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摘 要 二十一世紀是知識經濟的時代，知識產權及其法律制度在社會經濟發展中起到重要作用。但是知識產權濫用現象日益普遍，傳統司法規制權利濫用的方式已明顯不足。因此，探索我國如何進行知識產權的反壟斷法律規制的問題，創設更為有效的規制知識產權濫用的法律體系是當務之急。
關鍵詞 知識產權 反壟斷法 權利濫用 規制
我國的知識產權法律制度在與國際接軌時，應注意采取并運用適當的法律對策，建立知識產權行使的約束機制，以應對西方國家跨國公司濫用其知識產權對我國進行市場和技術壟斷行為。
一、知識產權濫用的概念、構成要件及表現形式
知識產權濫用，是相對于知識產權的正當行使而言的，是指知識產權的權利人在行使其權利時超出了法律所允許的范圍或正當的界限，導致對該權利的不正當利用，損害他人利益和社會公共利益的行為。
一般認為，構成權利濫用有四個要素：主體是正在行使權利的權利人；客體是社會的、國家的、集體的或其他公民的合法自由和權利；主觀方面是權利人存有故意的心理狀態；客觀方面是有害他人權益的后果的行為①。因此，筆者認為，構成濫用知識產權的一般要具備以下四個條件：主體是正在行使權利的知識產權權利人；客體是社會的、國家的、集體的或其他公民的合法利益；主觀方面是權利人存在故意的心理狀態；客觀方面是有害他人權益的后果的行為。
這里需要明確的是，知識產權濫用是一個非常廣泛的概念，雖然它涉及反壟斷法的問題（如排除、限制競爭的行為），但它又不限于此，因為濫用知識產權與知識產權法本身維護社會公共利益的目標相抵觸的，同時也與民法上的公平、誠實信用和權利不得濫用等基本原則相違背。由于反壟斷法是各國基本的公共政策，而且知識產權本身的壟斷性決定了其濫用行為往往容易造成對反壟斷法的破壞，因此濫用知識產權構成對反壟斷法的違反往往表現得更為突出，也特別受到關注。本文將從壟斷行為的角度討論知識產權濫用行為。
知識產權濫用的表現形式主要體現在：（1）拒絕許可。即指知識產權人利用自己對知識產權所擁有的專有權，拒絕授予其競爭對手合理的使用許可，從而排除其他人的競爭。（2）搭售。即專利權人在進行專利許可時，強制性地要求被許可人購買從性質上或交易習慣上與許可技術無關的產品或服務。（3）價格歧視。即知識產權人在提品或技術時，對不同的客戶在同等的交易條件下實行不同的價格。（4）回授條款。要求被許可人許可專利權人使用其在被許可期間可能獲得的新專利技術。
二、知識產權與反壟斷法之間的關系
知識產權的基本特點之一即是其專有性，這使得它具有一定程度上的合法壟斷；而反壟斷法的基本使命就是反對壟斷，保護自由公平的競爭，但同時也有例外，一般來說，知識產權就屬于這種例外中的一種情況。因此，兩者之間既存在著一致性又存在著潛在的沖突。
它們的一致性首先表現在與競爭的聯系和對競爭的促進、從而推動創新和促進經濟發展的目的和功能上。一個有效的反壟斷機制，可以通過減少進入市場的障礙來促進競爭；而一個富有活力的競爭機制，又可以激發創新能力，進而推動技術創新②。其次統一于對消費者的保護上。知識產權通過鼓勵創新、促進經濟發展來總體上增加消費者福利，通過制裁市場上的侵犯知識產權行為來使消費者免遭交易的損害，達到保護消費者的目的。
三、我國知識產權的反壟斷法規制的立法現狀
我國目前尚無完整的規制知識產權濫用的法律制度，但這并不意味著我國現在就沒有任何這種性質的法律規范。法律首先在知識產權法的體系內對知識產權濫用行為進行了規制：地域限制、時間限制以及強制許可等制度?！吨腥A人民共和國合同法》明確規定：“非法壟斷技術、妨礙技術進步的技術合同無效；技術轉讓合同可以約定轉讓方和受讓方實施專利或者使用非專利技術的范圍。但是，不得以合同條款限制技術競爭和技術發展?！绷硗?，1993 年制定、實施的《反不正當競爭法》有關條款雖非專門針對知識產權領域的行為，但也同樣適用于涉及知識產權領域行為，其中12 條、25 條所規定的關于搭售和串通招標投標行為的法律規范，一般可理解為適用于知識產權有關的方面。
然而，我國立法對于知識產權濫用的規定有著諸多不足，例如法律體系不系統，調整范圍不完整，法律效力層次低等。我國剛頒布的《中華人民共和國反壟斷法》，通篇只在附則第55條提到了知識產權濫用情況，對知識產權濫用行為的規制非常模糊，未就規制的具體方法和措施做出明確、科學的規定，使得以《反壟斷法》對知識產權的濫用予以規制的操作性嚴重不足，這反映了立法機關及相關主體對知識產權濫用予以反壟斷法規制的重要性認識不足。
隨著知識產權濫用問題逐漸在社會中產生很大的影響，當務之急是根據我國知識產權濫用的情況以及法律規劃現狀，比較并借鑒其他國家的立法經驗，結合我國國情，在現有的《反壟斷法》基礎上，通過制定規制知識產權濫用的規章或指南，構建一個以《反壟斷法》為核心，并有相關法律法規相配套的、逐漸完善的規制知識產權濫用的法律體系。
四、完善我國知識產權反壟斷法立法建議
結合我國國情，在現有的《反壟斷法》基礎上，通過制定規制知識產權濫用的規章或指南，構建一個以《反壟斷法》為核心，并有相關法律法規相配套的、逐漸完善的規制知識產權濫用的法律體系。在制定具體規章或指南時，需要明確以下幾個問題：
首先，指導思想及立法原則：堅持立足中國現實與借鑒其他國家和地區的有益經驗相結合的指導思想；堅持鼓勵知識的生產、促進知識的傳播和利用與保護市場競爭相統一、遵循國際規范與保護本國利益相統一的立法原則。
應該在規章、指南中，將《反壟斷法》附則第55條的原則性規定具體化，對知識產權濫用的概念、界定以及反壟斷法律規制體系做出準確的、切合中國反壟斷實踐的定義、解釋；在知識產權與反壟斷法的關系問題上，需要闡明它們之間既一致又沖突的關系，以立法的形式表明政府主管部門在此問題上的基本方針、政策。這可借鑒美國《指南》的一些做法。
首先表明兩者具有共同的目的，即促進創新，增進消費者福利。在確認知識產權的行使是否違反反壟斷法時，應將知識產權與其他財產權利同樣對待，不應將知識產權神圣化和絕對化。還應該明確，一般情況下并不因權利人擁有知識產權這種壟斷權本身就認定權利人必然具有市場支配地位；而且，只要不具有維持或進行壟斷的意圖，即使擁有這種支配地位也不違法，構成違法的是對市場支配地位的濫用行為。
其次，在規制方式上，將與知識產權濫用有關的限制競爭行為，分別從濫用市場支配地位，壟斷協議和企業集中的角度進行規定。該種規定方式的優點在于完全從反壟斷法自身的特點和內容出發，將知識產權行使過程中的行為按其不同形式分別歸入不同類型進行分析，充分體現了從反壟斷法的角度控制知識產權濫用行為的特點；另外，該種規定方式也與我國《反壟斷法》的規定基本保持一致。如美國《知識產權許可的反托拉斯指南》，就知識產權許可行為可能引起的反托拉斯法問題，系統地說明了其在執法中采取的一般態度、分析方法和法律適用原則。在判斷某一行為是否違反反托拉斯法時，主要存在兩種基本原則：第一，“合理原則”，對是否構成觸犯反托拉斯法的行為，需要對行為的具體情況進行分析；第二，“本身違法原則”，指某些行為只要發生就可認定觸犯了反托拉斯法，無需對其具體情況進行分析③。而歐盟競爭法發展確立了關于運用知識產權的基本原則：知識產權的所有權中“存在權”與“使用權”相區別的原則，權利耗盡原則以及同源原則④。我們可以借鑒美國的做法，將知識產權領域的壟斷行為分為三類：第一類是完全可以豁免的行為，即原則上不屬于限制競爭的行為；第二類是屬于限制豁免的行為，對此類行為，借鑒美國的“合理原則”進行分析，再決定是否予以豁免；第三類是完全不予豁免的行為，即借鑒美國的“本身違法原則”規定的應受反壟斷法規制的限制競爭行為。
最后，應包括知識產權行使中的濫用市場支配地位的行為，知識產權許可中橫向與縱向限制競爭的行為，以及在企業集中合并中的知識產權取得行為中的限制競爭行為等。在具體規定時，可用列舉式與概括式相結合的方法，對那些危害明顯、亟需規制的限制競爭行為進行列舉，加以規制；在此基礎上，再采用一般條款作為補充。這既增加了規章的可操作性，又能適應對隨著現實經濟生活發展而可能出現的新的知識產權限制競爭行為進行調整的要求。
筆者認為，拒絕許可、搭售行為、價格歧視、過高定價等濫用市場支配地位的行為，以及獨占協議等知識產權許可協議中的限制競爭行為，比較常見，濫用幾率高，且危害比較大，如前文所述，應通過明文規定對這些典型行為加以限制。
注釋：
①楊春福.權利哲學研究導論.南京大學出版社.2000:184-185.
②王先林.知識產權與反壟斷法――知識產權濫用的反壟斷問題研究.法律出版社.2001:84.
Abstract： In order to protect the healthy growth of the national enterprise in China， maintain fair and free market competition environment， and prevent the abuse of patent right， this paper puts forward some suggestions on law construction of this aspect.
關鍵詞： 專利權濫用；反壟斷；法律規制
Key words： abuse of patent right；anti-monopoly；law regulation
中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2014）14-0328-02
1 專利權濫用行為的概述
相對于專利權的正當行使行為，專利權濫用行為是指專利權人為了獲取某種利益或達到某種目的，在行使專利權時違反法律原則或相關法律規定，對其他市場競爭者或消費者的合法權益已經造成或者即將造成損害的不正當行使權利的行為。這種濫用權利的行為不利于市場競爭環境有序健康的成長，也不利于相關產業經濟的發展，更不利于推進科學技術的創新，所以非常有必要對此種行為進行有效規制。隨著市場競爭的日益激烈以及科學技術的迅猛發展，專利權濫用行為的表現形式也呈現多樣化。第一，專利權人拒絕許可專利權的行為。專利權人獨占專利，進而形成了壟斷地位，這種不合理的利用本身權力的行為，構成了專利權拒絕行為，這種行為拒絕向其競爭者許可實施其專利技術，以保護自己的壟斷利益。以長遠的目光來看待這種行為，就會發現這種行為不僅損害了同行業競爭者、廣大消費者的權益，還減少了企業之間進行技術合作的機會。因此，這種行為違背了國家當初創設專利制度局的初衷，不利于科學技術的創新發展。第二，專利權人的搭售行為。專利權濫用的表現之一為把專利和一些其它產品捆綁銷售的搭售行為。這也是我們在日常生活中經常碰到的行為。這種濫用專利權的搭售行為也可以理解為捆綁銷售行為，具體是指專利權人濫用自己專利權的獨占專有性，進行相關商業活動。第三，專利權人的專利阻礙行為。這種行為是指專利權人濫用專利技術的優勢地位，對處于市場競爭劣勢地位的交易相對人設置專利障礙，禁止其進行技術升級或相關產品研發，以維護自己的競爭優勢①。因此，專利權人利用行業標準，阻礙他人進行產品生產，比如他的專利產品在市場上還沒有替代產品或短時期內無法攻克技術難題時，就索取高額的專利許可費用或提出苛刻的專利許可條件以限制競爭。在我國，這是三種比較常見的濫用權力行為。其它一些行為，比如，濫用救濟權、轉售地域限制、回授等，都是專利權人濫用權力的行為。
2 我國專利權濫用的反壟斷法律規制現狀
我國的《專利法》《合同法》《技術進出口管理條例》《反壟斷法》等，都涉及到了有關專利權人濫用權力的行為，并給出了相關規定。筆者主要從《反壟斷法》規定的角度，談一些自己的看法。①法律規定過于簡單。我國現行《反壟斷法》僅用第五十五條對知識產權濫用問題作了較為簡單、原則性的規定，缺乏可操作性，容易使社會公眾產生模糊理解，難以全面、合理地規制專利權濫用行為。比如，《反壟斷法》第五十五條規定的前半句：經營者按照有關知識產權法律、行政法規的相關規定行使其知識產權的行為，不受反壟斷法規制。知識產權濫用行為適用于我國現行的《反壟斷法》第五十五條規定，這條規定對這一問題只做出了較為單一的規定，缺乏可操作性，容易使社會公眾產生模糊理解，難以全面、合理地規制專利權濫用行為。根據這條規定，專利濫用行為不適用于《反壟斷法》。這種看起來沒有違反《反壟斷法》的行為，實際上已經構成了不正當競爭，形成了壟斷行為。法律的漏洞給了某些市場主體有了可乘之機，給市場造成了重大的損失。所以，依法行使的各種權力并不絕對是《反壟斷法》適用的特殊例外②。②專利權濫用行為的法律責任及其懲罰措施的缺位。首先，《反壟斷法》第七章規定，構成壟斷行為的經營者，應該承擔這樣的法律責任：停止違法行為，沒收違法所得，罰款，責令停止實施集中以及限期轉讓營業等③。這些規定存在著懲罰力度過輕，威懾力不強的缺陷。其次，《反壟斷法》第五十條只是大概地規定了專利權濫用行為的市場主體的民事責任③。在現實生活中，當執法人員依法對此操作時，沒有一個很具體的標準。最后，《反壟斷法》沒有規定，如果市場相關主體濫用專利權，就被施以刑罰。
3 完善我國專利權濫用反壟斷法律規制的構想
在知識產權中，專利權與著作權、商標權相比而言，其濫用現象比較普遍且危害性大，會損害我國市場競爭秩序，阻礙科技的創新進步。因此，如何完善我國專利權濫用的反壟斷法律規制就具有非常緊迫的必要性。
①借鑒國外有益經驗，制定具體的反壟斷操作指南。由知識產權濫用行為產生的壟斷問題一直是國外反壟斷法律制度的研究重點，歐盟、美國在長期的立法、司法實踐中就制定了一些具有較強操作性的規范，比如歐洲的《技術轉讓規章》、《技術轉讓協議成批豁免規章》、美國的《反托拉斯法與知識產權：促進創新和競爭》的報告、《知識產權許可的反托拉斯指南》等等。這些規范既可以適應多變的市場環境、政策形勢，及時作出調整，也有利于廣大公眾理解原則化的法律條文。因此，我們可以借鑒、參考美國和歐盟有關知識產權領域反壟斷法律來完善我國的法律法規。具體來說，首先，要制定具體的反壟斷操作指南，就要先肯定專利權是一種合法的壟斷權利，維護其獨占專有性，但不能對其過分保護，不能任由專利權濫用從而損害其他主體的合法利益。其次，《反壟斷法》應該和濫用專利權的市場環境聯系起來，奠定專利權濫用的反壟斷法律規制的理論基礎。再次，吸收發達國家在這方面的立法、司法經驗，改造它們的相關條款。比如，可以將專利濫用行為概括為以下幾種方式：第一，能夠得到完全豁免的行為；第二，能夠部分得到豁免的行為；第三，完全不能夠得到豁免的行為。但是，計劃趕不上變化，市場瞬息萬變，我們不能把所有的情況有效預測出來。這就需要我們在原有條款的基礎上添加保底條款，這樣才能科學、全面地規制專利權濫用行為。
②完善專利權濫用行為的法律責任及其懲罰措施。首先，要想徹底解決專利濫用行為的問題，國務院反壟斷機構應對有專利濫用行為的市場主體采取強制性措施。雖然有相關法律作為支撐，但是一般情況下，與專利濫用造成的影響來說，像目前只對相關市場主體進行罰款，未免讓人覺得處罰過輕。所以，應當由國務院反壟斷機構來對專利濫用的市場主體作出懲罰。當然，國務院反壟斷機構的權力也不能濫用，要適量、適度的利用國家賦予它們的權力。其次，完善專利濫用的民事及刑事責任制度?，F行《反壟斷法》對專利濫用行為的處理方法太過單一，不能夠適應多種多樣的專利濫用行為。除了對專利濫用行為的市場行為主體進行相關罰款外，筆者認為對違法情況情節較重的，還應采取刑法措施。有些學者認為這樣會造成對同一行為進行雙重處罰的情況，所以不建議設置財產刑。但是，針對本國的市場環境來說，筆者認為還應該設立相關刑法，來抵制專利濫用行為異常猖獗的現象。
4 結語
在現今這個越來越重視知識產權的時代，專利技術常被一些跨國壟斷企業用來控制我國市場，我國產品的創新發展受到了很大限制。所以，利用法律的工具對專利權濫用行為進行規制，不僅能夠解決專利權人自身利益和國家社會利益之間的矛盾，還能夠維護市場競爭秩序的公平、正義，促進經濟的繁榮發展。
注釋：
①陽東輝.專利阻滯的負效應及其法律規制[J].知識產權，
2008（4）：79.
②單曉光，許春明.知識產權制度與經濟增長：機制?實證?優化[M].北京：經濟科學出版社，2009：265.
③參見《中華人民共和國反壟斷法》第四十六條至第四十
八條.
參考文獻：
[1]單曉光，許春明.知識產權制度與經濟增長：機制?實證?優化[M].北京：經濟科學出版社，2009.
首先，現代經濟學研究認為壟斷具有兩面性。一方面，壟斷可以促進在經濟組織內部合理的分工協作，資源的優化配置，從而提高勞動生產率，降低交易成本。另一方面，它所帶來的市場準入門檻提高，憑借優勢地位所實施的各項限制性措施，造成市場競爭機制扭曲，妨礙技術進步和成果創新，不僅剝奪了廣大經營者進入市場參與公平競爭的機會，也可能直接損害到廣大消費者的切身利益。其次，在經濟全球化的影響下，競爭的舞臺也可能由小范圍的國內市場轉向廣闊的國際市場，為了加強國內企業的競爭能力，基于各國家和人民的利益，即使某些企業在國內市場上造成壟斷，甚至是嚴重損害國內市場的競爭，各國也不會加以嚴格制裁。最后，豁免制度通常是利益衡量的結果，在“利大于弊”時將其排除適用反壟斷法的禁止規定。因此，豁免制度是反壟斷法必不可少的重要組成的部分。
二、國外豁免制度概況
（一） 美國的豁免制度
美國的反壟斷法適用極為普遍，但反壟斷能夠豁免的范圍則比較狹窄。美國采用“合理原則”與“本身違法原則”相結合來判斷某一協議是否具有法律許可的合法理由而不認定為是壟斷行為，可以受到豁免不被追究法律責任。根據判例只要是法律明確列舉的幾類協議，可以直接推定其違反了《謝爾曼法》的相關禁止行規定，并不需要另行證明其違法性。適用“合理原則”，要結合實踐充分考慮多種因素，并在這些因素的合理范圍內進行考量，也就是評價被指控行為的目的和后果。當目的是良性時，如果現在和將來來自協議的促進競爭的好處超過了現在或者將來反競爭的后果，該協議就被認為是合理的貿易限制；如果反競爭的后果超過了其帶來的好處，該協議將被認為是不合理地限制而被認為是非法的。
（二）德國的豁免規定
德國的《反限制競爭法》對實施豁免的行為和行業做了較為明確的規定。德國對于適用反壟斷豁免的領域規定得較為寬泛，包括卡特爾、市場支配性限制競爭行為、縱向協議、和特定經濟領域。更甚者，德國的《反限制競爭法》對卡特爾的豁免程序從申請到批準的行政審批制度也做了較為細致的規定，法律的實施更為規范有效。
三、對我國反壟斷法豁免制度的評析
我國在2008年開始實行千呼萬喚使出來的第一部《中華人民共和國反壟斷法》，同樣也有關于豁免制度的規定?！斗磯艛喾ā返谄邨l被學者稱為合法壟斷的豁免制度。《憲法》規定社會主義全民所有制經濟是國民經濟中的主導力量，國家保障國有經濟的鞏固和發展。按照這個基本法律準則，理所應當對國有經濟有所優待。對于關系國民經濟命脈和國家安全的行業，因其生產成本高，覆蓋面積大，建設也存在較大困難，且屬于公用性質，這些企業只要在法律規定的范圍內安全生產，依法經營，誠實守信，即使其處于壟斷狀態，都受到國家的特殊保護。事實上，壟斷行為所導致的結果并不一定都是有害的，應當權衡利弊來判斷一種壟斷行為是否要受到法律的嚴厲制裁。我國的反壟斷法主要規制的是壟斷行為而不是壟斷狀態，不是只要某一行為構成壟斷就應當被規制，因此，我國反壟斷轉自dylw.net 法將合理原則作為衡量壟斷行為的判斷原則。反壟斷法在認定濫用市場支配地位的行為時，也首先要考慮是否有正當的理由，在有正當理由的情況下，低價銷售，拒絕交易，限定交易，搭售或附加交易條件，差別待遇等都不應當認定為濫用市場支配地位的行為。合法原則的運用，有利于我國市場經濟又好又快的發展。此外，我國也在法條的附則部分也規定了對知識產權和農業的反壟斷豁免。
四、完善我國反壟斷豁免制度的若干建議
我國的反壟斷豁免制度基本吸收了各國的先進立法經驗，同時立足我國的基本國情制定，但我國的反壟斷法實施的時間還比較短，在此提出一些拙見以進一步完善。
首先，關系國計民生的合法壟斷是有存在的合理性，但是經過近期的電信聯通反壟斷案之后，我們應該反思，這種壟斷也會帶來危害。隨著我國經濟建設的深入發展，對于公用事業的某些領域也應當進行改革，不得不檢討將公用企業實行壟斷的合理性。對于這類行業，應該逐步實行解封，有限允許民間基本進入，引進合理的競爭機制。當然，對于這些民間資本的進入應該嚴格要求，加強監督，定期報告核查，都必須在法律規定的范圍內展開經營活動。
其次，對于壟斷協議豁免有具體的本身違法，也有合理的豁免情形，然而，欠缺了一種比較系統完善的申報審查制度。為此，應當有一套關于反壟斷豁免的申請、審查、批準的程序規定，使豁免流程系統化、透明化 ，并接受社會的監督。對于濫用市場支配地位中的合理原則應當更加具體細致的規定，引進德國反壟斷法中關于個案豁免的制度。
再次，對于農業生產行業予以豁免是世界慣例，與各法制先進的國家高度一致。但是，對于具有較大規模的農業生產者、農村經濟組織在生產、加工、銷售、運輸、儲存農產品等經營活動中出現的聯合壟斷貨物來源，哄抬物價等行為應當予以重視，通過制定完備的法律法規進行規范，避免出現“蒜你狠”、“豆你玩”、“姜你軍”等情況的出現。特別是因為油價居高不下，依附交通運輸的農產品運輸環節而導致農場品物價急速上漲，不經損害消費者利益，更損害其他農業生產者的利益。
最后，我國加入了世界貿易組織，面臨的是國際市場的競爭，除了按照國際規則來完善我國法律體系之外，也應當加強與其他國家的溝通和協作。（作者單位：四川大學法學院）
參考文獻：
[1] 孔祥俊.《反壟斷法原理》.北京：中國法制出版社，2001.（382頁-400頁，658頁-688頁）.
[2] 鄭鵬程.《美國反壟斷法適用除外制度發展趨勢探析》.《 現代法學》.2004.
關鍵詞： 國際并購行為；反壟斷法；法律規制
中圖分類號： DF41 文獻標識碼： A 文章編號：1003-7217(2011)06-0117-05
2010年10月18日，澳大利亞礦商必和必拓公司和力拓公司宣布，鑒于難破各監管部門阻力，雙方已終止總額1160億美元的鐵礦石合資協議［1］。這樁合并案的破產，是多因素綜合作用的結果①。在“兩拓”合并鐵礦石業務之后，各國監管高層紛紛發出了反對之聲，國際鋼鐵協會更是以強烈的言辭在第一時間提出了反對，認為此次的合并案將會損害公眾利益，嚴重損害公平競爭。此外，歐盟委員會、澳大利亞競爭與消費者委員會、日本公平貿易委員會、韓國公平貿易委員會和德國聯邦企業聯合管理局等也都對該項合并計劃持反對態度。我國雖然出臺了《反壟斷法》，但缺乏實際操作性，無法規制國際并購行為。因此，我國必須立足于基本國情，借鑒歐、美等國的先進經驗，在現有法律法規的基礎上，進一步完善國際并購行為的規制法律體系，提升反壟斷法在執行過程中的可操作性。
一、反壟斷法視野下國際并購行為的法律界定
反壟斷法是反對限制競爭、維護自由公平競爭和經濟活動的法律規范的總稱［2］。其特征主要有三個方面：（1）國家干預性。反壟斷法是國家調節法，試圖通過國家干預手段來彌補市場失靈的缺陷，維護經濟競爭的良好秩序。（2）社會本位性。 反壟斷法所要保護和維護的是社會的公共利益和整體利益，而非單個人的利益或國家利益。（3）經濟政策性。反壟斷法的制定、修改等都與國家的相關經濟政策密切相關，并因此獲得實際操作的靈活性。
（一）國際并購行為的內涵
國際并購行為也稱跨國并購行為，是指跨越國界不同國家企業間的并購，其跨國性或國際性體現在收購企業與目標企業的國籍不同、企業的股東國籍不同、并購行為發生在外國市場或企業的財產位于國外等［3］。國際并購行為通常包括國際收購和兼并兩個方面。國際兼并是指一國企業與另一國企業通過資產和經營的整合而形成新法律實體的行為；而國際收購是指一國企業收購另一國企業的部分或全部資產或股權，并實際獲得目標企業資產和經營控制權。例如，兩拓合并計劃，就是由必和必拓向力拓集團注入資本，采用資產整合的方式來實現合并；其中必和必拓是并購發出企業或并購企業，而力拓集團則被稱為被并購企業，也稱目標企業。
（二）國際并購行為的類型
國際并購按照不同的標準可以劃分為不同的種類。其中最為常見也是最為重要的分類標準是按照企業在產業中的位置來劃分的，根據該標準，國際并購可以分為橫向并購、縱向并購以及混合并購三種類型［4］。
橫向并購又稱水平并購，是指同一產業存在著直接競爭關系的雙方或多方企業之間發生的并購行為。這是企業增強國際競爭力、擴大國際市場份額的最常見類型。但它容易形成規模經濟，甚至直接形成壟斷并限制競爭，從而成為許多國家密切關注和管制的重點。
縱向并購又稱垂直并購，是指并購雙方或多方在原料或中間產品的生產、供應和銷售上存在順序關系，處于同一行業中不同階段。這是企業降低生產成本、拓寬產品銷路的好類型，但在某些特定的生產或銷售環節中容易形成卡特爾，從而成為反壟斷法干預的對象。
混合并購是指兩個以上國家處于不同行業的企業之間的并購，它是世界市場上的企業降低單一行業經營的風險、實現全球化和多元化發展、提升整體競爭實力的并購形式。它并不直接限制或影響市場競爭，所以其較少受到審查和監督。
兩拓合并計劃中雖然采取了剝離生產和銷售的方式，協議只進行生產上的合并，仍通過各自的銷售渠道將鐵礦石投入市場，試圖以此來規避各國反壟斷法的制約，但這些都無法遮掩其屬于橫向并購的事實。因為必和必拓與力拓集團在鐵礦石市場中是具有直接競爭關系的競爭對手，兩者的合資必然會使鐵礦石市場壟斷進一步加劇。國際并購行為非法還是合法的檢驗標準是看并購的結果是否可能大大削弱競爭，這就要求在反競爭的事實產生之前對并購結果進行推測［5］。
二、國際社會關于國際并購行為的反壟斷法規制
（一）國際社會關于國際并購行為的反壟斷法規制現狀
1.歐盟對國際并購行為反壟斷法規制現狀。
歐盟對國際并購行為規制的程序包括了事前強制申報、預審和重點審查等一系列環節。在“兩拓”宣布合資計劃后的一個月，即2010年1月25日，歐盟就援引《歐盟工作模式條例》相關規定，對兩拓合并計劃展開反壟斷調查。歐盟在宣布調查開始的時候就同時表示了這項調查將無期限限定。直至10月15日，歐盟委員會對于兩拓合并計劃的反壟斷審查已漸近尾聲，歐盟委員會認為兩拓合并計劃將會扼殺市場競爭，經過初步調查顯示組建的合資企業可能導致對全球海運鐵礦石市場帶來反競爭效果，隨后告知了兩拓將不通過其合并計劃。在兩拓宣布其合并計劃破產之后，歐盟委員會也隨即停止了調查程序。根據兩拓宣告合并破產是發表的聲明，我們有理由相信歐盟委員會在對其合并計劃進行審查之后，有要求兩拓對其協議作出調整以期與歐盟市場相協調，或將不通過其合并計劃。
2.美國對國際并購行為反壟斷法規制現狀。
美國最早頒布反壟斷法，擁有當今世界最為完善的反壟斷規制體系。美國企業并購反壟斷審查的法律依據主要由三部分構成：一是聯邦立法，包括《謝爾曼法》、《克萊頓法》、《聯邦貿易委員會法》、《塞勒一克福弗反對并購法》、《哈特一斯科特一羅迪諾反壟斷修訂法》(以下簡稱HSR法案)、《反壟斷程序的修訂法令》；二是法院判例法；三是司法部頒布的《企業并購指南》［6］。一般來說美國的企業合并規制程序包括當事方申報、審查處理和上訴三個階段。在申報標準方面，HSR法案規定了“交易規模標準+當事人規模標準”雙重標準，并在當事人規模的衡量方面進一步細化為“并購方+被并購方”的雙方標準②。美國的聽證十分注重對抗式質證和抗辯。聽證結束后，行政法官將會做出關于事實和法律結論的初步決定；對該決定不服的當事方，可以通過向聯邦貿易委員會的委員會議提起上訴。
（二）國際社會關于國際并購行為反壟斷法規制的經驗
1.以行政主導為中心的歐盟模式。
歐盟對國際并購行為采取以行政主導為中心的規制模式。從歐盟對兩拓合并計劃的審查可以看出，行政機關擁有較大的自由裁量權，負擔著合并案的調查、和審判三種職能。在審查兩拓合并計劃的過程中，歐盟委員會自行收集相關證據并加以分析，對于兩拓提供的證據材料只是作為參考。兩拓合并計劃的審查并沒有達到聽證會這一環節，但即便是在聽證會上，聽證官通常不詢問案件實體問題，只關心合并當事方的程序性權利是否受到了不當程序的破壞，然后通過自己對于并購案件調查所取得的證據材料來得出結論，這也使得案件的處理結果更具主觀性。
2.以法院為中心的美國模式。
美國關于國際并購行為采取以法院為中心的對抗式審查規制模式。即案件的調查者和方是聯邦貿易委員會和司法部反托拉斯局，而行政法官和法院只是作為獨立的審判機構，依其職權獨立審查合并案的事實，不受任何干擾的情況下獨立地作出判決。從而使調查和審判職能相分離，保障并購規制審查結果的公正性。但在法院為中心的并購規制模式下，首先考慮的是管轄權的問題，尤其是國際并購中，往往牽涉到的不僅是并購當事方的利益，很多時候國家利益也會滲透進來。而在并購控制的反壟斷法管轄權方面，美國是最先提出并反復論證了反壟斷域外管轄權的國家，從其判例與立法實踐都為說明反壟斷法域外管轄權的合理內核、實際效果提供了一個最好的范例［7］。從其在并購控制方面最初實行嚴格的屬地原則，到后來在實踐中逐步確立了效果原則，都給我國《反壟斷法》的域外適用提供了很好的理論基礎。
歐盟模式的優勢主要體現在行政主導之下，歐盟理事會和歐盟委員會擁有較大的自由裁量權，對于國際并購行為的規制的效率相對美國模式較高，歐盟委員會并不單純是國際并購行為的審查者，它還負責對案件進行調查、，對于案件的審查結果往往較為主觀；而在美國以法院為中心的規制模式下，法院作為中立第三方參與并購案件的審查，能更加客觀地對案件進行審查，使國際并購行為中的當事方合法權益能得到最大限度的保護。相比之下，歐盟以行政主導為中心的規制模式更切合我國的實際情況，我國應當建立以國務院反壟斷委員會和國家商務部為中心的行政主導型規制體制。在實踐過程中，我們應該充分借鑒歐盟和美國的先進經驗，以行政主導為中心注重高效的同時，要在實體和程序上尊重和保護并購當事方的合法權益，實現對國際并購行為反壟斷規制高效與公正兼顧的價值追求。
三、我國關于國際并購行為反壟斷規制現狀及缺陷
（一）我國國際并購行為立法規制的現狀
目前我國已有一些立法規制國際并購行為，如 2007年8月出臺的《反壟斷法》、1993年的《反不正當競爭法》以及其他行政規章和部門規章③。我國《反壟斷法》第2條“中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法”的規定賦予《反壟斷法》域外適用效力，兩拓合并計劃必然對作為全球最大鐵礦石消費市場的我國產生重大影響，故兩拓向我國商務部提交了審查申請。商務部應當根據我國《反壟斷法》第20條至第31條對企業并購申報、審查標準的相關規定對兩拓合并進行審查，并作出是否批準兩者合并的決定。顯然，兩拓合并計劃已經達到國務院規定的申報標準的，應事先進行申報，未申報的不得實施集中。不可否認《反壟斷法》的出臺，我國的競爭法體系漸趨完整，也正是因為有了《反壟斷法》，兩拓才會在之后將其合資計劃提交于我國商務部進行審查，使得我國在國際并購行為的反壟斷法規制中也擁有了一定的主動權。
（二）我國關于國際并購行為反壟斷規制的缺陷
1.國際并購行為的法律規制體系不完整。
我國《反壟斷法》在規制國際并購行為中的缺陷主要表現在以下幾個方面: （1）法律規定過于原則，同時又缺少配套的實施細則來輔助實施。這一方面會加大反壟斷執法和司法的難度，甚至導致無法可依的局面；另一方面也會造成反壟斷執法機構及審判機構自由裁量權過大，從而可能加劇執法和司法的隨意性。（2）有關經營者集中的申報標準不科學。《反壟斷法》第21條規定經營者集中達到國家規定標準的，應事先進行申報。對于合并需要申報的標準，只規定了合并企業上一年度在全球或者在中國的年銷售額，未對合并企業市場份額達到多少必須申報作出規定［8］。
2.國際并購行為的法律規制缺乏可操作性。
在并購控制的反壟斷法律體系之中，有許多都是一些行政法規、規章，而且規定都是散見于各種法律文件之中，不論是從層次上還是效力位階來說都是偏低的狀態。而反壟斷法域外適用的沖突還表現在各國反壟斷法是具有差異的，具有差異的反壟斷法在域外適用時提供了不同的規則標準，這易使國際經濟關系缺乏穩定的法律機制，從而引起國際經濟關系、競爭關系的紊亂，滋生出大量的違法、避法行為。
我國《反壟斷法》對于何種情況下才能在境外發生的企業并購行使管轄權，沒有具體規定，而僅僅是和境內的并購籠統地做了一個簡要規定，即只要該并購行為限制乃至排除我國境內市場中的公平競爭，即便該并購行為并非發生在我國，在我國亦無資產的情形之下，我國依然對該并購行為具有管轄權。我國作為最大的鐵礦石消費市場，兩拓的合并顯然會對我國鐵礦石市場競爭產生限制影響，兩拓向中國申請的并購審查，我國的反壟斷執法機構當然應當受理，只是我國《反壟斷法》在域外適用的具體操作上并沒有規定明確和有效的適用途徑。
四、完善我國國際并購行為的反壟斷規制建議
（一）完善反壟斷法律規制體系
1.制定《反壟斷法》實施細則。我國應盡快出臺《反壟斷法》實施細則，尤其要完善有關國際并購的申報標準。這需要借鑒美國HSR法案的雙重標準和雙方標準，即“交易規模標準+當事人規模標準”和“并購方+被并購方”標準，并融合美國聯邦貿易委員會2001年制定的申報規則，一個企業并購是否申報取決于: （1）并購方或被并購方是否在美國從事影響美國的商業活動；（2）被并購的資產或被并購的有表決權的股票是否達到一定數量；（3）交易金額達到2.268億美元或不足這一金額但超過5670萬美元的情況下，并購方和被并購方在全球范圍內的銷售額或資產(該標準隨美國GNP的變化而被調整)；第四，豁免申報的其他可能［9］。
2.修改完善《反不正當競爭法》。
目前競爭法的完善就主要表現為《反不正當競爭法》自身的完善以及與《反壟斷法》的協調。修訂后的《反不正當競爭法》只調整狹義的不正當競爭行為，從而維護誠實信用原則和公認的商業道德；而《反壟斷法》則以維護競爭自由公平和經濟活力為己任。這就需要保持兩者之間內在的協調，共同構成我國完善的競爭法體系。
（二）建立健全反壟斷執法體制
1.明確反壟斷機構職責。
我國反壟斷中央執法機構是國務院反壟斷委員會，下設三個機構即商務部反壟斷局、國家發展改革委員會價格監督檢查司、國家工商行政管理總局反壟斷與不正當競爭執法局。國務院反壟斷委員會負責組織、協調、指導反壟斷工作，其具體工作由商務部承擔。商務部主要是依據2006年六部委共同的《外國投資者并購境內企業的規定》而享有反壟斷執法權。商務部的主要職責是依法對經營者集中行為進行反壟斷審查，指導企業在國外的反壟斷應訴工作，開展多、雙邊競爭政策交流與合作。商務部內設反壟斷局，具體負責審查經營者集中行為，指導中國企業在國外的反壟斷應訴工作以及開展多雙邊競爭政策國際交流與合作。價格監督檢查司的主要職責是負責依法查處價格壟斷協議行為，國家和省兩級具有行政執法權，重大案件通常由國家發改委直接組織查處。反壟斷與不正當競爭執法局的主要職責是：負責壟斷協議、濫用市場支配地位、濫用行政權力排除限制競爭的反壟斷執法等方面的工作。
在《反壟斷法》出臺之后，我國關于國際并購行為的規制應當以國家商務部和國務院反壟斷委員會為中心。這樣對于兩拓合并案的審查機構得以明確的同時，兩個機構各司其職、相互配合，這樣對于國際并購行為的規制執行才能更具有可操作性，行政機關主導之下規制效率也會隨之提升。
2.確保反壟斷機構的相對獨立性。
我國應確保反壟斷機構的相對獨立性。首先，反壟斷法在執行方面專業性很強，相關人員不僅需要掌握市場競爭及法律法規，還需要懂得科學技術等專門的知識；其次，中央政府在強調發展經濟的同時，通常會更多地從保護國家及社會利益的角度出發，所以對于并購控制的競爭政策上都會有所干預甚至產生負面影響；再加上地方政府對于區域經濟發展的考量，對于并購控制的執行來說也產生了很大影響。從另一方面來說，反壟斷機構的競爭政策目標需與國家經濟發展總體目標保持一致，這些目標的實現同樣需要政府部門的支持與配合，因此其獨立性又是相對而言的。
在申報審批程序之中，反壟斷機構的相對獨立性需要各部門的分工與合作：首先，在國際并購行為的審批機構上，應當將審查權集中于國家商務部。國際并購行為涉及的利益范圍廣，審查難度也比較大，需要效力層級較高的機構來負責審查。其次，在審查標準上，應當把競爭政策、產業政策和社會經濟效益等內容綜合起來考慮，這就需要反壟斷機構和各級政府部門在審查時相互配合，在不越權的情況下，綜合評價國際并購行為的壟斷性程度。最后，在審查程序上，對于國際并購行為應先進行產權評估，然后雙方就收購進行中的關鍵事項達成協議，并報有關機構審批。在完成這些審批手續后，再報外資審查機構審查批準，國內各機構之間展開良性合作。同時對于國際并購行為的規制，需要各國反壟斷法律的逐漸協調，各國反壟斷機構已經開展了非正式的雙邊合作，并對某些國際并購案進行了非正式磋商［11］。在這一整個程序之中，既要保證反壟斷機構在執法時的獨立性，不受政府及其他因素的干擾，還要與其他相關部門乃至各國反壟斷機構緊密合作，以求對國際并購行為進行科學合理的審查，預防其可能導致的壟斷，同時促進國際并購行為積極作用的發揮。
注釋：
①兩拓合并案簡介：2009年6月5日上午，力拓對外正式公告，力拓與必和必拓簽訂核心原則協議，設立一家覆蓋雙方在西澳大利亞州全部鐵礦石資產的生產合資企業。2009年10月15日，力拓與必和必拓曾宣布雙方將不從事任何合資企業銷售行為。這是針對2009年6月5日所簽署的非約束性核心原則協議的唯一重要修改，合資企業所生產的鐵礦石將全部交付力拓和必和必拓，并通過其各自的銷售團隊進行獨立銷售。2009年12月5日，雙方就擬議合資企業簽署了約束性協議，該協議涉及到合資企業將如何運營和管理的各個方面。通過整合雙方在西澳大利亞州的鐵礦石業務，該生產合資企業將產生巨大的協同效應，從而實現增加鐵礦石產量并降低成本的目標。
②交易規模標準，即只有交易額在5千萬美元以上的集中行為才有可能被納入申報范圍，交易額超過2億美元的集中行為，則必須申報；當事人標準是在交易總額超過5千萬美元、不足2億美元的情形下作為判斷是否需要申報的輔考察標準，即并購人或被并購人的全球總資產額或全球年度凈銷售額在1億美元以上，而另一并購當事人在1千萬美元以上。
③如2002年9月《上市公司收購管理辦法》、2006年《外國投資者并購境內企業規定》、《國務院關于經營者集中申報標準的規定》等。
參考文獻:
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International Mergers and Acquisitions Law from the Perspective of the Antitrust Law
LIU Yideng,SHEN Changyang
(Law School, Central South University, Changsha, Hunan 410083,China)
Abstract：With the further development of economic globalization, the form of capital flows is becoming more diverse. It is the International Mergers and Acquisitions (M&G) that the most important trend in this wave. Our legal system on international M&G should be improved by strategically transplanting advanced experiences of Europe and the United States according to China's National Conditions. The operability of the Antitrust Law on international M&G should be strengthened. The achievement of the positive effects of international M&G can promote our economy.
Key words： International Mergers and Acquisitions; Antitrust Law; Law
收稿日期： 2011-07-20
[論文摘要]經營者集中對我國市場經濟的發展具有重大的影響，既要承認企業適度合并的合理性，又要避免過于集中，導致市場內競爭喪失。文章從經營者集中行為的審查標準和經營者集中豁免制度兩個方面，討論反壟斷法對經營者集中的法律規制。
[論文關鍵詞]經營者集中 審查標準 豁免制度
隨著我國市場經濟的進一步發展和全球經濟一體化的進一步加深，經營者集中在我國越來越多。經營者集中對我國市場經濟的發展具有重大的影響，這不僅是一個法律問題，也是一個涉及經濟和政治等多方面的問題。一方面必須尊重經濟規律，承認規模經濟的合理性，允許經濟集中和企業適度合并，同時又要預防經營者以不法手段實施集中，或者使經營者集中失控，導致一定市場或者行業內竟爭的喪失。
經營者集中一般界定為從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織所實施的合并，通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權以及通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響的行為。經濟力量的過度集中，有可能會出現損害競爭的壟斷結構，各國都對此進行引導和規范，我國主要采取事前申報的強制申報制度。經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷機構申報，未申報的不得實施集中。本文主要討論經營者集中行為的審查標準和經營者集中豁免制度。
一、我國經營者集中行為的審查標準
經營者集中是一種正常的經濟現象，其本身并不必然違法，只有實質上限制或排除競爭的經營者集中才會受到反壟斷法的控制。由于對經營者集中進行控制是一種預防性制度，確立一個適當的審查實體標準是十分必要且重要的。
我國《反壟斷法》規定“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當作出禁止經營者集中的決定。”經營者集中的主要審查內容考慮下列因素：“（一）參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；（二）相關市場的市場集中度；（三）經營者集中對市場進入、技術進步的影響；（四）經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響；（五）經營者集中對國民經濟發展的影響；（六）國務院反壟斷執法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。”
從《反壟斷法》規定來看，我國經營者集中行為的審查標準存在以下問題：
（一）實體標準不明確
我國經營者集中的實體標準是“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果”，反壟斷法有關的配套性法律法規、實施指南等大多側重于《反壟斷法》的程序規定，實體標準的規范涉及較少，所以，經營者集中實體標準最大的缺點在于標準不明確導致操作性薄弱。因為嚴格地說，任何經營者的集中行為都會造成排除、限制競爭的效果，只是影響的程度不同而已。
結合我國經營者集中現狀及已有相關法規對實體標準的規定，我國反壟斷法在控制經營者集中行為時，應將“經營者集中具有或者可能具有實質性排除、限制競爭效果”作為我國反壟斷法控制經營者集中的實體標準，將經營者集中的審查標準限定在一個明確的范圍之內。
（二）審查標準模糊
歐美國家在界定經營者集中行為時，采用了大量經濟學方法，比如界定相關市場時采用了SSNIP（假定壟斷者測試）的方法等，這些方法提高了反壟斷法的可操作性和審查的精確度。
我國《反壟斷法》對經營者集中的界定標準規定得比較模糊，只有審查因素的要求，沒有審查因素的執行要求。因此，涉及到經營者集中界定標準的關鍵因素，比如“相關市場”、 “市場份額”、“市場集中度”等如何界定沒有明確規范。
相關市場范圍極其重要，要審查經營者集中是否實質性減少競爭，需要明確經營者集中影響的市場范圍，這是反壟斷執法機關審查是否造成反競爭效果的前提?！跋嚓P市場” 要考慮產品市場和地域市場兩個因素，相關產品市場，是指根據產品的性能、用途及其價格等因素，由需求者認為具有較為緊密替代關系的一組或一類商品所構成的市場，產品之間的替代性越高，相關市場的界定就越準確。相關地域市場是指具有相同商品或者相似商品相互競爭的空間范圍，即一個企業在多大的范圍內對市場具有控制力，主要指企業產品的銷售范圍。
“相關市場”的界定可參考歐美比較通行的方法SSINP（假定壟斷者測試）。假定集中后的經營者是要實現最大利益的壟斷者，能否在正常的銷售條件下持久地小幅提高產品的價格。隨著產品集合的變大，替代產品變少，最終形成一定程度上的產品集合，這個集合便是最后形成的相關產品市場。
市場份額是經營者市場地位的指標之一，即特定經營者的總產量、銷售量或者生產能力在特定的相關市場中所占的比例或者百分比，又稱為市場占有率。市場份額越大，經營者控制市場的能力就越強，也就越有可能對市場秩序施加不利影響。
我國在完善市場份額的計算方面應當考慮以下因素：第一，集中后經營者的市場份額不等于經營者集中前市場份額的簡單相加，這樣會對集中后經營者市場份額估計過高；第二，要考慮經營者市場份額的波動因素，選取較為客觀的時間段，計算市場份額；第三，要考慮行業技術革新難易程度等因素，一定時間內的市場份額占有優勢是否容易被打破，要給予經營者自辯的權利。
市場集中度是指在一個特定的市場中少數幾家大型企業手中掌控的生產份額的大小，少數集中者所占的市場份額越大，壟斷程度就越高。在對市場集中度分析時，要找到適合我國市場的分析辦法，比如，我們要考慮到少數集中者造成的壟斷是否容易被打破，如果市場集中造成的壟斷價格，不足以阻止消費者在面對價格和品質發生重要變化時進行消費轉向，即轉向成本較低，即使集中者占有市場份額大，也不能證明壟斷程度高。我國近階段采用市場份額來衡量市場集中度是可取的，從長遠來看，隨著市場的完善和統計信息的進步，采用赫芬達爾指數（HHI）能更精確地反映市場的集中程度。
HHI指數規定了三個安全等級，其中HHI<1000的經營者集中被認為對市場競爭是沒有危害的，不會受到反壟斷法的審查；1000
二、我國的經營者集中豁免制度
我國《反壟斷法》第22條是關于經營者集中豁免制度的規定：“經營者集中有下列情形之一的，可以不向國務院反壟斷執法機構申報：（一）參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產的。（二）參與集中的每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產被同一個未參與集中的經營者擁有的?！?/p>
我國經營者集中的豁免制度存在某些缺陷：一是僅對形成絕對豁免關系的集中進行了豁免?！皡⑴c集中的一個經營者擁有其他每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產的經營者集中”和“參與集中的每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產的經營者集中”均形成了絕對的控制關系。但在實踐中還存在大量其他形式的相對控制關系的經營者之間的集中，例如，參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者有表決權的股份沒有達到50%，但是仍然是最大股東且擁有對公司的絕對控制權或者其他可以施加實質影響的能力。
二是豁免的因素較為單一。從歐美國家的情況來看，經營者集中可以豁免的情形是多種多樣的，如企業破產、潛在市場競爭、國家產業政策、國家經濟安全、效率抗辯等。我國的反壟斷法顯然在這些方面規定不足。
建議我國經營者集中豁免制度從以下幾個方面進行完善：
（一）效率抗辯制度的完善
所謂效率抗辯就是對于實質性損害競爭的合并，如果其對大眾的好處大大超過了對競爭造成的直接損失，就會被準許。我國目前并沒有對效率抗辯進行規定，這是我國在經營者集中豁免領域中的一項空白。我國應將這一制度引入反壟斷法當中，結合自己的國情有選擇地吸收采納。
（二）擴大豁免的因素
關鍵詞：公平競爭；行政壟斷；抽象性行政壟斷；有效監督
一、 行政壟斷與我國的反壟斷法律體系
在發達的市場經濟國家里，由于有著健全的市場競爭法律體系，很少有純粹的行政性壟斷。行政壟斷一般產生于處在經濟轉型期的國家，行政機關通過違背市場競爭規律限制資源的合理配置與正常流動的現象，人為地排除、限制了市場競爭，扭曲了公平的市場競爭秩序。行政性壟斷往往比經濟性壟斷對正常市場競爭秩序的破壞更大，一方面行政壟斷直接地損害了相關競爭企業的利益，同時作為普通消費者在享受更高級的商品與服務上也受到了間接損失?，F代反壟斷法注重行為規制，并不過分關注支配地位的來源。 我國《反不正當競爭法》第7條第一次規定了行政壟斷，但內容明顯單薄。2008年《反壟斷法》正式出臺后，在第五章里對一些行政壟斷作出了專門規定，將行政壟斷納入了法律調整范圍。我國經濟體制改革存在的復雜性和艱巨性，新形勢下出現的行政壟斷方式，在一定程度上顯現了我國當前相關法律規定的不足。
二、關于行政壟斷行為的類型
從我國目前的《反壟斷法》有關行政壟斷的規定來看，所規制的幾種行為主要有強制交易、限制市場準入、地區封鎖、強制聯合幾類。從立法技術上看，是以列舉方法的形式來限定行政壟斷行為的范圍。然而，這并不能完全反映我國目前市場競爭環境中所有行政壟斷類別，特別是現在出現的一些新的行政壟斷形式，使《反壟斷法》這種列舉式規定暴露了其潛在的缺點。例如，中央紀檢委前幾年公布的一些相關案件中，有、權錢交易案，有在政府投資項目中搞虛假招標投標的案件，有非法批地、低價轉讓土地或擅自變更規劃獲取利益的案件，還有違規審批探礦權和采礦權、參與礦產開發的案件。這些案件，反映了我國當前行政壟斷的呈現出一些新的特征，現行的《反壟斷法》出現的“空白地帶”給了這些新型行政壟斷生存的“土壤”。對此，俄羅斯現行的反壟斷法可以給我們提供一些借鑒。俄羅斯反壟斷法對行政壟斷的類型采取的“概括加列舉式”，在對行政壟斷的調整范圍上出現漏洞的可能性更小。因此，可以考慮采用概括加列舉的立法方法，或規定這方面兜底條款，來完善反壟斷法的對行政壟斷類型的法律規定。
三、 抽象性行政行為式行政壟斷的法律責任問題
行政壟斷一般表現由行政機關的通過具體的行政行政行為來達到維護地方特定利益的目的，但一些抽象行政行為帶來實質上的行政壟斷更具隱蔽性。相比較具體行政行為，行政機關作出的各種地方性法規、行政規章和其他具有普遍約束力的抽象行政行為產生的行政壟斷在形式上往往給人以合法的表象。行政實踐中，抽象行政壟斷常常是作出具體行政壟斷的依據，抽象行政壟斷往往以具體的行政壟斷為表現形式。 我國反壟斷法第三十七條規定明確了行政機關不得濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定。該法五一條規定：“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關責令改正；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。反壟斷執法機構可以向有關上級機關提出依法處理的建議?！痹摋l規定了抽象性行政壟斷的法律責任，而在實際執行中其法律約束力往往具有含糊性，存在執行不力的現象。一方面，行政機關作出抽象性行政壟斷后，上級行政機關只是以“責令改正”，但下級行政機關能否在實際中確實改正，實在難說。在特定情況下，若抽象性行政壟斷是國務院的部委等級別的行政機關作出，而國務院的反壟斷執法部門又是國務院反壟斷委員會， 顯然會使反行政壟斷執法機構裁決的公正性受到
質疑。
四、反壟斷法對行政壟斷的法律監督體制
完善的法律監督對反壟斷執法的法律效果無疑十分重要。反壟斷法對行業行政壟斷的規制目標，其目的是通過預防和禁止濫用行政權力以破壞市場經濟的行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益。 社會各界人士對我國目前的行政壟斷的“聲討”一直沒有停止過，但實際中有權機關大多是通過我國目前的系統內監督方法來應付此類問題。例如，黨紀監督是在系統內監督一種重要方式，在實際中能起到很好的糾正作用，但在目前的監督體系中主要針對那些社會影響較大的行政壟斷案件，這些大案要案往往是在行政壟斷造成的限制公平競爭的“冰山一角”，對于一些政府部門通過變相方法打“球”作出的行政壟斷卻未受到相應的法律管制，無疑又在一定程度上暴露了當前反行政壟斷僅僅依靠黨紀監督體制的不足之處。目前體制下，反行政壟斷缺少完善的事前事后的法律監督體制，使一些行政壟斷得不到有效的法律監管，給反壟斷執法帶來的負面效果讓人深思。要對行政壟斷進行長期有效監督，必須要將國家監督、法律監督和黨紀監督有效結合起來。其中，法律監督的作用應當受到足夠重視。就拿目前我國的《反壟斷法》對行政壟斷的有關監督法律規定來看，內容顯然過于單薄，在缺少細化的司法解釋。因此，在今后的反壟斷法修改中，應考慮增加相應的反壟斷法的法律監督條款，使反行政壟斷的監督體制發揮出應有的作用。
五、結語
通過法律手段來減少和消除各種行政壟斷是我國反壟斷立法的重要目標，針對反行政壟斷執法在新的經濟形勢下所遇到前述的一些法律問題，需要在立法中予以重視，在執法監督的各個環節予以細化規定，使我國的反壟斷法在規制行政壟斷上更加的系統和完善。
參考文獻：
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[2]許道恒 向華波：《善于抽象行政壟斷納入行政壟斷司法解決機制的思考》，《刑楚理工學院學報》第26卷.
【關鍵詞】壟斷協議 阻礙競爭 法律規制
達成壟斷協議是現代經營者實現壟斷最直接、也是最主要的方式，因此，各國和地區的反壟斷法都將其作為規制重點。根據參與壟斷協議的經營者之間是否具有一定的競爭關系，通常是對壟斷協議進行分類，一般分為橫向壟斷協議和縱向壟斷協議。較之橫向壟斷協議，縱向壟斷協議對競爭的危害程度更小。因此，反壟斷法對于縱向壟斷協議的規制態度要比橫向壟斷協議寬松得多。具體來說，對于橫向壟斷協議，反壟斷法多適用本身違法原則；而對于縱向壟斷協議，反壟斷法多適用合理原則。
我國反壟斷法對壟斷協議的法律規制的二元維度
反壟斷法禁止的橫向壟斷協議。各國立法或者實踐對橫向壟斷協議的稱謂并不相同。美國反托拉斯法以及相關實踐活動中一般將橫向壟斷協議稱為“聯合行為”或者“協作行為”；德國《反對限制競爭法》一般稱為卡特爾，我國臺灣地區《公平交易法》稱之為“聯合行為”，而“不正當交易限制”主要指的是日本《禁止壟斷法》中的橫向壟斷協議。橫向壟斷協議是指生產或銷售同類商品的經營者通過壟斷協議避免競爭，進而使經營者獲得壟斷利潤。因此，橫向壟斷協議被認為是最原始、最直接、危害最大的壟斷行為，也因此成為反壟斷法規制的重點。
反壟斷法禁止的縱向壟斷協議?？v向壟斷協議也稱縱向限制競爭協議。與橫向壟斷協議發生在處于生產或者銷售鏈條中的同一環節的經營者之間不同，縱向壟斷協議發生在處于不同的生產經營階段或者環節的經營者之間，即上下游經營者之間；在《反壟斷法》中，將其表述為“經營者與交易相對人”達成的壟斷協議。常見的縱向壟斷協議主要有以下幾種：維持轉售價格協議；地域或客戶限制；排他易。
縱向壟斷協議與橫向壟斷協議另一不同點在于，其經濟效果不是絕對的，在限制競爭的同時又有促進競爭和效率的效果。因此，其對競爭和經濟效率的凈效果并不容易判斷。進一步了解縱向壟斷協議在正反兩方面的經濟效果，有助于理解和運用反壟斷法中有關規則。從經濟分析的角度，縱向壟斷協議具有如下積極效果：一是減少“搭便車”。有的縱向壟斷協議可以減少或消除“搭便車”現象。二是克服銷售商加價，提升消費者利益。有些縱向限制競爭行為表現為生產商限制銷售商的轉售價格。三是改善售后服務。四是有利于經營者的市場進入。
由于縱向壟斷協議的經濟效果不一，所以反壟斷法對其規制比較審慎，只有那些對競爭和效率的消極效果明顯大于積極效果的縱向壟斷協議才被法律認定為規制對象。我國《反壟斷法》列舉了三種受到禁止的縱向壟斷協議形式：固定向第三人轉售商品的價格；限定向第三人轉售商品的最低價格；國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。由于第三項是兜底條款，事實上只有兩種縱向壟斷協議明確被《反壟斷法》所禁止。
我國反壟斷法豁免的壟斷協議
在壟斷的幾種方式中，經營者之間的聯合是壟斷法規制的重點，其原因是多方面的，主要的考慮因素是其具有較大的社會危害性，影響經濟的健康運行。然而，在有些情況下，經營者之間的聯合是有益的、允許甚至鼓勵其進行適度的聯合，其有利于防止過度的競爭、有利于提高生產技術和效率。此種意義上的聯合是符合社會公共利益的，在這種情況下壟斷法律就有必要對其加以豁免。
豁免規定的價值理念。通常來說，評價一部法律是否是良法的標準是既要維護公平、彰顯正義，又要兼顧效益與公平，對其進行利益衡平，找到其最佳的結合點。壟斷協議的豁免制度應該以這一理念為指導進行衡平，通過法律制度的設計確認有利于國民經濟的壟斷協議行為的合法性。同時，也規制了影響社會整體效益的壟斷協議行為，以此保障市場主體可以公平參與競爭，形成健康、有序的經濟環境，激發并維持長期的多種效益。
現行《反壟斷法》豁免的壟斷協議類型。一是為改進技術、研究開發新產品的。新技術和新產品開發耗資和風險巨大，企業間就此達成合作協議可以減輕負擔；同時，新技術、新產品的的開發與利用對提高經濟效率和消費者利益具有積極的促進作用，因此需要豁免。二是為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的。經營者為降低成本、提高質量、增進效率而達成的統一產品規格和標準的協議，以及經營者之間分工合作、各自發揮比較優勢以提高產品質量和生產效率的協議，可以得到反壟斷法的豁免。三是為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的。中小企業是維持市場競爭活力的重要力量，而缺乏聯合的中小企業容易遭到大企業的排擠。為了提高中小企業的經營效率，增強他們的競爭力，中小企業之間在生產、融資、研發、采購等領域達成的合作協議，可以豁免于反壟斷法。四是為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的目的的。這類協議得以豁免的原因是其符合社會公共利益。五是因經濟不景氣的原因，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的。面臨經濟不景氣，為解決生產過剩，擺脫困境，避免惡性競爭造成的更大的經濟損害，企業間達成限制或排除競爭的協議，可以得到反壟斷法的豁免。六是為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的。即指國內經營者為了確保或者促進產品出口，就出口商品價格和國際市場劃分等達成的限制競爭協議。七是法律和國務院規定的其他情形。
我國對訂立壟斷協議所規定的法律責任
民事責任。我國《反壟斷法》第五十條規定：經營者因達成并實施壟斷協議給他人造成損失的，依法承擔民事責任。從我國反壟斷法立法宗旨來看，不僅保護正當的市場競爭，也有保護消費者合法權益的目的，因此，當消費者的權益受到侵害時，應當有行使請求賠償的權利。根據目前的侵權責任法的規定，消費者的權益如果受到壟斷協議的侵害需要承擔舉證的責任，否則要承擔敗訴的不利后果。但是，由于經營者是否達成并實施壟斷協議的認定在于國家特設的反壟斷執法機構，而不在享有司法權的法院，同時反壟斷執法機構又是被動的調查，所以消費者在反壟斷執法機構調查確認壟斷成立之前是無法維護自身的合法權益的。
行政責任。我國《反壟斷法》第四十六條規定：經營者違反本法規定，達成并實施壟斷協議的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協議的，可以處五十萬元以下的罰款。經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。本條規定是《反壟斷法》對壟斷協議行政責任的明確。需要強調說明的是：實踐中，反壟斷執法機構對壟斷協議的調查取證工作面臨很多實際困難。為了有力查處和打擊壟斷協議行為，《反壟斷法》特別規定了壟斷協議的寬恕制度。根據該制度，參與相關訂立壟斷協議的經營者如積極主動地向反壟斷執法機構報告其之間所達成的壟斷協議的相關情況，并且提供了有關重要證據的，反壟斷執法機構依據法律的相關規定，可以酌情減輕或者免除對經營者的處罰。
刑事責任。刑事責任作為懲治違法犯罪最有效的手段，在我國的《反壟斷法》中卻沒有被運用，這是我國《反壟斷法》的不足之處。
對行業協會組織實施壟斷協議的規定。行業協會一般是指以行業共同利益為目的，由相同或者相近行業的經營者在自愿的基礎上依法組成，實行行業服務和自律管理的非營利性社會團體法人。雖然行業協會不屬于經營者，但是它是同行經營者的共同體，在組織協調本行業經營者方面具有先天優勢。因此，必然成為反壟斷法的關注對象。在我國，經營者通過行業協會組織協調價格聯盟的案例并不鮮見。
結論
