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(2)確定涉外民事訴訟管轄權的原則世界各國確定涉外民事訴訟管轄權,主要是考慮具體案件同本國必須具有某種聯系因素或連結因素。由于各國強調的聯系因素不同,從而形成了不同的確定涉外民事訴訟管轄權的原則。
歸納起來,主要有以下幾種:
①屬地管轄權原則,是指以當事人的住所地、居所地或事物的存在地等作為行使管轄權聯系因素而形成的原則。具體說,在涉外民事訴訟中,訴訟當事人的住所、或其財產、或訴訟標的物、或產生爭執的法律關系或法律事實,如其中有一個因素存在于一國境內或發生于一國境內,該國就取得對該案的司法管轄權。在這個原則中,通常是以被告的住所地為行使管轄權的根據,這就是“以原就被”的原則。
②屬人管轄權原則,是指以當事人的國籍作為行使管轄權聯系因素而形成的原則。目前,大部分實行屬地管轄權原則的國家為了維護本國公民的利益,也開始以屬人原則作為補充:凡當事人的一方或雙方為本國人,其中一方居住在本國國內,本國法院可以藉此主張管轄權;在實行屬人管轄權原則的國家,對于訴訟標的物在本國境內的案件,也開始行使管轄權。
③實際控制管轄權原則,主要是指英、美等國以“實際控制”或稱“有效控制”作為行使管轄權的根據。
我國民事訴訟法規定的涉外民事訴訟管轄權,從立法精神看,基本上采取屬地管轄權原則,并以屬人管轄權和實際控制原則作為補充。例如,民事訴訟法第二百四十三條的規定就體現了屬地管轄權的原則。我國民事訴訟法也借鑒了“實際控制”原則中的合理因素,如爭議的訴訟標的物或者被告可供扣押的財產在我國領域內,我國人民法院可以行使管轄權,它既考慮對物行使管轄權的地域連結因素,又考慮了對該物實際控制的因素。
(3)應訴管轄應訴管轄是指受訴法院對案件不一定有管轄權,但基于被告的應訴而確定了其對案件的管轄。這種管轄的確定原則與國內合同訴訟的管轄確定原則有很大不同。國內合同訴訟的管轄一般是由法律明確規定的,當事人可以選擇確定管轄。但在涉外訴訟中的應訴管轄與選擇管轄不同,在國內訴訟中是不能實行的。應訴管轄的管轄法院不是雙方當事人在訴訟之前確定的,法院的管轄權也不是基于雙方當事人的一致意思表示而取得的,而是一方當事人起訴后,對方當事人以應訴的方式自愿接受受訴法院管轄的制度。雖然應訴管轄不是當事人事先協議確定,也不是法律明文規定的,但是它同樣是以當事人的意志為前提的,這種確定管轄的原則也是國際上公認的,我國民事訴訟法亦對此予以確認。
第二百六十二條根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約,或者按照互惠原則,人民法院和外國法院可以相互請求,代為送達文書、調查取證以及進行其他訴訟行為。
外國法院請求協助的事項有損于中華人民共和國的、安全或者社會公共利益的,人民法院不予執行。
第二百六十三條請求和提供司法協助,應當依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的途徑進行;沒有條約關系的,通過外交途徑進行。
外國駐中華人民共和國的使領館可以向該國公民送達文書和調查取證,但不得違反中華人民共和國的法律,并不得采取強制措施。
除前款規定的情況外,未經中華人民共和國主管機關準許,任何外國機關或者個人不得在中華人民共和國領域內送達文書、調查取證。
第二百六十四條外國法院請求人民法院提供司法協助的請求書及其所附文件,應當附有中文譯本或者國際條約規定的其他文字文本。
人民法院請求外國法院提供司法協助的請求書及其所附文件,應當附有該國文字譯本或者國際條約規定的其他文字文本。
第二百六十五條人民法院提供司法協助,依照中華人民共和國法律規定的程序進行。外國法院請求采用特殊方式的,也可以按照其請求的特殊方式進行,但請求采用的特殊方式不得違反中華人民共和國法律。
第二百六十六條人民法院作出的發生法律效力的判決、裁定、如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內,當事人請求執行的,可以由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行,也可以由人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定,或者按照互惠原則,請求外國法院承認和執行。
中華人民共和國涉外仲裁機構作出的發生法律效力的仲裁裁決,當事人請求執行的,如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內,應當由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行。
第二百六十七條外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定,需要中華人民共和國人民法院承認和執行的,可以由當事人直接向中華人民共和國有管轄權的中級人民法院申請承認和執行,也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定,或者按照互惠原則,請求人民法院承認和執行。
第二百六十八條人民法院對申請或者請求承認和執行的外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定,依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約,或者按照互惠原則進行審查后,認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家、安全、社會公共利益的,裁定承認其效力,需要執行的,發出執行令,依照本法的有關規定執行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家、安全、社會公共利益的,不予承認和執行。
第二十四章一般原則
第二百三十七條在中華人民共和國領域內進行涉外民事訴訟,適用本編規定。本編沒有規定的,適用本法其他有關規定。
第二百三十八條中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的,適用該國際條約的規定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外。
第二百三十九條對享有外交特權與豁免的外國人、外國組織或者國際組織提起的民事訴訟,應當依照中華人民共和國有關法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約規定辦理。
第二百四十條人民法院審理涉外民事案件,應當使用中華人民共和國通用的語言、文字。當事人要求提供翻譯的,可以提供,費用由當事人承擔。
第二百四十一條外國人、無國籍人、外國企業和組織在人民法院、應訴,需要委托律師訴訟的,必須委托中華人民共和國的律師。
第二百四十二條在中華人民共和國領域內沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業和組織委托中華人民共和國律師或者其他人訴訟,從中華人民共和國領域外寄交或者托交的授權委托書,應當經所在國公證機關證明,并經中華人民共和國駐該國使領館認證,或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續后,才具有效力。
第二十五章管轄
第二百四十三條因合同糾紛或者其他財產權益糾紛,對在中華人民共和國領域內沒有住所的被告提起的訴訟,如果合同在中華人民共和國領域內簽訂或者履行,或者訴訟標的物在中華人民共和國領域內,或者被告在中華人民共和國領域內有可供扣押的財產,或者被告在中華人民共和國領域內設有代表機構,可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地、侵權行為地或者代表機構住所地人民法院管轄。
第二百四十四條涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人,可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的,不得違反本法關于級別管轄和專屬管轄的規定。
第二百四十五條涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議,并應訴答辯的,視為承認該人民法院為有管轄權的法院。
第二百四十六條因在中華人民共和國履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛提起的訴訟,由中華人民共和國人民法院管轄。
第二十六章送達、期間
第二百四十七條人民法院對在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人送達訴訟文書,可以采用下列方式:
(一)依照受送達人所在國與中華人民共和國締結或者共同參加的國際條約中規定的方式送達;
(二)通過外交途徑送達;
(三)對具有中華人民共和國國籍的受送達人,可以委托中華人民共和國駐受送達人所在國的使領館代為送達;
(四)向受送達人委托的有權代其接受送達的訴訟人送達;
(五)向受送達人在中華人民共和國領域內設立的代表機構或者有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達;
(六)受送達人所在國的法律允許郵寄送達的,可以郵寄送達。自郵寄之日起滿六個月,送達回證沒有退回,但根據各種情況足以認定已經送達的,期間屆滿之日視為送達;
(七)不能用上述方式送達的,公告送達,自公告之日起滿六個月,即視為送達。
第二百四十八條被告在中華人民共和國領域內沒有住所的,人民法院應當將狀副本送達被告,并通知被告在收到狀副本后三十日內提出答辯狀。被告申請延期的,是否準許,由人民法院決定。
第二百四十九條在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人,不服第一審人民法院判決、裁定的,有權在判決書、裁定書送達之日起三十日內提起上訴。被上訴人在收到上訴狀副本后,應當在三十日內提出答辯狀。當事人不能在法定期間提起上訴或者提出答辯狀,申請延期的,是否準許,由人民法院決定。
第二百五十條人民法院審理涉外民事案件的期間,不受本法第一百三十五條、第一百五十九條規定的限制。
第二十七章財產保全
第二百五十一條當事人依照本法第九十二條的規定可以向人民法院申請財產保全。
利害關系人依照本法第九十三條的規定可以在前向人民法院申請財產保全。
第二百五十二條人民法院裁定準許訴前財產保全后,申請人應當在三十日內提訟。逾期不的,人民法院應當解除財產保全。
第二百五十三條人民法院裁定準許財產保全后,被申請人提供擔保的,人民法院應當解除財產保全。
第二百五十四條申請有錯誤的,申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。
第二百五十五條人民法院決定保全的財產需要監督的,應當通知有關單位負責監督,費用由被申請人承擔。
第二百五十六條人民法院解除保全的命令由執行員執行。
第二十八章仲裁
第二百五十七條涉外經濟貿易、運輸和海事中發生的糾紛,當事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達成書面仲裁協議,提交中華人民共和國涉外仲裁機構或者其他仲裁機構仲裁的,當事人不得向人民法院。
當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的,可以向人民法院。
第二百五十八條當事人申請采取財產保全的,中華人民共和國的涉外仲裁機構應當將當事人的申請,提交被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院裁定。
第二百五十九條經中華人民共和國涉外仲裁機構裁決的,當事人不得向人民法院。一方當事人不履行仲裁裁決的,對方當事人可以向被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院申請執行。
第二百六十條對中華人民共和國涉外仲裁機構作出的裁決,被申請人提出證據證明仲裁裁決有下列情形之一的,經人民法院組成合議庭審查核實,裁定不予執行:
(一)當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的;
(二)被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知,或者由于其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見的;
(三)仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規則不符的;
(四)裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的。
人民法院認定執行該裁決違背社會公共利益的,裁定不予執行。
第二百六十一條仲裁裁決被人民法院裁定不予執行的,當事人可以根據雙方達成的書面仲裁協議重新申請仲裁,也可以向人民法院。
第二十九章司法協助
第二百六十二條根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約,或者按照互惠原則,人民法院和外國法院可以相互請求,代為送達文書、調查取證以及進行其他訴訟行為。
外國法院請求協助的事項有損于中華人民共和國的、安全或者社會公共利益的,人民法院不予執行。
第二百六十三條請求和提供司法協助,應當依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的途徑進行;沒有條約關系的,通過外交途徑進行。
外國駐中華人民共和國的使領館可以向該國公民送達文書和調查取證,但不得違反中華人民共和國的法律,并不得采取強制措施。
除前款規定的情況外,未經中華人民共和國主管機關準許,任何外國機關或者個人不得在中華人民共和國領域內送達文書、調查取證。
第二百六十四條外國法院請求人民法院提供司法協助的請求書及其所附文件,應當附有中文譯本或者國際條約規定的其他文字文本。
人民法院請求外國法院提供司法協助的請求書及其所附文件,應當附有該國文字譯本或者國際條約規定的其他文字文本。
第二百六十五條人民法院提供司法協助,依照中華人民共和國法律規定的程序進行。外國法院請求采用特殊方式的,也可以按照其請求的特殊方式進行,但請求采用的特殊方式不得違反中華人民共和國法律。
第二百六十六條人民法院作出的發生法律效力的判決、裁定、如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內,當事人請求執行的,可以由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行,也可以由人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定,或者按照互惠原則,請求外國法院承認和執行。
中華人民共和國涉外仲裁機構作出的發生法律效力的仲裁裁決,當事人請求執行的,如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內,應當由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行。
第二百六十七條外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定,需要中華人民共和國人民法院承認和執行的,可以由當事人直接向中華人民共和國有管轄權的中級人民法院申請承認和執行,也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定,或者按照互惠原則,請求人民法院承認和執行。
第二百六十八條人民法院對申請或者請求承認和執行的外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定,依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約,或者按照互惠原則進行審查后,認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家、安全、社會公共利益的,裁定承認其效力,需要執行的,發出執行令,依照本法的有關規定執行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家、安全、社會公共利益的,不予承認和執行。
涉外民事訴訟程序的特別規定
304.當事人一方或雙方是外國人、無國籍人、外國企業或組織,或者當事人之間民事法律關系的設立、變更、終止的法律事實發生在外國,或者訴訟標的物在外國的民事案件,為涉外民事案件。
305.依照民事訴訟法第三十四條和第二百四十六條規定,屬于中華人民共和國人民法院專屬管轄的案件,當事人不得用書面協議選擇其他國家法院管轄。但協議選擇仲裁裁決的除外。
306.中華人民共和國人民法院和外國法院都有管轄權的案件,一方當事人向外國法院,而另一方當事人向中華人民共和國人民法院的,人民法院可予受理。判決后,外國法院申請或者當事人請求人民法院承認和執行外國法院對本案作出的判決、裁定的,不予準許;但雙方共同參加或者簽訂的國際條約另有規定的除外。
307.對不在我國領域內居住的被告,經用公告方式送達訴狀或傳喚,公告期滿不應訴,人民法院缺席判決后,仍應將裁判文書依照民事訴訟法第二百四十七條第(七)項的規定公告送達。自公告送達裁判文書滿6個月的次日起,經過30日的上訴期當事人沒有上訴的,一審判決即發生法律效力。
308.涉外民事訴訟中的外籍當事人,可以委托本國人為訴訟人,也可以委托本國律師以非律師身份擔任訴訟人;外國駐華使、領館官員,受本國公民的委托,可以以個人名義擔任訴訟人,但在訴訟中不享有外交特權和豁免權。
309.涉外民事訴訟中,外國駐華使、領館授權其本館官員,在作為當事人的本國國民不在我國領域內的情況下,可以以外交代表身份為其本國國民在我國聘請中國律師或中國公民民事訴訟。
310.涉外民事訴訟中,經調解雙方達成協議,應當制發調解書。當事人要求發給判決書的,可以依協議的內容制作判決書送達當事人。
311.當事人雙方分別居住在我國領域內和領域外,對第一審人民法院判決、裁定的上訴期,居住在我國領域內的為民事訴訟法第一百四十七條所規定的期限;居住在我國領域外的為30日。雙方的上訴期均已屆滿沒有上訴的,第一審人民法院的判決、裁定即發生法律效力。
312.本意見第145條至第148條、第277條、第278條的規定適用于涉外民事訴訟程序。
313.我國涉外仲裁機構作出的仲裁裁決,一方當事人不履行,對方當事人向人民法院申請執行的,應依照民事訴訟法第二十八章的有關規定辦理。
314.申請人向人民法院申請執行我國涉外仲裁機構裁決,須提出書面申請書,并附裁決書正本。如申請人為外國一方當事人,其申請書須用中文本提出。
315.人民法院強制執行涉外仲裁機構的仲裁裁決時,如被執行人申辯有民事訴訟法第二百六十條第一款規定的情形之一的,在其提供了財產擔保后,可以中止執行。人民法院應當對被執行人的申辯進行審查,并根據審查結果裁定不予執行或駁回申辯。
316.涉外經濟合同的解除或者終止,不影響合同中仲裁條款的效力。當事人一方因訂有仲裁條款的涉外經濟合同被解除或者終止向人民法院的,不予受理。
317.依照民事訴訟法第二百五十八條的規定,我國涉外仲裁機構將當事人的財產保全申請提交人民法院裁定的,人民法院可以進行審查,決定是否進行保全。裁定采取保全的,應當責令申請人提供擔保,申請人不提供
擔保的,裁定駁回申請。
318.當事人向中華人民共和國有管轄權的中級人民法院申請承認和執行外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定的,如果該法院所在國與中華人民共和國沒有締結或者共同參加國際條約,也沒有互惠關系的,當事人可以向人民法院,由有管轄權的人民法院作出判決,予以執行。
第二十二章 涉外民事訴訟的特則
第486條 〔適用范圍〕
當事人一方或雙方是外國人、無國籍人、外國企業或組織,或者當事人之間民事法律關系的設立、變更、終止的法律事實發生在外國,或者訴訟標的物在外國的民事案件,為涉外民事案件。
在中華人民共和國領域內進行前款案件的民事訴訟,適用本編規定。本編沒有規定的,適用本法其他規定。
第487條 〔平等與對等原則〕
外國人、無國籍人、外國企業和組織在法院起訴、應訴,同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權利義務。
外國法院對中華人民共和國公民、法人和其他組織的民事訴訟權利加以限制的,中華人民共和國法院對該國公民、企業和組織的民事訴訟權利,實行對等原則。
第488條 〔國際條約的優先適用〕
中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的,適用該國際條約的規定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外。
第489條 〔訴訟人〕
涉外民事訴訟中的外籍當事人,可以委托本國人為訴訟人, 或者委托本國律師以非律師身份擔任訴訟人,也可以委托中國公民為訴訟人;外國駐華使、領館官員,受本國公民的委托,可以以個人名義擔任訴訟人,但在訴訟中不享有外交特權和豁免權。
涉外民事訴訟中,外國駐華使、領館授權其本館官員,在作為當事人的本國國民不在我國領域內的情況下,可以以外交代表身份為其本國國民在我國聘請中國律師或中國公民民事訴訟。
外國人、無國籍人、外國企業和組織在法院起訴、應訴,需要委托律師訴訟的,必須委托中華人民共和國的律師。
第490條 〔委托證明〕
在中華人民共和國領域內沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業和組織委托中華人民共和國律師或者其他人訴訟,從中華人民共和國領域外寄交或者托交的授權委托書,應當經所在國公證機關證明,并經中華人民共和國駐該國使領館認證,或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續后,才具有效力。
第491條 〔外交特權與豁免〕
對享有外交特權與豁免的外國人、外國組織或者國際組織提起的民事訴訟,應當依照中華人民共和國有關法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約規定辦理。
第492條 〔訴訟競合〕
同一案件中華人民共和國法院和外國法院都已受理的,中華人民共和國法院在下列情形下可以根據當事人的申請或者依職權裁定中止或終結本國訴訟的進行:
(一) 在外國法院進行訴訟更為方便的;
(二) 外國法院做出的裁判有可能為本國法院所承認的;
(三) 在外國法院進行訴訟對受害人更為有利的。
對于訴訟競合的案件,中華人民共和國法院和外國法院都做出判決的,外國法院申請或者當事人請求法院承認和執行外國法院對本案做出的裁判的,除雙方共同參加或者簽訂的國際條約另有規定的外,不予準許。
第493條 〔期間〕
在中華人民共和國境內沒有住所的當事人,答辯期與上訴期為30日。
法院審理涉外案件,不受本法所定審理期限的限制。
第494條 〔涉外案件的送達〕
法院對在中華人民共和國領域內沒有住所也沒有法律文書代收人的當事人送達訴訟文書,可以采用下列方式:
(一)依照受送達人所在國與中華人民共和國締結或者共同參加的國際條約中規定的方式送達;
(二)通過外交途徑送達;
(三)對具有中華人民共和國國籍的受送達人,可以委托中華人民共和國駐受送達人所在國的使領館代為送達;
(四)向受送達人委托的有權代其接受送達的訴訟人送達;
(五)向受送達人在中華人民共和國領域內設立的代表機構或者有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達;
(六)受送達人所在國的法律允許郵寄送達的,可以郵寄送達。自郵寄之日起滿六個月,送達回證沒有退回,但根據各種情況足以認定已經送達的,期間屆滿之日視為送達;
第495條 〔司法協助的原則〕
根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約,或者按照互惠原則,法院和外國法院可以相互請求,代為送達文書、調查取證以及進行其他訴訟行為。
外國法院請求協助的事項有損于中華人民共和國的主權、安全或者社會公共利益的,法院不予執行。
第496條 〔申請司法協助的途徑〕
請求和提供司法協助,應當依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的途徑進行;沒有條約關系的,通過外交途徑進行。與我國沒有司法協助協議又無互惠關系的國家的法院,未通過外交途徑,直接請求我國法院司法協助的,我國法院應予退回,并說明理由。
第497條 〔不需要司法協助〕
外國駐中華人民共和國的使領館可以向該國公民送達文書和調查取證,但不得違反中華人民共和國的法律,并不得采取強制措施。
除前款規定的情況外,未經中華人民共和國主管機關準許,任何外國機關或者個人不得在中華人民共和國領域內送達法律文書、調查取證。
第498條 〔請求書〕
外國法院請求中華人民共和國法院提供司法協助的請求書及其所附文件,應當附有中文譯本或者國際條約規定的其他文字文本。
中華人民共和國法院請求外國法院提供司法協助的請求書及其所附文件,應當附有該國文字譯本或者國際條約規定的其他文字文本。
第499條 〔司法協助的方式〕
中華人民共和國法院提供司法協助,依照中華人民共和國法律規定的程序進行。外國法院請求采用特殊方式的,也可以按照其請求的特殊方式進行,但請求采用的特殊方式不得違反中華人民共和國法律。
第500條 〔法律文書在國外的承認和執行〕
中華人民共和國法院作出的發生法律效力的判決、裁定、如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內,當事人請求執行的,可以由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行,也可以由中華人民共和國法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定,或者按照互惠原則,請求外國法院承認和執行。
中華人民共和國涉外仲裁機構作出的發生法律效力的仲裁裁決,當事人請求執行的,如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內,應當由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行。
第501條 〔外國裁判的承認與執行〕
外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定,需要中華人民共和國法院承認和執行的,可以由當事人直接向中華人民共和國有管轄權的中級法院申請承認和執行,也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定,或者按照互惠原則,請求法院承認和執行。
中華人民共和國法院對申請或者請求承認和執行的外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定,依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約,或者按照互惠原則進行審查后,認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的,裁定承認其效力,需要執行的,發出執行令,依照本法的有關規定執行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的,不予承認和執行。
第502條 〔國外仲裁機構裁決的承認與執行〕
國外仲裁機構的裁決,需要中華人民共和國法院承認和執行的,應當由當事人直接向被執行人住所地或者其財產所在地的中級法院申請,中華人民共和國法院應當依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約,或者按照互惠原則辦理。
申請人須提出書面申請書,并附裁決書正本。如申請人為外國一方當事人,其申請書須用中文本提出。
第二十三章 區際民事訴訟的特則
第一節 一般規定
第503條 〔參照適用涉外民事訴訟程序〕
對于涉及中華人民共和國大陸地區當事人與特別行政區以及臺灣地區當事人之間的民事案件,除本編另有規定外,參照適用涉外民事訴訟的規定。
第504條 〔特別行政區、臺灣地區的涉外民事訴訟程序〕
中華人民共和國特別行政區、臺灣地區當事人與外國人相互之間的民事訴訟程序適用特別行政區、臺灣地區的法律規定以及其共同參加的國際條約或者雙邊條約。
第505條 〔區際司法協助〕
大陸地區與特別行政區相互委托送達司法文書、調取證據以及法律文書的相互承認與執行,由最高法院與特別行政區終審法院協商做出安排。
第二節 臺灣地區法律文書的承認
第506條 〔管轄〕
臺灣地區有關法院的民事裁判需要在大陸地區承認的,由申請人住所地、經常居住地或者被執行財產所在地中級法院受理。
第507條 〔申請〕
申請人應提交申請書,并須附有不違反一個中國原則的臺灣地區有關法院民事判決書正本或經證明無誤的副本、證明文件。申請人委托他人申請認可臺灣地區有關法院民事判決的,應當向法院提交由委托人簽名或蓋章并經當地公證機關公證的授權委托書。
第508條 〔申請書的內容〕
前條規定的申請書應記明以下事項:
(一) 申請人姓名、性別、年齡、職業、身份證件號碼、申請時間和住址(申請人為法人或者其他組織的,應記明法人或者其他組織的名稱、地址、法定代表人姓名、職務);
(二) 當事人受傳喚和應訴情況及證明文件;
(三) 請求和理由;
(四) 民事裁判確定的證明;
(五) 其他需要說明的情況。
第509條 〔裁定駁回〕
臺灣地區有關法院的民事判決具有下列情形之一的,裁定不予認可:
(一)申請認可的民事判決的效力未確定的;
(二 )申請認可的民事判決,是在被告缺席又未經合法傳喚或者在被告無訴訟行為能力又未得到適當的情況下作出的;
(三)案件系法院專屬管轄的;
(四)案件的雙方當事人訂有仲裁協議的;
(五)案件系法院已作出判決,或者外國、境外地區法院作出判決或境外仲裁機構作出仲裁裁決已為法院所承認的;
(六)申請認可的民事判決具有違反國家法律的基本原則,或者損害社會公共利益情形的。
第510條 〔裁定承認〕
法院經過審理,對于臺灣地區有關法院的民事判決不具有前條規定的,法院應當裁定予以承認。
法院受理認可臺灣地區有關法院民事判決的申請后,對當事人就同一案件事實起訴的,不予受理
第511條 〔大陸地區未決案件的處理〕
大陸地區法院作出民事判決前,一方當事人申請認可臺灣地區有關法院就同一案件事實作出的判決的,應當中止訴訟,對申請進行審查。經審查,對符合認可條件的申請,予以認可,并終結訴訟;對不符合認可條件的,則恢復訴訟。
第512條 〔提起訴訟〕
對法院不予認可的民事判決,申請人不得再提出申請,但可以就同一案件事實向法院提起訴訟。
案件雖經臺灣地區有關法院判決,但當事人未申請認可,而是就同一案件事實向法院提起訴訟的,應予受理。
一、定性問題
當一個自然人、法人甚至國家或者國際組織向中國法院提起民商事訴訟時,法官面臨的第一個問題便是定性問題,也就是國際私法中所謂識別問題,按我們通俗的理解和叫法,就是給案件定性,亦即給案件確定一個案由。因此,法官首先根據定性將案件正確地歸類到合適的法律領域,從而尋找和適用正確的管轄權規則、沖突法規則和實體法規則。關于案件的定性,對于一個國內民商事案件來說,一般不會發生太大的分歧;但對于一個涉外民商事案件來講,由于案件總是涉及到兩個或兩個以上的法域,而不同法域對同一事實的定性往往不同,用不同法域的法律制度和法律觀念進行定性的結果往往不一樣。從司法實踐來看,絕大多數國家的法院一般適用法院地法定性,我國法院亦是如此;但有些法律行為和事實可能同時符合兩種法律規范的條件,即存在所謂法規競合的情況,常見的有合同與侵權的競合。在這種情況下,原告既可以提起合同之訴,也可以提起侵權之訴,一般情況下,法院應該尊重當事人的選擇,即法官應根據當事人提起的訴因來識別,這也是大多數國家采取的做法。
二、管轄權問題
管理權問題就是我國法院在決定是否受理一起涉外民商事案件時,需要首先解決的問題。其解決的辦法須依照我國民事訴訟法的規定,找出合適的行使管轄權的根據。首先,要根據案件的事實進行定性。根據案件定性所確定的特定法律關系,看我國民事訴訟法的相關規定,是否表明我國法院有權行使管轄權。其次,法院在決定行使管理權時,必須查明沒有排除法院管轄權的情況:①不涉及外國國家或財產,因為國家及其財產享有豁免權。②不涉及外國或國際組織的外交代表,因為外交代表享有特權與豁免。不過,對于外交代表享有的民事管轄豁免,我國《外交特權與豁免條例》第十四條規定了兩個例外:一是外交代表以私人身份進行的遺產繼承的訴訟;二是外交代表在中國境內為私人利益從事公務范圍以外的職業或者商業活動的訴訟。也就是說,外交代表在上述兩類案件中不享有豁免權,我國法院有權行使管轄權。③當事人之間沒有達成有效的仲裁協議,因為我國的民事訴訟法和我國參加的1958年《紐約公約》,均規定有效的仲裁協議具有排除法院管轄權的效力。最后,法官要根據原告提供的證據判斷我國法院是否有適當的管轄根據。
三、沖突法適用問題
在國際民事訴訟的理論范疇中,所謂“正當的司法管轄權”,是指根據一國(法域)相關民事訴訟程序法律規范的規定,法院對某一跨國(法域)民商事案件行使司法管轄權具有合法的依據。由于涉外案件涉及到判決的域外效力問題,而域外法院在確定一份本法域之外的法院所作判決的效力時,首先審查的即是判決法院是否對案件具有正當的司法管轄權。所以管轄權問題是涉外民商事案件必須解決的問題之一,無論案件當事人有無提出管轄權異議,法院均應依照相關程序法的規定主動審查其行使管轄權的合法依據,以期法院對跨國(法域)民商事糾紛案件所作的審理和裁判具有符合國(區)際私法規范的前提。
在我國內地,人民法院是依據我國民事訴訟法第一百零八條所規定的起訴條件決定是否受理某一涉外商事案件的,雖然其中包含有“屬于受訴人民法院管轄”的審查,然而該標準屬于國內民事訴訟范疇的概念,法院通過上述形式審查而受理案件并不能使其當然地對案件具有正當的司法管轄權。在進入案件實質性審理階段后,人民法院必須主動審查其行使管轄權的正當性(合法性),并在最終的判決中加以明確。
需要強調的是,涉外民事訴訟中對正當管轄權審查的內容不僅包括對本國法院行使司法管轄權的合法性的審查,還包括了具體管轄法院行使管轄權的合法性的審查,即國內民事訴訟法對正當司法管轄權的審查內容。只有這樣才能確定受訴法院依據該國民事訴訟法對案件具備完整的管轄前提。
根據國際民事訴訟理論和我國民事訴訟法的相關規定,人民法院可以依循如下步驟審查涉外商事案件司法管轄權的正當性:
一、根據案件的事實,經識別(定性)在特定的法律關系中,看我國民事訴訟法的有關規定是否表明我國法院有權行使管轄權。這一階段主要是對我國司法機關原則上有無司法管轄權予以審查。而一國(法域)的管轄制度分為專屬管轄、平行管轄和排除管轄三方面的內容,若案件明顯屬于人民法院專屬管轄的,則法院依法享有司法管轄權;如不屬于專屬管轄的范圍,則審查是否符合民事訴訟法其他管轄制度的規定。如果我國的管轄制度已經明確地排除了該法律關系的管轄,則法院不具有該案的司法管轄權。
二、查明有無排除法院管轄權的情況。排除法院管轄權的情況一般有如下三種:一是涉及外國國家或財產,由于平等者之間沒有管轄權,一個主權國家享有在他國的司法豁免權。在多法域國家里,平等法域之間,一法域的政府也不應成為其他法域的被告。二是涉及外國或國際組織的外交代表,依照國際法的慣例,外交代表享有在受訴法院地國的司法特權與豁免權。第三種情形就是當事人有無達成的有效仲裁協議。涉外商事當事人往往更愿意選擇商事仲裁解決雙方的糾紛,故在訴訟前或訴訟中可以協商排除法院的司法管轄權。而根據我國及當今世界各國商事仲裁制度奉行的“或裁或審”基本原則,一旦當事人選擇了仲裁解決方式,法院則不能對相關的糾紛行使管轄權。相反,如果當事人沒有選擇仲裁解決方式,或者其約定無效,或者明確選擇了司法解決方式,即使該選擇不是惟一的,法院也可以依法行使司法管轄權。因此,法院主動審查當事人雙方有無排除法院管轄權的情形相當必要。
三、如果當事人有協議管轄,則審查管轄協議的性質和效力,依其有效約定確定管轄法院。我國民事訴訟法第二百四十四條規定,涉外合同當事人以書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄、且不違反我國級別管轄和專屬管轄的規定的,人民法院具有管轄權。
需要注意的是,當事人達成書面的管轄協議并不一定可以確定惟一的管轄法院,因此還應對管轄協議的性質予以審查。如一涉港融資租賃合同糾紛案件中,雙方當事人在所簽的《租購協議》中約定雙方“甘愿受香港特別行政區法院及/或中華人民共和國法院的非專有司法管轄權囿制”,當事人的真實意思表示是指香港地區的法院和我國內地的法院對該法律關系均具有司法管轄權,約定的是一種明確了選擇范圍的“非專有的司法管轄”。國內有學者認為,如當事人約定其協議選擇的法院管轄權是“非排他的”、“非專屬(有)的”,則不能排除當事人在事發后向其他被認為更為合適的法院起訴的權利,因而可以認為當事人事先作這種不確定的選擇是沒有什么約束力的。但是筆者認為,上述協議約定的是一種競合管轄(雖然我國內地沒有相關的明確規定,但澳門民事訴訟法典第二十九條有此類規定,值得借鑒),當事人選擇的范圍已限定在香港特別行政區法院和中國內地法院二者之中,這一點有別于當事人僅約定一地法院的非專有(專屬)管轄約定的理解。因此,該條款是具有可執行性的,對當事人也是有約束力的,即當事人僅可在二地法院之間選擇起訴。但是,本案的當事人達成的管轄協議終究是一種特殊的情形,該協議雖然具有可執行性(內地法院可據此而具有正當的司法管轄權),卻不能解決協議管轄本可避免的平行管轄問題。