗中安裝“多媒體播放器中心”和“即時通訊中心”等輔助軟件之救濟進一步緩解了微軟競爭者的劣勢地位。但是，在微軟應用軟件明顯存在電腦之中的情況下，這種輔助軟件仍然要求用戶動手搜尋和下載微軟競爭對手的應用軟件才有可能擺脫對微軟應用軟件的依賴，這往往很難做到。相比而言，歐盟委員會2009要求在視窗操作系統中設置方便用戶選用瀏覽器的選擇屏，則可以使這些瀏覽器軟件在同一條起跑線上展開競爭，這將在最大程度上有利于瀏覽器市場的自由競爭、產品創新，最終造福于消費者。
跨國企業業務的全球化是新經濟的一個重要特征。隨著全球性的市場支配企業在世界各地擴張業務，其不正當競爭行為的危害也具有了全球性特征。因此，確定跨國公司不正當競爭行為的恰當認定標準和司法救濟是全球性主題，而國際性的比較研究有助于了解全球反壟斷法的發展趨勢，更好地應對新經濟對反壟斷法的挑戰。而作為信息產業主角的軟件產業的壟斷與反壟斷，呈現出不同于傳統產業之特征，傳統的反壟斷分析可能不一定適合軟件市場。我國的反壟斷執法機構在這方面尚無經驗。因此，我們應當加強軟件產業國際反壟斷執法的比較研究，為我國軟件產業的反壟斷執法尋求借鑒。然而，這一任務十分艱巨，本文僅涉及軟件產業中濫用市場支配地位行為的認定和救濟這一課題，權當拋磚引玉。
注釋:
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【關鍵詞】大型儀器 共享 科服網 科技型中小企業 認定
1 系統建設思路及建設目標
1.1 建設思路
以建立大型儀器設備共用共享機制為核心，以試點入網服務單位逐步覆蓋全市為依托，以搭建服務功能完善的公共服務信息平臺為支撐，促進全市大型儀器設備資源的高效利用，為科技型中小企業提供全面的科學儀器和科技資源服務。
1.2 建設目標
建立跨系統、跨部門、服務于我市科技型中小企業的大型科學儀器協同開放共享系統，成為支撐科技型中小企業創新創業的基礎條件支撐平臺。
2 總體架構
科服網大型儀器共享管理系統既是我市為科技型中小企業開展大型科學儀器服務的網絡平臺，同時是對我市科技資源擁有單位為科技型中小企業開展服務的認定、考核、統計、評價系統。因此，網絡平臺建設目標是搭建結構完整、信息充分、使用方便并能自我更新的架構，保證服務功能和管理功能的充分體現。
總體架構圖如圖1所示。
3 技術路線
儀器服務管理系統是由大型儀器服務認定管理系統和大型儀器服務評補管理系統兩個子系統組成。其中大型儀器服務認定管理系統包括信息填寫、組織申報、認定審核、統計檢測等模塊。
該系統采用的是技術，開發語言為C#。使用的是微軟的.framework4.0框架。使用.NET 經典三層架構作為系統架構來實現業務邏輯以及功能展現。其中使用WCF客戶端接口獲取基礎平臺接口，使用WebService技術提供其他系統所需要相關接口。
根據科服網規劃，該系統是獨立的一套系統，數據庫也需要獨立數據庫，已滿足客戶對系統分布式部署的要求。
科服網服務平臺系統是統一認證入口，所以該系統的用戶登錄信息是使用跨域通訊技術，獲取到基礎平臺登錄信息的。
4 基礎數據獲取
儀器服務管理系統認定的數據來源于科服網基礎平臺，所以根據具體系統功能采取不同數據獲取方法，本系統獲取數據方法如下：
（1）通過WCF客戶端獲取到科服網基礎平臺的相關數據。其中包括機構信息數據、公共分類數據、服務機構儀器完善信息等等
（2）通過調用科服網科技服務對接管理系統的WebService獲取儀器服務機構所的原值大于50萬元的儀器信息，并同步至儀器服務管理系統數據庫中。
用于評補系統的產品交易數據，是本系統通過定時抓取的方式從科服網科技資源服務對接管理系統獲取，并同步至儀器服務管理系統數據庫中。
5 系統功能
5.1 業務流程
如圖2所示。
5.2 系統功能
5.2.1 服務機構認定申請
服務機構在科服網上注冊并認證成功后，完善機構認定的基本信息、添加儀器信息、添加人員信息，設置其子機構，待其子機構的基本信息、儀器信息、人員信息填寫并提交到主機構后，由主機構一同在服務系統中申請儀器的認定。
5.2.2 市級受理審核
大型儀器認定部門登錄后，在系統中看到上報的所有機構及儀器信息，審核無誤后通過，并確認審核時間。如果審核不通過，寫清意見可駁回，讓機構重新申請。
5.2.3 儀器服務的評價統計
根據已認定服務機構的儀器實際服務情況，可按月度、年度、機構所在區縣、機構類別、服務領域等維度，對儀器服務情況進行統計分析，并以圖形和報表的形式展現。
5.2.4 儀器服務的補貼統計
根據儀器服務統計分析情況，大型儀器認定部門按相關政策給予補貼，并填寫補貼金額。系統可按月度、年度、機構所在區縣、機構類別、服務領域等維度，對補貼結果統計分析。
【摘 要 題】案例分析
【關 鍵 詞】微軟壟斷案/知識經濟/反壟斷
2001年11月1日美國司法部和微軟公司達成了一項臨時性協議(tentative agreement)，宣布就“美國訴微軟公司壟斷案”雙方進行庭外和解，至此，持續四年之久的“微軟壟斷案”終于暫告一段落。與此前一審中杰克遜法官分拆微軟的裁決相比，微軟在這次達成的臨時性協議中不但逃脫了被分拆的命運，連司法部對其最初的指控——將IE瀏覽器與視窗(windows)捆綁銷售的反競爭行為，也不了了之。美國輿論普遍認為，微軟逃過一劫。
應當看到，“微軟壟斷案”在一年多的時間里發生這種扭轉乾坤的變化并不是偶然的。該案從一開始就反映出傳統反壟斷理念在知識經濟時代與技術進步、規模經濟以及知識產權之間的沖突，也預示著反壟斷法在知識經濟時代的發展方向。這些沖突與發展集中體現在“微軟壟斷案”一審和二審的判決差異上。本文試圖通過對“微軟壟斷案”事實與法律認定的透視，分析比較兩份判決書的沖突之處，管中窺豹，探索反壟斷法在知識經濟時代的新發展，以期找到一些對我國反壟斷法立法有用的啟示。
一、“微軟壟斷案”的事實認定和一、二審判決中法律結論的比較
在長達4年的“微軟壟斷案”審理過程中，從反壟斷法的角度有四個法律文件值得重視，即哥倫比亞地區法院杰克遜法官在一審中發出的事實認定書(finding of laws，11.5.1999)，法律結論書(conclusion of laws 4.3.2000)，一審最終判決(final judgment 6.8.2000)和上訴法院2001年6月28日做出的二審判決書。前三個法律文書是一個有機整體，代表了一審中杰克遜法官對“微軟壟斷案”事實認定、定罪、處罰三位一體的全部觀點。而上訴法院的二審判決書則集中反映了該法院與地區法院在“定罪”和“處罰”兩方面的不同意見，也是微軟最終能逃脫制裁的關鍵所在。(注：以上4個法律文書原文見microsofe.com/oressoass/legal/library.asp或usdoj.gov/cases/ms index.htm.)
在事實認定上，上訴法院對杰克遜法官在一審事實認定書中所載事實全部予以接受，杰克遜法官在一審中認定的事實包括：(1)微軟公司的產品windows操作系統是一種為其他應用軟件提供平臺的軟件，該產品在同類的操作系統市場上占有高達90%的市場份額，而且這種市場份額受到極高的進入壁壘的保護，因此可以斷定，在操作系統軟件這一“相關市場”上，微軟具有壟斷力。(2)微軟公司從這種壟斷地位中大獲其利，同時，他們也對可能替代的其他技術心存警惕。當1995年微軟發現網景公司的Navigator網絡瀏覽器在未來有可能發展成操作平臺，從而威脅其對操作系統市場的壟斷時，微軟開始采用反競爭的手段遏制Navigator的發展。(3)微軟認為消滅Navigator最好的辦法是推出自己的網絡瀏覽器，奪取瀏覽器市場的份額。但是，由于微軟公司的IE瀏覽器功能上與Navigator相差無幾，微軟為了迅速打敗對手，利用自己在操作系統市場上的壟斷地位，將IE與windows捆綁銷售。首先，微軟要求IBM、DELL等PC制造商(OEM)必須在計算機上預裝IE瀏覽器，同時不得裝Navigator，否則就不發給預裝windows的許可證，這種“排他性協議”又稱為“合同捆綁”；1998年微軟推出新一代的操作系統windows98，干脆把IE瀏覽器從技術上“捆綁”進了windows，使二者成為一個整體：一旦有人試圖卸載IE，就會導致整個windows系統崩潰。這樣，微軟從合同與技術兩方面將IE與windows捆綁在一起，向消費者強行推銷。該行為導致網景公司的Navigator在瀏覽器市場上的份額急劇下降，業績一蹶不振，最終在1998年被美國在線收購。而微軟公司則一箭雙雕，既消除了對其在操作系統市場上壟斷地位的潛在威脅，又搶占了瀏覽器市場，達到其進軍互聯網的目的。
在“微軟壟斷案”一審的法律結論書中，杰克遜法官以上述認定事實為基礎，根據謝爾曼法第1、2條，認定微軟的行為觸犯了該法的規定，具體罪名如下：
(1)“維持壟斷罪”，即以反競爭的手段維持其在操作系統軟件市場上業已存在的壟斷地位；(2)“企圖壟斷罪”，即微軟企圖通過捆綁，使自己的IE瀏覽器在瀏覽器市場上占有壟斷地位；(3)微軟的捆綁行為本身構成“搭售”(tying)，違反了謝爾曼法第1條的規定，應適用“本身違法原則”(Per Se Doctrine)處理；(4)微軟與制造商之間簽訂的排他性協議構成縱向限制，違反謝爾曼法第1條禁止合謀限制商業貿易行為的規定；(5)微軟的反競爭行為同樣違反了原告各州的反壟斷法。
正是在以上法律結論的基礎上，杰克遜法官做出了肢解微軟的懲罰性裁決。然而，該裁決立刻遭到了許多學者與PC業人士的質疑。這些質疑包括：IE瀏覽器與windows是一個集成產品還是捆綁在一起的兩種產品；這種在軟件業十分普遍的捆綁做法本身是否就一定構成違法行為；微軟的IE瀏覽器是否真的取得了瀏覽器市場的壟斷地位；對微軟肢解式的懲罰是否符合消費者的利益。半年之后，上訴法院對此案做出了重新判決：(1)同意地區法院對微軟在操作系統市場上“維持壟斷罪”的認定；(2)撤銷對微軟“企圖壟斷瀏覽器市場”的裁決；(3)杰克遜法官關于“捆綁”本身違法的判決無效，發回重審。另外，鑒于杰克遜法官一審時對微軟的偏激態度和程序上的瑕疵，二審法院裁定由杰克遜法官做出的分拆微軟的判決無效，“微軟壟斷案”整體發回地區法院另選法官重新審理。二審法院之所以推翻一審判決，其原因主要在于對以下實體問題二審法院與一審法院存在嚴重分歧：
第一，對于地區法院認定“微軟以反競爭行為維持其在操作市場上壟斷地位”的結論，上訴法院予以確認，但對一審判決中沒有明確說明的該罪的構成標準進行了補充性的闡述。該法院認為，被告構成“維持壟斷”必須有兩個要件：一是被告已經在相關市場處于壟斷地位，二是其用“反競爭的手段”維持這種地位。前者需要原告準確定義“相關市場”的范圍并以市場份額、進入壁壘等因素說明壟斷力的存在；后者則要求原告證明壟斷者的行為有必然的“反競爭的后果”并反駁壟斷者基于“正當競爭的理由”(Procompctitive Justification)提出的抗辯。上訴法院認為微軟在操作系統市場上有95%的份額，尤其強調該份額又受到高進入壁壘的保護，因此具有壟斷力；而該公司的捆綁、排他性協議等行為也明顯具有“反競爭目的”，且沒有足夠的“正當競爭的理由”可以成立，因此構成“維持壟斷罪”。
第二，上訴法院不同意地區法院對于“微軟以反競爭行為企圖在瀏覽器市場上進行壟斷”的結論。美國反壟斷法判例認為，“要證明謝爾曼法第2條的‘企圖壟斷’，原告必須證明：1.被告進行了掠奪性或反競爭的行為；2.被告有企圖壟斷的意圖；3.被告取得壟斷力量有‘成功的絕對可能性’(A Dangerous Probability of Success)”。[1]兩審法院正是在對第三個要件的認定上產生了分歧。
在杰克遜法官看來，微軟將IE瀏覽器和windows捆綁的行為以及造成IE在瀏覽器市場上份額大幅上升的后果本身就證明了微軟壟斷瀏覽器市場“成功的絕對可能性”。“微軟的捆綁行為證明，將來一旦有其它積極的進入者在瀏覽器領域展開和微軟的競爭，后者一定會通過將windows的壟斷擴展到IE上的類似手段建立起新的壁壘……微軟的提議本身就構成了‘成功的絕對可能性’”。“IE在瀏覽器市場上的份額已經達到50%以上，在2001年將超過60%，而且其上升趨勢仍在繼續……當‘企圖壟斷’的其它兩個要件已滿足時，被告控制50%以上的市場份額本身就可以看成是‘成功的絕對可能性’。”[2]
上訴法院認為，杰克遜法官的認識忽略了一個重要事實，即微軟的捆綁之所以成功是建立在兩個公司的瀏覽器功能相似的基礎上，這意味著一旦有另一個競爭者開發出功能明顯優于IE的瀏覽器，顧客仍然會選擇新瀏覽器安裝到自己的計算機上，微軟IE的市場份額會馬上降低。“潛在進入者”可能性的存在使微軟的壟斷只是暫時性的、不可靠的。因此，上訴法院認為要證明微軟真的在瀏覽器市場上有壟斷“成功的絕對可能性”，必須證明微軟在瀏覽器市場上也像它在操作系統市場上一樣建立起了阻止新進入者的壁壘。而地區法院和原告都忽略了這一點。“我們認為原告和地區法院關于‘微軟企圖壟斷瀏覽器市場’的討論存在瑕疵。原告對兩種不同的罪名——‘維持壟斷’和‘企圖壟斷’只進行了一個相同的證明。他們把微軟在操作系統市場上的壟斷想當然地當成了微軟在另一個(瀏覽器)市場壟斷的前提假設。地區法院也接受了這個假設……，兩者都沒能認識到對‘企圖壟斷’的分析應當完全獨立于‘維持壟斷’的事實認定和法律結論”?！耙C明微軟在瀏覽器市場上有‘成功的絕對可能性’取得壟斷地位，原告必須從頭證明瀏覽器市場是可能被壟斷的，即假想中的壟斷者可以擁有壟斷力量，這要求原告做到以下兩點：1.給相關市場(瀏覽器市場)下一個清晰的定義；2.說明存在一個進入相關市場的重大壁壘保護著壟斷者……在本案中，原告不僅要證明瀏覽器市場上可能存在進入壁壘，而且要證明這些壁壘是重大的”。由于原告對以上兩點都證明不力，因此上訴法院撤銷了該項指控：“鑒于原告無論是在地區法院還是在本庭的口頭辯護中，都沒有就瀏覽器相關市場進行任何界定，也不能提出清晰的證據證明微軟能建立起重大壁壘，我們不認為應該再給原告一次證明的機會，因此，該項指控無需發回地區法院重審，直接撤銷”。[3]
第三，兩審法院爭議的焦點是“捆綁”行為本身是否構成違反謝爾曼法第1條規定的反競爭行為。在整個“微軟壟斷案”中，最富爭議的莫過于如何給微軟“捆綁”行為定性。微軟公司宣稱他們的行為是一項創新，提高了windows的功能并滿足了消費者的需要。但在杰克遜法官的眼里，該行為是一種“搭售”。由于搭售損害了消費者的選擇權，同時也排斥了“搭賣品”市場的競爭者，杰克遜法官認為“搭售行為的目的不會超出扼殺競爭之外”，因此，“這一行為本身就是違法的，無需對該行為造成的確切損害作詳細調查，或對其適用做出辯解”?？梢姡芸诉d法官在此使用了“本身違法原則”來判定搭售行為的性質。但是，在涉及“本身違法”原則時，還需要討論“由誰來判斷搭售是否成立”。在這一問題上，杰克遜法官把決定權交給了消費者，“顧客往往愿意根據自己對某種特定功能或特性的偏好來選擇安裝瀏覽器，而不是使用操作系統本身提供的固定瀏覽器……微軟的行為阻止了這一選擇”，“IE和windows是一個集成產品還是兩個獨立的產品應取決于消費者的視角，即在消費者眼中二者是否有明顯不同”。[4]
上訴法院對上述問題卻有不同的認識。該法院認同了微軟關于應該由“技術精英”引導知識經濟時代消費者消費的觀點。微軟在上訴狀中聲稱，將IE整合入windows是一種有益的創新，但由于技術的復雜性和顧客消費的惰性，消費者可能無法在短時間內了解這種創新的好處，如果單一屈從于“個體顧客的選擇”，將會“阻止企業向他們的產品中整合新功能，從而損害創新”。上訴法院在其判決中婉轉地認可了這一點。
同時，上訴法院也提出，“本身違法原則”只是用于那些“除了損害競爭之外沒有一點益處”的行為。搭售在傳統壟斷法上被視為“本身違法”只是因為在工業時代，搭售的確難以帶來可以彌補其對競爭危害的社會福利。然而，在本案中，上訴法院認為搭售的確帶來了一些不可低估的社會福利，主要有：(1)捆綁IE使windows(結賣品)本身的功能得到加強，“這是以前的案例中沒有料到的”；(2)“許多在技術動力時代十分有益的進步來自于捆綁，而平臺軟件本身又具有無可比擬的創新特點”，在這里，上訴法院舉出了IBM公司將磁盤與驅動器捆綁的例子；(3)“把IE加入windows不單獨收費，使人們更加普遍地熟悉了互聯網，減少了公眾訪問互聯網的成本，至少因此促使網景公司停止對Navigator收費……這些行為提高了網絡瀏覽軟件的質量，降低成本，提高可靠性，從而使消費者受益”。[5]
鑒于捆綁在本案中的確有以上的益處，上訴法院認為，不能貿然地斷定該捆綁是“本身違法”的，而應比較其帶來的正負影響，再決定它的性質，“因此，我們裁定將該項指控發回地區法院，要求他們以‘合理原則’重新評價微軟的捆綁行為”。
在判決的最后，上訴法院小心翼翼地表示了自己對知識經濟時代搭售行為如何認定無法把握的態度：“我們手邊沒有證據可以認為‘本身違法原則’對軟件市場不合用，也不敢輕易設定一個先例，要求以后法庭在考慮搭售行為的正當性時每次都必須使用‘合理原則’。我們對本案的理解僅僅限于：在軟件領域機械地照搬‘本身違法原則’將給操作系統軟件的革新，乃至PC市場、網絡市場到整個信息產業罩上一層烏云”[6]。
雖然最高法院采用發回上訴法院二審的方式而未直接審理，上訴法院在該案的審理中也采取了小心謹慎的態度，但該案的最終判決(包括庭外和解)結果，仍然給出了許多新的信息和啟示，值得深入思考和研究。
二、知識經濟對反壟斷法的沖擊和反壟斷法的相應發展
在知識經濟時代，由于技術產品復雜化，產業升級換代高速化，技術開發大投入與高風險化和競爭全球化等情況的出現，傳統反壟斷法單一認定的標準和古板嚴厲的處罰手段已經不可能再通用于社會的各個行業，尤其不適用于高新科技領域。因此，新時代的反壟斷法發展方向是從不同角度、依多種標準對具體案件進行綜合的合理性分析，并采取相對靈活、溫和的處罰手段。微軟案之所以引人注目，并不僅僅因為其涉及到一家市值5000億美元的公司和世界首富，更重要的是該案發生在新舊時代的交匯處，集中反映了上述反壟斷法的發展方向。
(一)“壟斷力”認定標準的多樣化：“市場份額”之外其它判斷標準地位的上升
在傳統反壟斷法里，市場份額是判斷被告是否享有市場壟斷力最好的證據。根據美國的判例，占80%的市場份額或更多的事實本身就構成了謝爾曼法第2條要求的壟斷力的程度，只有當被告市場份額占50%到80%之間時，才需要根據一些諸如市場結構、企業政策、行為等輔助因素來綜合判斷。在1945年著名的“美國鋁公司案”中，法院僅因為該公司控制了美國鋁鑄市場的90%就判決其違反了謝爾曼法。[7]
但是，這種把市場份額等同于壟斷力的做法，與知識經濟時代的要求格格不入。在知識經濟時代，由于新技術、新工藝的層出不窮，“市場轉移的速度”(Speed of market transition)大大加快。在20世紀，洛克菲勒們只要掌握著石油、鋼鐵等自然資源就可以坐享幾代人的經濟統治，但在21世紀，比爾·蓋茨的壟斷卻來自其在某些技術上的高人一籌。可是這種技術壟斷是不穩定的，隨時可能有潛在的競爭者攜更為先進的技術殺入市場，一旦新技術被市場承認，原先的壟斷者立刻會失去大量市場份額。正如比爾·蓋茨所說：“新技術領域從不缺乏新技術對已有技術的挑戰，有力的潛在競爭者如IBM、SUN每年投入數億美元開發新軟件以求替代windows，一旦我們增加價格、殆于創新或者不能開發出符合顧客需要的功能，我們很快就會失去市場份額”。[8]另一個例子是IBM公司，該公司上世紀七八十年代在計算機市場的份額引發了與“微軟案”相類似的訴訟，然而僅僅十三年時間，該公司的市場份額已因為戴爾、惠普等新競爭者的加入而風光不再。
因此，在知識經濟時代，單憑市場份額已不足以說明壟斷力的存在，司法者開始把目光投向另一個要素——“進入壁壘”(Barriers to Entry)。由于知識經濟下壟斷者的市場份額受到潛在進入者的威脅，那么，只有那些對自己的市場份額建立起了“進入壁壘”，使得潛在競爭者的進入成為不可能的壟斷者，才真正擁有了“壟斷力”。這種壁壘可以是技術、信息甚至消費者的習慣。
在微軟一案中，該公司在操作系統市場上95%和瀏覽器市場上60%以上的市場份額都沒有成為法院當然認定“壟斷力”的依據。對于操作系統市場上微軟的壟斷力，上訴法院稱：“雖然是否存在壟斷一般應從市場絕對份額中推斷出來。但是一個絕對的市場份額本身并不一定代表壟斷力，我們同意微軟關于新進入者潛在可能性的申訴，如果法庭單單注重當前的市場份額將會被誤導，因為當前的市場份額制反映了當前的銷售情況，但不會總能反映明天市場上控制銷售和價格的力量。但是，在此問題上地區法院沒有被誤導，因為他們還考慮了操作系統市場的進入壁壘：1.大多數顧客選用已載有大量應用程序的操作系統；2.大多數應用程序開發商選用已擁有大量用戶的操作系統編寫軟件。這種‘雞與蛋’的互動過程排斥了其它新的操作系統開發商與微軟競爭的機會”。[9]但是在瀏覽器市場上，由于原告不能證明微軟也受到類似的“進入壁壘”的保護，上訴法院因此撤銷了“企圖壟斷”的指控。
(二)“反競爭行為”認定原則的轉移：“合理原則”適用范圍的擴大
各國反壟斷判例在百余年的時間里確立了兩個認定“反壟斷行為”的原則：“本身違法原則”和“合理原則”。前者是用于壟斷行為“只會對競爭產生危害而缺乏任何優點，因此肯定是不合法的”的行為；后者則是針對只有經過分析特定案件事實、歷史原因才能對其是否具有反競爭性做出判斷的行為。以美國為例，前者主要包括價格固定協議、劃分市場的協議、集體聯合抵制協議和共同拒絕交易、搭售協議等。
微軟案的上訴法院認為必須認真分析“搭售”的背景、具體手段、被搭售商品的特點以及最終的社會效果，充分衡量其帶來的損害與社會福利之間的大小，才能做出判斷。實際上把“合理原則”擴大到了以前由“本身違法原則”調整的搭售行為，增加了一個新的案例。這也反映了理論界對新時期反壟斷復雜性的認識?！翱紤]到技術產業對經濟發展的重要性以及在該領域壟斷法有限的經驗和先例，反壟斷人士必須小心翼翼地在經濟發展與防止市場壟斷之間尋求平衡”。[10]
(三)對單純從消費者角度判斷“壟斷成立”的質疑：“顧客要求測試法”的局限
使用“合理原則”判斷壟斷企業的行為構不構成“反競爭行為”存在著一個前提問題，即由誰來做出判斷。傳統的反壟斷法理論認為，由于壟斷行為最終損害的是廣大消費者的利益，所以應該依消費者的判斷來決定該行為是否構成“反競爭”。這一觀點在司法上集中體現為美國法院對搭售行為進行判斷時使用的“顧客要求測試法”(Consumer Demand Test)上。
顧客要求測試法是美國法官Jefferson Parish在1984年審理一起搭售案件時發明的，與同時提出的“商業慣例間接判斷法”(Indirect Industry Custom)，總稱為“獨立商品調查法”(Separate-prodcts Inquiry)。
“顧客要求測試法”和“商業慣例間接判斷法”的核心在于消費者的判斷，實質是法院放棄直接對搭售行為進行價值判斷，而把這一權力交給了普通消費者。
但是，這種方法在知識經濟時代卻顯示出其局限性。在工業時代，商品本身的技術并不復雜，廣大消費者憑著常識和經驗在日常使用過程中就可以大致對其優劣做出判斷。然而，在技術發達的今天，消費者已無法全面評估該產品的技術進步水平。因此，當微軟案中杰克遜法官又用“顧客要求測試法”來判定微軟對IE和windows的捆綁是“反競爭行為”時，微軟提出了這種捆綁可以帶來的諸多技術好處，并聲稱這些好處不僅普通消費者不能理解，連反壟斷的法官、學者、政府官員也都不可能全面了解，所以，企業有開發和改進自己產品的自由，這種開發和改進應該由技術人員決定而不是由官員、立法者來干涉。在這里，微軟提出了一個“技術精英”判斷的角度，上訴法院對此予以了謹慎的認可。但這并不意味著在知識經濟時代，“顧客要求測試法”已經被棄用，在可預見的將來，“顧客”與“技術精英”的視角之爭還將持續下去，共同決定“反競爭行為”的成立與否。
(四)壟斷制裁手段的松動：“行為主義的興起”
在對違反了謝爾曼法的企業如何進行懲罰，以防止其繼續濫用市場壟斷力的問題上，世界反壟斷法一般有兩種做法：“結構主義”和“行為主義”，前者往往采取切割、解散企業的嚴厲措施，從根本上改變市場結構，恢復競爭秩序；而后者則較為溫和，不主張從結構上打破違法企業，而采取責令其停止違法行為和損害賠償的方法。在“微軟壟斷案”中，一審法官提出的肢解方案就是典型的“結構主義”，而原被告在2001年達成的臨時性協議則主要對微軟進行“行為規制”。該項協議反映和契合了美國上世紀末本世紀初重兼并輕壟斷的社會發展趨勢，其中更透視出了知識經濟時代企業生存的法則。
首先，知識經濟的生命力在于技術的創新，而一種新技術的出現不僅要花費巨額的研究經費，而且要冒著很大的失敗風險，因此，企業之間共同開發，互相享用對方的已有技術，分擔研究開發失敗的危險，共同開發市場，就成為很正常的事。這些行為的結果就是兩個具有互補性質的企業連成一體，最近惠普收購康柏就是一個典型的例子。
第二，傳統壟斷法關于壟斷企業一定會限產提價，謀取超額利潤的論斷也不適用于知識經濟。因為在新經濟下，企業的成本主要是開發成本而非生產成本。一個企業開發一項產品費時費力，但一旦將其投入生產之后，重復生產的成本是很低的。因此，企業會追求生產規模，盡量擴大產量以求降低每個產品的邊際成本。這種對生產規模與市場份額的追求一方面打破了傳統理論關于“限產提價”的論斷，另一方面也加劇了企業規模的擴大。
第三，知識經濟又是開放的經濟，全世界的企業都在一個平臺上競爭。國際經濟競爭的日益激烈使越來越多的企業認識到，只有做大企業規模，才能有足夠的資金和吸引高級人才進行新產品的開發與研制。以微軟為例，該公司為了與網景公司爭奪瀏覽器市場，集中全公司的人力物力，不到兩年的時間就開發出自己的IE瀏覽器，其功能甚至優于網景公司的Navigator。對國家而言，只有保持自己企業的規模與力量，才能保持在世界上的競爭力，才能構成一個強大的國家。正是基于這一理由，80%以上的美國人都不主張拆分微軟，在他們看來，微軟是美國科技與經濟的旗艦，是美國的驕傲。
可見，在知識經濟時代，“結構主義”式的拆分應當慎用，微軟案針對“平臺式”壟斷的特點，提出了“行為主義”的反壟斷新思路：將已形成的壟斷平臺向所有的競爭者開放。
“平臺式”壟斷一般出現在自然壟斷領域，在微軟一案中，由于該公司的windows是一種操作系統軟件，消費者通過windows使用其它應用軟件，而應用程序開發商則將自己開發的程序固定在windows上才能使用。這種互動的過程使得windows成為一個平臺，從而具有了與電網、電信網相同的自然壟斷特征。在該案的二審中，法官認為，鑒于以上特征，市面上只有一個操作系統有利于統一標準，節約資源。如果有多個操作系統共存反倒會使顧客與應用程序開發商無所適從。因此，將已有平臺打破并不是最好的選擇。為了防止微軟利用其壟斷平臺的地位威脅其它軟件開發商，正確的方法應當是迫使微軟公平地向各軟件開發商提供應用程序接口(AIDI)，使得各種軟件開發商開發的軟件都可以在windows上使用?？梢?，通過對微軟行為的規制，一方面保留了windows的平臺，同時又可以防止微軟利用這一平臺進行反競爭行為，可謂面面俱到。
三、“微軟壟斷案”對我國反壟斷的啟示
從宏觀上看，世界反壟斷法潮流是趨向于更靈活，更有彈性。我國反壟斷立法應當針對不同壟斷形態采用不同對策。首先，對于國內尚處于自然競爭階段的各種行業，我國的反壟斷法不宜采用“結構主義”的規制手段，而應當靈活運用“合理原則”對個案進行具體的判斷，通過對其反競爭行為的規制，維護市場的有效競爭。第二，我國的反壟斷法應擔負起抵制外國壟斷勢力的重任。在我國加入WTO后，跨國公司很容易利用它們的先進技術，以保護知識產權的名義，在我國市場上取得壟斷地位，我國應防止這種知識產權的不正當濫用，保護民族工業。從國外立法經驗來看，對知識產權濫用的限制主要通過反壟斷法來完成。第三，對行政壟斷，應區別對待行政性經濟壟斷和自然壟斷。對于前者，必須明令禁止；對于后者，本質上是一個“平臺接入”問題，“分離平臺，公平進入”的思路同樣可以用于我國公共行業的改革。以電力部門為例，在發、送、配、售四個環節中，只有輸電線真正屬于自然壟斷的平臺，應把壟斷嚴格限制在輸電網上，其他環節都開放，由不同的經營者競爭；同時，對網的管理要嚴格規制，要
求該電網向所有競爭者平等開放。該思路也適用于電信基干網與電信營業商的分離，電信與廣電的對等接入不僅是可能的，也是必要的。
在反壟斷法的具體制度研究上，我們可以借鑒“微軟案”中反映出的一些新動向，結合我國實際，實行一定程度的“超前立法”。
知識經濟對反壟斷法的具體制度以及條文在司法中的應用都提出了新課題。“微軟壟斷案”集中體現了知識經濟在“相關市場”、“壟斷力”的認定，“反競爭行為”的判斷主體和標準以及對壟斷者處罰的力度等方面對傳統反壟斷理念的沖擊，研究與借鑒這些經驗，無疑對我國正在制定的反壟斷法是有利的。
比如確定“壟斷力”的問題，微軟案反映了知識經濟時代單憑“市場份額”已不足以判斷“壟斷力”的存在，“進入壁壘”、“替代商品”的重要性正在上升，成為法官做出判斷的重要依據。然而，我國目前對此問題的討論似乎仍把注意力集中在對市場份額的劃定上?！吨腥A人民共和國反壟斷法大綱》(1998年9月稿)中規定：“判斷有無壟斷力的依據是一個經營者就某種特定商品的市場占有率達到50%以上；兩個經營者就某種特定商品的市場占有率達到60%以上；三個經營者就某種特定商品的市場占有率達到75%以上的。”單看市場占有率可能會誤導法官對市場的判斷，特別是對不斷有新競爭者加入的市場。在中國這樣一個成文法國家，立法者應當在反壟斷法條文中明確指出市場份額之外其他判斷依據的重要性，尤其是新競爭者進入市場的障礙與市場上替代商品的情況。
又如對“反競爭行為”的認定，現行《反不正當競爭法》只規定了11種反競爭行為且沒有兜底條款，這使得現實中一些反競爭行為無從規制。微軟案反映出的知識經濟時代“合理原則”適用范圍的擴大和反壟斷專業化、復雜化的趨勢都要求我國的反壟斷法在界定“反競爭行為”時采用“列舉 + 概括”的方法，加入兜底條款，使法官可以具體判斷一個企業的行為是否對競爭產生了實質影響。上述《中華人民共和國反壟斷法大綱》在9條列舉了集中典型的反競爭行為之后也補充規定：“(五)其他有可能對競爭構成實質性限制或明顯損害消費者的行為(也是反競爭行為)”。
以上立法的抽象化無疑給司法階段提出了很高的要求：法官可以也必須根據具體案情在立法的尺度內獨立判斷一個企業行為的合法與否。這又涉及到已被反復討論的自由裁量問題。有學者提出根據反壟斷法所特有的不確定性，在這一領域應當重視判例對司法經驗的積累作用，實行有限的判例有效。這確實是一個很有見地的觀點。[11]
當前，知識經濟時代才剛剛開始，其帶來的影響正在慢慢凸現，社會各方面都會因此發生變化，法律如是，反壟斷法也如是。正視這種變化，主動適應這種變化，調整反壟斷的理念、目標和手段，在保護與促進知識經濟的同時維護社會公正，消除其帶來的不利影響，無疑是“微軟壟斷案”帶給我們的最大啟示。
【參考文獻】
[1]曹士兵.反壟斷研究[M].北京：法律出版社，1996.117.
[2]CONCLUSIONS OF LAW第一部分第二節，49.
[3]United States Court of Appeals FOR THE DISTRICT OF COLUMBIA CIRCUIT，第三部分，49.
[4]CONCLUSIONS OF LAW第二部分第一節，20.
[5]FINDINGS OF FACT，第七部分.
[6]United States Court of Appeals FOR THE DISTRICT OF COLUMBIA CIRCUIT，第四部分第二節，69.
[7]高菲.論美國反托拉斯法及其域外適用[M].廣州：中山大學出版社，1993.88.
[8]Bill Gates,compete,don't delete,stevenxue.com/ref 29.htm.
[9]United States Court of Appeals FOR THE DISTRICT OF COLUMBIA CIRCUIT，第二部分第一節，17.
【關 鍵 詞】網絡專利 計算機軟件專利 商業方法軟件專利
網絡專利，指針對網絡技術和產品而申請的專利，通常，所有與網絡尤其是互聯網相關的技術獲得的專利都可以稱為網絡專利，比如即時通信、電子郵件、數據傳輸、下載（P2P）、網絡音視頻、網絡存儲、網絡游戲、社區、電子商務、網絡支付和網絡安全等技術[1]。實踐中，網絡專利通常表現為軟件專利與商業方法軟件專利兩類。
一、計算機軟件專利
（一）美國計算機軟件的專利保護
美國對于計算機軟件的保護，經歷了一個從爭議、完全拒絕、開始放寬到開放保護的過程。20世紀60年代，軟件產業最先在美國興起，在產業經濟的帶動下，與之配套的與計算機軟件相關的專利權保護措施的討論也率先在美國開展，經過起步、發展與完善，美國對于網絡專利的保護已處于世界領先水平，其對于網絡專利認定態度的立法轉變是通過系列判例體現的。美國最高法院針對計算機軟件可否作為專利保護的問題所作出的第一個判決是戈特斯喬克訴本森（Gottschalk v.Benson）案，1952年的美國專利法第101條規定，“任何人發明或發現任何新穎和實用的工序、機器、產品，或合成物，或任何上述各項新穎和實用的改進，符合本法規定之條件與規定，均可取得專利權。”[2]本案爭議焦點在于計算機程序發明是否屬“工序”，USPTO認為，計算機軟件屬于純粹的數學算法而將其明確排除在專利主題之外。在隨后的帕克訴弗盧克（Parker v.Flook）案中，最高法院將問題焦點從“算法”或“數學公式”轉向“數學公式的新穎特征”[3]，認可給予某些具有新穎和實用特征的計算機程序發明以專利保護，計算機軟件自此不再一概被排除在專利主題之外。在80年代初期的戴蒙德訴迪(Dimond v.Diehr)案中，確立了整體判斷原則，認為作為整體的計算機程序可作為“工序”取得專利權，不能以機器設備或工藝流程含有計算機軟件為由否認其可專利性，若其作為整體能夠產生專利法要求的功能則可被認定為專利主題。同一時期，通過本文對美國網絡專利保護狀況的梳理還提出“兩步測試法”來判斷軟件的可專利性。至此，美國專利法為計算機軟件正式開啟了專利之門。20世紀90年代以來，美國對于計算機軟件專利認定進一步放開，并于1996年頒布《計算機相關發明的審查指南》，USPTO認為，包含于軟件中的數字算法雖然是一種“抽象思想”，但如果將這種數學算法應用于生產實踐后能夠產生“有用的、具體的、有形的結果”，該軟件即可成為可專利主題[4]。至此，美國對于計算機軟件專利保護在經歷了一個從傳統否定到開放保護的過程后，計算機軟件的可專利性之爭以軟件本身最終成為專利法項下具有可專利性的法定主題之一的結論終場。
（二）中國計算機軟件的專利保護
在我國作為大陸法系國家，不同時期的計算機軟件的可專利性，均反映在我國的《專利法》與《專利審查指南》之中?！秾＠麑彶橹改?980》中規定了3種可獲專利的計算機軟件，但其認定條件之苛刻使符合條件者寥寥無幾，可以說，在1993年《專利法》之前，計算機軟件在中國不具有可專利性?！秾＠麑彶橹改?993》將計算機軟件的專利授予條件大大放寬，其借鑒了美國的整體判斷原則，明確了計算機軟件與硬件相結合的可專利性，同時借鑒了美國的“兩步測試法”，在肯定其是具有“技術效果”的“技術方案”后，再對其新穎性、創造性、實用性加以要求。《專利審查指南2010》規定，“涉及計算機程序的發明專利申請只有構成技術方案才是專利保護的客體。如果涉及計算機程序的發明專利申請的解決方案執行計算機程序的目的是解決技術問題，在計算機上運行計算機程序從而對外部或內部對象進行控制或處理所反映的是遵循自然規律的技術手段，并且由此獲得符合自然規律的技術效果，則這種解決方案屬于專利保護的客體?！盵5]可見，目前我國對于計算機軟件專利的認定標準關鍵在于其是否具有技術特征，可表述為：是否是為解決技術問題而利用技術手段，并獲得技術效果。從以上規定來看，我國對于計算機軟件專利審查標準雖然逐漸有所放寬，但立場較美國仍屬保守。
二、商業方法軟件專利
（一）美國商業方法軟件的專利保護
商業方法軟件是通過網絡實現的，以軟件形式表現的，由特定裝置、特定應用軟件和已有商業方法組合而成的用于管理或銷售的技術方案。美國的商業方法軟件經歷了從拒絕專利保護到開放保護直至限制保護的三個時期。20世紀初的Checking Co.v.Lorrain Co.案確立了“商業方法除外原則”，否認了商業方法軟件的可專利性。1994年的審查指南也明確將商業方法軟件排除在專利主題之外。1998年的州街道銀行與信托公司訴簽記金融集團（State Street Bank & Trust Co.v.Signature Financial Group Inc.）案開啟了美國商業方法軟件專利保護之門，認為其只要能產生“有用的、具體的、有形的”結果，即可成為專利主題，此案中聯邦巡回上訴法院否定了“商業方法除外原則”，并強調了商業方法軟件的實用性特征在專利審核中的首要地位。1999年的AT&T Co.v.Excel Co.案中，聯邦巡回上訴法院僅將實用性視為專利審查標準的做法引發了商業方法軟件專利申請和授權的泛濫，導致大量“垃圾專利”的產生。直至2008年的比爾斯基（In re Bilski）案，CAFA以最高法院的“裝置或轉換測試法”代替“有用、具體和有形的結果”標準，提高了專利授權門檻，將純粹的商業方法排除在專利主題之外，此后，美國對商業方法軟件專利秉持限制保護的審慎態度。
（二）中國商業方法軟件的專利保護
我國對于商業方法軟件專利的保護是一個從完全排除到有限保護的過程。《專利法》第二十五條將“智力活動的規則和方法”排除在專利保護范圍之外，這一階段對于商業方法軟件專利保護的歧視，源于中國軟件產業的薄弱,電子商務也尚也處于起步階段。在《專利審查指南2010》中，態度將逐漸放寬，明確了商業方法與技術的組合才是可授予專利的標的，同時表明，純粹的商業方法描述是不可以被授予專利的。其認為商業方法能夠被認為是一種技術方案是因為計算機軟件賦予了商業方法以技術性。這就使其區別于純粹的商業方法,突破了其屬于智力活動的規則和方法的觀念。至此，中國商業方法軟件專利開啟了限制性保護階段。
三、中美網絡專利比較之綜述
通過上文對美國網絡專利保護狀況的梳理，我們可以看到，美國對于網絡專利的保護已經過了從排除到開放的發展過程，并呈現放寬趨勢，其關注焦點已從計算機軟件和商業方法軟件的可專利性的爭論轉移到具體的技術性審查標準的設定。我國軟件產業興起較晚，對網絡專利保護的研究也剛剛起步，相對于美國較為完善的網絡專利保護的司法判例，我國相關立法尚不完備，部分規定仍存空白，對于網絡專利的爭議也僅停留在對客體保護的合理范圍的認定層面，而與實際操作相關的技術審查標準尚不明確。我國現階段應轉移重心于網絡專利實質性審查標準的技術認定的問題上。盡快制定出合理可行的網絡專利審查標準，逐漸放寬對網絡專利的保護，逐步完善我國網絡專利立法，才是我國在世界網絡專利戰中增強競爭實力的可行之道。但同時，鑒于美國因專利門檻的突然降低所帶來的專利泛濫的負面后果，我們也應引以為鑒，立足于我國產業發展情況，對我國網絡專利的授予施加較為嚴格的限制性條件，秉持更為穩健的專利政策，平衡個人利益、公共利益與國家利益。
參考文獻:
[1]尹訓寧.互聯網企業加速網絡專利“圈地”[N].中國知識產權報,2008-8-3,第九版.
[2]美國專利法第101條
[3]張乃根.美國專利法:判例與分析[M].上海:上海交通大學出版社,2010.
