時間：2022-11-09 07:31:27
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論文關鍵詞：戶籍法律制度；存在問題；解決對策
一、對戶籍法律制度的定位
戶籍法律制度所應具有的功能和要實現的立法目標主要有兩個方面：
(一)確認主體身份，為主體行使權利和履行義務提供便利
在一個國家，一個人要想依法行使權利和履行義務，不管是公法上的權利和義務，還是私法上的權利和義務，他必須首先成為一個法律主體，享有依法從事法律行為、行使權利和承擔義務的資格。這在客觀上要求有一個確認每一個人的主體資格的法律制度，戶籍法律制度便由此產生。我國稱之為戶籍登記，國外多稱之為“民事登記”、“生命登記”或“人事登記”。登記的主要內容有人口的出生、死亡、遷移、婚姻、認領、收養、失蹤等變動情況。各類項目登記的具體內容主要包括主體的姓名、性別、出生日期、身份編號、住所地址、家庭成員姓名及與戶主關系、文化程度、職業、民族、國籍、等，對出生、認領、收養事項，還要分別登記當事人的父母姓名、年齡、職業、教育程度、家庭收入等項。上述內容是每一個人依法行使權利和履行義務的可靠依據。比如，出生登記確認了人的出生事實、出生時問和出生地點，這為界定行為人的權利能力、行為能力與責任能力，認定主體的各項民事權利和義務，確定民事訴訟管轄地區以及認定公民的就業與服兵役年齡、選舉與被選舉權、受教育的權利和義務以及簽發護照等提供了重要的法律依據；死亡登記確認了人的死亡事實、死亡時問和死亡地點，這為處理與死者有關系的各種法律關系提供了法律支持；遷移登記確認了居民的常住地，為認定公民參加選舉和依法納稅提供了法律依據；婚姻登記確認了行為人的婚姻事實，為處理家庭成員之間的權利義務關系提供了法律依據。由此看出，戶籍法律制度從本質上講是一個技術性的法律制度，它只是對發生的客觀事實進行相應的記錄，為行為人各項權利的實現和義務的履行提供依據和保障。
(二)提供人口信息，為政府和社會服務
作為現代市場經濟國家的政府，無論是進行行政管理還是經濟管理，都必須統籌考慮國家的經濟、文化、國防建設以及社會治安管理等一系列問題，其中包括人口情況這一重要因素。
戶籍法律制度除了為公民的各項權利和義務的實現提供便利外，還為政府各個部門和相關的社會公共服務機構的行政管理和經濟管理活動提供準確的人口信息，使其對所轄區域的人口數量和構成情況了如指掌，進而進行科學的管理決策，以實現依法行政和依法管理經濟的目的。例如，建設部門要制定基礎設施建設規劃。文教部門要設置相應的服務機構，社會保障部門要確認服務對象，公安部門要及時了解偵查對象身份，統計部門要人口遷移信息等，這些都離不開相應人口信息的支持。另外，戶籍法律制度對于從事經營活動的企業以及一般的個人也具有重要的作用。例如，對于一個公司而言，要提供適銷對路的產品和服務，就必須對有關地域的人口情況作重點考慮；它在招聘公司員工的時候，要想對應聘人員的情況有所了解，戶籍登記信息就成為很重要的一個選擇。而對于普通個人來說，在與他人進行法律行為時，需要了解對方的必要情況，那么具有公信力的戶籍登記信息就成為獲取相關信息的有效途徑。
通過上述分析，我們可以得出結論：確認公民身份，為公民行使權利義務提供便利和為政府與社會各界提供人口信息服務，是戶籍法律制度的功能和立法目標所在，是戶籍法律制度本身所應該發揮的作用和存在的價值，它是一個對主體各項權利的實現和對主體進行必要管理的一個必要的“技術性”的法律制度。它的本質應該是中性的，而不應該是一種限制主體行為的工具和手段。
二、我國戶籍法律制度存在的主要問題
(一)對我國戶籍法律制度的簡要分析
在我國，戶籍法律制度是政府對所轄民戶的基本狀況進行登記并進行管理的一項法律制度。我國現行戶籍法律制度的依據是戶口登記條例及有關戶籍政策，其基本內容是把人口劃分成為城鎮戶口和農村戶口兩大主要戶口類型，并據以實行相應的社會福利待遇。由于我國現行的戶籍法律制度是在特定的歷史背景下產生的，因此，與其他國家的戶籍法律制度相比有很多極具特色的內容。
第一，在功能和立法目標上，我國的戶籍法律制度承載了多重功能，具有多重立法目標。即，既要證明主體身份和提供人口信息，又要控制人口流動、維護社會治安，以及為利益和資源的分配提供依據；而一般的戶籍法律制度只有證明主體身份和提供人口信息的功能和立法目標。
第二，在指導思想上，我國的戶籍法律制度以“控制”為指導“；而非以“服務”為指導。
第三，在具體的制度構建上，我國的戶籍法律制度不僅是一個單純的“技術性”的法律制度，而且成為直接進行權利和義務配置的法律制度，對每一個現實的行為主體的利益產生了直接的作用；而一般的戶籍法律制度由于是一個單純的“技術性”的法律制度，具有中立性，則不會對行為人的權利和義務產生直接的作用。
(二)我國戶籍法律制度存在的主要問題
1．對戶籍法律制度的定位。隨著我國改革開放的不斷深入，在特定歷史條件下產生的戶籍法律制度所具有的問題日益凸顯，究其原因，首先是由于我國過去對戶籍法律制度的定位已經不能符合新時期社會發展的要求。一方面，這一法律制度和其他法律制度相結合，過多地承載了原本不應該由它擔負的功能，使戶籍法律制度本應該是一個不直接對人的權利和義務發揮直接調整作用的技術性法律，成為了一個確定人的身份，進而對人的權利和義務直接進行調整，對人與人之間的利益關系直接進行配置的制度；另一方面，由于我國現行的戶籍法律制度存在諸多問題，使得根據現行戶籍法律制度所獲取的人口信息存在失真問題，這樣就使其很難為政府的管理和決策提供強有力的支持，進而使得戶籍法律制度本來應該具有的功能，受到了嚴重的削弱。
2．戶籍法律制度的指導思想和價值取向。由于對戶籍法律制度的定位存在問題，因此，在指導整個戶籍法律制度構建的指導思想和價值取向上也自然會產生問題。我國現行的戶籍法律制度是以“控制”為指導思想，以“城鎮化”為價值取向的，這在特定的歷史條件下確實發揮了一定的作用，但是今天，這一制度的局限性也進一步暴露了出來。在我國，公民的平等身份和遷徙自由還沒有完全實現，并且在此基礎上產生了其他更多的問題，這些都阻礙了改革開放的進一步深化。
3．戶籍法律制度具體制度的構建。從“法治”的視野對戶籍法律制度進行審視，我國的戶籍法律制度在具體的制度層面也存在不少問題，其中最主要、最突出的就是沒有依法保護憲法賦予公民的平等權和遷徙自由這樣的基本權利，從而使戶籍法律制度的本來面目發生了異化。
三、改革和完善我國的戶籍法律制度
(一)對戶籍法律制度進行準確定位
發揮戶籍法律制度的應有作用，首先就要對其進行準確的定位。戶籍法律制度改革應該從還原其本來面目著手進行，要把強加在其身上的多余功能剝離出來，對其本應具有的功能進行強化，使其真正成為便利行為人行使權利和履行義務，以及為政府和社會提供人口信息的法律制度。
(二)樹立科學的指導思想和價值取向
實踐證明，在不同的指導思想和價值取向下，立法者會進行不同的制度構建，從而會對每一個行為主體的權利和義務產生迥然不同的結果。因此，在探討如何構建我國新形勢下的戶籍法律制度時，首先要解決的就是有關指導思想和價值取向的問題，這是我們構建整個戶籍法律制度的先決性問題，會對整個制度構建和現實結果產生決定性的作用。新形勢下的戶籍法律制度應該以“服務”作為指導思想，將“實現公民的平等權和公民的遷徙自由”作為改革的價值取向，以“服務”和“實現平等和自由遷徙”作為出發點和歸宿來構建我國的戶籍法律制度。
(三)構建適應新形勢的戶籍法律制度
實現戶籍法律制度的立法目標，發揮它的功能，更為關鍵的是具體的法律制度的構建。只有通過詳盡而完備的法律規定來為行為主體的權利實現和義務履行提供切實的制度支持和保障，才能實現戶籍法律制度的立法目標。
1．修改憲法，明確規定公民可以自由遷徙。公民可以自由遷徙是公民基本權利的重要內容之一，但我國憲法并沒有明文規定公民可以自由遷徙，而實際上我國公民的遷徙自由是受到一定的限制的。因此，為了保護公民的遷徙自由權，應該盡快在憲法中將公民的遷徙自由予以明確規定，從而為公民實現遷徙自由提供根本法的制度保障。
[關鍵詞]技術措施；沖突；利益平衡
網絡技術的發展給版權人的利益構成很大的威脅。在法律滯后，不能及時制裁網絡侵權的情況下，版權人通過開發和設置技術手段以防范非法使用者，這種做法得到法律的認可，即技術措施的法律保護。然而，技術措施是“全有或全無”的工具，包含在作品中的技術措施既可阻止非法的使用，也同樣可以阻止法律所允許的合理使用。因此，技術措施的采用，客觀上將使社會公眾原本享有的合理使用作品的權利受到限制或剝奪。美國自DMCA(1998年《數字千年版權法》)增加了網上侵犯知識產權行為的責任以來，關于禁止規避技術措施的規定一直是引起爭議的焦點。
一、技術措施及其法律保護
技術措施[1]，又被稱為“技術保護”[2]、“技術保護措施”[3]、“版權作品的技術保護措施”[4]、“數字化作品著作權的技術保護措施”[5]等等，譯自“Technolog-icalMeasures”、“CopyrightProtectionSystem”、“TechnologicalProtectionServices(TPS)”①等詞句，實際上就是版權人為了控制作品而設置的保護屏障。廣義的技術措施，是單純在技術層面上所說的技術措施，泛指版權人或相關權利人為保護版權或與版權有關的權利而采取的一切技術手段。狹義的技術措施，或稱法律意義上的技術措施，是指國際法或國內法中規定保護的技術措施。技術措施根據其功能不同，可分為兩大類：一是防御性的技術措施。包括控制訪問(AccessControl)作品的技術措施、控制使用作品的技術措施和控制作品傳播的技術措施。二是反制性的技術措施。包括追蹤、識別作品的技術措施和制裁非法使用的技術措施。
根據《WIPO版權條約》第11條和美國DMCA第1201條的規定，受法律保護的技術措施應當具備一定的條件：(1)只有作者所使用的技術措施才構成條約項下的技術措施。美國DMCA對此作了擴展，將主體規定為版權所有者，把鄰接權主體也包括了進去，由于網絡內容提供商有相當一部分是鄰接權主體，這樣規定可以避免他們采取的技術措施得不到法律保護的尷尬。(2)《WIPO版權條約》規定，采取技術措施須為行使條約或《伯爾尼公約》所規定的權利。然而，美國的DMCA擴大了技術措施保護權利的范圍，對控制訪問作品的技術措施也予以保護。(3)《WIPO版權條約》第11條要求，技術措施是對就其作品進行未經該有關作者許可或未由法律準許的行為加以約束。(4)技術措施須有效。美國DMCA規定，如果某技術措施在通常操作過程中，要求經版權所有者授權以應用某些信息或經過某種過程或處理才能訪問作品，該措施即“有效控制訪問作品”①。
世界知識產權組織互聯網條約給予了技術措施以法律保護②。WIPO的兩個版權條約和美國、歐盟各自的立法，賦予版權人技術措施的權利主要包括：第一、禁止他人規避控制訪問作品的技術措施的權利。版權所有者有權禁止任何人規避其所采取的有效控制對作品進行訪問(access)的技術措施。也就是說，任何人未經版權人授權或法律許可，不得對已編碼的作品進行解碼；對已加密的作品進行解密，或以其他方式回避、越過、排除、化解或削弱技術措施。第二、禁止他人制造、流通規避裝置的權利。版權人有權在法律規定的條件下，禁止任何人制造、進口、向公眾出售、供應或以其他方式買賣主要是為規避技術措施的任何技術、產品、服務、設備、部件或其中的零件。
二、數字環境下技術措施保護的困境
在版權法領域，法律所調整的社會關系主要涉及三方面的利益：作品創作者的利益、作品傳播者的利益和作品使用者的利益，后兩者的利益又可歸結為社會利益?，F代版權法的理念就是作者利益和社會公眾利益的雙重保護。從版權法的整個制度看，利益平衡要求授予的版權不僅僅應當“充分而有效”，而且應當“適度與合理”。隨著技術發展和社會進步，作為版權法基石的利益平衡狀態會產生相應變化。這種變化的一個趨向就是原來的利益格局被打破，致使原有的平衡走向失衡。在數字環境下，技術措施的采用以及由此形成的新型產權關系及其法律保護問題向傳統的版權制度提出了嚴峻挑戰。
(一)與權利用盡的沖突
所謂權利用盡，也稱首次銷售原則(theFirst-saleDoctrine)，是指版權人行使一次即告用盡了有關權利，不能再次行使。這一原則，嚴格地講僅僅適用于經濟權利中的發行權[6]。權利用盡原則在很大程度上是對版權人專有權利的一種限制。它旨在防止版權人限制買主轉讓或者處置作品，同時保護第三方的合法權益。應當注意的是，權利用盡原則僅適用于已被銷售或以其他方式合法轉移所有權的作品，音像制品和計算機軟件除外，且只限于那些獲得了作品所有權的人。但是，版權法引入技術措施保護的規定后，權利用盡原則遭遇了很大挑戰。
以電影業者在DVD中采用的技術措施為例。鑒于互聯網和數字壓縮技術的發展，電影業界為了保護影視作品的版權，在DVD中使用了內容擾亂系統(ContentScramblingSystem，CSS)和區域碼(Region－alCoding)技術。CSS系統將DVD以40位編碼加密，而能夠播放經過CSS加密的DVD的播放器DVDPlayer只能由電影工業聯盟授權的廠家生產。這樣消費者就被限制在特定的播放機上——而不能在其他播放器，如個人電腦上——觀賞DVD。而區域碼技術則把全世界DVD播放區域分為六個區，每一區的DVD光盤與播放設備都有獨立編碼，不同區域的DVD不能兼容。比如美國為第1區，臺灣為第3區，在美國購買的DVD光盤無法在臺灣購買的DVD播放機上放映。可見，CSS技術干擾了DVD業者在市場上自由處置DVD的能力，權利用盡原則受到了技術措施的限制。
圖書館業者也對反規避條款表示了關注。因為反規避條款令版權人始終有能力控制對作品的訪問和復制，這實際上擴展了版權人原本依據權利用盡原則已經用盡了的權利。例如，傳統上圖書館的館際互借存檔和接受捐贈等活動都因此受到了限制。
可見，技術措施的保護對權利用盡原則的影響確實存在。依據傳統的版權法，合法擁有作品的用戶享有很大的自主性：自由地閱讀、欣賞作品；將它借給或者送給朋友；甚至可以轉手賣出。但是，由于技術措施的采用，這一切都受到了限制。
(二)與合理使用的沖突
世界各國在對版權提供保護的同時，大多規定了權利的限制和例外。合理使用，就是各國普遍規定的限制之一。合理使用是對版權利用的特殊情況，它是在法律規定的條件下，不必征得權利人同意又無須向其支付報酬，基于正當目的而使用他人作品的合法的事實行為。
在版權保護方面，法律與技術之間存在著密切的互補關系。當法律的威懾力不足以制止侵權行為時，技術手段就發揮了替代作用。但是，技術措施對于他人的合理使用也造成了不應有的障礙。在數字環境中，合理使用制度由于技術措施的日新月異而正在縮小適用空間。版權人與使用人之間的權利義務關系是此消彼長的，過度的技術保護對使用者來說就是對其權利的限制、義務的附加?！皼]有人反對權利人在自己的私有財產周圍樹立籬笆，但是要是有誰把公有財產據為己有，就不能不受到公眾的反對”[7]。技術措施正是版權人樹立“籬笆”的行為，是版權人的“圈地運動”。過度的技術措施將阻礙技術的進步，形成不合理的信息壟斷，與版權法鼓勵作者創作、促進科學和文化的進步的立法價值大相徑庭。誠然，由于在互聯網上大量低成本、高質量地復制作品變得非常容易，且其復制件能夠很快在互聯網上傳播，版權人的復制權已經越來越難以行使和控制。因此，法律應當加強對版權人復制權的保護，適當擴大復制權的范圍。但網絡要正常運行，往往又不可避免地在其計算機或系統中產生復制，如將這些復制也納入版權人的復制權的范圍中，勢必會損害網絡的發展和網絡信息流通。因此，在擴大網絡環境下復制權的范圍的同時，必須對其網絡環境下復制權進行適當限制，從而為社會公眾的合理使用提供條件。
(三)與個人隱私保護的沖突
對隱私權的保護，是現代社會保障人權、尊重個體自由的標志。數字環境下，個人隱私的保護因技術措施而變得異常脆弱。一方面，技術的發展使收集、獲取個人信息和資料的手段越來越豐富；另一方面，互聯網的廣泛應用使侵權后果可以迅速、大范圍地擴散，很容易造成比傳統環境下更嚴重的損害。由于技術手段本身的兩面性，版權人采取的技術保護措施也并非沒有侵害隱私權之虞，對于那些反制性的技術措施，如具有跟蹤、識別作用的技術手段來說，被控侵犯隱私權的可能性更大。比如，WindowsXP的推出就引發了有關隱私保護的爭論[8]。
WindowsXP操作系統和.Net產品的核心組件——Passport鑒定系統，可以在網上收集消費者的個人信息，并對消費者在互聯網上的活動進行追蹤和監視。美國的電子隱私信息中心(EPIC)和其他一些隱私保護組織據此向美國聯邦貿易委員會提交了一份指控，認為微軟計劃通過它推出的WindowsXP操作系統和.Net產品“不正當和蓄意”獲取消費者的個人信息，并要求聯邦貿易委員會迫使微軟改變它的不合理行為。這些組織認為，盡管微軟在Passport中包括了一些選項，允許用戶對他們的個人信息進行某種程度的控制，但是，這些信息仍然處在微軟的控制之下。這些隱私保護組織要求聯邦貿易委員會對Passport的信息收集機制進行調查，要求微軟修改WindowsXP的注冊程序，清楚地告訴用戶接入互聯網并不一定需要注冊Passport；要求微軟不得在沒有獲得消費者明確同意的情況下，和MSN下屬的網站分享Passport收集的信息；要求微軟在WindowsXP中增加匿名或半匿名技術，允許WindowsXP的用戶輕易使用其它網上支付服務。
(四)與公有領域公有性的沖突
英國1710年頒布的《安娜法》設定了“文學藝術的公有領域”(thepublicdomainforliterature)。一部作品超過了法定的版權保護期，或該作品所在國家、地區未對作品提供版權保護，也未參加國際版權保護公約，該作品就進入了“公有領域”。對于公有領域內的作品，使用者可以不征得版權人同意，也不需支付報酬。伯爾尼公約中，作者享有一生加50年的保護期。歐盟保護期限指令中，作者享有一生加70年的保護期[9]。
技術措施的采用使保護期事實上得到延長，從而使公有領域進一步受到威脅。一部作品超過了版權保護期，版權人不再享有版權，在版權法上它便進入了公有領域，理論上公眾就可以自由使用。但正如學者指出的，“公有領域中的東西不一定都是自由可取”，“使用公有領域中的資源很可能會受到限制”[10]。實際上，由于技術措施的保護依舊存在，公眾無法使用作品，除非對其進行破解，但這又恰恰違反了反規避法律的規定。于是，版權法在這方面陷入了二難的境地。
技術措施對公有領域另一方面的威脅來自于它侵占屬于公有領域的內容的可能性。《WIPO版權條約》第11條將對版權客體的解密行為規定為非法行為，但卻沒有將對不受版權保護的客體的加密行為規定為非法行為。例如，該條款允許數據庫的賣主自由地對一組不受版權保護的數據以一段導言或一個關鍵數碼系統的形式貼上一個版權的標簽，然后把整個數據庫加密，并依據第11條所制定的國內法阻止他人對整個產品解密。因此，只有一種能夠將那些把產品中顯然應當劃分為公有領域的材料予以加密的行為規定為非法行為的措施，才能在版權領域中實現平衡和公正，讓那些受版權保護的內容加密，而讓公有領域的內容向公眾開放[11]。
(五)與公共利益的沖突
公共利益有廣義和狹義之分，對于一個特定社會的政治、文化狀況和所支配的經濟資源來說，公眾利益是社會為所有成員(并非為大多數成員，也非為勢力強大的集團，而是為社會中所有的人)努力爭取的基本目標的集合。狹義的公共利益是指與版權人利益相對的，版權產業商利益之外的使用者利益，即公眾自由使用作品的利益[12]。我國《著作權法》第4條第2款規定，著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律、不得損害公共利益。《計算機軟件保護條例》第9條第3項指出：著作權人以復制、發行等方式行使其著作權中的使用權，以“不損害社會公共利益”為前提。
在數字環境下，版權人的作品往往可以通過網絡廣泛傳播，提供給不特定的多數人使用。版權人的任何舉措都可能對廣大用戶產生影響，其與公共利益之間發生的矛盾沖突不可避免。這在江民公司的“邏輯鎖”案件中得到充分的印證。該案是在我國著作權法和刑法修訂之前發生的一起軟件版權人因采取技術措施不當而受行政處罰的典型案件①，它突出地反映了版權人為維護自身權利采取的技術措施與公共利益之間潛在的矛盾沖突。該案留給人們的思考是：技術措施只能是預防性的，不能以打擊盜版為名，采用攻擊性手段；版權人采取技術措施對付盜版活動的行為必須合法，不能超過法律、法規規定的必要限度。
上述五個方面的沖突是技術措施保護所引發的最主要沖突，隨著技術的進步，這些沖突只會加劇。意識到這一點，我們在具體的制度設計中。就應該對不同利益之間的沖突進行調和，做出取舍。在當前版權人權利范圍高度擴張的背景下，我們應當調整立法以充分關照公眾利益，最終實現版權保護的利益平衡。
三、技術措施保護的價值取向：重申利益平衡機制
版權在本質上是一種私權，代表著私人利益，而信息資源共享則是對公共物品的分享，代表的是公共利益，因此版權法試圖通過對私權的保護最終實現社會的公共利益，實現全社會的信息資源自由流動，充分滿足人們對信息的需求，從而實現信息資源共享。TRIPS協議在前言中承認知識產權為私權，同時承認保護知識產權的諸國內制度中被強調的保護公共利益的目的，包括發展目的與技術目的。在第8條中還規定成員國可以采取必要措施保護公共利益，并防止權利人濫用知識產權。WIPO1996年12月通過WCT和WPPT兩個條約，其目的就是要解決對文學藝術作品的創作和使用以及對表演和唱片的制作和使用有深刻影響的數字技術和網絡環境中有關的版權和鄰接權問題，從而以盡可能有效和統一的方式實現對作者就其文學和藝術作品的權利(表演者和唱片制作者的權利)的保護，并維持作者的權利(表演者和唱片制作者的權利)與廣大公眾的利益尤其是教育、研究和獲得信息的利益之間的平衡。
版權制度中，版權人對作品的專有與社會公眾對信息的合法需求之間的矛盾是構成版權領域私人利益與公共利益沖突的主要原因。如果賦予版權人的權利過大，就會損害公眾接近和利用智力產品的權益，從而使版權制度的根本目的無從實現；如果給予版權人的權利過窄，就會使作品創作的原動力不足，版權制度的目的同樣也不能實現。因此，必須完善以利益平衡機制為基礎和核心的版權立法。這就要求：版權法既要保護作品作者和傳播者的合理權益，以鼓勵作者創作作品、傳播者傳播作品的積極性；也要保證社會公眾能夠盡可能多地利用作品，使全社會能夠共享作者創造的思想文化成果，最終促進社會文明的不斷進步。因此，在擴大對版權保護的同時，保證公眾對信息資源的共享的權利也是至關重要的。在數字環境下，對技術措施的法律保護必須遵循版權法維持利益平衡的基本原則，否則版權法將會降低甚至失去其功效。數字環境的開放性、技術性、虛擬性、交互性、數字化等特征已經在很大程度上改變了版權人、作品傳播者和社會公眾之間的原有的版權利益平衡關系，不利于實現版權法的功能。因此，有必要根據互聯網的特征及其對現行版權限制制度的影響，重申利益平衡機制，重新界定版權人、作品傳播者和社會公眾之間的版權利益關系，以實現上述版權利益關系在數字化環境下的平衡。基于保護消費者的立場，對網絡服務商等技術措施使用者規定相應的義務，以保障網絡用戶即數字媒介消費者的利益，是維護版權利益平衡的重要方面。我國《著作權法》第47條(6)項雖然也增加了保護技術措施的規定，但同時指出“法律另有規定的除外”。這實際上就是為協調技術措施權和權利限制之間的沖突留有的空間。
四、結語
權利作為利益的法律化，是法律設定的在一定范圍內的自由。任何權利都有邊界，這種邊界是權利人與其他任何人利益的分界線或平衡點。在數字環境下，版權法應當著力調整版權人與社會公眾之間的利益關系，既要保障版權人的技術措施權，又要保障社會公眾分享科學文化知識的權利，促進人類文化知識的廣泛傳播與交流。版權法作為各種利益關系的平衡器，合理地構建起版權保護與社會公共利益之間的利益平衡機制，正是其價值核心之所在。
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①TechnologicalProtectionservices的用法意在區別于TechnologicalProtectionSystems。學者認為，后者技術保護系統，重在強調與數字化環境整合及自身相互整合的一系列工具。然而，在一個缺乏有效的內外隔絕手段的開放式信息基礎設施網絡中，這樣的“系統”難以有效地運行。因此，前者“技術保護設施”的用法更合適。每一種“設施”都可以為信息化產品所利用?！霸O施”之間還可以互動。見CommitteeonIntellectualPropertyRightsandtheEmergingInformationInfrastructure,TheDigitalDilemma:IntellectualPropertyintheInformationAge,Washington,DC,NationalAcademyPress,2000,p.153.
①DigitalMillenniumCopyrightAct.Section1201(a)(3)(B).
［關鍵詞］護理記錄；法律問題；對策
隨著社會的發展，法制不斷完善、健全，人們的法律意識也日益增強。新的《醫療事故處罰條例》內容加大了對患者的保護，加重了醫療機構及醫務人員責任。作為高風險職業的醫務人員，更需要認真學習，要知法、懂法，更好地為患者服務。護理記錄是具有法律意義的原始文件依據，特別是涉及到醫療糾紛案件時，它是支持醫院、醫生、護士公正地評價事實的最關鍵的證據，其書寫質量就顯得尤為重要。
1護理記錄中出現的問題
1．1法律意識淡薄法律觀念淡薄，自我保護意識差，虛填觀察結果，從抄護理記錄、護理措施和過程不全［1］。
1．2記錄不及時、欠準確、相符性差病情描述不確切，用詞模棱兩可，使用非醫學術語或語法錯誤。患者的病情變化沒有及時記錄，當病情進一步加重，或者差不多交班時再進行回憶性記錄，容易導致記錄與事實有出入，造成時間上、記錄上的不相符。
1．3記錄涂改多、漏記、字跡潦草某些護理人員為了書面整潔，或補上漏記的資料，不得已使用涂改的手段，另外字跡潦草、不清，一段時間后連記錄者也難以辨認，不利于舉證倒置。
1．4特殊性檢查沒有護理宣教記錄及簽名在給患者進行特殊檢查治療前，尤其是一些有創傷的侵入性檢查前，沒有將檢查的意義、注意事項、可能發生的不良后果、如何配合檢查的方法等知識告訴患者，并請患者或家屬確認簽名。
1．5危重患者沒有時間性記錄在搶救患者過程中，護士往往只顧及執行醫囑而忽視了及時記錄病情的變化。
1．6署名不實護士之間執行醫囑時代簽或隨意簽字。
1．7記錄帶主觀性的描述，缺乏客觀性、連貫性護理記錄只做主觀判斷的描寫，沒有具體的數據顯示。護理記錄僅陳述當班出現的問題及病情變化，采取相應的處理措施后，無追蹤記錄效果；或對上一班提出的護理問題無跟蹤觀察。
2防范對策
2．1加強法律知識學習，提高自我保護意識護理人員學習相關法律知識，特別是對《醫療事故處理條例》、《護士管理辦法》等與護理人員關系密切的法律知識有所了解，使自己成為一個學法、懂法、守法、用法的合格的醫護人員。講述醫療事故爭議與醫療風險的防范知識，不斷增強醫務人員的法制觀念，使醫務人員遵法守法，學會運用法律保護自己。書寫中注意銜接緊密，書寫時如出現錯字、錯句，要用藍黑墨水筆在錯字或錯句下面劃雙線，不得用涂刮、粘貼等方法掩蓋或去除原來的字跡。
2．2提高護理人員自身素質和業務水平，注意專業理論培訓加強學習，嚴格要求自己，練好過硬的技術業務基本功，提高分析問題、解決問題的能力，熟練掌握護理書寫的要求和規范。全面提高自身素質和業務水平，不但充實和更新知識，面對醫療科學的飛速發展，沉著應對新形勢的要求和挑戰
2．3以務實態度書寫護理記錄改變護理書寫模式，讓護士的時間花在觀察病情、分析護理問題上，護理記錄內容應客觀、真實；做了什么就寫什么，最重要的是應根據病情變化及時記錄，將護理程序貫穿于護理工作的始終。徹底讓護士從記錄文件書寫中解脫出來，把時間花在患者身上，使護理服務真正以患者的需要為中心。
2．4加強管理，保證病歷書寫質量實施崗位責任制，職責明確到人。護理部每季度及科護士長每月定期或不定期隨機抽查護理記錄，提出存在的問題，進行討論、交流，不斷提高護理記錄質量。病區護士長每天重點對危重患者記錄及對出院病歷質量嚴格把關，發現問題及時反饋給護理人員，馬上修正，保證護理病歷記錄質量。
2．5加強醫護溝通，做好病歷保管醫護之間加強溝通，團結協作，當護士發現護理記錄與醫生的病情記錄不一致時，應主動找醫生核實，避免醫護記錄的不相符性。病歷集中妥善保管、上鎖，不得擅自涂改、外借。
2．6強化護理人員的證據意識護理記錄具有十分重要的法律效益，全面、準確的護理記錄不僅對患者的利益負責，而且也是保護醫務人員切身利益、解決醫療糾紛的有利依據。每一次護理行為都可能成為一個有利或不利的證據［2］要教育督導護理人員嚴格按照衛生部頒布的《病歷書寫基本規范(試行)》要求，全面、真實、客觀、準確的做好護理記錄。
2．7及時補充護理記錄危重患者護理記錄應記錄患者的主觀(患者主訴)和客觀(護理人員觀察的)資料，患者目前出現的癥狀及異常檢查結果等。經過搶救的患者按時間順序記錄搶救過程中所采取的具體措施。搶救結束后，務必準確記錄停止搶救時間，具體到分鐘。搶救過程中如不能及時完成記錄，應在搶救工作結束后6h內及時書寫并補全護理記錄，并注明補記時間。
2．8履行告知的義務患者同意是醫療護理侵權行為的必要免責條件，是醫療護理行為合法性的前提［3］，所以，護士應將每一項操作的目的、風險因素告知患者和家屬，特殊治療、護理、檢查應征得患者的同意，必要時履行簽字手續，這既是尊重患者的權利，也是護士自我保護的需要。護理措施是記錄針對患者資料按照操作規程所執行的實際護理活動，如護士為患者實施的健康宣教、出院指導等，需要護士認真觀察、及時記錄。
參考文獻：
［1］蘇蘭若．1028份護理記錄中相關法律問題的分析與對策［J］．中華護理雜志，2004，39(9)：687.
1．1法律意識淡薄法律觀念淡薄，自我保護意識差，虛填觀察結果，從抄護理記錄、護理措施和過程不全［1］。
1．2記錄不及時、欠準確、相符性差病情描述不確切，用詞模棱兩可，使用非醫學術語或語法錯誤。患者的病情變化沒有及時記錄，當病情進一步加重，或者差不多交班時再進行回憶性記錄，容易導致記錄與事實有出入，造成時間上、記錄上的不相符。
1．3記錄涂改多、漏記、字跡潦草某些護理人員為了書面整潔，或補上漏記的資料，不得已使用涂改的手段，另外字跡潦草、不清，一段時間后連記錄者也難以辨認，不利于舉證倒置。
1．4特殊性檢查沒有護理宣教記錄及簽名在給患者進行特殊檢查治療前，尤其是一些有創傷的侵入性檢查前，沒有將檢查的意義、注意事項、可能發生的不良后果、如何配合檢查的方法等知識告訴患者，并請患者或家屬確認簽名。
1．5危重患者沒有時間性記錄在搶救患者過程中，護士往往只顧及執行醫囑而忽視了及時記錄病情的變化。
1．6署名不實護士之間執行醫囑時代簽或隨意簽字。
1．7記錄帶主觀性的描述，缺乏客觀性、連貫性護理記錄只做主觀判斷的描寫，沒有具體的數據顯示。護理記錄僅陳述當班出現的問題及病情變化，采取相應的處理措施后，無追蹤記錄效果；或對上一班提出的護理問題無跟蹤觀察。
2防范對策
2．1加強法律知識學習，提高自我保護意識護理人員學習相關法律知識，特別是對《醫療事故處理條例》、《護士管理辦法》等與護理人員關系密切的法律知識有所了解，使自己成為一個學法、懂法、守法、用法的合格的醫護人員。講述醫療事故爭議與醫療風險的防范知識，不斷增強醫務人員的法制觀念，使醫務人員遵法守法，學會運用法律保護自己。書寫中注意銜接緊密，書寫時如出現錯字、錯句，要用藍黑墨水筆在錯字或錯句下面劃雙線，不得用涂刮、粘貼等方法掩蓋或去除原來的字跡。
2．2提高護理人員自身素質和業務水平，注意專業理論培訓加強學習，嚴格要求自己，練好過硬的技術業務基本功，提高分析問題、解決問題的能力，熟練掌握護理書寫的要求和規范。全面提高自身素質和業務水平，不但充實和更新知識，面對醫療科學的飛速發展，沉著應對新形勢的要求和挑戰。
2．3以務實態度書寫護理記錄改變護理書寫模式，讓護士的時間花在觀察病情、分析護理問題上，護理記錄內容應客觀、真實；做了什么就寫什么，最重要的是應根據病情變化及時記錄，將護理程序貫穿于護理工作的始終。徹底讓護士從記錄文件書寫中解脫出來，把時間花在患者身上，使護理服務真正以患者的需要為中心。
2．4加強管理，保證病歷書寫質量實施崗位責任制，職責明確到人。護理部每季度及科護士長每月定期或不定期隨機抽查護理記錄，提出存在的問題，進行討論、交流，不斷提高護理記錄質量。病區護士長每天重點對危重患者記錄及對出院病歷質量嚴格把關，發現問題及時反饋給護理人員，馬上修正，保證護理病歷記錄質量。
2．5加強醫護溝通，做好病歷保管醫護之間加強溝通，團結協作，當護士發現護理記錄與醫生的病情記錄不一致時，應主動找醫生核實，避免醫護記錄的不相符性。病歷集中妥善保管、上鎖，不得擅自涂改、外借。
2．6強化護理人員的證據意識護理記錄具有十分重要的法律效益，全面、準確的護理記錄不僅對患者的利益負責，而且也是保護醫務人員切身利益、解決醫療糾紛的有利依據。每一次護理行為都可能成為一個有利或不利的證據［2］要教育督導護理人員嚴格按照衛生部頒布的《病歷書寫基本規范(試行)》要求，全面、真實、客觀、準確的做好護理記錄。
2．7及時補充護理記錄危重患者護理記錄應記錄患者的主觀(患者主訴)和客觀(護理人員觀察的)資料，患者目前出現的癥狀及異常檢查結果等。經過搶救的患者按時間順序記錄搶救過程中所采取的具體措施。搶救結束后，務必準確記錄停止搶救時間，具體到分鐘。搶救過程中如不能及時完成記錄，應在搶救工作結束后6h內及時書寫并補全護理記錄，并注明補記時間。
2．8履行告知的義務患者同意是醫療護理侵權行為的必要免責條件，是醫療護理行為合法性的前提［3］，所以，護士應將每一項操作的目的、風險因素告知患者和家屬，特殊治療、護理、檢查應征得患者的同意，必要時履行簽字手續，這既是尊重患者的權利，也是護士自我保護的需要。護理措施是記錄針對患者資料按照操作規程所執行的實際護理活動，如護士為患者實施的健康宣教、出院指導等，需要護士認真觀察、及時記錄。
參考文獻：
［1］蘇蘭若．1028份護理記錄中相關法律問題的分析與對策［J］．中華護理雜志，2004，39(9)：687.
［2］張優琴，辛亞娟，錢萍萍，等．舉證責任倒置后護士證據意識狀況調查及分析［J］．中華護理雜志，2004，39(3)：201203.
［3］揚紹珍．護理人員履行告知的義務的探討［J］．中國實用護理雜志，2004,20(1A)：67．
關鍵詞：護理工作；法律問題；對策
在護理實踐中經常潛在一些法律問題，必須清楚認識其重要性，并尋求合理的對策，以促進護理工作的改進與完善。
1 潛在的法律問題歸納
1.1 侵權行為?；颊哂谢謴徒】?、促進健康的權力；臨床癥狀比較輕微的患者有人身自由的權力；各種有創操作及特殊檢查前必須取得病人或家屬的同意簽字后才能執行；所有患者都享有同等的救治權力，不應因患者的地位、經濟等方面的差異而采取不同的護理行為。
1.2 疏忽大意與瀆職。指不專心致志的履行職責，因粗心或遺忘而造成過失。疏忽大意或失職可損害被護理者的生活利益或恢復健康的進程，嚴重的可致殘、致死。前一種是侵權、是疏忽大意，后一種是犯罪、是瀆職罪。
1.3 執行醫囑的合法性。一般情況下護理人員對醫生下達的醫囑應不折不扣的執行，隨意簽改或無故不執行醫囑應被認為是違法行為。但是《護理條例》規定，護理人員若發現醫囑有明顯的錯誤，則有權拒絕執行。只有在搶救或手術過程中，方可執行醫生的口頭醫囑，執行口頭醫囑時，護理人員必須復述一遍，醫生確認無誤后方可執行，執行后護士立即記錄在紙上，搶救或手術完畢請醫生補開醫囑。
1.4 護理記錄中潛在的法律問題。體溫單虛繪生命體征；護理措施、效果評價、巡視病房時間與實際情況不符；護理記錄不及時，做了不記，多做了少記等。
1.5 護生的法律身份。護生是正在學習的護理專業的學生，尚不具備獨立工作的權利。護生進入臨床實習時，應明確自己的法定職責范圍，認真按照護理操作規程去做。
2 法律風險的主要成因
2.1 護理人員方面的因素。
護士未經注冊從事護理工作；責任心差，技術不過硬；護理記錄不規范，如文書記錄不及時，內容不詳細，護理記錄與醫療記錄不吻合，病情描述不確切，用詞模棱兩可，書寫不規范，字跡不清楚，影響記錄效果，病人或家屬簽字不規范等；法制觀念淡漠，自我保護意識差。
2.2 管理方面的因素。管理者缺乏科學的管理知識和經驗，從事行政事務多，抓護理質量時間少；管理制度不完善或已有的制度沒有落到實處；監控管理機制不嚴格，措施不力，把關不嚴；管理者對護士缺乏有效的職業道德教育和法律法規教育；崗位設置欠妥，醫院由于護士編制不夠，超負荷工作，使少數護士身心疲憊，產生厭煩心理，不能按常規完成一些工作。
2.3 患者及家屬方面的因素。某些患者或家屬由于文化水平低，法制觀念淡薄，對護士工作不理解，易出言不遜或有不尊重行為，也可能為達到某種私欲制造糾紛，而將醫院推上法庭；患者或家屬期望值過高；患者的不良心境。
3 避免法律糾紛的對策
3.1 提高法律意識，規范護理行為。護理人員應認真學習有關法律、法規知識，在工作中自覺地用法律法規約束自己的行為，嚴格執行護理操作常規，并不斷學習新知識、新理論、新技術、新方法。
3.2 提高護理記錄書寫質量。有問題隨時記，病情變化隨時記，特殊檢查、治療、用藥及手術前后隨時記；重點記錄客觀事實
，重點記錄護士確實做過的事情；主觀的描述、判斷、結論不能有，自相矛盾的記錄不能有，含糊其詞的記錄不能有。
3.3 創造和諧的工作環境。醫生和護士要互通信息，查缺補漏。只有科室一盤棋，醫護關系和諧，才能降低醫療護理糾紛的發生幾率。
3.4 加強法律學習，提高自我保護意識。護理人員應學習相關法律知識，特別是對《醫療事故處理條例》、《護士管理辦法》等與護理人員關系較密切的法律知識要有所了解。
3.5 強化護理人員的證據意識。規范管理，全面、真實、客觀及準確地做好護理記錄；履行告知義務；醫療用品要符合要求；完好封存現場，重視死亡患者尸體解剖；加強護患溝通，患者滿意度是減少醫療糾紛和投訴的關鍵因素。
3.6 加大質量控制及監督檢查力度。建立和健全護理安全質量管理；重視安全教育，提高全體護理人員的安全意識；增強法制觀念，依法管理；重視專業理論與技能操作的培訓?；加強監督檢查；合理安排護理人力資源。
參考文獻
[1] 王利明，侵權行為法歸責原則研究。北京：中國政法大學出版社，2004，304-328.
一、西沱古鎮的歷史淵源和文物留存
西沱鎮位于重慶市石柱土家族自治縣，三峽庫區中心位置，原名西界沱，古為“巴州之西界”，因地臨長江南岸回水沱而得名。西沱鎮屬巫山大婁山中山區。地勢東南高，西北低，屬亞熱帶欠濕潤季風環流氣候。西沱鎮歷史文化悠久，早在新石器時代，土家族的先祖巴人就在這里繁衍生息。從古至今，西沱就是長江上游重要的深水良港。秦漢時期，川東鹽業興起，西沱成為當時川東南地區繁榮的通商口岸。發生在時期和時期的兩次“川鹽濟楚”運動，使西沱鎮成為鹽運大道的起點和貨物集散地。自古以來，便利的水陸交通，使這里煙火繁盛，生意興隆，史稱“儼然一都邑也”。
“川鹽銷楚”使西沱鎮成為巴鹽古道的起點，一條古鹽道從江邊碼頭沿山脊直上山頂獨門嘴。商賈貨販們在從江邊到山頂的古道兩旁修筑房屋、客?、店偏H⒒峁藎營造了一條垂直于長江、青石階梯街道沿山脊而上的云梯街。在近代，隨著川江航運的發展，西沱鎮逐漸成為渝東地區商賈云集、貨物集散的商業重鎮。
據考古發現，西沱鎮區域分布著觀音寺遺址、沙灣遺址、公龍背遺址等眾多文物遺址。這些文物遺址文化堆積時間跨度久遠，最早可見新石器時代，印證了西沱鎮是古代巴國及巴民族的重要活動地區。三峽水利工程開工后，文物部門對這些文物遺址進行了搶救性發掘工作，出土了大量從新石器時代到漢、唐、宋、清時期的石器、陶器、瓷器、鐵器、陶俑、陶罐、錢幣、土石斧、漢磚等珍貴文物。同時，因為歷史上的幾次大移民，使西沱鎮成為移民匯集的繁榮之地。西沱鎮會館林立，寺院眾多， 主要的有禹王宮（湖廣會館）、萬天宮（江西會館）、張爺廟（四川會館）、紫云宮、南城寺、八角廟等會館和寺廟。
西沱古鎮在建筑布局上依山而建，房屋由明清和民國時期的木質建筑為主，層層疊疊、錯落有致。建筑風格上充分融合了江南徽派“青磚小瓦馬頭墻，回廊掛落花格窗”的文人氣息，也體現了土家建筑“穿逗梁架牛角挑，吊腳絲檐轉角樓”的質樸風格。云梯街的建筑大都是以“前店后堂加花園”形式布局。這種形式布局往往將商鋪作為建筑的主要功能，而將客堂、居住、花園等都建筑在店堂的后部。熊家藥房、熊家宅院、綢緞莊、永成商號、187號民居、鹽鋪、熊福田故居、永茂祥等建筑就是西沱鎮“前店后堂”式建筑的代表，它們記錄著云梯街曾經的商貿繁華，是云梯街歷史文化的重要組成部分。
二、西沱古鎮的保護開發及現狀
1984年和1986年，石柱縣人民政府相繼公布云梯街等寺廟、民居為縣級文物保護單位。1992年四川省人民政府公布西沱鎮為四川省級歷史文化名鎮。2002年重慶市人民政府公布西沱鎮為重慶市級三峽庫區遷建保護傳統風貌鎮。2003年11月國家建設部和國家文物局公布為西沱鎮中國第一批歷史文化名鎮，號稱“中國十大名鎮”。2008年7月，西沱古鎮評為重慶市巴渝新十二景――西沱天街。2009年重慶市人民政府公布西沱云梯街民居建筑群為市級文物保護單位，同年被評為重慶市最具活力小城鎮。
隨著三峽工程的開工建設，分布于長江三峽兩側的大昌鎮、云安鎮、西沱鎮等很多具有傳統風貌的場鎮、碼頭都將被淹沒。為了保護體現古代水上驛站特征的西沱鎮，為了保護“云梯街”原有歷史風貌和古建筑群，重慶市委、市政府、市文物局制定了西沱鎮歷史建筑和文物遷建保護的措施。投入大量的資金，將淹沒區以下的“下鹽店”、“永成商號”、“南北龍眼橋”等歷史文物保護建筑搬遷復建至175米淹沒線以上。云梯街的青石板路部分得以保護，路兩邊的居民樓也得到了修繕，基本恢復了云梯街的歷史風貌。但是衙門路和月臺路兩條車行道將云梯老街分為幾段，街邊新建了許多現代房物建筑，云梯街原有的整體感和有特色的古建筑群不復存在。
現在西沱鎮的古碼頭已經被江水淹沒，西沱鎮傳統街區最熱鬧的部分已不復存在，能體現西沱鎮傳統風貌的只有云梯老街。近幾年由于附近修建高速公路，原有的國道損壞嚴重，不利的交通條件，使得來西沱古鎮旅游觀光的游客稀少。特別是云梯街下段兩邊的商鋪、客棧、茶館都難以經營，現基本處于停業的狀態。淹沒區以下的居民被安置到了云梯街背街的新區，剩下的居民也因傳統場鎮的消失，生活的不便而逐漸減少，云梯街出現了蕭條的景象。雖然古鎮局部得到了很好的保護，但古鎮周圍建設的新區將古鎮團團圍住，古鎮的整體景觀受到了一定程度的破壞?，F在的西沱鎮，雖然在熊家大藥房舊址里面設立了“西沱歷史文
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化展館”，但整個展覽脈絡不清晰，且介紹西沱鎮歷史文化的展覽選在熊家藥房位置不是很恰當，使西沱鎮豐富的文物特色難以展示，從而弱化了西沱鎮應有的、吸引游人的古鎮風貌。
三、西沱古鎮旅游開發及文物保護利用的幾點思考
1.西沱鎮作為巴鹽古道上的商業重鎮，深厚的歷史積淀蘊含著豐富的旅游資源。忠萬高速的通車，使得重慶主城到達西沱鎮的時間將會大大縮短，便利的交通將會給西沱鎮的旅游帶來新的生機。西沱古鎮與江對面的三峽著名景區忠縣石寶寨一江之隔，完全可以設想，努力將西沱古鎮與石寶寨打造成一個由渡船游輪相連接的聯合旅游景區。這樣一來，借力發力，共同做大，互利雙贏，就會收到豐富古鎮旅游內容，增加古鎮吸引力的良好效益。
2.在云梯街上段設置西沱鎮歷史文化綜合陳列館。綜合陳列館可選擇某一原建筑或新建。全面展示西沱鎮的歷史溯源、巴鹽古道、湖廣填四川、三峽移民搬遷、土家文化、民俗風情、地方特產等內容。將原熊家大藥房里的“西沱歷史文化展館”中，除與熊家大藥房相關的內容以外的其他內容，全部移至綜合陳列館展出。
3.在云梯街由上至下設置幾個專題館，如熊家大藥房、同濟鹽店、永成商號等。這幾個專題館之間相互呼應，將西沱鎮打造成一個文化特色鮮明，歷史脈絡清晰，能給游客留下深刻印象的精品旅游文化古鎮。這些專題館，將成為西沱古旅游的亮點。
4.在云梯街上段古鎮入口處和江邊碼頭設置游客接待中心和觀光車。游客可從云梯街上段開始從上至下的游覽，游覽結束后可在江邊碼頭坐船到江對岸參觀石寶寨景區。從石寶寨乘船過來的游客，也可乘觀光車到云梯街上段，或是順老街青石梯拾級而上參觀。
5.云梯街古建筑群是西沱鎮彌足珍貴的文化財富，為了讓觀眾更方便的了解云梯街各古建筑的歷史風貌，應在這些點設置二維碼，介紹相對應的景點。
6.云梯街上段及中段，出現了許多現代樣式的建筑，對云梯老街的整體風格，有一定程度的破壞，這就是文物保護和旅游開發之間矛盾之處。對于文物工作來說，古建筑的保護就是要盡量保持建筑原貌，但旅游開發又會或多或少的破壞這些建筑的外觀和內部結構。建議在古鎮旅游開發的過程中，對不和諧的臨街現代建筑外觀進行改造。按照文物“修舊如舊”的原則，恢復古鎮原有的歷史風貌。但在這些房屋的改造中，不要簡單地模仿其他古鎮的形式，而是要突出西沱鎮特有的徽派建筑與土家吊腳樓相互融合的建筑風格。
7.由于西沱鎮移民搬遷工程和附近高速公路的修建，古鎮周邊的自然環境受到了破壞。在古鎮旅游開發的同時，應加大對周邊自然環境的修復，恢復綠色植物的覆蓋率，改造西沱鎮的整體景觀效果，為古鎮打造一個青山綠水的自然生態環境，這樣能更好的吸引游客前來旅游觀光。
關鍵詞：動物保護;法律地位;法律主體;法律客體
一、動物應有法律地位之辨析
（一）動物是否是道德主體
有學者從動物是道德主體的角度來宣傳因此動物也是法律主體，暫且拋開動物是否是法律主體不談，先分析動物是否是道德主體。人類與動物共同生活在一個生態共同體中，依賴于共同的自然生活環境而生活，而且人類與動物放佛是一種“朋友”的親密關系，我們依賴于動物所帶給我們的感情支撐。但從另一個角度來看我認為動物還是處于人的“監管”之中。對于生活在大自然的野生動物，我們可以拍攝各種紀錄片來觀察它們的生活習性;對于家養的寵物或動物園的動物，它們的一切生活來源基本要依賴于人類，如人類要適時喂給它們食物，要給它們創造一個睡覺休息的地方，人類要給它們必要的行動束縛（如關在籠子里，用繩子拴起來），等等。也就是說由于動物缺少理性與能動性，它無法像人類一樣的遵循社會秩序，無法理解社會的風俗習慣和禁忌，盡管在現實生活中人類常常把它們當做“朋友”“家人”一般的存在，動物在一定程度上仍屬于“工具”，仍屬于道德的客體。
（二）動物是否是法律主體
還有一種論點依1990年新修訂的《德國民法典》第90a條，“動物不是物，他們受特別法的保護”，動物法律地位主體論者由此認為既然動物不是物，那么就說明動物不是客體，所以是法律主體。①首先這種推斷是完全不正確的。由“動物不是物”推斷至“動物不是客體”是不符合邏輯的。其次，德國民法典于第903條又附加了“動物的所有權人行使權利時，應注意有關保護動物的特別規定”，由“所有權人”可以看出，動物仍是受人類的支配的，動物仍處于法律客體的地位。
意思自治是民法的基本理念之一，因此意志自由和理性是成為民事主體的必備要件。動物所具備的的理性是生理理性，即本性。動物的這種本性不能夠在必要的時候約束它們的行為，如一頭暴怒的獅子沖向人類，這時它的本性就是用它的力量和爪牙來對付人類，而如果我們對它說“停止這種行為，因為這即將觸犯法律”，我想即使我們和獅子之間通曉語言，這種勸說也是不會成功的，這是缺乏人類理性下的本性使然。一部分動物法律主體論者認為，既然缺乏一定行為能力的未成年人和精神病人都可以成為主體，那么民事法律主體的范圍也應該擴展到具有一定生理理性的動物上。但未成年人和精神病人這是暫時不具備完全行為能力，隨著年齡的增長和病情的好轉，他們具備法律主體所應具有的理性是可以期待的。而動物和人類在智力等方面有著天然的差別，即使可以通過模仿和訓練讓它們做出一些人類的行為，但讓它們因此達到人類的理性水平是不可能的。關于奴隸和女性在現代成為法律主體的問題，本就是歷史上對于人的基本權利資格認識的狹隘與偏頗之處，不再贅述。而且法律關系的建立旨在實現權利和義務的對等（這種“對等”不等于“平等”），動物受其自身先天特征的限制這種“對等”難以在它們身上實現。所以動物不是法律主體，動物是受人類支配的法律客體。
二、客體條件下對動物的保護
地球是動物和人類共同的家園，保護動物息關人與自然的和諧發展。有一種觀點是建立監督維護制度，如人動物進行維權②。如前所述動物無意志自由和理性，無法表達或我們無法理解它們表達出的想法，所以此類保護實質也是基于人類的意志，無甚大意義。還有一種觀點是在確定動物是物、是法律客體的基礎上建立法律物格制度，即對不同的物進行分類以給予不同層次的保護。③對動物設置高層次的法律物格資格，相應的給予法律上最優的保護。法律是一門必須簡單且精確的學問，動物的種類太多細分下去不僅有各種分類方法的爭議，而且勢必造成法律的紛繁復雜，不利于法律對大眾的指導性?？腕w條件下動物的民法保護，我的觀點如下：
（一）民法理念的更新
首先，從倫理的角度，把絕對化的主體性倫理觀（即所有權人在不違反法律和損害第三人利益的范圍內，可以任意處分和支配其物）折衷為人支配并尊重物。反映到屬于物的范疇的動物中來，人不能單純地支配動物，還有愛護動物的義務。這樣主體之人對于客體之物有了謙抑和容讓的空間，不僅人有尊嚴，物也有了要求人順應其本性給予保護和照顧的獨立價值。④正如徐國棟先生在《綠色民法典草案》中設計了“民事主體負有仁慈對待上述兩類動物（畜養和非畜養的食用動物）的義務”的條款。
其次，在民法總則中增加民事行為必須符合環境保護的條款規定，用立法明確地為民事行為附加環境保護的義務。也正如徐國棟先生在《綠色民法典草案》中第五分編第30條設計的，“權利人在行使其物權時，負有保護環境和節約資源的義務”，剝奪了權利人對環境和資源浪費的自由。
（二）對動物保護進行系統化、法律化
我國目前對于動物保護的規定，也僅有《侵權責任法》第八十四條對飼養人義務的規定，和僅針對瀕臨滅絕的野生動物的《野生動物保護法》，對于動物保護的范圍還急需擴大。如針對近年頻頻發生的虐待動物事件，可制定專門的《禁止虐待動物法》。
同時還應對動物的尊重與保護進行民法“公序良俗”原則的強調?，F在的社會公序良俗原則已經包含一定的動物尊重與保護的概念，從大眾對虐待動物事件的激憤態度中可以看出，強調這一原則來更加提醒、引導大眾，增強動物保護的法律性、系統性。
（三）人的權利的保障
不能過分強調動物保護而使人的權利得以損失。如小白鼠的醫學實驗目前沒有別的更優良的方式可以取代，那么此時它就不應該被法律所禁止。類似這種情況下如果一味強調動物的利益保護，那么對于人類尤其是急需救治的人類，也是一種不公平。
三、總結語
動物是物，屬于民事法律客體，是毋庸置疑的。對這個問題進行理論上的繼續研究對促進生態文明和諧有著重要意義。（作者單位：西南民族大學）
本項目得到西南民族大學研究生創新型科研項目資助，項目編號CX2015SP14.
注解及參考文獻：
[1] 徐昕，論動物法律主體資格的確立――人類中心主義法理念及其消解，北京科技大學學報（社會科學版），2002（01）。
[2] 如徐國棟先生在其“認真透析《綠色民法典草案》中的綠”中指出――在序編的第33條中，把動物分為畜養的食用動物和非畜養的食用動物，把后者確定為“處于人與物之間的生靈，享有一定的由動物保護機構代為行使的權利”。摘自《法商研究》，2003（11）。
