時間：2023-12-14 11:49:19
序論：在您撰寫司法與政法的區別時，參考他人的優秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發您的創作熱情，引導您走向新的創作高度。
司法賠償是司法機關及其工作人員在行使職權過程中侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益并造成損害，由國家承擔的賠償責任。行政賠償與司法賠償都屬于國家賠償，許多方面是一致的，如賠償損害的范圍、計算標準、賠償主體等，但兩者之間也存在許多區別，表現在：
1、實施侵權行為的主體不同。在行政賠償中，實施侵權行為的主體是國家行政機關及其工作人員，還包括法律法規授權的組織及其工作人員，受委托的組織及其公務人員以及事實上的公務員。在司法賠償中，實施侵權行為的主體是履行司法職能的國家機關及其工作人員，包括公安機關、國家安全機關以及軍隊的保衛部門、國家檢察機關、國家審判機關、監獄管理機關及上述機關的工作人員。
2、實施侵權行為的時間不同。行政侵權行為發生在行政管理過程中，是行政機關及其工作人員在行使職權過程中實施的。而司法侵權行為發生在司法活動中，以司法機關及其工作人員在刑事訴訟中違法行使偵查權、檢察權、審判權、監獄管理權以及在民事、行政審判中人民法院采取強制措施、保全措施以及執行措施為構成要件。
3、追償的條件不同。無論是在行政賠償中還是在司法賠償中都實行追償制度，賠償義務機關在履行了賠償義務后，可以責令有關責任人員承擔部分或全部賠償費用。但是，國家賠償法對兩者的追償條件分別作了不同的規定。行政追償的條件是行政機關及其工作人員在行使職權過程中有故意或者重大過失，這種標準具有明顯的主觀性。司法追償包括三種情形：一是司法機關工作人員刑訊逼供或者以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的；二是違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的；三是在處理案件中有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。相比較之下，司法追償的范圍要比行政追償的范圍窄。國家賠償法劃分這種區別，主要是因為司法機關及其工作人員面臨的情況比較復雜，法律規定了較大的裁量權，認定司法工作人員主觀上是否存在故意或重大過失比較困難，而且追償的范圍不能過寬，否則很容易挫傷司法人員的積極性。
4、程序不同。行政賠償的程序與司法賠償程序差別較大。行政賠償程序分為單獨提出賠償請求的程序和一并提出賠償請求的程序。單獨提出賠償請求的程序實行行政處理前置的原則，行政賠償爭議在行政程序不能解決的，最終可以通過行政訴訟途徑解決。司法賠償程序沒有單獨提出賠償請求和一并提出賠償請求的劃分，賠償請求人對賠償義務機關的決定不服的，要向其上一級機關申請復議，對復議決定不服的，向復議機關所在地的同級人民法院的賠償委員會申請，由其作出最終的決定?？梢钥闯觯痉ㄙr償自始至終都是通過非訴訟途徑來解決的。
【關鍵詞】憲法規范;行政法規范;直接淵源
憲法是一國之母法,這是一個形成共識的命題。然而,憲法是母法的命題并沒有完全解決憲法與其他下位法的關系。當然,從理論層面上講,憲法與其他下位法的關系似乎是非常清楚的,如其他下位法不能與憲法相抵觸,憲法是下位法的依據等等。但是,一旦進入問題的細節,情況則可能是另一種情形,如憲法既然是其他法律之母,那么,憲法條款是否也一定程度地包容了其他下位法;進一步講,其他下位法與憲法有無一定程度的身份重合性。再如,從法律淵源上講,其他下位法能否從憲法那里得到相應的淵源,或者換句話說憲法是否能夠成為其他下位法的淵源等等。這些細節性的問題在憲法學界并沒有一個成熟的理論上的說法[1]。由于我國憲法之下的下位法有諸多部門法,不同的部門法在關系形式上與憲法有不同的表現,這些不同表現往往只有非常小的區別,但對這樣的區別我們應當有所認識,例如,憲法與刑法在淵源上的關系就是應當嚴格地予以區分的,即憲法不可以作為刑法的淵源。憲法與行政法在淵源上的具體關系則是另一種情形,即是說,憲法典中的一些內容是可以作為行政法之淵源的,正是基于這個初步認識,本文將從理論和實踐兩個方面對憲法作為行政法的直接淵源作一探討。
一、憲法作為行政法直接淵源的涵義
所謂憲法作為行政法的直接淵源是指憲法典的相關內容起著行政法規范的作用,當憲法具有這種作用時,它只有形式上的憲法規范性,而其實質已經與行政法典設定的行為規則沒有質的區別。對于這個定義的理解應當從下列方面切入:一則,憲法作為行政法的直接淵源是對憲法與行政法關系的認識。當我們說憲法能夠作為行政法直接淵源時,實質上我們從一個側面進入了行政法與憲法關系的認識,只有從憲法與行政法關系的相關原理出發,這個問題才能夠得到解決,而這個問題解決的結果也反映在憲法與行政法的關系之中;這是我們理解憲法作為行政法直接淵源必須首先厘清的東西。二則,憲法作為行政法直接淵源是基于憲法與行政法規范及其關系的認識。憲法與行政法關系的分析有諸多進路,如我們可以從哲理上去分析兩個法律部門的關系,我們還可以從法理上分析二者之間在法律邏輯上的關系。而憲法作為行政法直接淵源的分析僅僅是對二者規范及其關系的認識,是一個相對微觀的分析,就法律規范的性質而論,其是提供行為規則的,若我們離開行為規則便無法理解規范的內容。由此可見,憲法作為行政法直接淵源的分析,說到底是對二者所提供的行為規則及其關系的分析,這是另一個切入點。三則,憲法作為行政法直接淵源的分析是一個技術分析。憲法與行政法的關系在法哲學層面和法理學層面來講是清楚的,二者具有質的區別。憲法為統攝行政法的根本法,而行政法則為實現憲法的基本法或一般法。從實質上講,二者在法律屬性上的差異應當是非常明顯的。但是,一旦進入技術層面,二者的關系則不同了,即是說,在二者的實現和實施過程中,有諸多技術指數是兩個部門法的關系用質上的區分無法解決的。正因為這一點,當我們在分析憲法作為行政法直接淵源時,我們必須使分析過程不帶有相應的價值判斷,使分析過程中性化一些。深而論之,憲法作為行政法的直接淵源應當具有下列內涵:
第一,憲法內容是行政法規范的構成。憲法的內容是指憲法典中所包含的條文和規范。在成文憲法的情況下,憲法的內容都體現在憲法典中,或者具有憲法地位的憲法性文件之中。在不成文憲法的情況下,憲法的內容則體現在相對零散的憲法性文件之中,或者體現于一定的憲法判例之中。這些內容僅從法律形式上看,只能歸于憲法這個單一的法律部門之中。換言之,從法律形式上講,每一個部門法的內容都是一個單一的定在,正是這樣的定在把不同部門法予以區別,且使不同部門法有了自己的質的規定性。而在憲法作為直接行政法淵源時,憲法的內容中有一些成了行政法規范的構成,這些內容從行政法的角度看是比較典型的行政法規范,例如,《中華人民共和國憲法》第89條雖然是憲法典的內容,但當我們從行政法角度觀察時,它是非常典型的行政法規范,因為其與行政機關的組織體系以及行政機關的職權行使有著直接關系。無論大陸法系國家,還是普通法系國家,幾乎都將憲法的這一部分內容或者其他類似的內容視為行政法規范的構成。正如德國行政法學家毛雷爾所言:“成文憲法和不成文憲法中旨在表達有關國家及其任務和權限、以及國家與公民之間關系規則的決定,必須在行政和行政法中體現出來?！眥1}13憲法內容作為行政法規范的構成以行政法法源理論觀察是可以作出合乎邏輯的解釋的,因為行政法是由諸多法律規范構成的法律群,在行政法的淵源構成中任何單一性的設想都是違背行政法現實的[2]。既然行政法規范是一個由不同層級的法律規范構成的法律群,那么,同屬于公法的憲法在這個法群中有一席之地也是順理成章的。這是憲法作為行政法直接淵源的第一層涵義。
第二,憲法的內容是行政行為的依據。憲法司法化的研究在我國前些年的憲法學研究中占有非常重要的地位[3]。人們對憲法的司法化都從不同側面作了界定,如有的認為所謂憲法的司法化就是使憲法由靜態而動態化的過程,有的則認為憲法的司法化是使憲法能夠作為糾紛判解和排解的依據等等。在筆者看來,憲法司法化的核心是憲法可以作為司法行為的依據。通常情況下,司法行為的依據是刑事法律和民事法律以及相關的訴訟法規范。而在憲法司法化的概念中,憲法便是司法行為的依據,這是憲法司法化最為本質的涵義。我們既然能夠說憲法具有司法化的趨勢,或者說憲法本身就具有司法化的特性,那么,我們為什么不能說憲法具有行政化的傾向,或者行政化的特性呢?所謂憲法的行政化與憲法的司法化一樣,其本質同樣在于憲法能夠為行政行為提供依據。憲法作為行政法直接淵源的涵義之二即在于憲法的內容能夠成為行政法的依據。從理論上講,行政行為的依據應當在行政法之中,甚至僅僅在行政法之中,而憲法作為行政法直接淵源的命題則將行政行為的依據拓展于憲法內容之中。例如,《中華人民共和國憲法》第27條規定:“一切國家機關實行精簡的原則,實行工作責任制,實行工作人員的培訓和考核制度,不斷提高工作質量和工作效率,反對官僚主義。一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持,經常保持同人民的密切聯系,傾聽人民的意見和建議,接受人民的監督,努力為人民服務?！痹摋l文的內容是非常明確的,誰也不能否認其必然是行政行為作出時的依據這一事實。1940年“西弗吉尼亞教育委員會訴巴內特”案中,地方教育委員會的行為由于沒有依據憲法而為之就被判決敗訴。{2}270可見,憲法內容作為行政行為的依據是一個并非鳳毛麟角的問題,這是憲法作為行政法直接淵源的第二個內涵。
第三,憲法的內容是行政法關系主體權利義務的依據。行政法關系主體包括行政主體和行政相對人兩個方面,如果我們從行政職權的單向思維中走出來,即將行政主體與行政相對人置于平等的、雙向式的關系形式之中,行政法關系主體之間的權利與義務便是行政法調控社會關系的實質。進一步講,行政法要為行政法關系主體設定諸多權利和義務,并通過一定的規范形式使二主體之間的權利與義務在行政法中成為一種動態的東西,這樣的動態性既促成了行政法的實現,又促成了社會秩序的實現。毫無疑問,行政法關系主體的權利義務是基于行政法而產生的,又在行政法規范的作用下而運行,正如有學者指出的:“國家對行政權及其行政過程的控制是通過行政法關系的形式進行的,沒有行政法關系,不通過相應的規則設定行政法關系,立法者便無法對行政過程進行控制。這一原理具體化以后就是行政法規范設定行政法關系,一個行政法規范必然設定一個或者一個以上的行政法關系。”{3}94這個一般性的原理是沒有錯的。但是,在行政法關系主體權利義務的實際運行中,憲法規范的內容有時起著非常重要的作用,一些權利和義務直接從憲法規范中產生,一些權利和義務是在憲法規范的導向下運行和實現的。而且在有些情況下,只有憲法規范才能提供行政主體和行政相對人之間的關系形式。例如,在憲法關于公眾受益權規定的情況下,行政相對人對行政主體有關用益權的主張只能從憲法中得到澄清,這樣的例子在行政法治實踐中是非常多見的。即是說,行政主體和行政相對人有關權利義務的運行發生在行政過程中,其關系形式也完全符合行政法關系的特性,但權利義務的實質性內容卻必須通過憲法典才能得到確認,才能得出合乎邏輯的結論,這便使憲法成了行政法的直接淵源。
第四,憲法的內容是行政救濟的依據。行政救濟有兩套機制,一套是行政系統內部的救濟機制,西方國家的訴訟制度和我國的行政復議制度就屬于此一救濟范疇,它是由行政系統作為救濟的主持者而進行的。另一套是存在于司法系統的救濟機制,指司法機關通過司法審查的方式對行政相對人權益進行救濟的制度,西方國家由法院進行的對行政行為的司法審查和我國的行政訴訟都屬于此一范疇。行政上的救濟其權利客體是行政相對人所享有的人身權利、財產權利和其他權利,而侵權的主體是行政主體。行政上的救濟受兩套法律規范的調整:一是程序規范,即提起救濟的行政相對人首先必須享有程序上的救濟權,若沒有這個權利,其救濟行為就無法展開,調整和規范此類權利的規范就是救濟中的程序規范。二是實體規范,即行政相對人依據這類規范能夠得到實際救濟,而這種實際救濟是其獲得最后實惠的最高價值。通常情況下,程序性的救濟規則來源于調整司法程序和行政程序的規則,它們要么歸于訴訟法之中[4],要么歸于行政程序法之中,似乎與憲法沒有直接關系。但是,現代憲法之中有相當一部分規范是有關權利取得的程序規范,例如,我國憲法關于公眾對行政機關監督權的規范就是較為典型的程序規范。行政救濟中的實體規范比程序規范更加重要,行政相對人實體上的權利必須由實體規范取得。不言而喻,存在于行政法典中的實體規范是判定行政相對人是否獲得實體權利的基本根據,但它們并不是唯一根據,憲法典則的內容往往是行政相對人權益取得的根據。例如,我國著名的齊玉玲教育權被侵犯案,其實體權利最終是從憲法關于公民受教育權中取得的。在這里,憲法似乎是司法機關的行為依據,但從本質上講,它是行政相對人取得行政實體權利的根據。由此可見,憲法的內容可以成為行政救濟的依據,這是憲法作為行政法直接淵源的第四層涵義。
關鍵詞行政裁量 統一裁量論 法律概念
作者簡介：陳曉玉，鄭州大學法學院。
在建設法治政府的過程中，行政機關不僅擔任執行機關的職責，同時也是法律適用機關。在法律適用的過程中，正確區分行政裁量和不確定法律概念直接影響到作為行政法“重鎮”的行政裁量概念的建構與導控。為此，學界關于行政裁量與不確定法律概念的分合之爭從未停止，如何科學界定兩者關系，值得認真研究和探討。
一、行政裁量權和不確定法律概念的涵義
行政裁量學說由德國學者梅耶(f.f.mayer)在其1862年出版的《行政法之原則》一書中最早表述。在這本書中，梅耶以行政裁量和法律的關系為劃分依據，將行政裁量分為純行政裁量與法律適用裁量兩種類型。純行政裁量權的行使屬于“純行政事件”的范疇,人民對其不得抗告，而法律適用裁量屬于羈束行政的范疇，行政機關對于具體案件可以有較大的斟酌權限，在這個范圍內，行政裁量屬于一種彈性法條的適用。這種分類方式對于當時的學術研究具有重要意義，但是由于實務經驗限制，梅耶并沒有從本質上闡述這種分類的必要性和科學依據，對后世學者的研究也造成了一定的不利影響。而且，由于客觀原因，當時并沒有建立行政訴訟制度，而是用上級行政機關的審查代替。但是，梅耶提出的具體審查標準也為后世提供了研究途徑。豍奧國學者特茨納(f·tezner)最先提出了不確定法律概念學說，他將將“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安寧與秩序”等不確定概念從行政裁量中分立出來，稱為不確定法律概念。這些法律概念可以由法院進行審查。特茨納提出的不確定法律概念學說對后來法學界，特別是德國法學界的法學研究具有深遠影響，并為德國行政法院所采納。行政裁量，簡單說來就是行政機關處理同一事實要件時可以選擇不同的處理方式。豎關于不確定法律概念的涵義界定，學界比較權威的觀點是臺灣學者翁岳生提出的：不確定法律概念是指未明確表示而具有流動的特征之法律概念,其包含一個確定的概念核心以及一個多多少少廣泛不清的概念外圍。豏
二、行政裁量權和不確定法律概念的關系
（一）理論界的分類
對于行政裁量和不確定法律概念是否應予以區別，理論界有三種學說:
1．質的區別說
此為德國通說，該學說認為行政裁量與不確定法律概念存在本質的不同。行政裁量是主觀的意識行為，是“決定”與“選擇”的問題，需要與要決定的事物相聯系，后者是“解釋”與“適用”的問題，是客觀的認識行為，不需與所決定的事物相聯系；前者作用的客體是法律效果，后者作用的客體是法律要件；前者是對數個法律效果的選擇，每一個選擇皆正確且合法，后者是對數個法律效果的解釋和適用雖然有多種可能選擇，但是原則上只有一種選擇正確且合法；前者存在“裁量空間”，后者存在“判斷余地”；前者原則上不受法院審查，只有存在裁量瑕疵時才受法院的審查，后者原則上受法院的全面審查，只有在極為例外的情況下才受法院的有限審查。
2．量的區別說
此種學說認為，兩者都屬于立法機關授權行政機關在適用法律時，有一定的判斷余地。同時，在依法行政原則的指導下，行政機關所作出的判斷都不可以任意為之，否則將會收到法院的嚴格審查。因此，持該學說的學者認為，行政裁量與不確定法律概念并無本質上的區別，僅僅是受法律制約的程度和受司法審查的強度有所不同而已，兩者僅存在量的不同而沒有質的差異。
3．無區別說
持這種觀點的學者認為，對法律概念的劃分不應該以構成要件為區分標準，那些認為裁量和不確定法律概念分別存在于構成要件和法律效果的區分方法，根本不符合邏輯。立法機關授權行政機關做出不確定法律概念和裁量的決定，都是基于立法機關自身的意志，行政機關不管是做出不確定法律概念還是裁量都必須符合法律的規定，基于此，沒有區別兩者的必要。
（二）“質的區別說”還是“統一裁量論”之爭
有些學者認為，行政裁量權和不確定法律概念有著質的區別，概括起來，兩者主要有以下幾點不同:豐第一，兩者的對象不同。自由裁量是法律提供了多種可以選擇的處罰，行政機關結合實際做出一種合適的處罰。而不確定法律概念主要存在于法律行為的構成要件中，而且只有事實要件才可能存在不確定法律概念的問題。第二，兩者行為的內容不同。對于自由裁量，只要行政機關結合實際做出的裁量行為內容符合法律的規定，就視為合法的裁量。而不確定法律概念雖然可能由于社會價值取向或者實踐經驗的不同而存在多種情況，但是正確的結果只有一個。第三，兩者行為的方式不同。自由裁量主要是在法律確定的范圍內，對于出現的法律后果的類別、程度等進行篩選，做出合理的裁量。而不確定法律概念實則是一種主觀的判斷，是司法機關和行政機關基于實際情況做出的主觀選擇。第四，兩者的行為后果不同。行政裁量是行政機關酌情處置的權力。針對行政自由裁量權的審查，目前世界大多數國家的都傾向于合法性審查，一般不對行政機關據以做出的行政行為進行司法審查。相反，由于不確定法律概念的適用是一種主觀判斷的過程，而且只存在一種正確情況，所以，法院可以對其進行審查。
也有學者認為，行政裁量權和不確定法律概念應該統一于行政裁量范疇中。我國行政法學界關于行政裁量的界定，從一開始就包括了不確定法律概念下的裁量，之所以現在國內“質的區別說”觀點泛濫主要是受德國行政裁量學說和“判斷余地”理論的影響。雖然在法律適用階段，不確定法律概念與行政裁量可以視為一個行政行為的兩個階段，但是在具體案件中，行政機關對兩者往往不加以區分，將兩者包含于一個邏輯推論中，所以，雖然有些學者能在學理上區分二者不同，但在實務中，一般并不對兩者進行區分。只有存在多種可供選擇的法律效果或者面臨重大復雜的案件時，才有區分兩者的必要。
（三）爭議存在的原因和解決方法
1．原因分析
“不確定法律概念”與“行政裁量”關系之所以爭議不斷，主要是由于“不確定法律概念”與“行政裁量”的交錯。這種交錯主要表現為以下幾個方面：
第一，裁量縮減。一般將此種情形稱為“裁量收縮”或“裁量收縮到零”。行政自由裁量權的存在原本可以讓行政機關在做出行政行為時有不同的處理方式可供選擇，但是在一些具體的案件中，行政機關往往無法切實行使這一特權，這種選擇很有可能被縮減為一種處理方式，即只存在一種沒有瑕疵的裁量。第二，不確定法律概念和裁量的混合。在法律規范中，一些條文可能使用了不確定法律概念，特別是在事實要件中，但這種不確定的法律概念不論是范圍還是內容都屬于裁量的范疇。第三，兩者的可替換性。不確定法律概念和行政裁量在某些情況下可以替換，如一個立法目的既可以通過適用不確定法律概念，設定事實要件來實現，也可以通過過行政裁量授權，即設定法律后果來實現。第四，兩者存在對流趨勢。這主要是因為判斷余地理論與自由裁量在空間和結構上的一致性。判斷余地往往將具有不同含義的事實要件界定為不確定法律概念，從而授予行政機關判斷余地，同時，由于判斷余地和裁量的廣泛一致性，這種對不確定法律概念的理解往往回到了裁量理論。
2．解決方法
針對“不確定法律概念”與“行政裁量”的交錯，實踐中有以下三種解決辦法：
一是，分別處理。行政法中的結合型規定雖多，但這樣的規定并沒有特殊之處，可以依“不確定法律概念”與“行政裁量”各自法理分別適用。二是，裁量消失?！胺蓸嫵梢械牟淮_定法律概念如內涵極為寬泛，包含所有作成決定時應該考量的事項，即已考量所有于行使裁量權時應考慮的要點。在這樣的法律條文規范下，如果行政機關認定案件事實可以涵攝與法律之構成要件，那么就必須作出法律所授權的決定，任意規定實質上變為強制規定。”豑三是，裁量吸收不確定法律概念。這種觀點曾被德國兩聯邦行政法院所確定，即如果法律構成要件中的不確定法律概念包含的意思可被認定是裁量的范疇，那就適用裁量，而不用不確定法律概念，此時不確定法律概念即被裁量所吸收。
三、我國行政裁量權的范圍界定
筆者贊成對不確定法律概念與行政裁量進行區分，原因如下：首先，對兩者進行區分，有利于厘清行政權和司法權的邊界。行政法學者普遍認為，對于行政裁量行為，法院以不審查為原則，以有限審查為例外；而對不確定法律概念的解釋與適用，則以審查為原則，以存在“判斷余地”為例外。明確二者的區別，承認不確定法律概念和行政裁量差異的存在，能夠使我們更加明確司法權對行政行為進行審查的范圍和強度，在對行政權進行合法審查的同時，承認判斷余地的存在，從而使行政權的運行更加科學合理，使司法權和行政權達到相互制約與平衡。其次，對兩者進行區分，有利于人民權利的保障。顯然，明確區分不確定法律概念與行政裁量，將顯著擴大司法審查的范圍，使更多的行政行為可以接受司法的制約和監督，從而促進行政機關依法行政，更好的保障行政相對人的合法權益。再次，對二者進行區分，有助于凸顯兩者獨立的價值。行政裁量不等于不確定法律概念，二者在內涵和外延都存在差異，如不確定法律概念往往以法律解釋為中心，而行政裁量則很少涉及這一領域。最后，對兩者進行區分，有利于學術研究。區分不確定法律概念和行政裁量，有助于學界對兩者進行分別研究，從而為立法和執法工作提供理論支撐。同時，對兩者的研究也有助于我們明確兩者的概念，博登海默曾稱:“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題?！?豒從這句話可以看到法律概念對于學術研究的重要價值可見一斑，對不確定法律概念和行政裁量進行區分意義重大。
行政自由裁量權是現代行政法的一個核心內容。現代行政法正是在行政自由裁量權不斷擴大與對行政自由裁量權的控制不斷加強這樣的一個過程中得到發展的。行政裁量權作為行政法的基本的概念，也是最難以把握的問題。不確定法律概念是一個與裁量權密切相關的概念，兩者共同構成了行政機關對法律規范適用的全過程，行政機關在根據兩者作出決定的時候都體現出一種個案的選擇。雖然對于不確定法律概念的研究在大陸法學界尚處于起步階段，很多問題尚未研究透徹，但關于兩者關系紛爭的出現，也體現了學界對這一問題的重視，畢竟兩者在我國都屬于“舶來品”，如何合理移植，將是我國行政法學界面臨的重要課題。
注釋：
豍周佑勇，鄧小兵．行政裁量概念的比較觀察．環球法律評論．2006（4）．第431-432頁．
我們要探討中國能動司法的內涵不能簡單地給其注釋，要從宏觀上結合中國特色社會主義法制環境，從微觀上結合具體案件的事實、法律原則、道德、社會影響、政策等因素。由此中國能動司法的內涵便可以理解為人民法院在遵循司法規律的基礎上，本著“為大局服務、為人民司法”的宗旨，充分發揮主觀能動性，正確履行憲法和法律職能，最大限度發揮司法在維護權益、解決糾紛、管理社會和實現公平正義中的功能。換言之司法機關在處理問題時不能消極待斃，要積極作為來回應社會發展的需求。在遵循法律規則原則的情況下對現有社會生活產生良好的影響。真正地通過服務實現法律效果、社會效果、政治效果的統一。
二、中國能動司法與美國司法能動主義之產生背景
正是由于中國與美國的能動司法產生于不同的時代，不同的背景，才造就了今后在各自的實踐領域產生不同的內涵。
（一）中國能動司法的產生背景
按照我國能動司法的內涵來說，最早體現能動司法理念的可以追溯到在解放區得到推廣的馬錫五審判方式。接著在2001年12月通過的最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》中關于自由裁量權的體現，使能動司法在一定程度上再次被彰顯。2009年初，中國最高人民法院法官王勝俊首次明確提出了中國能動司法的理念，隨后在一些法院也得到了很好的實踐。我國能動司法理念的明確提出不僅有社會背景，而且有政治背景。前者即為全球金融危機的影響，導致我們國家的法院工作在新的形勢下必須采取新的靈活的方法來應對。后者即為總書記提出的法院等司法機關必須在服從大局的思想下，展開黨和國家工作的重要組成部分——政法工作?！盀榇缶址铡槿嗣袼痉ā币簿褪窃谶@樣的背景之下順應時代的潮流成為我國地方法院乃至最高法院的工作主題?；谥袊軇铀痉ǖ漠a生背景，我們探討它在法院的應用和實踐時，就要思慮一定的社會現實背景，更是要跟著時代的步伐逐步實現“為大局服務，為人民司法”的政治功能。
（二）美國司法能動主義產生背景
十九世紀初，著名的“馬伯里訴麥迪遜案”確立的司法審查制度揭開了美國司法能動主義的序幕。十九世紀六十年代，美國聯邦最高法院在許多法律問題上，諸如社會福利、土地租賃等，改變了原來存在的法律。除此之外還通過一系列司法判決促使社會和政治關系日益司法化。由此可以看出司法能動主義主要是美國司法審查這一憲法制度的派生物。它主要體現在憲法領域內涉及基本民權等問題時由美國聯邦最高法院的諸位大法官們適用的，是為了讓簡短、寬泛的美國憲法在應對錯綜復雜的法律問題時能夠進行有效適用的一種理論，該理論賦予法官在面對憲法性案件時可以不拘泥于先例和成文法而對法律進行創造性的解釋和適用。但是只有美國不成文法律傳統和完善的制度才能蘊育這樣的能動司法。它的特殊性還表現在英美法系允許法官造法的背景。由于二者產生時的文化，法律土壤不同，我們在探討時有必要區分開來，不能混為一談。
三、中國能動司法與美國司法能動主義之實踐區別
中國能動司法與美國相比，除了產生基礎即社會制度和政治制度的不同、適用的法院層級、針對的司法領域，這些直觀的區別之外，我們必須看到他們在實踐上的一些本質的區別。美國的司法能動主義是以現代司法審查為核心，在它特殊的背景之下側重于法官突破法律的造法行為，從而解決糾紛，引導社會，形成了“司法至上”格局下的司法能動主義，但是這種以現代司法為代表的司法能動主義也在美國飽受爭議。我國的能動司法顯然是禁止法官造法，它在倡導的理念上更注重為大局服務，為人民司法；在追求的利益目標上始終堅持黨和人民的利益至上，憲法法律之上；在使用的方法上更是提倡司法方式的創新，作風的創新。宏觀來看，我認為無論中國還是美國，在能動司法的范圍上，法官都是在司法過程中通過解釋法律使抽象的法律規定適用于具體的案件，以求法律適用明確、清晰，在最終的價值和目的的追求上也有著公平正義的共同理念。
二者既有聯系，又有區別。二者的區別主要體現在兩個方面。首先二者體現在不同的法律規范中。憲法的法律保留直接體現在立法法和憲法中。立法法中法律保留原則體現在第八條和第九條中，概括起來就是說在某些領域和方面，行政主體想要進行特定的活動，必須在法律授權的前提下方可進行，否則則無權進行。憲法中間關于法律保留的內容很少，甚至很多規定是與法律保留背道而馳的。例如，很多學者認為憲法中對土地征收征用需要賠償、依法納稅等公民的權利通過根本大法的形式確立，恰恰是法律保留的體現，但是事實上，我們只是看到了法律保留的一些皮毛，因為這些規定并沒有一個原則性的總括性的規定，甚至沒有辦法通過解釋來說明該原則，僅僅是列舉了需要法律規定的事項，并無直接確立該原則。這一點不得不說是立法的缺憾。舉例來說，德國法中該原則雖然也沒有明文的規定，但是一般來說學界認為德國基本法第二十條第三款中很容易推導出來。
而行政法的法律保留原則則體現在行政法部門內的各個法律中，例如行政處罰法和行政許可法分別規定了行政處罰行為和行政許可行為的相關授權。行政機關有法可依，方能在法律允許范圍內進行行政處罰和行政審批。法律保留原則在行政法中的體現遠比在憲法中的體現要直接也要明確得多，直接體現為，法律沒有授權，行政主體不能作出行政行為。其次，兩個部門法中法律保留原則的理論基礎并不完全一致。憲法中的法律保留原則脫胎于三權分立原則和基本人權原則。前者是說國家必須將立法、執法、司法三權分立，政府執法行為要受到立法活動的制約，又不能干涉司法活動的進行。這樣構建起來的政府，是權力被大大限制的政府，是憲法法律至上的政府，也是真正能發揮其各項職能，為人民謀利益的政府。如果立法活動不能對行政部門的行政權力進行限制，國家將會落入到的噩夢中。而基本人權學說則是法律保留原則的另一個重要基礎。為什么要進行法律保留，就是因為人民有人權，所以要保護人權不被行政主體的行政行為肆意的損害。這是很直觀的邏輯。人民的權力職能由立法機關確立并加以規范，行政機關在什么情況下都是不能破壞這一原則的。
二、結語
【關鍵詞】憲法規范;行政法規范;直接淵源
憲法是一國之母法,這是一個形成共識的命題。然而,憲法是母法的命題并沒有完全解決憲法與其他下位法的關系。當然,從理論層面上講,憲法與其他下位法的關系似乎是非常清楚的,如其他下位法不能與憲法相抵觸,憲法是下位法的依據等等。但是,一旦進入問題的細節,情況則可能是另一種情形,如憲法既然是其他法律之母,那么,憲法條款是否也一定程度地包容了其他下位法;進一步講,其他下位法與憲法有無一定程度的身份重合性。再如,從法律淵源上講,其他下位法能否從憲法那里得到相應的淵源,或者換句話說憲法是否能夠成為其他下位法的淵源等等。這些細節性的問題在憲法學界并沒有一個成熟的理論上的說法[1]。由于我國憲法之下的下位法有諸多部門法,不同的部門法在關系形式上與憲法有不同的表現,這些不同表現往往只有非常小的區別,但對這樣的區別我們應當有所認識,例如,憲法與刑法在淵源上的關系就是應當嚴格地予以區分的,即憲法不可以作為刑法的淵源。憲法與行政法在淵源上的具體關系則是另一種情形,即是說,憲法典中的一些內容是可以作為行政法之淵源的,正是基于這個初步認識,本文將從理論和實踐兩個方面對憲法作為行政法的直接淵源作一探討。
一、憲法作為行政法直接淵源的涵義
所謂憲法作為行政法的直接淵源是指憲法典的相關內容起著行政法規范的作用,當憲法具有這種作用時,它只有形式上的憲法規范性,而其實質已經與行政法典設定的行為規則沒有質的區別。對于這個定義的理解應當從下列方面切入:一則,憲法作為行政法的直接淵源是對憲法與行政法關系的認識。當我們說憲法能夠作為行政法直接淵源時,實質上我們從一個側面進入了行政法與憲法關系的認識,只有從憲法與行政法關系的相關原理出發,這個問題才能夠得到解決,而這個問題解決的結果也反映在憲法與行政法的關系之中;這是我們理解憲法作為行政法直接淵源必須首先厘清的東西。二則,憲法作為行政法直接淵源是基于憲法與行政法規范及其關系的認識。憲法與行政法關系的分析有諸多進路,如我們可以從哲理上去分析兩個法律部門的關系,我們還可以從法理上分析二者之間在法律邏輯上的關系。而憲法作為行政法直接淵源的分析僅僅是對二者規范及其關系的認識,是一個相對微觀的分析,就法律規范的性質而論,其是提供行為規則的,若我們離開行為規則便無法理解規范的內容。由此可見,憲法作為行政法直接淵源的分析,說到底是對二者所提供的行為規則及其關系的分析,這是另一個切入點。三則,憲法作為行政法直接淵源的分析是一個技術分析。憲法與行政法的關系在法哲學層面和法理學層面來講是清楚的,二者具有質的區別。憲法為統攝行政法的根本法,而行政法則為實現憲法的基本法或一般法。從實質上講,二者在法律屬性上的差異應當是非常明顯的。但是,一旦進入技術層面,二者的關系則不同了,即是說,在二者的實現和實施過程中,有諸多技術指數是兩個部門法的關系用質上的區分無法解決的。正因為這一點,當我們在分析憲法作為行政法直接淵源時,我們必須使分析過程不帶有相應的價值判斷,使分析過程中性化一些。深而論之,憲法作為行政法的直接淵源應當具有下列內涵:
第一,憲法內容是行政法規范的構成。憲法的內容是指憲法典中所包含的條文和規范。在成文憲法的情況下,憲法的內容都體現在憲法典中,或者具有憲法地位的憲法性文件之中。在不成文憲法的情況下,憲法的內容則體現在相對零散的憲法性文件之中,或者體現于一定的憲法判例之中。這些內容僅從法律形式上看,只能歸于憲法這個單一的法律部門之中。換言之,從法律形式上講,每一個部門法的內容都是一個單一的定在,正是這樣的定在把不同部門法予以區別,且使不同部門法有了自己的質的規定性。而在憲法作為直接行政法淵源時,憲法的內容中有一些成了行政法規范的構成,這些內容從行政法的角度看是比較典型的行政法規范,例如,《中華人民共和國憲法》第89條雖然是憲法典的內容,但當我們從行政法角度觀察時,它是非常典型的行政法規范,因為其與行政機關的組織體系以及行政機關的職權行使有著直接關系。無論大陸法系國家,還是普通法系國家,幾乎都將憲法的這一部分內容或者其他類似的內容視為行政法規范的構成。正如德國行政法學家毛雷爾所言:“成文憲法和不成文憲法中旨在表達有關國家及其任務和權限、以及國家與公民之間關系規則的決定,必須在行政和行政法中體現出來?！眥1}13憲法內容作為行政法規范的構成以行政法法源理論觀察是可以作出合乎邏輯的解釋的,因為行政法是由諸多法律規范構成的法律群,在行政法的淵源構成中任何單一性的設想都是違背行政法現實的[2]。既然行政法規范是一個由不同層級的法律規范構成的法律群,那么,同屬于公法的憲法在這個法群中有一席之地也是順理成章的。這是憲法作為行政法直接淵源的第一層涵義。
第二,憲法的內容是行政行為的依據。憲法司法化的研究在我國前些年的憲法學研究中占有非常重要的地位[3]。人們對憲法的司法化都從不同側面作了界定,如有的認為所謂憲法的司法化就是使憲法由靜態而動態化的過程,有的則認為憲法的司法化是使憲法能夠作為糾紛判解和排解的依據等等。在筆者看來,憲法司法化的核心是憲法可以作為司法行為的依據。通常情況下,司法行為的依據是刑事法律和民事法律以及相關的訴訟法規范。而在憲法司法化的概念中,憲法便是司法行為的依據,這是憲法司法化最為本質的涵義。我們既然能夠說憲法具有司法化的趨勢,或者說憲法本身就具有司法化的特性,那么,我們為什么不能說憲法具有行政化的傾向,或者行政化的特性呢?所謂憲法的行政化與憲法的司法化一樣,其本質同樣在于憲法能夠為行政行為提供依據。憲法作為行政法直接淵源的涵義之二即在于憲法的內容能夠成為行政法的依據。從理論上講,行政行為的依據應當在行政法之中,甚至僅僅在行政法之中,而憲法作為行政法直接淵源的命題則將行政行為的依據拓展于憲法內容之中。例如,《中華人民共和國 憲法》第27條規定:“一切國家機關實行精簡的原則,實行工作責任制,實行工作人員的培訓和考核制度,不斷提高工作質量和工作效率,反對。一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持,經常保持同人民的密切聯系,傾聽人民的意見和建議,接受人民的監督,努力為人民服務?！痹摋l文的內容是非常明確的,誰也不能否認其必然是行政行為作出時的依據這一事實。1940年“西弗吉尼亞教育委員會訴巴內特”案中,地方教育委員會的行為由于沒有依據憲法而為之就被判決敗訴。{2}270可見,憲法內容作為行政行為的依據是一個并非鳳毛麟角的問題,這是憲法作為行政法直接淵源的第二個內涵。
第三,憲法的內容是行政法關系主體權利義務的依據。行政法關系主體包括行政主體和行政相對人兩個方面,如果我們從行政職權的單向思維中走出來,即將行政主體與行政相對人置于平等的、雙向式的關系形式之中,行政法關系主體之間的權利與義務便是行政法調控社會關系的實質。進一步講,行政法要為行政法關系主體設定諸多權利和義務,并通過一定的規范形式使二主體之間的權利與義務在行政法中成為一種動態的東西,這樣的動態性既促成了行政法的實現,又促成了社會秩序的實現。毫無疑問,行政法關系主體的權利義務是基于行政法而產生的,又在行政法規范的作用下而運行,正如有學者指出的:“國家對行政權及其行政過程的控制是通過行政法關系的形式進行的,沒有行政法關系,不通過相應的規則設定行政法關系,立法者便無法對行政過程進行控制。這一原理具體化以后就是行政法規范設定行政法關系,一個行政法規范必然設定一個或者一個以上的行政法關系?！眥3}94這個一般性的原理是沒有錯的。但是,在行政法關系主體權利義務的實際運行中,憲法規范的內容有時起著非常重要的作用,一些權利和義務直接從憲法規范中產生,一些權利和義務是在憲法規范的導向下運行和實現的。而且在有些情況下,只有憲法規范才能提供行政主體和行政相對人之間的關系形式。例如,在憲法關于公眾受益權規定的情況下,行政相對人對行政主體有關用益權的主張只能從憲法中得到澄清,這樣的例子在行政法治實踐中是非常多見的。即是說,行政主體和行政相對人有關權利義務的運行發生在行政過程中,其關系形式也完全符合行政法關系的特性,但權利義務的實質性內容卻必須通過憲法典才能得到確認,才能得出合乎邏輯的結論,這便使憲法成了行政法的直接淵源。
第四,憲法的內容是行政救濟的依據。行政救濟有兩套機制,一套是行政系統內部的救濟機制,西方國家的訴訟制度和我國的行政復議制度就屬于此一救濟范疇,它是由行政系統作為救濟的主持者而進行的。另一套是存在于司法系統的救濟機制,指司法機關通過司法審查的方式對行政相對人權益進行救濟的制度,西方國家由法院進行的對行政行為的司法審查和我國的行政訴訟都屬于此一范疇。行政上的救濟其權利客體是行政相對人所享有的人身權利、財產權利和其他權利,而侵權的主體是行政主體。行政上的救濟受兩套法律規范的調整:一是程序規范,即提起救濟的行政相對人首先必須享有程序上的救濟權,若沒有這個權利,其救濟行為就無法展開,調整和規范此類權利的規范就是救濟中的程序規范。二是實體規范,即行政相對人依據這類規范能夠得到實際救濟,而這種實際救濟是其獲得最后實惠的最高價值。通常情況下,程序性的救濟規則來源于調整司法程序和行政程序的規則,它們要么歸于訴訟法之中[4],要么歸于行政程序法之中,似乎與憲法沒有直接關系。但是,現代憲法之中有相當一部分規范是有關權利取得的程序規范,例如,我國憲法關于公眾對行政機關監督權的規范就是較為典型的程序規范。行政救濟中的實體規范比程序規范更加重要,行政相對人實體上的權利必須由實體規范取得。不言而喻,存在于行政法典中的實體規范是判定行政相對人是否獲得實體權利的基本根據,但它們并不是唯一根據,憲法典則的內容往往是行政相對人權益取得的根據。例如,我國著名的齊玉玲教育權被侵犯案,其實體權利最終是從憲法關于公民受教育權中取得的。在這里,憲法似乎是司法機關的行為依據,但從本質上講,它是行政相對人取得行政實體權利的根據。由此可見,憲法的內容可以成為行政救濟的依據,這是憲法作為行政法直接淵源的第四層涵義。
二、憲法作為行政法直接淵源的價值
憲法究竟能否或者客觀上是否,擬或是否有必要成為行政法的淵源在公法學界存在非常大的爭議。一種觀點認為憲法不能成為行政法的直接淵源,我們把此種說法叫作憲法作為行政法直接淵源否定說。持此說的以德國公法學家奧托·邁耶為代表人物,他提出了一個著名的理論,即“憲法滅亡,行政法長存”{4}前言17的理論,該理論認為在現代法治國家,憲法已經趨于死亡,即憲法的功能已經基本上喪失了,而代之的是行政法。顯然,此說從法哲學層面上否認了憲法作為行政法直接淵源的事實,因為一個已經死亡了的法律是不可能為其他部門法提供規范的,在確認它自身規范效力已經不再存在的情況下必然能夠得出這一結論。另一種觀點認為憲法完全能夠作為行政法的直接淵源,我們將此說叫作憲法作為行政法直接淵源肯定說。持此說的主要代表人物是英國著名公法學者戴西,他認為在現代法治國家,行政法是不存在的,憲法完全可以取代行政法的功能,因此,他主張英國是沒有必要設立像法國那樣的行政法院的。{5}404行政法的功能可以由憲法取代,即毫無疑問地肯定了憲法作為行政法直接淵源這一事物,而且毋須有什么條件限制。還有一種觀點則非常謹慎地認為憲法中的一些內容可以成為行政法的直接淵源,我們把這種說法叫做憲法作為行政法直接淵源選擇說。即根據憲法規范的內容以及其對行政權的規制狀態選擇憲法中的直接行政法淵源?？梢哉f,美國公法學家古德諾是此一觀點的倡導者。我們知道,古德諾提出了憲法規定公共權力的基本輪廓,行政法是憲法的具體化,在這種輪廓與具體的關系中,憲法作為行政法的直接淵源就必然是成立的,但必須是有所選擇的[5]。{6}1在上列三個關于憲法作為行政法直接淵源的論點中,似乎都有一定程度的合理性,在筆者看來,古德諾的論點似乎更加合理一些,我們通過憲法作為行政法淵源價值的分析就可以得到說明。同時,憲法作為行政法直接淵源價值的認識是十分重要的,它對于我們解決憲法與行政法的關系也具有深層次的意義。筆者試從下列方面對憲法作為行政法直接淵源的價值予以分析:
第一,憲法作為行政法的直接淵源具有體現憲法規制力的價值。憲法最為基本的特性在于:“它被用來描述國家的整個政府體制,即確立和規范或治理政府的規則的集合體。”{6}1這個論斷既反映了憲法規范的性質,又反映了憲法規范的規制力。就憲法規范的性質而言,它以國家政權體制為基本的規制點,正是這個規制點將憲法與其他部門法區別開來了。就憲法的規制力而論,作為對政權體制進行規制的憲法應當有高于其他法律規范的規制力,因為對于政權體制的規制要比對主體行為的規制顯得更為重要。然而,這只是問題的一個方面。當我們沉浸在憲法對體制進行較高規制力這一客觀事實時,我們必須同時注意到,體制的構建常常是一次性的,即便后來有所修復也不具有普遍意義。這點便使本來具有較強規制力的憲法在國家實際政治生活中其規制力越來越小,正如有學者指出的:“憲法說什么是一回事,實踐中發生什么完全是另一回事。在思考憲法的形式和實質時,必 須考慮到這種可能的差別。更重要的是,必須要敢于承認:雖然世界上幾乎所有國家都有憲法,但在很多國家,憲法是受到忽略和輕蔑的。確實,在20世紀中期,可以說,世界上的大多數人生活在這樣的政府體制之下:政府本身尤其是其執行部門比較重要,而且要比憲法本身更受敬畏?！眥6}4表明憲法的規制力在客觀上是下降的,而這種下降的原因是主觀方面和客觀方面共同造成的。從客觀方面講,憲法規范的高高在上性使其遠離了豐富多彩的社會生活。主觀方面則是由于人們對憲法形而上學的認知方式。但是,現代法治國家都不愿意以高高擱置憲法而實現所謂的法治,這是一個邏輯前提。在這個前提下,人們還是愿意強化憲法的規制力,而這其中就存在一個技術問題。即用什么樣的方法和手段使憲法的規制力不是有所消弱而是有所強化。憲法作為行政法直接淵源則能夠從技術上提高憲法的規制力,既使憲法在行政體制的設計中達到所需要的結構化狀態,又使憲法能夠為行政過程提供具體的行為規則,這樣憲法的規制力就不是靜態的而是動態的,不是一次性的而是多次性的,不是結構性的而是功能性的,這便是憲法作為行政法直接淵源的第一個價值。
第二,憲法作為行政法直接淵源具有彌補行政法不足的價值。行政法是一個非常特殊的部門法,一方面,行政法處在公權和私權的結合點上,它既體現公權的行使又與私權發生非常密切的關系。我們知道,民事法律僅僅與私權有關,憲法和刑法僅僅與公權有關,行政法則處在公權與私權的結合點上。這一點使行政法在實質上要比其他部門法承載更多的功能,而且具有更加復雜的調控特性,如對社會關系調控過程中的多變性等。另一方面,行政法一般都沒有一個統一的法典,其是由諸多法律規范構成的法律群,甚至連一個牽頭性的法律典則也難以存在,因為任何人都無法清楚地說出在行政法體系中,哪一個典則是核心典則或牽頭性的典則。這種特殊的部門法構造使存在于社會生活中的諸多典則都可以歸于行政法的范疇。從各國編纂的行政法典則看,基本上沒有一個統一的構成和體系。筆者認為,行政法的法群構成的復雜性實質上是由行政法所調整社會關系的復雜性所決定的。這樣,行政法不僅僅是一個典則上的復雜性問題,而是一個在調整行政管理關系中如何應對的問題,在行政權行使的實踐中常常會出現一些游離于行政法之外的行政事態,但行政主體必須對這樣的事態作出應對。在其無法從行政法典則中找到根據的情況下,憲法便能夠彌補行政法之不足。憲法所規范的是國家政治生活和行政生活的基本輪廓,行政法能夠對它進行具體化。從邏輯關系上講,行政法規范存在不完善、不周延是合乎情理的,因為對于憲法勾畫出來的基本輪廓究竟作出怎樣的具體化是一個沒有標準答案的東西。反過來說,憲法所勾畫的基本輪廓并不必然存在疏漏,這是由輪廓的相對抽象性和原則性決定的。進一步講,當行政法在調整社會關系中出現不能應對的情形時,憲法便能夠彌補這一空缺,例如,在行政法典則沒有對見義勇為作出調控時,憲法中規定的社會救助制度便可彌補這個空缺。
行政法的基本原則是指體現行政法的根本價值，指導行政法制定、執行、遵守以及解決行政爭議的基本準則，貫穿與行政立法、行政執法、行政司法和行政救濟的各個環節之中。
行政法的基本原則包括合法行政原則、合理行政原則、程序正當原則、高效便民原則、誠實守信原則和權責統一原則。合法行政是行政法的首要原則，其他原則都是這一原則的延伸。實行合法行政原則是行政活動區別于民事活動的主要標志。合理行政原則是指行政行為內容要客觀、適度，符合公平正義等法律理性。其核心含義，是行政裁量決定應當具有理性基礎，禁止行政決定
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