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【關鍵詞】回應型司法；司法改革；構建
中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2015）12-104-01
一、回應型司法的起源
回應型司法產生于20世紀60年代后期的美國。當時的美國社會劇變，產生了社會的信仰危機。政府的權威被侵蝕，缺少合意，削弱了眾所公議的道德的有效性巨大的社會分裂使得單一正義體系的生命力成為問題。異化現象非常普遍①。塞爾茲尼克和諾內特提出了回應型法律模式。
圍繞法律與社會，以及法律與政治作為社會治理手段之間的關系，諾內特和塞爾茲尼克將法分為三種類型：壓制型法、自治型法和回應型法。其中，諾內特和塞爾茲尼克做出的最大貢獻就是提出了回應型法的構想?；貞头ň褪且詰椃楦?，以法治為框架，審視當今社會的發展模式和制度的優缺點，并根據社會需要參與、調整制度安排，消解政治沖突，重構社會關系。而回應型司法，就是主張司法發揮主動作用，以回應社會需要的一種模式?；貞退痉◤娬{在保持司法中立等自治型司法固有特性的前提下，把司法與社會的關系，司法的目的、功能與效用等因素納入到運作體系之內，通過對案件裁判反映出來的社會現象、利益紛爭、法律缺陷的歸納與反思，推動立法和司法的進步。
二、確立回應型司法的必要性
當前我國的司法制度是單向的，只有司法機關向當事人和公眾的“推送”，而沒有當事人和社會公眾對司法活動和司法機關的“反饋”②。我們要打破這一傳統的單向通道，建立回應的雙向通道。
（一）社會轉型的要求：從個人利益到社會利益
回應型司法的確立，是社會轉型的要求。司法權的行使不僅要考慮到個人利益，還應保護社會利益。司法是利益再分配，當它加大對社會利益的考慮時，不能僅停留在當事人的爭議中，而要將目光投向社會。最高人民法院在審理具有全國重大影響力案件的時候即是如此，它考慮的不僅僅是當事人之間的利益糾葛，更多的是社會公眾對所判案件的看法。當然，它本質上追求的是個人利益和社會利益的平衡。
（二）民眾情感的需求：從形式正義到實質正義
正義有著一張普羅透斯似的臉，變幻無常，隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。正義分為形式正義和實質正義。在自治型司法的模式中③，司法的公正性在于其能依據正當程序。當事人被看作無差別的平等個體，只要司法能夠按照正當程序進行，雙方當事人對正義的需求也能夠滿足。
然而，自治型司法對于形式正義的過分強調，雖然為司法權的運行提供了正當性資源，卻容易忽略實質正義，導致形式正義與實質正義的沖突，出現形式主義與法條主義的泛濫，往往最終犧牲了實質正義。正是這種形式正義與實質正義的緊張關系為回應型司法的出現提供了契機?；貞退痉◤娬{兩者的融合和統一。
三、構筑回應型司法的幾點建議
（一）立法上，推動回應型司法的制度建設
當前我國的司法體制實行的是雙重領導制，這容易導致司法權的地方化，因此需要改革。改革司法機關的工作機制和管理體制，為構建回應型司法制度打下堅實的制度基礎。同時，可以通過建立違憲審查制度，監控立法者及其立法行為的合憲性；積極探索憲法的司法適用制度監控行政主體及其行政行為的合憲性；繼續完善人大聽審“兩院”工作報告制度、選舉和罷免“兩院”院長制度，對法院和檢察院的司法工作進行有效監督。
（二）司法上，建立公眾參與制度
回應型司法的一個重要方面就是建立公眾參與制度。司法機關應通過嚴格的制度和程序設計確保參與者的地位平等、表達機會均等、為公眾開展有效的司法參與和進行有力的司法監督提供程序保障。，首先應建立信息公開制度，公開的信息包括法律規定應當公開的信息和影響審判的其他甚至違法情況的信息，從而滿足公眾的司法知情權。其次建立司法發言人制度，及時聽取和積極回應公眾對重大疑難案件的關切；完善司法聽證制度，強化聽證過程的民意表達與溝通回應機制。再次，通過新媒體與公眾進行面對面交流加強司法糾錯機制和錯案追責機制的執行力度，對人民反響強烈的疑案予以重新審查，促使法官在審判案件時不敢懈怠民意，判決結果能夠經得起公眾的審視。通過這些制度的建立，促進了司法與公眾的積極互動，回應了公眾對司法參與和監督的要求，增強了判決的合法性和公信力。
（三）文化上，建設公民的法治文化
在法律文化方面，積極建設公民文化，弘揚權利意識和公民主體意識。公民文化要求以業緣組織為基礎，以個體權利的實現為目標，通過理性的、積極的參政手段在現代社會中實現個人價值與追求。積極進行普法宣傳，強調公民的權利和主體地位。以此打破被動守法的法治文化狀態，建立一種參與型的政治文化，一種摒棄了等級特權的政治文化，一種自由的、強調公民權利的政治文化。這就是公民的法治文化。公民基于主體的能動性和社會責任感的呼喚，以主人翁的姿態自覺參與到國家的法治建設中，
四、結語
我國正處于社會轉型時期，司法改革也遇到前所未有的挑戰。法治對社會結構的轉型和確立具有重要的推動作用。建立回應型司法制度，為我們的法治進程提供了一種指導模式。
注釋：
①林金娣.葡萄園中美國后現代社會里的信仰危機[J].綿陽師范學院學報，2013（7）.
一、判例法的由來
判例法是英美法系國家的主要法律淵源，它是相對于大陸法系國家的成文法或制定法而言的。其基本原理是“遵循先例”，具體的說，就是法院的審級越高，其判例適用的范圍就越廣，所有法院必須考慮本院以前的判例；上訴審法院一般也要受自己判例的約束，最高審級法院判例，對所有下級法院都有約束力。
判例法是英美法系國家法律淵源的獨有表現，在其他國家不可能存在判例法。它的產生與發展和英美法系國家的歷史背景緊密相聯系，在社會的不斷發展過程中，判例法也逐漸變化完善，成為英美法系國家法律的一大特色。
英國是判例法的發源地，因而，其判例法制度相對完備，同時也比較嚴謹。一般而言，英國判例法由法院的判決所創立，一經創立，便對法院以后的判決形成拘束力，這就是對英國判例法規則的精髓所在。
二、我國確立判例法的必要性
（一）我國判例制度的現狀
判例法以判例作為表現形式，但其本身并不等同于判例法。判例幾乎在任何國家都是存在的，我國自從1983年以來，最高人民法院也陸續選編引發了許多刑事案例，隨后又陸續選編了經濟糾紛案例以及有關婚姻、繼承和行政訴訟的案例。
但是，在我國，判例對于法院審理案件具有的是 “說服力”而非“約束力”。這一點是大陸法系國家與英美法系國家關于判例法態度的最大區別之處。判例的功效就是成為指導法官解釋既定法律的手段，而非法律本身。
我國法律沒有明確規定判例法的地位，但是判例在我國的司法工作中確實起到了很大的作用。
（二）在我國確立判例法的必要性分析
在當代中國，判例并不是法的淵源，上級法院的判決對下級法院也不具有強制性的約束力。但是，社會要發展，法律必須符合生產力的發展，司法制度必須盡可能地完備，而判例法是一個法制社會中法律制度的重要組成部分，在這方面發揮著不可忽視的功效。從整體上來看，我國實行判例的必要性可以歸納為以下幾點：
1．填補法律空白，彌補立法不足之處
由于我國改革開放之后在短時間內制定了大量的法律法規，同時選擇了宜粗不宜細的立法指導思想，而隨著社會經濟條件發生的變化，某些立法缺陷不可避免地存在，立法空白多，可操作性差，甚至和社會現實嚴重脫節。筆者認為，憑借著判例法極強的社會適應力，可以有效地彌補立法的不足，填補法律的空白。
2．維護法制統一和實現司法公正
由于法制不完備，法律條文相對簡略，立法表述不明的情況時有發生，加上成文法條文本身的抽象性、原則性和寬泛性，給法官審理具體案件時造成過大的空間；同時，在我國，許多法官的自身素質和理論水平的差異，加上各種案外因素的介入，這些主客觀原因常常會影響法官正確斷案。如果嚴格遵循判例，使法官在判案中有一個相對明確的先例作為參照，就會在很大程度上提高判決的準確性、公平性，并可以最大限度地保障國家法律在時間、空間上的同一性，有力地維護國家法制的統一和最大限度地實現司法公正，防止司法腐敗。
3．判例制度的可預測性，有利于減少訟累、提高司法效率
由于判例的可參照性和比照性，判例制度的“遵循先例”原則，因而可以使人們能夠比較精確地預測自己行為的法律后果；更為重要的是，這種具體的可預測性，有利于廣大民眾自覺遵守法律法規。在發生訟案后，由于先例的可參照性，訴訟當事人也就會順理成章地認為法院的判決是公平的，法律對待自己是公正的，就會服從法院的判決，減少訴訟當事人上訴的可能，利于提高司法效率，節約司法資源，有力地維護了法律的尊嚴。
4．判例法有利于社會公眾對司法的監督
因為判例法要求將所有的判決公開，法官在審理案件后，都要在判決中詳細地敘述判決的理由，然后通過法律報告的形式，將他們的判決公之于眾。這就使公眾有機會、而且更直接地對司法活動進行有效的監督。
三、我國確立判例法的途徑
我國法學界關于是否在我國建立判例法制度的討論由來已久，筆者依據自身粗淺的看法，認為現階段為了適應飛速發展的社會，發展和完善我國的判例法制度是十分必要的。而在確立判例法制度方面，我國可以借鑒德國、日本或者法國相關的經驗，在此基礎上，結合我國現實情況確立適合我國的判例法。總的歸結起來，主要有以下幾個建議：
（一）借鑒外國的判例法確立經驗
外國在確立判例法的經驗對于我國來說是十分有用的。比如，日本明治維新、1907年《瑞士民法典》等，這些是大陸法系國家立法上對判例的法律效力的確立，值得我國借鑒。
（二）結合我國現實情況確立適合我國的判例法
我國歷來采用成文法制度，現今欲確立判例法制度，第一，二者之間的關系必須得到明確。第二，明確判例的來源基礎。創制判例的主體只能限于最高人民法院。這是法制統一、判例公正、司法水平高、法律解釋權合法的必要保障。第三，適用成文法或者判例法的先后順序需要明確。成文法有明文規定的，首先適用成文法；沒有成文法規定的，適用判例；二者都有的，結合使用。第四，必須要建立有效的監督制度。首先，必須在立法的階段進行有效監督，確保判例的正確性。其次，要注意構建司法方面的監督。最后，各級法院的判決和判例的必須公開，使其接受社會監督。
判例法制度在現今的法律界中的褒貶不一，是否在我國確立判例法制度的討論也經久不衰，筆者粗淺地認為，判例制度是目前強調審判質量及其公開與公正的司法改革的自然延伸，如果得以適當建立，判例制度將極大地促進中國的法治進程。
參考文獻：
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英美法系以維護和實現公平正義的價值理念為公司法法人人格否認制度的法律依據，沒有限定任何的理由和適用范圍。在實際案例審理的過程中，會針對于案件的性質，去考量時候去執行公司法法人人格否認制度。大陸法系同樣以各種明確的規定去相信法人人格的行為，相對來講，其規定比較嚴謹，適用范圍比比較狹窄，都是依據具體的法律條款去進行處理的。
二、我國公司法法人否認制度的缺陷和不足
隨著我國《公司法》將公司法法人否認制度納入進去之后，我國公司法人人格否認制度的基本結構和內容也不斷完善，已經形成了相對穩定的格局。從這個角度來講，公司法法人否認制度的確立，是我國公司法不斷完善的重要舉措，也是我國司法理念不斷發展和進步的體現。但是我們也應該看到，我國公司法體系建立不久，無論是理論研究還是實踐經驗都比較有限，因此在很多方面還存在很多的缺陷和不足:
(一)行為要件的規定內容不明確
從公司法在公司法人人格否認制度方面的規定看到，很多都是從概念的角度去界定，對于具體的內容還存在不明確的問題，不能對于濫用行為和事實進行列舉，使得此項規定的引導性和可操作性大打折扣。另外一方面，在濫用公司獨立人格的行為和事實，是否應該規避合同義務和法律義務，都沒有進行明確的規定。
(二)人格否認主體范圍不確定
從理論上來講，公司法人人格否認制度是以具體的案例為基礎的，適用的對象主要分為兩方:其一，濫用公司法人獨立人格的股東;其二，因為股東濫用公司法人人格而遭受利益損失的受害者。兩者的區別在于是否依據自己的意志成為公司的債權人。實際上在公司法體系中，關于兩者的界定還是比較模糊的，難以對于人格否認主體范圍進行明確。
(三)舉證責任分配不盡合理
縱觀《公司法》中對于舉證方面的規定，僅僅是從一人公司財產混合的情形進行了規定，對于其他情形缺乏全面的考量，更多的情況下是以誰主張誰舉證的原則來進行。實際上在公司獨立人格的背景下，債權人往往難以通過有效的渠道去掌握股東的人格失控的證據，即使參與到實際的調查工作中去，也需要消耗大量的信用資本，這給予債權人造成了很大的不利影響，這也體現出對于債權人保護不善的特點。
(四)賠償范圍過于狹窄
《公司法》對于賠償范圍積極是以連帶責任的表述來進行規定的，對于是否應該因為濫用行為造成的國家社會利益損失給予賠償，并沒有明確提出來。
三、促進我國公司法法人人格否認制度體系構建的策略
針對于我國公司法法人人格否認制度存在的缺陷和不足，應該積極采取有針對性的措施去進行調整和改善，以建立健全的企業運行法律體系，使得我國企業運行朝著法制化，規范化的方向發展和進步。結合國外先進國家的經驗和教訓，我們需要從以下幾個角度入手，去促進我國公司法法人否認制度體系的構建:
(一)強化立法，促進公司法人人格否認制度的完善
強化立法，促進公司法人人格否認制度的完善主要需要從以下兩個角度入手:其一，強化公司法制度配套建設工作，比如合同法，證券法，反不正當競爭法，稅法，工商法和產品責任法等法律體系，以保證公司的各項業務處于相對完善的法律環境下，并且發揮配套法律法規的效能，營造良好的市場環境，給予公司法人人格否認制度的完善打下夯實的法律基礎;其二，積極將公司法人人格否認制度納入到破產法律體系中去，調整和改善我國現階段破產程序，對于存在侵害債權人的行為依法追究，并且將其作為破產程序的重要組成部分，使得公司法法人人格制度有效的融入技巧怒，以保證債權人利益的保護。
(二)司法解釋，明確公司法人人格否認制度的細節
對于我國來講，由于在于公司法人人格否認制度方面的經驗不足，在進行該制度規定的時候，也難以對于諸多的司法名詞進行明確的解釋，由此給予實際的制度執行帶來了很大的負面影響。從這個角度來講，有必要積極通過司法解釋的方式去實現制度的完善和發展，突破法律局限性，充分發揮其靈活性的特點，實現我國公司法人人格否認制度的明確化發展。具體來講，主要涉及到以下幾個方面的內容:其一，主要要件的明確，界定雙方的性質，行為和使用范圍;其二，次要要件，提出各種情況下的法律制度范圍和依據;其三，結果要件，對于造成公共利益受損的情況，是否應該適用公司法人人格否認理論進行明確。
(三)注重執法，嚴格依照公司法人人格否認制度去行事
關鍵詞：刑事 和解制度
一、我國和解制度的法律規定
明確指出刑事和解制度的適用范圍：（1）因民間借貸糾紛引起的，涉嫌侵犯公民人身權利，民利和侵犯財產罪的案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；除瀆職犯罪外可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。（2）犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經故意犯罪的，不適用刑事和解制度。
當事人和解的條件是：（1）犯罪嫌疑人被告人真誠悔罪；（2）通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解的；（3）被害人自愿和解
當事人和解的方式、結果和程序：新刑事訴訟法第二百七十八條規定：“雙方當事人和解的，公安機關、人民檢察院、人民法院應當聽取當事人和其他有關人員的意見，對和解的自愿性、合法性進行審查，并主持制作和解協議書?！毙滦淌略V訟法第二百七十九條規定：“對于達成和解協議的案件，公安機關可以向人民檢察院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，可以做出不的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處理。”
二、我國和解制度的優缺點
從法律的規定中我們可以看出，刑事和解制度的適用有著嚴格的限制，僅適用一些犯罪情節輕微的，涉及利益主體簡單，社會危害性小的公訴案件，且將累犯和瀆職犯罪排除在外。強調了刑事和解的自愿性和合法性，避免“用錢買刑”逃避法律責任的行為。在此我們可以總結出刑事和解制度的一些優缺點。優點主要體現在：（1）刑事和解制度符合當前刑罰理念轉變的大背景，即由刑罰手段的懲罰性向社會矛盾的解決，實用性方面轉變。有利于用較低的司法成本解決問題，實現社會整體效益的最大化；（2）有利于提高被害人的地位，保護被害人的權利。在我國現行的刑事訴訟模式中，由檢察機關代表國家對犯罪嫌疑人進行告訴，被害人被動參與訴訟，極容易忽視對被害人實際權利的保護，如現實生活中經常發生的案例，被告方被判有罪，入獄服刑，但被害人的利益損失卻無法得到賠償。規定刑事和解制度使被害人積極主動加入到訴訟程序中來，掌握一定程度的自；（3）有利于緩解被害人和被告人之間的對立情緒。刑事和解以保護被害人的合法利益為核心，注重發揮犯罪人和被害人在解決刑事矛盾中的能動作用，促進雙方的諒解，在相互磨合中化解矛盾，從而減少社會沖突，加強社會和諧。
但同時，任何制度都不是完美的，我們也應該看刑事和解制度的一些不足之處。法律籠統的規定缺少可操作性，尤其面對復雜的社會現實，某一案件是否屬于可使用和解范圍難以界定。同時這種界定的模糊不清，極易使刑事和解制度成為一小部分人逃避法律責任的工具，有違立法初衷和精神。
三、和解制度和西方辯訴交易制度的比較
辯訴交易制度是美國刑事司法制度中的一項典型制度，與沉默權和無罪辯護制度互成一體，目前美國百分之九十以上的刑事案件都通過辯訴交易得到解決?！恫既R克法律詞典》對辯訴交易的定義為：“辯訴交易是指在刑事被告人就較輕的罪名活著數項指控中的一項或者吉祥作出有罪答辯，以換取檢察官的某種讓步，通常是獲得較輕的判決或者撤銷其他指控的情況下，檢察官和被告人之間經過協商達成的協議?！盵1]
我國的刑事和解制度和美國的辯訴交易制度有著重大的區別，主要體現在以下幾方面：第一，參與主體不同，我國刑事和解為被害人和被告人直接溝通、協商。辯訴交易的主體是檢控官和被告人[2]，被害人不參加辯訴交易。第二，由于辯訴交易中公訴人一般根據所掌握的證據對能否獲得勝訴有一定的判斷，進而決定交易與否，并不征求被害人意見，也不以賠償、道歉作為條件，所以被害人被邊緣化，交易的結果很有可能違背被害人的意愿。而刑事和解由于被害人直接參與和解過程，其結果是被害人自己意愿的體現。第三，辯訴交易產生的原因之一是在采取當事人對抗訴訟模式的國家中，是控辯雙方對判決的不確定性的一種應變措施，是控辯雙方當事人為了回避風險而進行的一種小風險、小損失的選擇，而刑事和解則是被害人和被告人在自愿基礎上，為了各自利益最大化而選擇的，司法機關認可的案件解決方式。第四，從配套制度的完善上看，辯訴交易因其悠久的發展過程已形成一系列相互配合的制度措施，如當事人的沉默權，無罪辯護制度等，為辯訴交易的操作奠定制度基礎。而我國的刑事和解在這方面則較為欠缺，固然在實踐中存在已久但尚未形成系統的理論，缺乏完整的實踐操作程序，有待進一步發展。第五，美國辯訴交易判例要求，法官必須當庭詢問被告人是否自愿接受有罪答辯，以確保被告人進行有罪答辯的出于自愿。而刑事和解制度對當事人的自愿性審查并未嚴格要求。
四、總結
他山之石，可以攻玉。在完善我國刑事和解制度的同時，也應當借鑒其他國家實踐中的經驗成果和理論成果，但也不可一味照搬照抄，要結合我國國情和具體實踐操作。在頂層設計構建刑事和解制度的同時，我們也應當預見到在實際運用過程中可能產生的司法機關為盡快結案或者其他利益考量逼迫當事人接受和解，一些加害人并無悔罪之心只是要求和解以錢買刑，來逃避法律責任等，這都會對我國刑事和解制度造成不良影響，影響司法權威。所以，在實踐中，刑事和解制度還需在適用案件范圍、操作具體程序、監督審查等方面不斷完善。
參考文獻：
【關鍵詞】制定法 判例法 先例 參照
一、制定法的缺陷——借鑒判例法的必要性
由于特定的社會歷史條件所決定，我國秉承了大陸法系的傳統，尊崇成文法的權威地位。然而大陸法系理性主義的思維對構建完美無缺的法律體系的設想被社會實踐證明是不現實的，成文法的運行暴露了若干與生俱來的局限。
第一，成文法律的模糊性。語言的表達能力是有限的，現實中始終存在嚴格和明確的語言分類所無能為力的細微差異與不規則的情況，語言本質上的局限決定了以此為載體的法律無法完美精確地表達立法意圖，加之立法技術水平的限制，不可避免成文法律的模糊、歧義。
第二，成文法律的滯后性。社會條件的成熟、民眾觀念的認知、法律條款的嚴謹性、修訂程序的嚴格性等條件無一不影響著法律的變遷，法律的穩定性特質決定了法律對時代進步的回應往往是緩慢而漸進的，社會發展對舊法的淘汰和新法的催生往往不是激進式的巨變，而是量變到質變的過程。
第三，成文法的不周延性。立法者智慧和見識的有限性決定了法律無法涵蓋一切社會關系，即使竭盡所能地去預見，也無人可以改變法律中存在星羅棋布的漏洞和盲區。
二、我國借鑒判例法的現實路徑與制度選擇
我國的司法改革首先應當準確掌握改革的條件和環境，不能盲目照搬。成文法作為我國的基本法律淵源，已構成一套初具規模和相對完整的法律體系。在既有制度的框架內和司法體制基礎上引入先例參照制度，確立成文法為主、判例為輔的格局，可以最大限度地實現法律的價值。先例參照制度指法官在審理案件中適用制定法時應參照被確定為先例的同類案件，它與判例法的根本區別在于，先例參照制的法律淵源為制定法，確定為先例和正在審理的案件都只能根據制定法的規定做出判決，不得突破法律設置實體和程序的權利義務。而判例法的生命在于遵循先例，當包含先例的判例與正在審理的案件的實質事實相同時，對該案的裁判就應當相同，即適用先例所確立的法律規則。其次，先例參照制只是“參照”先例，并不在判決中引用，而判例法則直接引用并據此判決。再次，前者的參照無強制拘束力，而后者以先例拘束為原則。一言蔽之，先例參照制度只是輔助制定法實施的審判制度，具有明確的現實針對性，是對理論和現實發展的需要的回應，代表了中國司法和法制發展的方向。然而，如何使借鑒來的制度本土化，最終構建成具有中國特色的先例制度，服務于我國的法制建設，才是此項改革的核心和關鍵。
不將先例列為法律淵源，只把先例作為參照物來“微調”審判實踐，輔助制定法的適用，或許是最佳的選擇方案。即確保成文法主導地位不變，在審判制度中引入先例參照制度作為輔助機制，后者以前者為依托，又輔助前者的實現，這樣既可以確保現有法律體系基本框架的相對穩定，又能達到完善的效果。如果難以割舍既有的成效，又想左右逢源，很容易盲目引進性質相抵的不同制度，形成無法調和的內在矛盾，導致進退失據。如果將先例列入法律淵源，極易導致整個法律體系的調整、再定位所觸發的環環相扣的連鎖改革，造成從一塊石頭的調整演變為整個城堡的重建的局面。我國的社會政治經濟狀況決定了應當繼續以法、德司法體制為參考架構，在此基礎上適度借鑒英美法，才能真正構建起具有中國特色的司法制度，實現司法改革的最終目的。
三、先例參照制度的具體設計
(一)先例的創制主體包括各級人民法院
人們已經過于習慣了下級法院逐級向上級法院請示，最終由最高法院以司法解釋的方式針對某類案件做出最終規定的做法。這種習慣了的思維模式導致了很多人持有先例欽定的觀念，忽視了基層法院作為一級審判組織與上級法院是監督與被監督關系，每個法院、每個法官對案件的審判權力和對法律適用的權力是平等的，他們都沒有造法的權力，他們確立先例的最大區別在于拘束力和拘束范圍大小不同。設立先例參照制度是為了更規范、準確地適用法律，維護法律的嚴肅性和統一性。對于審理80%以上案件的基層法院，等待著最高法院對數量巨大、類型繁雜的案件制定足夠的先例來規范，是不現實的，而由基層法院創制先例規范本院法官對法律的適用和自由裁量權，對最大限度地、高效率地實現“相同案件同樣對待”無疑有著重大的現實意義。
(二)先例的遴選標準和類型
先例的遴選是嚴格的，必須符合以下標準：一是必要要件，針對因法律條文的概括性和模糊性而存在較大自由裁量幅度的案件，才有必要確立先例加以引導，規范法律的適用。二是合法要件，作為先例的判決在程序和實體上必須符合憲法和法律，否則以先例為參照物做出裁判無疑是重復錯誤，其后果好比污染了水源，必須加以杜絕。三是合理要件，先例應保證法律原則與具體案件的貫徹融通，立法精神與裁判度量的協調一致，合乎公平正義，確保先例效力的穩定持久。四是邏輯要件，法官應運用演繹推理的邏輯思維，以法律規定為大前提，以具體的案件事實為小前提，合乎邏輯地推理出包含法律適用規則的結論。先例主要有以下幾種類型：新類型案件；明確法律、澄清歧義、成功貫徹立法精神和法律原則的案件；在審判技巧、運用證據、適用法律方面有指導意義的案件等類型。
(三)先例的形式
先例來源于案件審理過程中形成的判決，不同于最高法院對下級法院審理的案件的批復，也不單純地等同于判決書，先例主要包括兩個部分：一是對案件必要事實的分析說理，第二是法律適用部分(蘊含在判決書中)和先例點評部分(由審委會做出的闡明案件判決要旨、規則的部分)。后者對日后同類案件的審理起著關鍵性的指導作用。
(四)先例的制作程序
先例主要有兩個來源：一是上級法院制定公布的先例，自動成為下級法院可資參照的先例；二是本院自己經過特定程序確立的先例，具體是由各個審判業務庭將挑選的符合條件的案例報送本院研究室初審，再由研究室將通過初步論證和審查的案例定期送到本院審判委員會，審判委員會根據先例的標準對案例的類型、程序和實體處理等方面進行嚴格審核，最后確定的案例成為本院先例。審判委員會是法院組織法規定的法院內部最高審判組織，由本院具有較高專業水平和豐富審判經驗的資深法官組成，由審委會遴選先例，其實是將審委會對本院審判業務的指導進一步具體化，更有利于對合議庭和獨任審判員進行指導和監督。
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[關鍵詞]民事檢察；民事檢察監督；民事審判監督；檢察監督
[中圖分類號]D926.3 [文獻標識碼]A [文章編號]1004－518X(2012)05－0161－06
彭浩晟(1974－)，男，廣東醫學院副研究員，西南政法大學博士生，主要研究方向為法史學、訴訟法學；(廣東東莞 523000)
鄭金玉(1974－)，男，河南大學法學院副教授，法學博士，主要研究方向為訴訟法學、司法制度。(河南開封 475001)
當前，我國《民事訴訟法》再次修改工作已提上立法議程，在此次修改中，審判監督程序依然是重點內容之一。民事審判監督中的檢察監督一直是我國學術界和實務部門討論較多的熱點問題之一，學界有不少人對其抱批評和質疑的態度，主張限制甚至廢止該制度。毋庸置疑，學界的批評中確有一些中肯和合理的成分，但由于我國民事審判實務中存在種種問題，完全否定民事檢察監督制度，則是漠視此項制度存在的社會意義和現實需要?？梢韵胂蟮氖?，只要我國堅持檢察院獨立行使法律監督權的基本法律制度設置，作為糾正審判錯誤重要方式的民事檢察監督并不會簡單地淡出民眾視野，在將來較長的一段時間內，其仍將是我國堅持的一項基本法律制度。近些年來，實務界特別是檢察機關從現實出發，在現行立法的基礎上探討進一步強化民事審判監督的具體模式。從目前的研究和學術發展態勢來看，強化多角度民事檢察監督的呼聲明顯超出學界限制或廢止民事檢察監督的爭論。在承認民事審判監督制度在我國社會轉型期獨特意義的基礎上，探討各級檢察院切實有效行使民事檢察監督權，成為當前法學界和實務界研究的重要課題。本文擬在比較民事檢察中實體監督與程序監督各自優缺點的基礎上，尋求民事檢察監督模式轉換的路徑，進而促使檢察機關有效行使民事檢察監督權，切實實現民事檢察監督的目的。
一、實體監督與程序監督：各自優勢及存在的問題
在當前我國強調民事檢察監督的各種主張中，不少人認為，僅僅局限于立法要求的幾種情形，以事后抗訴模式為中心的民事檢察監督已經不能滿足當前中國社會的需求，司法實踐中出現的不予立案也不給當事人裁定的問題，審判中當事人對管轄異議、回避申請的程序問題，執行中的執行亂等問題都需要強化監督。更有人主張，為了保證案件的公正審理，我國應當把檢察監督擴展到審判前和審判中以及執行過程中，加強對審判活動的事前監督(立案監督)和對審判過程的監督，賦予檢察院就特殊案件的權、抗訴權以及執行監督權等，開展多角度、全方位的民事檢察監督。然而，在筆者看來，民事糾紛的私益性、自治性，以及民事訴訟三角結構決定，檢察院直接介入私益糾紛面臨諸多現實難題，突出強調以判決結果實體公正性為核心的監督模式，更容易導致檢察監督原則與法院獨立審判原則相互抵觸。鑒于民事司法活動的獨特性，我們要在探討民事檢察權運行規律的基礎上，慎重選擇檢察權介人民事訴訟的具體領域，謹慎嘗試新的制度。就當前正在修改中的《民事訴訟法》而言，筆者認為，為維護民事訴訟正常運行的基本格局，我國仍應堅持以對生效裁判抗訴為中心的事后監督模式，不能無限制地擴大民事檢察監督范圍。
檢察機關對民事審判的事后監督，就是根據《民事訴訟法》規定的法定情形，對生效民事裁判提出抗訴、要求啟動再審程序的審判監督制度。當前我國《民事訴訟法》規定的抗訴情形，主要是生效裁判的實體方面以及程序方面存在錯誤或違法行為，檢察機關依照法定情形開展的監督，可以分為實體監督與程序監督兩種模式。民事檢察實體監督模式和程序監督模式各自有著有利于實現監督目的的優勢，同時也面臨現實難題。
(一)實體監督的優勢與存在的問題
我國設立民事檢察監督制度的基本目標，就是促使司法機關公平地審理案件，保證裁判公正，保障整個國家的法制統一。就民事檢察監督而言，要保障民事審判的公正性，最有效的方式，就是直接從裁判實體方面實施監督。這是因為，實體問題是糾紛、訴訟、裁判的根本所在，當事人提訟，最終目的是解決實體糾紛，而實體監督針對的是生效裁判的實體問題，抓住了實體問題，就能夠從根本上解決當事人爭議的實質內容。訴訟最終都要恰當解決糾紛的實體問題，回避實體問題的訴訟制度并不是合理的制度設置，保障審判的實體正確，成為所有訴訟制度設置的目的和出發點。如果能夠準確把握實體監督，就能夠解決公正審判的根本問題?？梢哉f，實體監督更符合民事檢察監督目的，有利于從根本上解決裁判的實質錯誤。
關鍵詞：未成年人；特殊累犯；累犯制度
中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）27-0311-03
為了體現寬嚴相濟的刑事司法政策，刑法修正案（八）對累犯制度進行如下了修改和調整，增加規定“恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪”也構成特殊累犯，充分體現了“嚴”的立法傾向；一般累犯中增加規定不滿十八周歲的人不構成累犯，又充分體現了“寬”的一面，體現了立法的文明和進步，但是其中仍然有一些問題需要進一步廓清，如六十五條一般累犯的但書規定：“但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。”是僅適用于一般累犯還是也適用于特殊累犯？ 這也是理論和司法實踐中迫切需要解決的問題。
刑法修正案八將刑法第65條第1款修改為：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外?！?/p>
將刑法第66條修改為：“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處?！?/p>
理論上習慣將65條稱為一般累犯，將66條之規定稱為特殊累犯，65條但書規定已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人不構一般累犯在已沒有任何異議，徹底的貫徹寬嚴相濟刑事司法政策中對未成年人“寬”的傾向，那么未成年人是否構成特殊累犯的問題則有必要在理論上進行廓清。
目前關于此問題主要由三種觀點，第一種觀點認為未成年人不應構成特殊累犯[1]；第二種觀點認為未成年人應構成特殊累犯；第三種觀點則認為特殊累犯犯前罪時應年滿十六周歲[2]。第一種觀點我們把它稱之為否定論，第二種觀點我們把它稱作肯定論，第三種觀點我們把它稱作折衷說。筆者贊成第一種觀點，即特殊累犯犯前罪時應年滿十八周歲。
一、已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年人不應構成特殊累犯
根據刑法之規定，已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年人屬于相對負刑事責任年齡階段，只對故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸、投放危險物質罪八種故意犯罪承擔刑事責任，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪而言，屬于無刑事責任能力人，犯前罪或者后罪之一時年齡不滿十六周歲就不構成犯罪，更談不上構成特殊累犯的問題。
二、已滿十六周歲未滿十八周歲的人也不應構成特殊累犯
由于已滿十六周歲未滿十八周歲的人對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪和黑社會性質組織犯罪屬于有刑事責任能力人，因此問題的關鍵就在于認定已滿十六周歲未滿十八周歲的人是否構成特殊累犯。
對于已滿十六周歲未滿十八周歲的人能否構成特殊累犯的主體，除了上述提到的肯定論、否定論和折衷論的觀點爭議外，經過作者大量閱讀相關文獻，以及閱讀大量網上的個人博客，得出以下結論，律師由于受犯罪嫌疑人的辯護人的身份地位的特點所決定，以及其維護犯罪嫌疑人合法權益的出發點，大多支持已滿十六周歲十八周歲的人可以構成特殊累犯的主體；法院檢察院則基于嚴懲犯罪的立足點，主張已滿十六周歲未滿十八周歲的人不能構成特殊累犯。
筆者主張已滿十六周歲未滿十八周歲的人不應構成特殊累犯。原因如下：
（一）刑法65條第1款但書之規定并非絕對的不能適用于特殊累犯
除了上文提到的“寬其所寬、嚴其所嚴”的刑事司法政策大背景的原因之外，筆者采用了這樣一種分析問題的方法，即透過現象看本質、由表及里的分析問題的方法，首先我們看一下什么是刑法中的“但書”，刑法中的“但書”是指，一個條文的同一款中包含有兩個或兩個以上意思的，如用“但是”這個鏈接詞表示轉折關系的，則從“但是”開始的這段文字，學理上稱為“但書”。但書共三種含義：例外、補充和限制[3]。65條第1款中的“但書”的規定，“但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外”，其中的但書表示是一種例外規定，即未成年人犯罪和過失犯罪不構成一般累犯，很多人認為既然這一例外規定只規定在一般累犯中，而沒有針對特殊累犯，那么這一規定理所當然的不適用于特殊累犯，因而得出這一結論：即未滿十八周歲的人可以構成特殊累犯，這一分析從邏輯上而言貌似無懈可擊，但是相反，筆者認為這是立法過程中的邏輯不嚴謹、不嚴密所造成的，針對這一問題，筆者將在下邊的立法建議中提出自己相應的觀點。
那么但書規定可以適用于特殊累犯的理由在于哪里？首先筆者對但書中過失犯罪不構成一般累犯這一規定是否適用于特殊累犯進行分析，筆者得出了肯定的結論，即過失犯罪同時不構成特殊累犯，危害國家安全犯罪在刑法分則第一章危害國家安全罪中加以規定，集中規定于102條到113條，在該條的二款中均沒有“過失犯前款罪之規定”，根據刑法總則之規定：“過失犯罪的，只有刑法規定的才負刑事責任”，以及總則規定始終指導和制約刑法分則之立法精神，危害國家安全罪均由故意犯罪構成，恐怖活動犯罪和黑社會性質組織犯罪能否由故意犯罪構成需要具體問題具體分析，恐怖活動罪由一百二十條組織、領導、參加恐怖組織罪和資助恐怖活動罪構成，黑社會性質組織罪由組織、領導、參加黑社會性質組織罪和入境發展黑社會性質組織罪以及包庇、縱容黑社會性質組織罪所構成，這五個罪名均是故意犯罪，因此可以得出這一結論，即但書中過失犯罪這一例外排除的規定適用于特殊累犯，因此我們理所當然地推論但書的規定不適用于累犯顯得過于武斷，得出未成年人不構成特殊累犯這一結論也顯得過于草率。
（二）從刑法解釋的角度也能得出未成年人不構成特殊累犯
如果這一理由不能充分地讓人信服，我們接著可以從刑法解釋的角度去得出更為令人信服的結論。刑法中的解釋方法主要有文義解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋、目的解釋幾種方法，我們在這里嘗試著用體系解釋和比較解釋的方法對未成年人是否能夠構成特殊累犯做出解釋。
1.從體系解釋的角度分析未成年人犯罪不應構成特殊累犯
法律解釋中的體系解釋是指將被解釋的法律條文放在整個法律乃至整個法律體系中，聯系次法條與其他法條的相互關系來解釋法律。首先對于刑法這一部門法關于未成年人犯罪的規定加以分析，刑法修正案八和《最高人民法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》都體現了對于未成年犯罪秉持從寬的態度，刑法修正案八在72條增加應當緩刑的規定，其中有一項是針對不滿十八周歲的人，而可以宣告緩刑的條件，則明顯嚴格與應當宣告緩刑之條件。最高人民法院印發《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》的通知中，分別在15條、20條、34條第三款分三處提到了未成年犯罪，對于未成年犯罪又一次堅定的重審了從輕處理的立場；2013年1月1號生效的新刑事訴訟法在第五編第一章增加了特別程序一章，新增加規定了犯罪記錄的封存以及附條件不制度，和刑法以及《最高人民法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》對未成年人犯罪從寬處理的態度如出一轍。
2.從比較解釋的角度進行分析未成年人也不應構成特殊累犯
國外關于未成年人是否構成累犯的立法例主要有兩種：（1）犯罪行為發生在未成年時例外型，即不因未成年時的犯罪構成累犯。（2）未成年人例外型，即未成年人不能構成累犯。采用第一種立法例的比如俄羅斯，俄羅斯刑法典規定，一個人在年滿十八歲之前實施犯罪的前科，在認定累犯時不得計算在內。采用第二種立法例的比如英國，規定年滿二十二周歲的不構成累犯。國外雖然沒有特殊累犯的規定，但是其關于未成年人不構成累犯的規定秉持了對于未成年人犯罪堅持未成年人“利益最大化”的原則。
（三）立足于報應和功利的角度同樣得出未成年人不構成特殊累犯這一結論
在有關刑罰的根據各種學說中，報應論和功利論世代對壘，彼此抗衡，不分勝負，到后來又出現試圖化解二者之間對立的折衷說。報應論立足于已然之罪，主張重罪重罰，輕罪輕罰；而功利論則立足于未然之罪，主張以維護社會秩序和社會利益為出發點，其中個別預防論者主張刑罰應該以行為人的人身危險性為根據，一般預防論則立足于防范潛在的犯罪人再犯罪，兩種學說各有起優缺點，報應論克服了刑罰不當擴張的缺點，但是難以做到犯罪和刑罰之間的實質對應；功利論立足于維護社會秩序的需要，但又會導致刑罰的不當擴張。
立足于報應的角度而言，未成年人犯罪從輕處罰的理由何在？據筆者在鄭州市金水區檢察院掌握的調研數字，未成年人犯罪大多以財產犯罪和性犯罪為主，沒有一例屬于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪，其實施該犯罪行為的社會危害性和成年人相比也顯著輕微，即使有未成年人實施的寥若晨星的危害國家安全犯罪、黑社會性質組織罪和恐怖活動犯罪，未成年人大多處于幫助犯或者脅從犯的地位，因此從未成年人很少實施這三類犯罪以及從報應的角度而言，未成年人犯罪不應構成特殊累犯。
從功利的角度而言，立足于個別預防，由于未成年人身心尚未發育成熟，刑法意義上辨認和控制自己行為的能力相比成年人而言比較弱，而且其之所以在大好的青春年華鋌而走險、實施犯罪，和家庭教育、人際交往、社會不良影響有極為密切的聯系，如果只是一味從重處罰，認定其構成特殊累犯，從重處罰，達不到教育青少年和防范其再犯的效果，而且事實證明，刑罰中的拘役、有期徒刑、無期徒刑剝奪自由刑在矯治犯罪人方面微乎其微，尤其是在我們看到大量的經過監獄改造之后再犯的無數的例子，與個別預防追求的效果而言，如同南轅北轍；因此，為了達到防范和減少青少年再犯的目的，我們更要注重的是社會、學校和家庭三方面的共同努力，而不能僅僅依靠刑罰。無數的事實證明，刑罰并非治療犯罪這種疾病的靈丹妙藥，恰恰相反，累犯這種現象的產生，說明了刑罰在治療犯罪這種疾病上的無能為力。
（四）未成年人的生理和心理發展特點是決定未成年人犯罪不構成累犯的本質原因
未成年人處于人生發展的關鍵階段，其生理和心理均處于不成熟的發展階段，社會閱歷尚淺，還處于社會化進程中，許多未成年人走上犯罪道路是由于家庭教育、學校教育的缺失或者家庭教育和學校教育方式不當所造成的，且未成年人初犯、偶犯多，大概占到未成年犯罪分子的32.5%，也就是有三分之一的未成年被告人是第一次犯罪，而且沒有前科[4]。美國少年法庭運動代表人物、著名法官朱力安?馬克指出：“如果發現他（未成年人）走向犯罪并被控告，則不應一味的予以處罰，而應該實行改造；不是讓他從此墮落下去，而是要叫他振奮起來；不是要把他摧垮。而是要他發展；不是要把他變成罪犯，而是要把他造就成為有益于社會的公民?！盵5]這一目的的達到，也要求我們在少年司法的過程中需要堅持的核心理念是把孩子當孩子看。
三、相關立法建議
經過上述分析，未成年人不應構成特殊累犯。至于對于這一原本應該清晰的問題為何產生爭議，筆者認為是由于立法不嚴謹的原因所造成的。
在五年之內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，明顯是針對一般累犯而言，不適用于特殊累犯；66條的表述在刑罰執行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處，已明確地表明了立法者對于特殊累犯秉持嚴厲懲罰的態度，因此，兩個條款中的關于一般累犯和特殊累犯成立時間間隔條件的規定界定清晰，沒有任何異議。
應當從重處罰的理解，筆者認為應當是針對一般累犯和特殊累犯，而法條只在65條針對一般累犯做出規定，而在特殊累犯這一條中只字未提，不能不說是立法者的疏漏。
即一般累犯和特殊累犯是并行的關系，二者共同的上位概念是累犯[2]。在這個問題上立法應該這樣協調一般累犯和特別累犯的相同點和不同點，即對于二者同屬的上位概念累犯的共同特征應該在65條加以規定，而對于一般累犯和特殊累犯的不同成立條件應該在66條分兩款分別加以規定。
但書的規定，如前所述，應該適用于特殊累犯，因此，筆者嘗試提出如下立法建議：（1）65條這樣規定：累犯應當從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。（2）66條這樣規定，分為兩款，第一款規定一般累犯：被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰的是一般累犯，對于被假釋的犯罪分子，從假釋期滿之日起計算。第二款規定特殊累犯：危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質組織的犯罪分子在刑罰執行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處。
參考文獻：
[1] 王棟.未成年人不應構成特殊累犯[N].載檢察日報，2011-07-27（3）.
[2] 蔡雅奇.特殊累犯犯前罪時應為年滿16周歲[N].檢察日報，2013-10-16.
[3] http：///link？url=FWSggJdx_18Kz7IaErgt3q_E0Gb8ni94PZAd3gFfaUmnCD_Xx-Gu2up8SOEn6pZHvJ67f3jvWPYnv7OqJKG_3_.
