時間：2023-10-11 16:14:42
序論：在您撰寫法律論證的意義時，參考他人的優秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發您的創作熱情，引導您走向新的創作高度。
1990年代以來，隨著中國司法改革全方位的推進，中國司法實踐中的法律論證尤其是以裁判文書理由陳述作為標志的法律論證越來越受到人們的重視，而且，這些法律論證迅速成為司法改革的一個組成部分。人們時常評論司法中的法律論證，指出這些論證的理由是否充分，進而期待從法律實踐以及法律學術兩個層面提升 “法律論證”的意義。所有這些，都預設了一個基本前提：不僅需要提出法律論證，而且需要使之充分。
從中國現有的學術話語和實踐話語來看，規范思路和實證思路是相關的兩個主要思路。規范思路積極主張從技術上研究法律論證以及積極推進法律論證的一般意義，積極主張司法實踐應該朝向“充分陳述法律理由”的目標不斷改革。[2]實證思路從現實上認為法律理由是在實際制度環境中體現意義的，指出法律理由對在不同制度環境中的法律論證而言自然會有不同的現實譜系，人為的改革努力，并不能夠解決不同環境中的實際法律論證問題。[3]實證思路雖然強調實際的制度現狀以及制度制約，但是并未因此否認 “法律論證理由應當充分”這一理想。[4]換言之，就最終追求而言兩種思路是一致的，它們都在希望中國司法中的法律論證有朝一日可以實現標準的、理想的 “充分”乃至“令人信服”。
在我看來，這兩種思路雖然都有涉及但是都未深入探討一個問題：“法律論證理由充分”從法律論證機制本身來看將會遭遇什么問題？這個問題十分重要。如果對其不能加以必要的深入澄清，那么，對法律論證真正意義的理解就會有所折扣。我將結合新近出現的一份刑事終審裁定書，[5]并且以其作為基本的材料來源和敘事平臺，分析相關的問題，從而論證一個也許看似消極實則有益的觀點：在司法中應該作出法律論證，但是這種法律論證不應追求“充分”。我將分析表明，即使在當下中國司法可以作出所謂的充分法律論證的條件下，[6]要求“使之充分”，依然可能不是一個令人期待的目標。
首先需要附帶說明幾個問題。
第一，通常認為，從司法角度來說，訴訟案件就其法律解決而言可以分為兩類，其一是沒有爭議的案件，比如一方起訴而另方承認或者沒有任何抗辯，而且法官之間對案件沒有爭議；其二是有爭議的案件，比如雙方各執一詞，彼此提出針鋒相對的觀點和理由。在第二類案件中，一般認為，通過相互爭論或者法律論證這個通道將會出現兩種結果。第一種結果是爭議得到解決，于是，爭議案件轉變成了沒有爭議的案件，比如一方通過庭審、辯論或者閱讀裁判理由發現自己是不對的，或者認為對方更有道理，從而承認、接受對方主張以及裁判結果。第二種結果是爭議無法得到解決，換言之通過互相爭論或者法律論證這個通道雙方之中沒有一方接受他方的主張，或者達成妥協。
可以看出，“法律論證理由應當充分”的制度建設期待，主要是以第二類案件情形作為現實基礎的并以其作為目標。因為，這種情況似乎可以展示法律論證的話語權威，展示其所表達的邏輯知識力量或者說服力量，直至表明充分的法律論證如何可以摧毀不應存在的爭議結構，或者，直至展示法律裁判的中立的正當性，如果爭議對立是無法解決的。針對第一類案件也即沒有爭議的案件，法律論證應該是沒有實際意義的，而且可能是多此一舉的。[7]
因此，我將集中考察基于第二類案件情形而呈現的法律論證問題。本文所討論的終審裁定書，也屬于基于第二類案件而產生的裁判文書，更準確地來說是第二類案件中的第二種情況。[8]
第二，本文涉及的“充分”，應該是指除運用細節的明確法律規定（包括法律原則）以及運用一般形式邏輯推理加以論證這兩種方式之外的、對其他輔助論證資源的大量使用直至不斷使用。[9]而輔助論證資源主要包括：（1）說理方法；[10]（2）經驗常識；（3）法律原理。[11]如果僅僅適用明確的法律規定和法律原則，以及一般形式邏輯推理，以論證自己的法律觀點，應當認為，這與“充分與否”是沒有關系的。當僅僅閱讀“明確法律規定與法律原則”和僅僅閱讀 “形式邏輯推理”的時候，閱讀者在絕大多數情況下只會發覺這是“這么規定的”，這是“本來如此的”，不會發覺這是“很有道理的”。而“很有道理”才是“充分”這一概念的另外語匯表達方式。不難理解，如果期待促使一個法律論證“很有道理”，也就必須竭盡思考所能而去不斷地使用說理方法、經驗常識和法律原理等。其實，這也是人們主張法律論證充分的主要內容。[12]我們也可以從另一角度來說，“充分”一詞隱含了“量增”的指涉。至于“法律論證”的含義，在本文中是指僅僅運用細節的法律規定（包括法律原則）以及運用一般形式邏輯對法律枝節觀點進行論證，從而支持法律基本觀點論證的推演活動。對單純的法律論證，是可以使用“嚴密”一詞加以描述的。“嚴密”一詞通常沒有“量增”的指涉。
因此，我將主要圍繞說理方法、經驗常識、法律原理，來論證“應該提出法律論證，但是不應使之充分”這一觀點。
第三，眾所周知，司法中的法律論證，包括隱蔽的和公開的。法官個人的某些思考、合議庭的某些討論，又如中國法院審判委員會的某些討論，其中的法律論證如果并不見諸文字，則是隱蔽的。如果以裁判文書方式公布出來，則是公開的。當然另有所謂審判秘密的“內部文件”（比如合議庭筆錄）所包含的法律論證，也可說是隱蔽的法律論證。司法裁判文書表現出來的法律論證盡管是公開的，但是，其既可能表達文書形成之前的論證過程，也可能沒有表達，或者沒有完全表達。本文忽略這些區別。因為，本文所討論的觀點及內容對隱蔽的和公開的法律論證都是有意義的。就此而言，在另外一個方面來看，盡管本文觀點也許可以視為在某種意義上恢復了西方羅馬法傳統中曾經有過的一個古老觀念，也即司法裁判文書不應提供裁判理由的說明論證，然而，本文觀點僅僅是在某種意義上恢復的。我的觀點在主要方面與之有別。首先，我認為應該提出法律論證，只是不應使之充分。其次，我認為不論在公開的司法裁判文書中，還是在“內部”的司法討論過程中，都需要盡力不使之充分。這是從根本上嘗試以另一視角重新審查法律論證的“充分”。
第四，本文所依據的基本材料是一份終審裁定書。對法律實踐生產出來的文本進行分析，對本文閱讀者來說，容易造成“筆者是在支持某方、反對另方的法律立場”的印象，而且，許多相關的另外作者作出的分析的出發點也的確是如此。[13]然而，表明支持或者反對哪方立場，不是本文的論證目標。基于這點，我將盡量不去從“我認為”的角度去概括各方的所謂爭論焦點，以及所謂爭論關鍵和誰對誰錯。我不是作為一名具體法律實踐者來考察這一文本生成過程的，以及其內容究竟是如何的。因此，我將會盡量避免像法律實踐參與者那樣提出自己的“概括意見”，盡管這從敘述方法上來說是十分困難的。[14]
另外需要補充的是，這一裁定書所包含的意在“充分”的諸如“說理方式”、“經驗常識”和“法律原理”等其他論證資源，在當下中國法院許多追求法律論證充分的裁判文書中當然包括“內部”的司法討論中，也是被較為普遍使用的，[15]而且，這一裁定書是由某省高級法院作出的。因此，這一裁定書具有一定的范例意義，可以表征中國司法追求法律論證充分的主要傾向。這也是本文以其作為基本材料來源和敘事平臺的緣由所在。
一
不久以前，某高級法院作出終審裁定，裁定某法官玩忽職守罪名并不成立，維持一審原判，駁回檢察機關抗訴。
案件源自一起民事糾紛的審判。民事糾紛審判的大致情形是這樣的，某原告起訴若干被告，主張被告應當還債。某基層法院立案，決定適用簡易程序，并排定某法官獨任審判。原告據以主張的主要證據是“借據”，其中有若干被告的署名。在案件審理過程中，被告之一聲稱“借據署名”是在原告脅迫下簽署的，彼此之間實際上不存在借貸關系。原告否認脅迫。獨任法官詢問被告是否向公安機關報案，被告聲稱沒有。根據民事訴訟“誰主張誰舉證”的原則，獨任法官作出被告敗訴的判決。判決之后被告沒有上訴，案件隨后進入執行程序。在執行程序啟動之際，被告之中兩人在法院附近服毒自殺。再后公安機關開始介入，原告承認被告是在脅迫之下簽署借據的。這起民事判決遂被認為是有問題的。當地一機構（市政法委）與被告親屬簽訂協議，補償被告23萬。檢察機關認為獨任法官在審理這起民事案件中玩忽職守，并且造成嚴重后果，提起刑事訴訟。
在刑事訴訟中，一審法院認為：獨任法官對當事人自殺是不可能預見的，沒有主觀上的過失，在民事案件審理過程中履行了法官的基本職責，而且當事人自殺與獨任法官的相關行為沒有刑法上的因果關系，屬于意外事件，因此該獨任法官的玩忽職守罪名不成立。
檢察機關認為一審判決是錯誤的，提起抗訴。在二審中，某市檢察機關提出如下法律論證[16]：
其一，該法官的行為屬于沒有正確履行職責、極其不負責任的玩忽職守行為。理由有三。第一（R1）[17]，刑事訴訟法規定，任何單位和個人發現犯罪事實或犯罪嫌疑人，均有權利也有義務向司法機關報案或舉報；1998年最高法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》規定：人民法院審理經濟糾紛案件，經審理認為不屬經濟糾紛而有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回起訴，將有關材料移送公安機關或檢察機關。在被告之一已經提出“借據”是在原告脅迫下寫下的，原告有刑事犯罪的重大嫌疑的情況下，該法官沒有履行上述規定的職責義務。第二（R2），在庭審中該法官有不著制服等不規范的行為。第三（R3），該法官沒有按照主管領導批示將處理意見報告領導后再作判決，這是極其不負責任的表現。
其二，該法官玩忽職守行為與自殺事件之間存在刑法上的因果關系。理由有二。第一（R4），該法官玩忽職守行為并不必然導致自殺事件出現，但是的確是引起自殺出現的唯一原因。玩忽職守行為可能引起一個或多個不特定的危害后果，只要出現一個并且達到追究刑事責任標準的，應當追究刑事責任。第二（R5），作為司法工作人員，該法官應當知道自己不認真履行職責，導致案件錯判，將會出現包括自殺事件在內的嚴重后果。不論由于應當預見而未預見，還是由于輕信能夠避免，該法官都有主觀上的過失，應當追究刑事責任。
某省檢察機關作為支持抗訴一方，提出如下法律論證：
第一（R6），民事訴訟“誰主張誰舉證”的原則是針對一般民事案件的規定，當民事案件涉及刑事犯罪的時候，應當以例外方式遵循刑事訴訟法和上述最高法院的規定。該法官沒有履行這一職責義務。
第二（R7），該法官在法院工作時間長達16年，其工作經驗應當使其預見當事人在被迫寫下借據、法庭草率判決后只能以死抗爭的后果。
第三（R8），該法官的行為最終導致國家損失23萬。當事人自殺造成惡劣社會影響，為消除影響，不論基于何種性質、通過何種程序、經過何類主體，國家均因此付出這筆補償。該法官的玩忽職守行為與這一后果存在必然的聯系。
針對檢察機關一方的法律論證，辯護人提出了自己的法律論證：
首先（R9），民事訴訟法要求法官公平對待當事人的舉證，不能僅僅因為一方的口頭抗辯，即認為另外一方有刑事犯罪嫌疑。該法官依據“誰主張誰舉證”的原則審理案件，履行了法官的基本職責。
其次（R10），該法官在庭審中沒有不負責任的表現，沒有排除利害關系的證據證明“不負責任”。
再次（R11），沒有排除利害關系的證據證明該法官在審判中未請示主管法院領導。
最后（R12），該法官行為與當事人自殺沒有刑法上的因果關系。當事人在民事訴訟過程中，有運用種種法律救濟方式的機會，但是當事人沒有選擇各種法律救濟而是選擇自殺。這是任何人當然包括該法官無法預見的，也是無法阻止的。
作為被告人的該名法官自己補充指出：
第一（R13），在當事人提出“脅迫”抗辯的時候，自己詢問了當事人是否向公安機關報案，并且詢問了原告是否曾經“脅迫被告”，這是履行民事審判法官職責的表現。檢察機關對民事訴訟的機制缺乏了解；
第二（R14），不能僅僅因為一方口頭抗辯，便認為“發現犯罪事實或犯罪嫌疑人”；
第三（R15），如果僅僅因為一方口頭抗辯終止民事訴訟，對另外一方是不公平的，同時將使民事訴訟制度陷于混亂，這才是不履行法官的職責；
第四（R16），被告放棄了所有法律賦予的訴訟救濟權利，采取自殺，其責任不能歸咎于法官；
第五（R17），事后新證據證明判決結果與客觀事實不符，根據最高法院的規定，判決不能認為屬于錯案，因而也不存在錯案追究的問題。
從雙方的法律論證可以發現，這件案件是有很大爭議的，而且是罪名成立與否的根本性爭議。我們先看法院是怎樣表述最終裁定結果的。終審裁定書稱：
被告人作為司法工作人員，在民事訴訟中依照法定程序履行獨任法官的職責，按照民事訴訟證據規則認定案件事實并作出判決，其行為不屬不負責任或不正確履行職責的玩忽職守行為?？陀^上出現的自殺結果與其職務行為之間沒有刑法上的必然因果關系，其行為不構成玩忽職守罪。原審法院根據已經查明的事實、證據和法律規定，作出被告人無罪的判決，事實清楚，證據確實、充分，適用法律準確，審判程序合法。檢察機關抗訴理由不成立。經本院審判委員會討論決定，依照刑事訴訟法以及最高法院關于執行刑事訴訟法若干問題的解釋之規定，裁定駁回抗訴，維持原判。
依照目前較為普遍的司法改革觀念以及最高法院相關的改革要求，如果終審裁定書所表達的裁定意見僅僅如此，那么，這屬于沒有提出法律論證理由的一份裁定意見，其中更加無從談到法律論證是否充分，而且，這是中國以往司法裁判最為普遍的也是最為需要改變的情形之一。可能因為這一現實，所以我們看到終審裁定書的裁定意見并非僅僅如此。
二
終審裁定書論證了裁定理由。其首先歸納了雙方爭論的焦點。其中有三。第一，兩點事實認定的問題。第二，被告人是否存在玩忽職守行為。第三，自殺事件及其他損失與被告人的職務行為是否存在必然聯系。[18]
針對兩點事實認定的問題，二審法院提出如下法律論證：
（R18）關于該法官是否在民事庭審中是否存在著裝不規范等問題，作為控方的檢察機關提出了一些人的證言，這些證言是由與自殺者有關系的若干人提出的，而且是在自殺事件發生之后提出的，因此，這些證言是有利于一些當事人的證言，不足采信。作為辯方的該名法官，提供了當時開庭的筆錄及書記員的證言，表明該法官的庭審行為是規范的。兩相對照，檢察機關的指控證據不足。
（R19）關于該法官是否請示主管法院領導問題，檢察機關提出了主管法院領導的證言和該領導接待當事人的“接待筆錄”。該領導稱已對該法官說“此案需要請示”。“接待筆錄”上寫“請先告知判決結果后簽發判決書”。但是該法官稱，該領導說“此案只能這樣判決”并表示該法官自己可以簽發判決書。鑒于不能證明“接待筆錄”已為該法官所看到，故檢察機關的指控證據不足。
值得注意的是，二審法院在終審裁定書中沒有提到一個問題：就事實而言主管法院領導與該法官在這起民事判決中的法院內部工作關系究竟是如何展現的。在一審中，控辯雙方以及一審判決都認為這是一個重要的事實認定問題。[19]因為，控方認為，如果主管法院領導的確有如該法官所說的那樣，“權力下放、自己簽發”，那么，在判決是錯誤判決的情況下，主管法院領導似乎是有責任的。反之，如果主管法院領導已說“需要請示”，該法官不經請示自主簽發判決，那么，錯誤判決的問題似乎應由該法官負責。當然，一審辯方和一審法院，都曾提到獨任法官在民事訴訟中有權獨立審判，不論是否請示主管法院領導。[20]
進而值得注意的是，二審法院與一審辯方和一審法院類似，在提到部分對抗證據也即R18、R19的認定之后，還作出了新的闡述：
（R20）根據法院組織法、民事訴訟法和最高法院關于落實法院審判組織權限的有關解釋，合議庭或獨任法官有權作出判決，對重大疑難案件可提請院長提交審判委員會討論決定。在實際審判工作中，向院長、庭長匯報并聽取意見，屬于法院內部匯報請示及溝通的一種方式。合議庭或獨任法官有權決定是否報告以及是否需要請示院長、庭長。除經法定程序由審判委員會決定，院長、庭長不能改變合議庭或獨任法官的意見。合議庭或獨任法官審理非重大疑難案件后直接作出判決，是正確履行職責的行為。檢察機關以該法官沒有聽取領導意見自行下判，作為指控不正確履行職責的一個理由，缺乏法律依據。
換言之，在二審法院看來，似乎一審各方注意甚至自己提到的“就事實而言主管法院領導與該法官在這起民事判決中的法院內部工作關系究竟是如何展現的”問題，不是一個問題。即使證據可以證實該法官自己簽發判決，該法官依然是正確履行職責。當然，我們可以迅速提出一個問題（Q1）[21]：既然獨任法官可以獨立判決，那么，二審法院評判控辯雙方在“主管法院領導”問題上證據如何，其意義是什么？我在后面討論這個問題。
再看二審法院對焦點二的法律論證。對焦點二中的第一個問題，即“被告人沒有執行刑事訴訟法和最高法院《規定》是否失職”的問題，二審法院指出：
首先（R21），法院在民事訴訟中地位中立，審判人員對訴訟雙方均應平等對待，保障其各項訴訟權利。雙方舉證權利義務平等，無法證明自己主張必須承擔舉證不能的敗訴結果。因此，法官在民事訴訟中遵循“誰主張誰舉證”的原則是正確履行職責，體現司法公正。原告以借據舉證，被告承認借據署名，故原告舉證有效。被告辯稱受到脅迫，原告否認，被告沒有其他相關證據，也無報案資料證據，故被告舉證無效。該法官認定借貸關系成立，不采納被告抗辯意見并無不當。該法官并無失職行為。
其次（R22），最高法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》的相關規定，是針對經濟糾紛案件中經濟犯罪而言的。被告提出的抗辯涉及暴力犯罪而非經濟犯罪，故檢察機關引用該規定與本案無關。同時，該《規定》所說“經審理認為”，顯然是指依照民事訴訟證據制度，從舉證質證中，發現相關證據證明案件涉嫌經濟犯罪，才能決定移送刑事審查，并非如同檢察機關理解，只要一方提出涉嫌經濟犯罪，就必須移送。否則，民事訴訟中任何舉證不能的一方都可能以對方涉嫌犯罪為抗辯理由終結民事訴訟，民事訴訟制度將無存在必要。
再次（R23），雖然刑事訴訟法規定，任何單位和個人“發現有犯罪事實或者犯罪嫌疑人”后將如何，但是，根據我國刑事訴訟“以事實為依據、以法律為準繩”、“未經法院審判任何人不得被認定有罪”的基本原則，“發現有犯罪事實或者犯罪嫌疑人”的前提必須是相當充分的證據佐證。借款糾紛一案中，被告提出 “受到脅迫”，但無證據證明，也未提供報案證據，因此屬于“沒有相當充分證據佐證”。在這種情況下，如果法院終結民事訴訟，移送刑事偵查機關不但于法無據，而且本身就是失職，沒有體現司法公正。
所以，檢察機關指控該法官違背法定職責，其理由不能成立。
在這里，我們可以再次迅速提出一個類似的疑問（Q2）：在陳述R22時，既然檢察機關提出的最高法院《規定》之內容與本案是無關的，那么，為什么還要闡述《規定》之內容的真正含義？我們可以看出，二審法院在此論證是種“讓步說理”，即“即使可以適用這一《規定》之內容，檢察機關的理由依然無效”。為什么二審法院可以這樣論證？既然這一《規定》與本案無關，在裁定中不去論及這一《規定》的相關內容也就是自然而然的。這種讓步說理，仿佛意味著“就算你在這里是對的，你在那里還是錯的”。
對焦點二中的第二個問題，即“被告人是否盡職盡責、其行為是否導致錯誤判決”，二審法院指出：
其一，被告人沒有不負責任、不正確履行職責的行為。理由有四。第一（R24），該法官確認了“借據”署名，詢問了被告是否報案以及為何沒有報案，并且庭審后傳訊了被指為脅迫者之一的張某，所以，該法官“較認真地審查了證據、負責任地對待被告方的抗辯意見”。第二（R25），原告“借據”為直接證據。被告無法對“脅迫”舉證，而且沒有報案，尤其在該法官兩次提示后仍未報案。盡管如此，該法官依然在庭審后向原告進行了調查，以期證實被告抗辯意見是否真實。經過開庭和調查，均無證據推翻原告的直接證據。該法官確認原告證據，符合民事訴訟“誰主張誰舉證”的原則。第三（R26），一方在書證面前提出異議但因舉證不能而敗訴的案件通常（注意“通?！眱勺帧疚淖髡咦ⅲ┦菣嗬x務關系明確而適用簡易程序審理的。原告與被告借款糾紛一案，借款關系、債權人、債務人明確，借款用途、借款金額清楚，借款期限確定，被告確認借條署名，辯稱被脅迫而無證據支持，故適用簡易程序沒有不當。該法官在案件雖有爭議，但按照當時證據能排除合理懷疑下，作出獨任判決，符合民事訴訟證據分析判斷的一般原則，不足以認定屬于嚴重不負責任行為。第四（R27），該法官在判決書中全面客觀反映了案件糾紛以及對立主張情況，清晰表達了判決理由，符合民事訴訟的基本原則，判決有理有據。
其二，民事判決結果與客觀事實不符的責任不應由該法官負責。理由有三。第一（R28），與事實不符的錯誤判決，是因為與原告相關的另外一人作出偽證所造成的。法院和該法官受民事訴訟證據規則限制從而作出與事實不符的判決，其本身也是受害者。第二（R29），被告等人不行使法律賦予的各項權利，在一審判決明顯不利自己的情況下依然沒有上訴、申訴，使判決結果進入執行程序。對此被告等人自己負有明顯的責任。第三（R30），“誰主張誰舉證”是民事訴訟的基本原則。雖然民事訴訟法規定，在當事人無法舉證時，法院可以依職權調查取證，但是，民事訴訟中法院調查核實證據的手段十分有限，不可能也不允許采取類似刑事訴訟中取證方式獲取證據。該法官在案件審理過程中，已經基本窮盡補充證據的手段。之后公安機關介入，原告承認事實，這是民事訴訟中法官不可能做到的。
現在，本文必須面對一個基本困難，而且必須對其展開有效的回應：為什么有的時候，經過我在上面討論的說理方式、經驗常識和法律原理的論證交鋒，人們沒有爭議了？這個困難可以用另外一種方式加以提出：盡管存在著說理方式、經驗常識的“多樣化”或“地方性”，以及法律原理的不同理解，為什么這些障礙有時沒有阻擋“一致意見”的形成？這一困難意味著，我在上面分析的說理方式、經驗常識和法律原理，從社會法律實踐上講，有時也許并不是可以不斷展開爭論的，而且，它們在獲得成功的時候恰恰增加了法院裁判的權威性。這點，是強烈支持法律論證應當充分的關鍵理由之一。[33]
針對本文所討論的終審裁定書的法律論證而言，也許有朝一日會出現“人們所說”的沒有爭議的情況。這是可能的，盡管從目前看來不大可能，因為，我們畢竟起碼看到裁定書明確標出“經本院審判委員會討論”的字眼，這是明顯的“運用‘集體’應對外來某方壓力”的一種有效策略，也是暗示外在爭論持續存在的修辭象征。而且，我們的確看到了不少人還在爭論著。[34]自然，這一情形不是我所關心的核心，我所關心的核心在于回應困難。我們依然從這份裁定書入手。
第一，我們需要注意一點，也即我們通常是在什么意義上使用“沒有爭議”、“一致意見”這類陳述的。在我看來，這類陳述的使用，總是隱約地指向特定群體、特定場合、特定時間的。換言之，人們所說的“沒有爭議”和“一致意見”，是在特定群體、特定場合、特定時間內顯示意義的。在條件限定的情況下，的確有如“人們所說”的，曾經出現過“沒有爭議”或者“一致意見”。但是，同時也是我們需要注意的是，針對一個源自有爭議案件的法律論證，我們如何可以想象所有人在所有時刻產生“沒有爭議”、“一致意見”？相反的意見或者爭議，總是可能的，而且有時又是我們未曾覺察的。于是，問題在于什么主體、什么場合、什么時間出現 “沒有爭議”或者“一致意見”。就這份裁定書而言。我相信而且某些人也會同樣相信，其中所提到的該法官和辯護人，以及二審法院里的某些法官當然包括審判委員會里的某些“重要法官”，對裁定書中法律論證的“充分”是沒有意見的。在他們之間可以看到“沒有爭議”或者“一致意見”。然而同時，這才是重要的也是顯而易見的，其中另外一些主體比如控方以及二審法院的“異議”法官，依然可能持有不同意見。這意味著，在特定主體之間是可以看到“沒有爭議”的，在另外一些主體之間是可以發現“爭議”的。而且，所有這些是在特定時間及特定場合內呈現的。之所以提到特定時間和特定場合，這又是因為并不能夠排除在此時間之前之后以及在另外場合，贊同者變成了不贊同者，還有不贊同者變成了贊同者。此案中的辯護人就一定始終而且將來也都贊同裁定書的“充分”論證？控方就一定始終而且在將來也都對其加以拒絕？顯然，這是不一定的。因此，從較大范圍來看，第一，我們要問“在誰之間沒有爭議”，第二，“什么時候沒有爭議”，第三，“什么條件下沒有爭議”，以及反之“在誰之間存在爭議”，“什么時候出現爭議”，“什么條件下產生爭議”。
此外，公開化的裁判文書是要進入社會的，其閱讀者當然并不限于具體訴訟結構中控方、辯方和二審法院。作為佩雷爾曼“一般聽眾”[35]概念的社會閱讀者，是潛在地不斷增加的。至少現在我們已經看到，這份裁定書自公布后通過網絡已經走入社會，越來越多的社會閱讀者加入了閱讀行列，或贊同或反對地加以討論。社會閱讀者的角色復雜，以及數量的不斷增加，意味著本文前面提到的說理方式、經驗常識和法律原理的“多樣化”和“地方性”的進一步的加入，盡管，在這種“多樣化”和“地方性”不斷加入的同時，也在出現著新的特定群體、場合、時間的“沒有爭議”或者“一致意見”。[36]因此，不僅從更大范圍而且從動態角度來說，我們都能而且更能發現人們不經意使用的“沒有爭議”及“一致意見”等陳述究竟是在什么意義上使用的。
也是因為這個理由，本文所主張的“不應充分論證”，其沒有而且也不可能徹底否定特定群體、特定時間和特定條件的“沒有爭議”或者“一致意見”所呈現的經驗事實，而是直指經由潛在變動而帶來的可能的“對立意見”，同時提醒對前一經驗事實保持必要的清晰認識。誰能否定本文多次提到的“多樣化”和“地方性”在動態的社會中完全可能帶來新的“疑問招惹”、“話語紛爭”？[37]
第二，即使針對特定群體、特定時間和特定條件下出現的“沒有爭議”或者“一致意見”，我們也是可以追究其中一個問題的。在我看來，沒有爭議，主要是因為原有爭議據以作為自身基礎的說理方法、經驗常識和法律原理，可以出現幾方之間的暫時“融合”，[38]準確來說是特定主體、時間、場合、條件中的幾方“融合”，而這種“融合”的根本原因又在于一方在說理方法、經驗常識和法律原理上運用自己的“知識相對豐富”，得以暫時戰勝對方的“知識相對有限”，從而實現暫時“說服”對方或使對方暫時“失去”論辯能力。這是“沒有爭議”這一過程發生的基本機制。
顯然，如果情況的確如此，那么首先我們可以發現，這種“知識相對豐富”暫時戰勝“知識相對有限”，其所解決的問題是理解上的“是否很有道理”，而不是純粹的法律事實問題以及純粹的法律規定問題的“多少”，所以，其無法像連續不斷地確定具體事實一樣，更為準確來說像“1+1=2所以2+2=4是必然的”一樣，給予人們以確定不移的認定信息，從而不斷增加無法抗拒的接受份量。就此而言，暫時“說服”以及使對方暫時“失去”論辯能力，其所帶來的暫時“融合”沒有并且也不可能直接增加“科學、實證、邏輯”意義上的法律理解。我們再回到裁定書。在閱讀這份裁定書的過程中，我們接受二審法院的R37、R38（假定接受），和我們接受二審法院的R35，是不同的。前者沒有增加我們的“科學、實證、邏輯”意義上的法律理解，后者則增加了。通過前者，我們只是發覺自己被帶到了一個思路上，發覺“比較可信”，從而比較相信一個看法：因為民事訴訟中一方敗訴后采取極端行為是極為罕見的，而且因為流露極端行為情緒和傾向才有可能使人預見，所以，民事訴訟中應當預見極端行為是有基本前提的。與此相異，通過后者也即R35，我們確鑿無疑地知道了根據最高法院以及相關的具體法律規定，如果在判決之后出現了新的證據從而使判決與事實不符，那么該判決不屬錯案。在這個意義上，所謂“很有道理”或者“充分”所帶來的“沒有爭議”，不是牢固結實的，而是軟性易變的，其和運用明確法律規定（包括法律原理）和一般形式邏輯所帶來的“沒有爭議”，不可同日而語。
接著我們可以發現，“知識相對”這一概念，也許正是我們理解“沒有爭議”或者“一致意見”何以是在特定群體、特定時間和特定條件下出現的關鍵概念。換言之，因為在說理方法、經驗常識和法律原理上，“知識相對豐富”或者“知識相對有限”必定是存在的，所以，我們才能看到乃至才能談論特定群體、特定時間和特定條件下出現的 “沒有爭議”或者“一致意見”。
第三，更為重要的是，即使我們看到一個特定情形下的“一致意見”、“沒有爭議”，發現這是“令人欣慰”的，對于一個當下具有爭議的案件，我們也是無法斷定“使得法律論證充分”在將來其作用對此案件究竟是保持爭議，還是催生爭議，還是消除爭議。對本文提到的裁定書中的法律論證，當下就是有爭議的，而問題的重要同時在于，我們怎能依據過去可能出現過的特定情形中的“沒有爭議”，來斷定這份裁定書引發的法律論證“充分”注定可以消除爭議？因此，探討“一致意見”以及“沒有爭議”的機制，探討法律論證是否應當充分，也意味著我們必須關注未來時態的理解問題。只要社會存在著說理方式、經驗常識、法理認識的“多樣化”和“地方性”，那么，并不存在一種邏輯可以證明：過去具有的“一致意見”或者“沒有爭議”，在將來完全可以帶來沒有爭議的皆大歡喜；也不存在一種邏輯可以證明：過去較多的“一致意見”或者“沒有爭議”（假定其的確較多），將來可以帶來較多的“一致意見”或者“沒有爭議”，而非相反，亦即更多的意見紛爭。何況，它們本身無一不是處在特定情形之中的。
概括來說，通過“‘很有道理’或者‘充分’的法律論證有時實現了沒有爭議”這一經驗，來設想并主張推進法律論證的充分，也許不是恰當的思路。[39]
七
除了上節提到的基本困難，本文必須面對另外一個基本困難：縱然說理方式、經驗常識和法律原理的使用，并不一定終結人們可能產生的爭議，但是，它們至少可以表明法院裁判的正當性，表明法院裁判是理性的、有根有據的。[40]這意味著，這種爭論的開放不會削弱反會增加法院裁判正當性的社會認同。[41]這是強烈支持法律論證應當充分的關鍵理由之二。
這里涉及兩個問題。其一，通過“充分”的努力，能否表明法院的法律論證是理性的？其二，法院裁判正當性的社會認同與這種“充分”努力的相互關系是怎樣的？
先論其一。我不否認，通過所謂充分的法律論證，有時的確可以使人認為“法院裁判是理性的”、“是有根有據的”，而且“還是具有正當性的”。在有些情況下，充分的陳述裁判理由，的確為法院贏得了“并非任意”、“并非專斷”、“理性審理”直至“司法公正”的贊譽。[42]但是，表現法院裁判是理性的、有根有據的一個基本前提是，法院在不斷努力“充分”的過程中的確表現了難以指摘的“道理呈現”，至少是暫時的難以質疑的“道理呈現”。眾所周知，僅僅講出某些道理，僅僅說明某些根由，僅僅陳述某些理據，并不足以讓一種法律論證變成通常理解的“理性”或者“有根有據”。如果這些通過法律論證體現出來的道理、根由、依據遭遇了有力的反駁，或者，更為嚴重的是，經過反駁，人們認為反駁表達出來的道理、根由、依據才是“真正的”或者“可以接受”的，或者至少是“比較可以接受”的，那么，誰會認為曾經闡述出來而又遭遇反駁的道理、根由、依據是理性的、有根有據的？這意味著，準確來說，當人們提到法院裁判正當性的社會認同，要求法院裁判的理性和有根有據的時候，人們不僅在希望法院應當講出一些道理、根由、依據，而且更為重要的是在希望這些內容是無法辯駁的、不可動搖的。于是，進一步的問題就是法院裁判能否通過這種“充分”的努力，實現無法辯駁、不可動搖。在我看來，并且通過前面幾節的分析已經表明，這種“充分”的努力至少時常是頗為難以實現這一“理想”的，雖然不能認為毫無可能。
因此，可以指出，通過“充分”的努力，時常難以表明法院的法律論證是理性的。[43]
此外，我們還需小心翼翼地分辨這種“理性”以及“有根有據”其在法律語境中的性質。通過前面的分析，我們至少可以發現，類似本文討論的裁定書中的“說理方式”、“經驗常識”和“法律原理”，其帶有對話意識、說服一方的策略，甚至帶有“化解對立”的積極預期[44].這種對話意識、說服一方的策略，以及 “化解對立”的積極預期，就一般社會政治生活意義而言是極為寶貴的也是應該竭力發揚的。但是，這不是我們將其推入司法領域尤其是法院裁判理由生產機制的一個理由。[45]因為，所有這些意識、策略和預期，其所體現的理性是種“政治理性”，在法律語境中更準確地來講是種“立法理性”。在政治領域中，在立法過程中，我們必須具有起碼民主的對話意識、相互說服的設想，以及“化解對立”的寬容愿望。這是現代政治生活以及立法運作的基本要求，畢竟，社會時常沒有確定不移的唯一正確的公共理想。與此不同，司法固然是在解決糾紛爭議，然而司法終究不是解決政治立法問題。司法至少不應是對話、相互說服、希望化解對立的過程，而是依法裁判的過程。司法是在依據某個標準（至少理想上是如此）解決相關的社會問題，盡管對此標準人們可能有時具有不同的理解甚至相反的理解直至發生爭議。[46]這是司法的特性所在。因此，司法也就需要有別于政治理性或者立法理性的某種理性。我們再看本文提到的裁定書，其中R30，尤其是我們反復提到的R22后半部分、R37和R38的理性探討。通過這些“理性探討”，我們可以發現，二審法院是在運用對話技術、說服修辭、克服對立等策略并且是在無形之中建構新的標準，這是運用政治理性或說立法理性的明顯表現。我們暫且不說是否應當允許司法活動運用立法理性方式去解決案件糾紛，[47]我們起碼可以認為，這種“理性”的司法活動是種錯位的理性表達，其不大符合司法運作的基本目標。我們至少可以認為，司法運用的理性應當是符合司法目的的自恰理性，也即司法理性。[48]其與相互印照的“有根有據”應當是司法的“有根有據”，而不是政治、立法的“有根有據”。而且，我們不要忘記了，在對話、說服、化解對立的過程中，還有一個“知識相對豐富”馴服“知識相對有限”的問題，以及與此相關的“沒有增加確定法律信息從而逐步令人確鑿無疑”的問題。司法是不應當這樣展開的。
在這個意義上，即使認為通過“充分”的努力可以表明法院裁判的理性，這種理性，依然是可疑的甚至不是我們期待的標準意義上的司法理性。
再論其二：法院裁判正當性的社會認同與這種“充分”的努力，其相互關系是怎樣的？
首先，我們可以注意，中國當代相當一部分主張法院應當充分說明自己裁判理由的學術文本，都在提到英語國家重要法官的“充分”法律論證寫作，并且時常有意或者無意地以其作為中國制度變革的藍本模式，盡管，這些學術文本時常也提示了司法制度的基本區別。[49]在我看來，在觀察英語國家的法官法律論證寫作的時候，尤其是在“這種充分判決是否帶來裁判正當性的社會認同”問題上，人們有時帶有了部分的浪漫想象，也即仿佛這些國家的法官“充分”的法律論證寫作與 “法院裁判正當性的社會認同”有著某種內在聯系，[50]因而在中國實現“法律論證充分”是可以帶來同樣效果的。
實際上，這些國家的法官“充分”的法律論證與“法院裁判正當性的社會認同”的聯系，并非像人們想象得那樣聯系緊密或者那么樂觀。相反，我們倒是可以輕松地發現，在英語國家，一份“頗為充分”的裁判文書出現后引起人們爭議是司空見慣的。旁觀者經?？吹降目峙虏皇恰耙恢峦瞥纭?，而是“不斷討論”，或贊同或反對。而所有這些 “不斷討論”又在相當程度上影響了法院裁判正當性的社會認同，甚至法院的“公正形象”。關于“負面影響”這點，我們可以注意為什么在英語國家尤其是美國，經由法律推論從而對法院裁判正當性提出深度懷疑的現實主義法學理論、批判法學理論和狹義的后現代法學理論，首先得以產生，并且迅速蔓延；[51]以及在這些國家以律師作為標志的法律專業人士最為關心論辯修辭、對立判例、勝訴技巧，從而時常“漠視”法院可能作出的公正裁判這種行業現象竟然如此普遍；[52] 以及在這些國家關于法庭辯論、展示律師技藝、暗示法律推論的重要，從而批判法院裁判正當性的大眾文化運作，比起大陸國家而言可說大行其道。[53]此外，我們可以注意英語國家的“繁榮”的法學學術生產，尤其是美國的。在美國的法學學術文本當然包括一般媒體表現出來的文本中，人們可以看到大量的對復雜裁判論說的不斷爭論，出現了許多對法院的批評。其實，一個現象是值得注意的，也即英語國家針對法院裁判所從事的法學學術生產，時常多于大陸國家。其中原因固然是復雜的，但是有一點則是可以加以分析的。這點就是英語國家的法學學術生產時常瞄向了“裁判論說”。我們可以注意許多英語法學學術著作，時常研究討論法院的裁判論說，從中引出法律理論的研究。[54]一個較為典型的輔的例子說明，就是英語國家的法學教材時常備有大量的司法實踐裁判論說的舉要及分析。應當認為，針對法院裁判的學術生產主要是從兩個方面展開的，其一是裁判結果，其二是裁判論說。裁判結果自然可以成為學術生產的一個刺激來源，而且學術生產者可以從多重角度對其展開分析研究，這也是大陸國家法學學術生產所從事的一個重要工作。但是，對裁判結果和裁判論說進行雙重研究，顯然不同于僅僅對裁判結果作出研究?！皟蓚€對象”和“一個對象”的區別不是決定性的，然而肯定是重要的。深入來說，裁判論說特別是“充分”的裁判論說更為涉及或者直接涉及說理、常識、法理，所以，其為法學學術生產提供了更為廣闊更為直接的刺激需求，因為，學術生產常與“推論”有著天然關聯。這從一個方面說明了為什么英語國家的相關法學學術生產多于大陸國家。當然，法學學術生產的多少并不必然說明法院裁判社會認同的問題，因為，社會公眾可以而且的確時常不去理會法學學術生產。然而，其在一定程度上是可以說明這個問題的。因為，如后面將要提到的，一般社會聽眾是有可能從對裁判結果的關注轉入對裁判論說的關注的。于是，源于爭議案件的裁判論說其所引發的法學學術生產的復雜，通過媒體傳播方式以及法律教育方式，總會滲入社會意見的生產，使其變得較為復雜，從而較為可能影響裁判結果的社會認同。進而言之，針對法院裁判論說而出現的學術生產的多少，其可以從側面說明裁判論說的“充分”對法院裁判社會認同的完全可能出現的反向刺激。另外可以作為補充說明的是，在其他許多國家尤其歐洲大陸國家，并不“充分”的裁判文書反倒時常同樣可以獲得法院裁判正當性的社會認同，而且，那里人們對法院裁判的反應一般來說是比較平靜的，除了一些極個別的情況。[55]
所有這些現象的原因，也許正是在于，在開始階段，廣義的社會聽眾通常更為直接關注裁判結果，對裁判論說通常并不在意，然而，當案件本身就已進入爭議視線，尤其是當這些聽眾開始進入爭議的時候，對裁判結果的關注就容易（起碼較為容易）慢慢轉入對裁判論說的關注，于是，在這里也是在這時，與其說社會聽眾更為關注裁判結果，不如說社會聽眾更為關注裁判論說，一定要對裁判論說提出若干個“何以如此”的質問，從而當法院提出裁判論說并且面對多樣化、地方性的質疑而乏力自圓其說的時候，社會聽眾也就容易出現對法院裁判的懷疑甚至不予理解。這里的轉化時常是自然而然的。就此來說，法院裁判正當性的社會認同的緣由是復雜的，同時，“充分”的法律論證和社會認同的背離關系比起兩者之間所產生的合謀關系，可能是更易出現的。也是在這個意義上，我們在參考外國裁判理由“充分”的意義的時候，更為重要的是深入地理解判決理由“充分”的內在結構之中可能包含著我們并不希望的某種負面機制。這種負面機制是具有共性的。
其次，認為裁判論說充分與法院裁判的社會認同存在著某種內在關聯，有時和人們認為“思考理性”與公正有著內在關聯，是相互聯系的。人們容易認為，越是增加“思考理性”，越是容易實現公正或者達成公正共識。而公正實現了，或者公正共識出現了，法院裁判的社會認同也就自然而然的不是問題了。[56]但是，盡管我們可以假定甚至認定公正實現和公正共識的出現，是法院裁判的社會認同的一個基本條件，然而，實現公正和公正共識的出現，顯然并不一定是“思考理性”運作的結果，有時也許與“思考理性”是根本無關的，更為極端者，有時甚至越是增加“思考理性”，越有可能無法實現公正，越有可能引發“公正共識”的分裂，至少，“思考理性”的增加既有可能引發“公正共識”的實現也有可能引發“公正共識”的缺席。經驗有時說明，一些公正的實現以及公正共識的出現，是歷史變遷的自然產物、人們直覺的產物、人們妥協的產物，甚至是人們斗爭的產物。更何況“何為思考理性”其本身也是可以爭的，“何為公正”以及“何為公正共識”其本身又是可以爭論的。在法律語境中，訴訟以及司法審判制度的普遍存在，已經反向說明了利益紛爭總是普遍存在的，[57]而利益紛爭的普遍存在足以說明社會理解的多樣性和地方性是普遍的，而所有這些，又從根基上動搖著“思考理性和公正”的可能勾連。這樣，我們就有理由至少認為“思考理性”不是容易而是較為可能不易走向公正。在法律語境中，實現公正以及公正共識的達成，也許更為依賴“思考理性”之外的其他種類的實用智識資源。
在這個意義上，我們也就可以理解，與其對“充分”的法律論證激起振奮的期待，不如對其保持慎重的對待。“充分”的裁判論說的解放，可能是較為容易削弱對法院裁判的社會認同的，至少是不易增加對法院裁判的社會認同的。
八
關鍵詞：行政復議 法律性質
行政復議具有行政行為的基本法律特征。認識和確定行政復議的性質，有助于發展和完善行政復議制度，保障行政復議職能的正確發揮和行政復議活動的正確運行。筆者認為，行政復議在形式上是一種具體行政行為；在本質上是一種行政監督法律制度；在方法上是一種行政救濟的法律途徑；在程序上是一種按行政司法程序運行的程序規則。
（一）行政復議是一種特殊的具體行政行為
行政復議具有行政行為的基本法律特征。行政行為是行政主體依法行使行政權力所實施的具有法律意義、產生法律效果的行為。其基本構成要素是：1、行政行為是行政主體的行為。行政主體包括行使行政權力的行政機關和被授權組織。行政復議機關和行政復議機構都是國家行政機關。2、權力要素。行政行為是運用行政權力所為的行政行為，行政權力的存在與運用是行政行為形成的條件。行政復議職能是行政復議機關享有的行政權力的具體表現形式。3、法律要素。行政行為能夠形成行政法上的權利和義務。行政復議決定對作出具體行政行為的行政機關和行政相對人都能夠產生法律效果。具體行政行為是行政主體針對特定的對象和事項實施的管理活動。行政復議則是行政復議機關以特定的具體行政行為作為審查對象的一種具體行政行為。并且，在行政訴訟中，行政復議作為具體行政行為的一種類型，受到人民法院的司法審查。因此，行政復議在形式上是依附于具體行政行為而存在的，并以此作為最基本的法律屬性。
盡管行政復議是具體行政行為的有機組成部分，但行政復議與一般具體行政行為的差別還是比較明顯的：首先，行政行為的啟動者不同。行政復議的提起人是行政相對人，公民、法人和其他組織申請行為是引起行政復議的前奏，沒有復議申請就沒有行政復議行為，行政機關主動對違法和不當的具體行政行為的審查與糾正，不是行政復議行為。行政復議活動是行政復議機關與作出具體行政行為的行政機關和行政相對人等行政法主體共同完成的活動。一般具體行政行為通常是行政機關單方意思表示的行為，不需要行政相對人的意思表示即產生相應的法律效力。當然在具體行政行為中也有其他依申請的行政行為，如行政許可。但這兩者的期望值也不同，申請行政復議的目的是維護或者保障權益，申請行政許可的目的是獲得或者確認權益。其次，行政行為的職能不同，一般具體行政行為通常是執行法律的行為，即法律規范的規定直接適用于行政相對人的活動。行政復議行為是對具體行政行為進行事后救濟的活動，目的在于解決因行政執法而產生的糾紛。最后，行政主體是法律地位不同，一般具體行政行為的實施機關通常以“執法者”的身份直接與行政相對人形成法律關系。行政復議機關則以“裁判者”的身份居間裁判行政相對人與作出具體行政行為的行政機關發生的行政糾紛。
（二）行政復議是一種特殊的行政監督法律制度
行政復議是我國行政法制監督體系中的一個重要環節。權力的運行必須受到法治的監督，行政權力的享有和行使除了受到來自行政機關系統之外的監督，行政管理的國家性和執行性的特點決定了行使行政權的國家行政機關系統內部必須建立和完善自律性的監督機制，以保障行政管理活動沿著法治的軌道運行。這種自我調控的監督機制在行政法上稱為行政監督。在我國行政法制監督體系中，行政機關的內部監督有上下級行政機關的行政監督，和專門行政機關之間實施的行政監督。上下級行政監督是建立在行政隸屬關系的基礎上，是上級行政機關對所屬下級行政機關違法或不當的行政行為行使行政監督權。行政復議的監督就是這種類型的監督，也是行政復議法規定的一種監督機制。專門的行政監督是指國家行政系統中專司行政監督的行政機關在其職權范圍內實施的監督，如行政監督法規定的行政監督機關的監督。層級行政監督和專門行政監督構成了文化行政機關內部監督的動態系統，共同把行政機關的違法或不當的行政行為予以矯正并恢復到合法的狀態，從這個意義上講，行政復議是一種行政監督活動。
行政復議具有行政監督的屬性，但不能等同于行政組織法規定的依職權實施的一般行政監督。設定行政復議的監督機制實質上是行政復議法將層級監督中尤其是行政相對人的申訴權行使這種特定形式制度化、專門化、規范化、法律化。依據行政組織法規定的職權建立的各項行政監督制度，其職能具有主動性，其形式具有多樣性。例如《安徽省行政執法監督條例》規定的監督工作制度有：規范性文件備案制度；委托行政執法備案制度；行政執法人員資格認定和持證執法督察制度；行政爭議協調制度；行政執法統計制度和行政執法責任制度等。盡管一般行政監督權的存在可以為行政復議的存在提供可能和條件，甚至可以為行政復議奠定基礎，但是行政復議權力運作和程序的設置有其特殊性，有別于一般行政監督，因此，行政復議的性質是一種特殊的行政監督。
（三）行政復議是一種行政救濟的法律途徑
行政救濟是國家行政機關通過解決行政爭議，制止和矯正違法和不當的行政侵權行為，從而使行政相對人的合法權益得到補救的法律制度。行政救濟是對行政權力所產生的消極后果的法律補救，是行政相對人受到行政機關不法侵害時享有的保障途徑和救濟手段。我國行政救濟的主要法律制度有行政復議、行政訴訟和行政賠償。建立行政復議制度不僅要求行政機關通過發揮監督職能糾正違法或不當的行政行為，而且對合法權益受到侵害的行政相對人給予充分有效的補救。依法行政原則要求行政權力的確立和行使必須有憲法和法律的依據，同時，行政權力的運行不得損害公民、法人和其他組織的合法權益。然而在行政管理活動中，由于各種主客觀原因，行政主體和行政相對人不對等法律地位，使得行政主體實際存在侵犯行政相對人合法權益的現實可能性。因此，建立行政復議救濟制度具體設定排除行政侵權行為的救濟途徑、方法和手段，用法律的力量約束和控制行政權力，制止和糾正違法或不當的行政行為，恢復和補救被侵害的行政相對人的合法權益，實現“有權力行使就有法律救濟”的法治思想。
環境資源法所調整的人與自然的關系是環境資源法規定的人與自然的關系，是一種法律規定的關系即法定關系。文章對“狹隘論”、“現象、本質論”、“目中無物論”、“間接、直接論”、“原因、結果論”等幾種對立觀點進行了評析。
關鍵詞：法學基本理論、環境資源法、調整論、法律關系、環境資源法律關系、人與自然的關系、人與人的關系
有關通過法律調整人與自然關系的各種觀點，即有關環境資源法既調整人與自然的關系、又調整與環境資源有關的人與人的關系的各種觀點，本文稱為環境資源法學的調整論，簡稱為調整論。調整論的法律關系論是運用法律關系理論來闡明法律調整人與自然關系的理論，它不僅在調整論中居于重要地位，而且對于傳統法學理論中的法律關系理論也是一種挑戰和創新。
一、追問法律關系
（一）問題的提起
運用法律關系理論來否定環境資源法調整人與自然關系的理論，是中國法學界一個最常用、也是最“有效”的作法。目前較為流行的法律關系理論是：法律是調整社會關系的，法律關系是社會關系即人與人的關系，人與自然的關系不是社會關系，因而人與自然的關系過去不是、現在不是、將來也不是法律調整的對象；法律關系的主體只能是人，法律關系只是主體和主體之間的關系即人與人的關系，主體和客體或人與自然之間不能構成法律關系；法律只能調整法律關系即主體之間的人與人關系，由于人與自然的關系不是法律關系，因而法律不能調整人與自然的關系。例如，《環境法學》之所以認為環境資源法不能調整人與自然的關系，就是因為不能“把環境法律關系視為人與物的關系、人與環境要素的關系或人與自然的關系。就法律關系本身來說，只能是法律關系主體之間的關系，即人與人的關系”。[3]王燦發教授也認為：“法調整的是社會關系，而社會關系只有在人與人之間才能產生，人與動物之間、人與各種客體之間，都不可能產生社會關系。社會關系經過法律調整，成為法律關系……不管環境和人的關系如何聯系緊密和重要，但它總是人與物之間的關系，而無法變成人與人之間的關系，更無法變成法律關系，因為環境在任何情況下都不可能像人那樣，享有權利并承擔義務?！盵4]李愛年教授之所以反對環境資源法調整人與自然關系的觀點，一個重要原因是“人與自然之間不存在法律關系”。 [5]
筆者也認為，法律的確是調整人與人的關系的，傳統社會科學中所講的社會關系是人與人的關系。但是，筆者想補充一句，法律除了可以調整人與人的社會關系外，還可以調整人與自然的關系；法律調整人與人的關系和調整人與自然的關系并不是一個互相排斥、有你無我的關系，而是一個可以并存、共容的現象；人與自然的關系不是自然物與自然物的關系（即物與物的關系），而是與人有關的關系；隨著人類社會與自然的融合，當代社會關系不能簡單地理解為單一的和單純的人與人的關系，新的社會學理論和其他社會科學理論認為，社會關系可以分為各種不同的類型（如物質社會關系、思想社會關系、生產關系、階級關系、經濟關系、政治關系等），當代社會關系包括人與人的關系和人與自然的關系這兩個方面；同樣，法律關系或法律所調整的社會關系不能簡單地、單純地定義為、理解為人與人的關系。運用法律關系是人與人的關系這一觀點，否定環境資源法可以調整人與自然的關系，屬于運用概念推理去否定對方觀點的概念推理法。通過概念推理法來否定某種觀點，其前提是該概念或定義應該是正確的、全面的，如果概念或定義本身并不正確或全面，顯然運用該概念進行推理所得出的結論也是不正確或全面的。關于環境資源法調整人與自然關系的理論，其實質是對法律關系僅僅是人與人的關系這一法律關系基本概念的挑戰和創新。
調整論認為，要區別法定關系與法律關系、現實關系與想象關系、原始關系與侵權關系這三組概念，主張法律關系向法定關系接近、想象關系與現實關系脫鉤、侵權關系與原始關系分開。環境資源法所調整的人與自然的關系是環境資源法規定的人與自然的關系，是一種法律規定的關系即法定關系；法律關系是一個專門術語，法律關系理論中的“法律關系”概念是對法律規定、控制的各種關系即法定關系的選擇、概括和理論抽象，法律關系概念中的關系是法學家對各種法定關系的選擇與取舍，不等于法律、法律現象和法律案例中存在的各種關系。法律規定的關系種類很多，包括人與人的關系、物與物的關系、人與物的關系，其中有些關系（如法律主體人與主體人之間的關系）被某些法學家定義為法律關系，而另一些關系（如法律主體人與客體物之間的關系）被某些法學家排除在法律關系之外；本文就是要對這種人為地選擇或取舍提出商榷，并提出將法律規定的人與自然的關系（包括主體人與客體自然之間的關系）納入到法律關系的范疇，將法律關系與法定關系統一起來?，F實關系是指現行法律規定和實施中存在的關系，例如現行的物權關系，就是主體人對物的占有關系或占有狀態；想象的物權關系是指現行的物權關系在將來或今后可能發生、但目前并沒有發生的關系和狀態。調整論認為，在分析具體的法律關系時，不能把想象的關系當作現實的關系，而應該將想象關系與現實關系脫鉤，這樣才能抓住法律關系的本質與特征。原始關系是指法律規定的關系，例如法律規定的債權關系、物權關系；侵權關系因為原始關系的存在，有可能發生的因侵犯原始關系而形成的侵權關系，包括行政侵權和民事侵權，例如因阻礙和侵犯物權所有人占有其物、債權所有人交易其物所形成的侵權關系。調整論主張，應該將原始關系與侵權關系分開；如果在界定原始關系時，引入侵權關系，就會搞亂原始法律關系的性質和特點，得出“物權是指權利人在法定的范圍內直接支配一定的物，并排斥他人干涉的權利”，“物權關系包括因侵權產生的行政關系、刑事關系”的結論即“人對物的關系，實質上反映的是人與人之間的關系”的結論；就會得出債權是“特定當事人之間得請求為特定行為的法律關系，并排斥他人干涉的權利”、“債權關系包括因侵犯債權行為而產生的行政關系、刑事關系”的結論即“債權人與債務人之間的平等主體關系，實質上反映的是民事主體與侵權行政機關的不平等的行政關系”的結論。
調整論認為，環境資源法所調整的人與自然的關系是環境資源法所規定的人與自然的關系；環境資源法能否調整人與自然的關系，和人與自然關系是否被傳統法律關系理論認可為法律關系無關，即使目前某些法學家不承認法律規定的人與自然關系是一種法律關系，也不能否認現實法制實踐中人與自然關系的存在，更不意味著環境資源法不能調整人與自然的關系；因為環境資源法對人與自然關系的調整，屬于環境資源法的功能和現實作用問題，而傳統法律關系理論是否將人與自然的關系認定為法律關系主要是對法律關系定義的理解問題；但是，如果法律關系理論將法律規定的人與自然關系視為法律關系則更有利于發揮法律調整人與自然關系的作用，因為這意味著法律對人與自然關系的調整有了法律關系理論的指導。因此，調整論主張，環境資源法律關系應該是由環境資源法的規定和實施所確認、形成、變更和消滅的人與人的關系和人與自然的關系。包括法律關系理論在內法學理論是法律現象和法制建設實踐的產物，是用來解釋現有法律現象、指導今后法律發展的理論，既不能以傳統的法學理論或法理邏輯來束縛環境資源法律和環境資源法學對豐富多彩的現實生活的適應，也不能以不完善的法律和法學理論來阻礙法律和法制建設的進步與發展，法律和法學理論都應該與時俱進。美國著名的法官本杰明？N？卡多佐（Benjamin N. Cardozo，公元1870～1938）主張實用主義的法律觀，他確信存在著公認的社會標準和客觀的價值模式，他認為：“法理學的傳統使我們服從客觀標準?！覀儫o法超越自我的局限性，也無法認識事物的本真。但在我們力所能及的范圍內，這仍然是一個應當為之奮斗的理想?！盵6]另一位著名的美國法官奧列弗？溫德爾？霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，公元1841～1935）強調：“法律的生命始終不是邏輯，而是經驗?！伤w現的乃是一個民族經歷的諸多世紀的發展歷史，因此不能認為它只包括數學教科書中的規則和定理?！盵7]他在1897年的《哈佛法律評論》上發表了《法律的道路》這篇在美國法學著作中引證最多的論文。[8]該文在當時美國社會歷史發生轉型的條件下，提出了一系列影響深遠的重要命題，其中重要一條是“理性地研究法律，時下的主宰或許還是‘白紙黑字’的研究者，但未來屬于統計學和經濟學的研究者”。[9]這句話或多或少有點傷害那時法律家的自尊心，顯然不利于作為美國的一個巨大利益集團的法律家群體即中國法學家所稱的法律共同體。但是爾后的法律進程證明，他提出的一些與當時主流法學理論相左的新命題是正確的。
從總體上看，關于法律關系的法學理論是具有很大包容性、可塑性和與時俱進的理論，法定關系、法律關系及其構成要素的概念或范疇一直處于不斷修改和完善的過程之中；關于調整人與自然關系的環境資源法律關系理論，并不是否定法律關系理論，而是致力于對傳統法律關系理論的繼承和改進，致力于法定關系與法律關系的統一。
（二）法律關系范疇的歷史發展
從法學理論發展史看，法律關系是法學家為解釋法律現象特別是法律制定和實施過程中所出現的事物或現象之間的相互關系而形成的一個術語，也是現代法學理論中的一個基本的法律概念。為了闡明環境資源法律關系的理論，有必要考察一下法律關系理論的歷史發展過程。
關于法律關系概念的起源有許多說法，下面僅引用三種說法。據張文顯主編的《法理學》，“法律關系”觀念最早源于羅馬法之“法鎖”（法律的鎖鏈，juris vinculum）觀念和債權關系。根據羅馬法，“債”的意義有二：債權人得請求他人為一定的給付；債務人有應請求而為一定的給付。債本質上是根據法律，要求人們為一定的法鎖。法鎖的觀念為近代法律關系理論的創立奠定了基礎。但是，當時法和權利、法律關系之間沒有明確的概念分界。[10]據周永坤著的《法理學——全球視野》，“法律關系”一詞源出羅馬法，最初僅指雙方的債權債務關系：“債是法律關系，基于這種關系，我們受到約束而必須依照我們國家的法律給付某物的義務”。[11]據何華勤主編的《外國法制史》，“在羅馬法上，債是依法得使他人為一定給付的法律關系。其特征為：債是特定的雙方當事人（債權人和債務人）的連鎖關系；債的標的是給付；債權人的請求必須以法律的規定為依據。”[12]顯然，上面所引證的三種說法（實質上是不同翻譯）都不是法律關系的定義，而是解釋債這種法律現象時的說法，也不是用法律關系來解釋所有法律現象（如物權），更談不上上述“債”、“法鎖”或“法律關系”包括所有的法律關系。如果僅從直觀上看、表面上看，可以從“債是法律關系”反推出“法律關系包括債這種關系”的結論。從上述涉及法律關系的三種說法可知，與債這種法律關系有關的因素包括如下5項：人（包括債權人、債務人、他人、我們、人們、當事人）、國家法律、行為（即為一定給付）、物（即某物）和義務。其中給付某物的行為即法律規定的義務。稍加分析可知，由上述5項因素可以形成如下幾類關系：一是人與人之間的關系（即“人們”內部的關系）；二是人與物之間的關系（包括“人們”與某物的關系、“人們”內部中的某人與物的關系）；三是人的行為與人的關系、人的行為與物的關系、人的行為與義務的關系；四是國家法律與人的關系、國家法律與人的行為的關系、國家法律與物的關系、國家法律與義務的關系等。分析上述四類關系可知：人與人的關系和人與物的關系是最主要的關系；人的行為體現了義務，人的行為與人、與物的關系實際上是行為本身與行為主體、行為對象（即客體）的關系，如果將行為作為中介，行為本身與行為主體、行為對象的關系也就是中介與主體、中介與對象的關系，無論是人與人之間的關系還是人與物之間的關系，都是通過行為（即“給付”）這種中介形成的；國家法律與人的關系，國家法律與人的行為的關系，國家法律與物的關系，國家法律與義務的關系，實際上是指國家法律與其所涉及到的各種因素（包括人、物、人的行為、義務）的關系。
值得注意的是，上述羅馬法中的“法律關系”或“法鎖”僅指債權關系。在羅馬法中，除了債權外還有物權，而債權與物權是有區別的，物權享有人可以直接對物實施權力即直接占有物、使用物，而債權則須依賴他人的行動才能最終獲得物、占有物，即在物權法中一個人可以直接作用于物，而不必存在人與他人的關系。[13]如果同時考慮物權和債權的法律關系，從上段話著眼可知，羅馬法中法律關系的本意應該包括法律規定的由人的行為所產生的人與人之間的關系和人與物之間的關系。使筆者不能理解的是，為什么有的學者從上述羅馬法中的債的法律關系或法鎖中得出了所有法律關系只是人與人的關系的結論？
法律關系作為一個明確術語是19世紀的事。到19世紀，歷史法學派的創始人胡果（1764～1844）根據羅馬法業已闡明的權利主體旨在設定、變更及消滅民事法律關系的各種行為所必備的條件和原則，抽象出“法律關系”這一概念。德國法學家卡爾？馮？薩維尼于1839年對法律關系（Rechtsverhaltnis）作了理論闡述，他以法律關系的類別為邏輯線索，確定了德國現代民法的基本框架。他一方面說法律關系是“法律規定的人與人之間的關系”[14]，另一方面將物權看作是人與物之間的關系，并將民事法律關系分為與生俱來的權利、人對物的關系和人與人的關系三類。[15]也就是說，他的法律關系中包括人與人的法律關系和人與物的法律關系。人役權分為用益權、使用權、居住權和奴畜使用權，在羅馬人看來，人役權是人與物之間的關系。[16]從古至今的民法學界雖然對物權的定義、性質和特點有不同理解和認識，但大都肯定，物權就是主體人占有、支配、使用、收益甚至處分客體物的權利，即都肯定物權體現人與物的關系。繼歷史法學派之后，奧斯?。ˋustin）、溫德雪德（又譯為溫迪施切特，Bernhard Windscheid，其代表作是《學說匯纂教程》）、塞爾曼德（J.W. Salmond）、霍菲爾德（W.N. Holfeld）等分析法學派對法律關系這一概念的分析作出了貢獻。彭夏爾特（Puntschart ）于1885年發表的《基本的法律關系》對法律關系進行了專門的研究。1913年，霍菲爾德在其《司法推理中應用的法律概念》一文中，不僅闡明了法律關系的概念，還從邏輯角度對“權利—義務關系”、“特權—無權關系”、“權力—責任關系”、“豁免—無能關系”等復雜的法律關系現象進行了剖析。1927年，美國西北大學教授A？考庫雷克（又譯為科庫雷克，Albert Kocoured）出版的《法律關系》（Jural Relations）一書，分20章系統地探討了法律關系的一般理論。從此，法律關系成為法理學的專門理論問題之一。從總體上看，這個時期的法律關系包括人與人之間的法律關系、人與物之間的法律關系以及由自然法則所確定的法律關系，并且不同類型的法律有不同的法律關系，有時法學家在分析某種法律關系時強調人與人的關系并不意味著他不承認人與物（即人與自然）的法律關系。既然18世紀以前的某些法學家都能夠承認諸如物權之類的法律表示人對物的直接關系，為什么人類進入21世紀后，我國某些法學家卻反而不敢承認諸如環境資源法之類的法律表示人對自然的直接關系呢？這是一個值得我們深思的問題。
真正將法律關系作為重大范疇研究的是蘇聯法學界，十月革命之后的法學家一般將法律關系作為法律權利和義務的上位概念，即將權利和義務作為法律關系的組成要素。但是，蘇聯法學界對法律關系的理解也有不同的觀點。在20世紀30年代，有些學者曾從心理學的角度認識法律關系，杰尼索夫等人曾對此進行批判。后來維辛斯基又對杰尼索夫等人進行批判，在批判中，維辛斯基確定了“法律關系是法律在調整人們行為的過程中形成的社會關系”這一概念。在50年代，這一概念也受到批判，理由是“法律可使社會關系變成法律關系”是唯心主義的觀點，立法者的制定法不能使本質上非法的社會關系變成法律關系。1982年出版的《法的一般理論》則強調國家的作用，認為“法律關系是根據法律產生的、具有主體法律權利和義務的、由國家強制力所支持（保證的人與人之間個體化的社會聯系”。[17]對上述“社會關系”和“人與人之間個體化的社會聯系”存在著不同的理解。在蘇聯法學界占主流地位的法律關系理論是，法律關系是一種意志關系，有關法律關系的理論主要是民事法律關系的理論。即使是在蘇聯法學界，對法律關系也一直存在不同觀點，其中從法律關系的客體即對法律關系進行分類的觀點，顯示了蘇聯法學界對客體物在法律關系中重要作用和地位的認識，實際上指出了存在著人與物的法律關系；其中按哲學和社會學上的分類，將法律關系分為從生產關系中直接產生的原有的法律關系和間接產生的法律關系，也表明了法律關系反映人與物的關系。[18]
國外有關法律關系的理論之所以沒有沿著物權所揭示的人與物的關系發展，而是沿著債權所揭示的人與人的關系發展，之所以沒有專門、系統的闡述有關人與自然的關系，并不是由于法學家的失職或無能，而是有著深刻的社會和歷史原因。第一，在20世紀60年代以前，人類所面臨的環境資源問題或人與自然關系的失調問題還不太嚴重，環境污染和資源危機還沒有成為嚴重的社會、政治、經濟和生態問題，也沒有成為重要的法律問題或法學研究問題；第二，在20世紀60年代以前，人與人的關系一直是包括法學在內的人文社會科學研究的主要問題和主要領域，這時的人文社會科學是以主客二分法為模式、以主體與客體相分離為基本特征、以極端的人類中心主義為核心的現代主義科學，人與自然的關系一直沒有成為法學研究的重要問題；第三，在20世紀60年代以前，環境保護事業、后現代主義和環境科學、生態科學、環境倫理學、自然哲學。環境社會學和環境法學等專門研究人與自然關系的科學或學科還沒有產生和成型。
[論文關鍵詞]正義概念 正義標準 啟發意義
一、作者介紹與著作寫作背景
（一）作者簡介
埃德加·博登海默（Edgar Bodenheimer），1908年出生于德國柏林，在海德堡大學獲得法學博士學位，1933年移民美國后在華盛頓大學研習美國法律并于1937年獲得LL.B學位。從1951年開始擔任猶他大學和芝加哥大學法律教授，并于1975年成為加利福尼亞大學法學榮譽教授，1992年去世。博氏是綜合法理學的代表人物之一，主要研究領域為法理學（法律哲學）。主要論著有：《法理學》，《法理學：法律哲學法律方法》，《論正義》，《權力、法律和社會》，《責任哲學》和《英癥狀法律體系導論》等。
（二）寫作背景
博登海默生活的那個年代正是歷史法學派、分析法學派和哲理法學派相互論爭的時代，各個學派以其各自的理論根源為依據，并結合當代社會發展的經驗教訓對法律的“實然”和“應然”等傳統問題進行論戰，交鋒愈演愈烈。與此同時，一部分學者鑒于三大法學派的理論的片面性，試圖找出另外一條道路。這些學者看到，之所以各個學派之間存在爭論，是在于每個學派都由于自己的理論只關注法律理論中的一個方面而存在著缺陷。因此，他們試圖建構一種統合各派之優點的綜合法理學派。米杰羅·霍爾教授是這種觀點的倡導者，他所撰寫的《統一法理學》、《法理學中的理性和現實》、《民主社會的活法》等論著，為綜合法學產生奠定了理論基礎。霍爾從綜合方法論和認識化的前提出發，認為法是“形式、價值和事實的特殊綜合”。據此，他嚴厲批評了法學理論中的“排他性缺陷”（Particularistic Fault），尤其對三大流派割裂法的價值要素和事實要素的做法進行了譴責。按照霍爾的觀點，當今西方法學所需要的，就是把分析法學、社會學法學以及自然法理論中有價值的成分統一起來，建立一門聯合諸法學流派的“綜合法理學”。埃德加·博登海默自20世紀50年代起，積極響應霍爾的倡導，加入了建立綜合法理學的運動，并在他的《法理學》中闡述了綜合法理學的觀點和主張。
二、著作結構分析
《法理學——法律哲學域法律方法》一書作為經典法律理論論著，無論從它的語言上還是它的內容上看都可謂是博大精深的，作為法律的初學者僅僅是在較短的時間內瀏覽此書是很難從根本上把握住本書的精髓的，需要先縱觀全書結構框架，再分別研究學習，方能懂得作者的苦心研究成果的深刻內涵。
本書共分為三大部分，第一部分是法哲學的歷史沿革，作者將自古希臘至20世紀70年代的各派西方法律哲學的理論觀點做了一一的陳述；第二部分是法律的性質和作用，作者在此部分中分析了秩序的需求，正義的探索過程，從而得出了“法律是秩序與正義的綜合體”的結論，并在此基礎上分析了法律的性質與作用；第三部分法律的淵源和技術，作者在這一部分分析了關于法律方法的問題，同時對法律推理程式，以及對價值判斷在審判程序中的作用等方面都做了較為詳盡的分析。
由于對法律的性質和作用的哲學思考是博登海默先生的這本書的核心，所以該書第一部分的歷史闡述成為第二部分理論分析的史料基礎。針對作為該著作最為重要的第二部分，筆者將結合自己的情況談談“正義的探索”這一章帶給自己的啟發，以及通過通讀此書獲得的收獲。
三、博登海默的正義探索
在我們的生活中，正義概念的含義是不確定的，在中外學術著作中，正義也被賦予多方面、多層次的規定性和含義，“有時正義是指一種德行，有時是指一種對等的回報，有時是指一種形式上的平等，有時是指某種自然理性的關系”。正如作者在這一章開始所說的那樣“正義具有著一張普羅秀斯似的臉，變化無常、隨時可呈現出不同形狀，并具有極不相同的面貌。”正義的概念在不同的時期、不同的理論學派那里其內涵和外延都是不同的，由于人類認識的局限性致使歷史歷代的理論學家們也難以看清什么才是真正的正義，什么樣的定義對于“正義”才是最為貼切的。他們的正義觀或多或少都于他們所處的歷史環境有關，他們的正義觀正是受了他們那個時期的政治、經濟、文化等因素的影響，在使得他們觀點的片面性和不完全性，甚至有些觀點也存在一定的錯誤，但是前人的研究成果往往給予了當代人很多的實惠，對于此，作者也認為“從哲學的理論高度上看來，思想家們與法學家們在許多世紀中已提出了許多各種各樣的不盡一致的‘真正’正義的觀點，而這種種觀點往往都聲稱自己的絕對正確?！薄皩δ切╊H有影響的理論和歷史上的重要社會制度——它們反映出人們對實現正義的不盡相同的態度——作為一個簡略回顧，會有助于我們指出這個問題所具有的使人困惑的各個方面。”
在此篇章中，作者分析了柏拉圖、亞里士多德、沃德、馬克思、恩格斯、斯賓塞、康德的正義觀，認為他們大都是用自由或者平等作為自己正義觀探索的焦點，然后又分析了索利和羅爾斯，認為他們的理論與眾不同在于其則側重平等與自由的結合探索正義；最后作者又提到了霍布斯和邊沁，分析了他們是從安全的方法角度探索正義的。通過對上述思想家的論述，作者認為“對于不同國家、不同時期的社會建設曾產生過影響的種種正義觀念……都得到了大多數人的接受”“封建制度給予了安全觀念一突出的地位……自由資本主義時期卻將自由視為是政府政策的首要任務……在社會主義國家……其最終目的乃是要達到對需要的平等滿足”，這是出現諸多正義概念的根源所在。作者在這一部分中并不是簡單地羅列了諸位思想家的基本觀點，而是在分析的基礎上提出了自己的看法和觀點。緊接著，作者在理性思考之后對正義與理性，正義的概念范圍，正義與其他要素的關系進行探索分析。
同樣的，作者用他慣用的分析方法對這幾部分進行了闡述即分析歷史上的思想家的觀點，然后據此列舉示例，當然，作者還運用了心理學和人類學的許多成果進行分析，這些材料的運用使得作者對正義的分析更具說服力，他成功地通過直觀、簡單的事實說出了復雜、深刻的道理，在闡釋的同時做到了面面俱到與詳而不繁。最后，博登海默提出了自己的觀點—— 一個正義的社會秩序，除了滿足人們對平等待遇的需求以外還必須服務于人們的其他需求。
正義標準是如此的復雜多樣，這是由正義概念的歷史性、階級性和具體性決定的，正如馬克思所說：“正義是一個歷史的，階級的概念，而不是一個永恒的、超階級的抽象的概念”；同樣，針對此，恩格斯也說過：“正義始終只是現存經濟關系的或者反應其保守方面，或者反應其革命方面的觀念化的神圣化的表現”。因此，我們對正義的探索應懷有與時俱進的精神，在不同的時間中、不同的空間中、不同的制度中、不同的階級中等等多種因素之中去探索分析正義的涵義。由于人們認識和知識的局限性，以及我們對這個世界的探索受到諸多客觀因素（如經濟的、政治的、階級的等等）的制約，也決定了我們的探索之路應該更加長遠。
四、啟發意義
博登海默的《法理學》作為一本教科書，他帶給我們的不僅僅是知識的豐富和理論的全面，通過系統的瀏覽筆者覺得更應該關注的是此書交給我們的學習方法。在此書中，字里行間我們都能感受到作者的淵博的知識體系。
更重要的是，通過閱讀思考“正義”的意義，對我們現階段法制建設有很好的啟發作用。我國是法治社會，法律的價值應當能夠體現出正義、秩序、公平、自由和效率。自有法以來，正義就是人們恒久追求的價值，同時也是法學家們探討最多的價值，更是法治社會希望很好詮釋的價值。法律是權威性的規范體系和價值體系，法律追求的正義不僅體現在法治領域，由于法律調整的是整個社會，所以他還體現在政治、經濟、文化、社會等領域?，F實中法律如何才能很好地體現正義的價值，筆者認為應當從一下兩方面努力：
（一）重視正義對法律的評價作用
民主的法治國家應當有一套完整的法律評價機制，正義的法律才能被認可和適用，不正義的法律將會被拒絕。法律需要正義填補空白，需要正義成為其中的一部分，真正意義上的社會主義法治國家也是希望建立一套公平正義的法律體系。
論文關鍵詞：正義價值 效率價值 社會效益 和諧社會
一、法的正義價值的內涵
（一）正義價值的涵義
1．正義一詞的辭源學由來?！啊x’一詞在西方出現于古老的拉丁語‘justitia’,是由拉丁語‘jus’一詞演化而來的。‘jus’最初有正、平、直等含義，后來此詞發展成為英語的‘justice’一詞，根據《牛津現代高級英漢雙解詞典》的解釋，它不但具有公平、公正、公道、合理、公理、正義等含義，而且還有法律制裁、司法、審判等含義，可見，正義作為一種基本的法價值，僅從詞源學的角度看，就具有久遠的傳統?！?/p>
2．正義價值涵義的界定。古往今來，人們對于正義涵義的界定總是仁者見仁，千差萬別。龐德認為，“正義這個詞在倫理上，我們把它看成是一種個人美德或是對人類的需要或者要求的一種合理公平的滿足。在經濟和政治上，我們把社會正義說成是一種與社會理想符合，足以保障人們的利益與愿望的制度?！卑乩瓐D的觀點是，“正義就是只做自己的事而不兼做別人的事。”不過最著名的還是當屬羅爾斯在《正義論》中對正義的論述了：“正義是社會制度的首要價值，正像真理思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕和修正；同樣，某些法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造和廢除。每個人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會整體利益之名也不能逾越。因此，正義否認了為了一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是正常的。所以，在一個正義的社會里，平等的公民自由是確定不移的，由正義所保障的權利決不受制于政治的交易或社會利益的權衡。作為人類活動的首要價值，真理和正義是不妥協的?！?/p>
盡管人們對法的正義價值的涵義有不同的理解，但在最根本的落腳點上是一致的，即正義是一種應然之則，是法的最高精神和目標，它因涉及人際之間的交往而具有了攸關社會利益的內容。一方面，有了正義價值作指導，至少可以保證權利義務在形式上能夠公正地分配；另一方面，法可以以震懾犯罪的形式保障正義價值的實現；再有，正義價值的客觀存在使得法以補償受害者的方式使失衡的正義天平重新回歸平衡。由此可見，“法的神圣權威主要不是來自它的強制力，而是來自它本身所固有的最基本的價值觀念——正義。法的強制性只有以正以上的理由為基礎才可行。一個有法律的社會的正義價值的迷失必然導致法的價值的迷失和法治的失敗?！?/p>
（二）正義價值在法價值體系中的地位
正如羅爾斯在《正義論》中對正義的論述那樣，正義在法的價值體系中居于首要地位，盡管法還有自由、秩序、民主等價值，但他們都要從根本上服從于正義。換言之，法的正義價值較之于法的其他價值具有優先性。
二、法的效率價值的內涵
（一）效率價值的涵義
效率本是一個經濟學領域的概念，指的是投入與產出之比。在被引入到法學領域之后，效率便成了法功利價值的基本要求。功利主義認為，“是否增進最大多數人的最大幸福是衡量一切行為和制度之正確與錯誤的標準，幸福是一切行為的共同目標，行為中導向幸福的趨向性就是功利?！?/p>
（二）效率與效益的關系
在很多教科書中，效率與效益被認為是兩個完全相同的概念。但是我認為，效率與效益二者在內涵上還是有區別的：效率更多體現的是一種純經濟上的“私益”；而在效益的概念之中，“效”指效率，“益”更側重的是“公益”，效益是效率與公益之和，即用個人經濟效率之和減去在追求經濟效率過程中所產生的外部負效率之后所得的一種凈值?？偠灾?，我理解的效益代表了社會的公共利益，是一種“社會效益價值，它至少包括權力運作效率的提高和社會公正的維護?！奔葱逝c正義之和才是效益。
三、法的正義價值與效率價值的關系
“公平是一個古老的價值命題，而效率則是現代社會賦予法的新使命。”長時期以來，人們往往形成了一個思維定式，那就是只要一提及正義與效率的關系，就很自然地要分出一個先后、輕重。其實不然。我們的社會需要一個正義的外部環境，既能使所有社會成員的投入與收獲大致成比例，這樣才能維持正常的社會秩序；同樣，我們也需要以最少的投入獲得最大的產出，即效率最大化來創造社會財富。二者都是法的價值追求，誰都不能偏廢?！罢x與效率可謂法的雙翼，法運行于社會的理想狀態正是正義與效率的最佳平衡?！?/p>
二者的關系是辯證統一的：“效率是正義的基礎，正義是效率的目標?！痹趫猿忠环矫鎯炏鹊耐瑫r，只有使另一方維持在一個最低限度，才能達到一種社會效益最大化的平衡狀態。
四、正義與效率價值的具體表現——以社會法為例
“法的價值是以法與人之間的客體與主體的關系為客觀基礎的?！币布词钦f，只有以法的形式把權利義務的分配狀況確定下來，并且這種規定能夠滿足人的需要，才能算是實現了法的價值?！胺芍贫葘ι鐣逝c正義的實現具有重大的制約和影響作用。其重要性在于法律制度通過影響信息和資源的可獲得性，通過塑造動力，以及通過建立社會交易的基本規則而實現社會進步?！币肜斫獬橄蟮姆ǖ膬r值恐怕還是要還原到具體的部門法的規定中去。下面我就淺陋地分析一下法的正義與效率價值是如何在社會法中得以體現的。
（一）實體方面
1．從基本理念上看。“經濟關系反映為法原則”。法原則是對當事人關系的一種反映。在社會法中，當事人的關系表現為個人與社會的關系，個人往往表現為強勢，社會表現為弱勢，這樣一來就要在立法中有所傾斜，以實現分配的正義，即實質上的正義。而民法由于提倡絕對的意思自治，其所宣稱的平等只能是一種形式上的平等，即矯正的正義。
法的作用就是為了制衡關系。當出現實質不平等的關系時，就要通過一種特殊的“不平等”手段來恢復正義，正像前文論述的那樣，只要這種不平等的設定是為了達到結果平等的目的，那么這種手段就是正義的。
社會法保證結果公平，并不是拋棄效率，而是仍然賦予了當事人意思自治的空間，只不過這種空間不能擴張到社會的公共利益領域；這種公平只不過是在保障社會正義的前提下，實現社會整體效率的最大化，即正義有助于實現更大的效率，也正是這一點，體現了前文所談到的正義與效率的辯證關系。
2．從調整對象上看。社會法調整的是公私混合型的社會關系，有三方主體。而民法調整的是平等的雙方主體之間的一種平權型的社會關系。意思自治作為民法的圖騰，可以最大限度的鼓勵交易，促進市場繁榮，其結果就往往表現為經濟效率的提高。然而根據經濟人的假設，每個人所為的行為都是為了實現自身利益的最大化，人的“有限理性”會直接影響交易的秩序和安全。要想保證人們能夠自由地進行交易，其重要的前提之一就是要使人們產生一種對交易的安全感、信賴感。因此，出于維護社會正義的需要，國家在這個時候就要責無旁貸地出面干預。因此，我認為在社會法的法律關系中，當事人間的橫向交往產生的是效率價值，而政府的干預行為則是對正義價值的詮釋。橫向交往產生的純效率總和再減去對他人造成的損害（負效率）所得的凈值，才是真正意義上的社會效益。即正如前文所述，社會效益是效率和正義的結合體，只有效率的提高和公正的維護達到一種均衡的狀態時，才能實現社會效益的最優化。
3．從主體資格確認標準上看。整個人類社會的發展經歷了一個從身份—契約—身份的過程。從身份—契約的轉變，使人擺脫了人身依附的屬性，導致了私法的產生。私法確認主體資格的標準是“契約”。在私法中，當事人是“抽象人”，即不考慮個體資源稟賦、信息控制等具體情況，雙方“平等”地享有權利、承擔義務，每個人是自身利益的最佳判斷者，因而被視作“強有力的智者”。但是這種平等只是形式上的平等，強勢一方最大程度地實現了自己的自由、提升了自己的效率，但卻在一定程度上雖損害了正義。因此，不同于私法，社會法并未抽脫出那些不平等的個性因素，而是看到了實質上的不平等，把人按照“具體人”對待，輔之于與其身份相適應的權利義務分配，即以“身份”的標準來確定權利義務關系，通過對“身份”的矯正來實現法的正義價值。
（二）程序方面
沒有訴權保障的實體權利，不是真正意義上的權利。對社會法而言，它通過自身獨特的調節機制對社會關系進行調整，其中很重要的一方面就體現在訴訟程序上。
由于社會法法律關系的特點決定了其責任追究程序應該是適用公益訴訟。公益訴訟的特點之一就是可以由一人代表群體提出，達到“一人，全體受益”的效果，最大程度地提升了訴訟效率。
除此之外，公益訴訟的人可以不是本案的直接利害關系人。由于世界的普遍聯系性，每一個個體作為社會的成員，都有可能成為潛在的受害者。因此，主體不以直接利害關系人為限，這樣的制度設計打破了民事訴訟的局限，體現了社會法以一種防患于未然的事前救濟來保障社會公共利益的實現，最大程度地維護正義。
五、法的正義與效率價值在和諧社會中的意義
我黨提出建設和諧社會的目標，顯然是針對當前社會分配不公、貧富差距加大的社會現實提出的。在原先的計劃經濟體制下，個人依附于單位，單位依附于國家，形成的是一種自上而下的縱向行政隸屬關系。個人沒有自主選擇權，個人利益完全被國家利益所吸收。隨著計劃經濟向市場經濟的過渡，個人逐漸從類似于封建社會人身依附性的那種對國家的依賴中解脫出來，個人被賦予了前所未有的廣闊發展舞臺，個人利益也得到了充分的重視和尊重。然而，對個人利益追逐的同時也使得貧富不均的社會矛盾愈發突出，社會的不公正已嚴重威脅到社會的基本秩序。因此，法作為反映社會現實的上層建筑，如何在構建和諧社會的大背景下，以一種嶄新的價值理念指導社會發展的前進方向,也成為了法所肩負的神圣使命?！胺傻恼x不是經濟領域中正義原則亦步亦趨的追隨者。效率在經濟領域中的優先地位并不能成為法律必須以其作為價值分配的基本原則的根據。法律當然不能完全淪為經濟的奴隸。一旦法律完全依附于效率優先的邏輯，那么它的社會價值和功能便會大打折扣。”
關鍵詞：議付 出口押匯 追索權 風險防范
當今，信用證及相關問題在我國貿易法律中的地位日益重要。信用證的操作過程涉及多方當事人。其中，議付行扮演者十分重要的角色。
一、議付以及議付行
信用證業務中的議付，原來按信用證付給出口商錢的是開證銀行，或者是付款行（保兌行），但是出口商在出口地一般會找一個銀行交單，這個銀行審核單據一致后，如果該銀行認可，可以先把信用證金額給出口商，然后拿出口商的單子去付款行索匯。如果付款行正常付款，一切順利,如果拒付，交單行可以向你追索。這就是本文的的議付。所謂議付行是指愿意買入按信用證所開立的匯票的銀行。
二、議付行與相關當事人
（一）議付行與開證行
議付行是按照開證行的議付邀請和付款保證，并按照議付申請人的申請，按信用證的規定審核單據，經核實如果單證相符，就向議付申請人融資，且向信用證規定的付款行要回所預先墊付付款項的銀行。但是，有時，議付行像是議付申請人的人。一般而言，議付行與開證行之間是委托關系；在自由議付的情況下，開證行與議付行之間沒有委托關系，而是一種票據關系和信用關系。
（二）議付行與議付申請人
議付行與議付申請人之間不存在合同關系，尤其是在自由議付的情況下，但在限制議付情況下，其法律關系的性質有待商榷。這時議付行與議付申請人的權利義務是已經確定的，議付行和議付申請人同樣受信用的約束。議付申請人在辦理議付時，往往開立跟單匯票，這樣在議付行議付了貨款后，議付行就成為匯票的持有人，除非議付行對信用證加了保兌或者議付申請人出票時寫明無追索權，議付行對出票人及其前手背書人享有追索權。
（三）議付行與通知行
通知行是接受開證行的委托，負責將信用證通知議付申請人的銀行，通常為議付申請人所在地的銀行，通知行一般與開證行有業務上的往來關系。從這個定義可以看出來，通知行與議付行都是受開證行的委托為便利信用證的流轉而提供服務的中介性質銀行，都處于議付申請人一方所在地。實踐中很多議付行與通知行是同一銀行。
三、議付行的權利與義務
（一）議付行的權力
議付行在履行義務的同時享有權利，主要有免責權和追索權，同時在信用證中可能約定其他的權利。追索權又分為：向清算銀行（又叫償付行，有可能是保兌行、通知行或者其他銀行，由開證行指定）索償；向議付申請人索償，如果其償付請求遭到清算銀行拒付。并且無法追償損失的情況下，議付可以憑單處置信用證項下的貨物。
1．免責權
UCP600中規定，議付行享有的免責權，有對因不可抗力導致的損失的免責、對單據的有效性的免責和因申請人的原因而免責。
2．追索權
（1）議付行存在審單過錯時的追索權
僅從票據的角度來說，各國票據法通常規定票據持有人喪失追索權的事由并沒有包括銀行審核單據的過錯。因此，議付行并不因審核單據的過錯，而喪失對議付申請人的追索權。從法理上來說，如果信用證項下的跟單匯票是符合票據法要求的匯票，則該票據可以與信用證相分離。因此，議付行謹慎審核單據的義務并不影響匯票上的權益。
（2）議付行向清算行索償
關于向償付行索償，UCP600 明確賦予了開證行向議付行償付的義務，這也是信用證下銀行信用的自然延伸。如果開證行在信用證中指示議付行向指定清算銀行索償，議付行（索償行）則須以電傳、電報、郵函向清算行索償，并清楚注明信用證號以及開證行索償的本金，任何附加的金額和費用。如開出以清算行為付款人的遠期匯票，索償行必須寄送匯票同索償書一起給清算行。
（3）議付行向議付申請人的索償
如果議付行遭受開證行或其他清算行的拒付，便可以通過向議付申請人追償的途徑來獲得救濟。議付行可向議付申請人追索已付的款項及利息，即議付行享有對議付申請人追索的權利。但開證行自行議付的信用證和議付行同時又是保兌行的信用證中，議付行對議付申請人無追索的權利。現實中，議付信用證的議付情形有：有匯票的議付和無匯票的議付。從議付伴隨著票據和單證的購入看，議付實際上是票據的轉讓和貼現。議付行的追索權來自票據法，由于票據無因性原理，在票據被清算行拒付時，議付行享有票據償還請求權。有人認為議付行和議付申請人的關系就是票據法上的持票人和出票人的關系，議付行享有對議付申請人的票據償還請求權。
（二）議付行的義務
1．通知義務
如議付行發現所接受單據表面不符，而決定拒絕接受單據時，應立即以電訊方式通知相關各方，如不可能用電訊方式通知，應以其他快捷方式通知，且應在議付行收到單據的翌日起五個銀行工作日內通知。否則，不享有追索權、單據項下貨物處理權或其他債權請求權。
2．審單義務
這是議付行最重要之義務。如果議付行不能及時地按照UCP600 的要求謹慎審單，將要承擔由此導致相關當事人受損的責任。議付行議付后，應在信用證背面注明議付事項，以便作為下次議付之參考，以防重復議付，批注后的信用證退還議付申請人。然后，議付行根據信用證的要求，將單據分兩套，前后隔一天寄開證行。
參考文獻：
［1］高曉力．信用證審單標準問題研究[J]．人民司法．2002（6）．
