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[關鍵詞]私法自治 民事法律行為 基礎 工具 構建
德國著名法學家梅迪庫斯設想了這樣一種制度：每個人的所得都由國家分配。糧食、房屋、衣服等都是依行政行為取得的。受領人在死后沒有消耗的東西應該退還國家，因此也不存在遺產。國家禁止公民用衣服換取面包。這樣一種社會在國家中沒有成為現實，現實中有的只是奧維爾筆下的動物莊園、索爾仁尼琴筆下的古拉格群島等這種烏托邦的拙劣模仿，以及這種模仿帶來的慘劇。
民法的基本原理是私法自治，而民事法律行為正是實現全面私法自治的手段。按照這一原理的要求，民事權利和義務的發生必須通過當事人的合意。法律強制性規定當事人的權利和義務只是例外情況，如因為侵權行為發生的權利義務關系等。拉丁法諺甚至說，“契約勝法律”，即指契約的效力優先于法律的效力。這一法諺體現的就是民事法律行為的自治精神。
一、私法自治的基本考察
人的社會生活關系可分為公法上的關系和私法上的關系兩種。一般而言，以權力服從為基礎的法律為公法（Public law），其中包括憲法、刑法、行政法和訴訟法等；以自由平等關系為基礎的法律為私法（Private law），其中包括民法、商法等。作為以自由平等為基礎的私法，自治是其基本特征。
（一）對私法自治的內涵和背景的考察
大陸法系源于古羅馬的羅馬法和萬民法。因此，私法的很多原則、理念以至制度都能從羅馬法中找到其產生、形成的淵源。私法自治原則也不例外，羅馬法雖然沒有提出完整的私法自治理論，但是其孕育了私法自治原則的內在精神。羅馬由于地理位置及版圖的擴大，成為當時的國際貿易中心，市場相當發達，基于市場經濟性的要求，導致了公法與私法的劃分和私法的發達。在羅馬法的過程中，法學家的解釋一直是羅馬法的淵源之一，即使在古羅馬的君主制時期，皇帝也賦予一些權威的法學家以解釋權。國家的公權力極少直接的干預私法的運行。法學家可以根據社會的實際情況來對法律進行解釋，進而創造新法。這就為私法自治創造了發展的空間。但私法自治并未被抽象為私法原則。
實際意義上的私法自治，應該說是產生于“當事人意思自治學說”（ory of autonomy of the parties），正式提出這一學說的是16世紀的法國法學家查理？杜摩林。[[8]]由于16世紀的法國仍然處于封建割據狀態，法律并未實現統一，習慣法在各個封建領地內仍然占據主導地位，這就導致了各地不同的習慣法在適用時的沖突，查理？ 杜摩林在此前提下提出應由交易雙方當事人自主選擇法律來調整他們之間的經濟關系。后人將此稱作“意思自治”學說，即當事人的自由選擇應該是適用法律的依據。
作為近代第一部范式民法典的《法國民法典》，是一部自由主義和個人主義的民法集合，其中貫穿了意思自治原則。至此，意思自治成為了私法的基本原則，進化成為私法自治，支撐著整個私法體系。對于私法自治的內涵，歸納起來，法學界主要有以下幾種見解：1、從市民社會的獨立性出發，強調私法于公法的區分性：“在私域范圍內，只要不違反法律，當事人的意思表示就在當事人之間發生法律效力，而法律應尊重當事人的意思表示，不得非法干預?！?2、從民法本身的角度出發，認為私法自治是指當事人依照自己的理性判斷去設計自己的生活，管理自己的事務。3、從私權神圣的角度出發，私法自治具有雙重性含義：其不僅意味著當事人有為自己創設權利義務的自由，而且意味著當事人有不為自已創設權利義務的自由。4、私法自治與契約自由同一說：認為私法自治就是契約自由，即合同當事人意思自由，包括締約自由、履約自由、內容自由、形式自由和違約救濟自由。另外，私法自治還是一個法命題，其本身包含著很深的倫和經濟學的內涵。
（二）比較法中的私法自治
隨著近代大陸法系私法法典化的進程，私法自治成為了各國民法典的基本指導原則，下面主要從幾個范式民法典來闡述私法自治在立法中的體現。
1、《法國民法典》
普遍認同的觀點是，私法自治作為古典自由主義在私法中的體現，最早作為一項基本的原則出現在《法國民法典》中。法國學者認為，《法國民法典》第1134條規定的“依法成立的契約對于締約當事人雙方具有相當于法律的效力”這一條款，將當事人特別約定置于與來源于公權力的法律同等的地位，即賦予當事人的約定以強制力，是對私法自治原則的直接確認。這種思想，通過無數渠道貫穿于國民議會的整個立法以及以《拿破侖法典》為其結果的工作的全部過程。序言性報告指出，法律不能替代生活事務中的理性，而起草民法典各章各項規定的委員會則強調其任務不是制定法律，而是重新表述自明的原則?？傊?，《拿破侖法典》的起草者堅稱，他們繼承了羅馬法的契約自由和財產自由原則。
2、《德國民法典》
《德國民法典》是在潘德克頓體系下建構的。以薩維尼為代表的歷史法學派在抽象人格的基礎上建立的權利體系，以意思的支配為基礎。所以，整個私法體系是在依照意思表示的不同而加以區分不同的權利。薩維尼和溫德塞這兩位法學家在權利的概念上首先提出了意思力（Willensmacht）或意思支配（Willens-herrschaft）說，認為權利為個人意思自由活動或個人意思所能支配的范圍。 “這一理論以意思自治為基礎，通過人類理性達到法的歷史與現實的融合”，從而一直成為《德國民法典》中私法自治的理論基礎。雖然有明確的理論基礎，但德國民法本身并未像《法國民法典》那樣明文規定私法自治原則，而僅于債編中的第305條規定：“除法律另有規定外，依民事法律行為創立債之關系，及債之關系內容之變更，以當事人間有契約為必要?！钡聡摪钫J為，德國基本法第二條第一項關于任何人有自由發展其人格之基本權利的規定，保障人之一般行為的自由。就此而言，經濟交易之自由及契約自由除已經特別的基本權利之規定保護者外，已屬于行為自由范疇。由于契約自由乃私法自治原則之具體實踐，故德國實務及學者一致認為，私法自治乃民法最基本之原則。因為，就像19世紀制定的其他法典一樣，自由主義在其中是占絕對主導地位的，部分自由主義者認為：一個“理性人”可以并且應該掌握自己的命運，所以，法律應承認其具有享有自由的權利，在民法中就是“權利能力”與“行為能力”。享有這種能力的民事主體可以自主地通過契約來決定自己應承擔的義務。
由上可知，在范式民法典中雖然沒有明文規定私法自治原則，但是其精神無不體現在民法典的各個章節，同時，在許多具體條文的但書中明確規定當事人可以根據自己的意思排除法律的規定。這無疑是肯定當事人有權通過意思表示一致來自主創設其相互之間的私法關系。
二、私法自治的內容及其自治基礎
（一）私法自治的內容
私法是調整私人關系的法律規范，自治是其根本特征。私法自治的應有之義在于：在私域的范圍內，只要不違反法律，當事人的意思表示就在當事人之間發生法律效力，而法律應尊重當事人的意思表示，不得非法干預。一般認為，私法自治的內涵包括私權神圣、身份平等、民事法律行為自由及過錯責任等內容。所謂私權神圣，即民事權利受到法律的充分保障，非依法定的程序，任何人或任何機關不能予以限制或剝奪。私權神圣的核心是人格權神圣與財產權神圣，人格權是人作為人最基本的權利，也是享有財產權的基本前提。在現代社會里財產權日漸重要，“無財產即無人格”。財產權也是人格權行使的有力保障。
身份平等，也即民事權利能力的平等。這種平等只是機會的平等也即一種形式上的平等。“身份平等作為理性要求，卻是自羅馬法到近代市民法一脈相承的理念和不滅的向往。”在古羅馬，奴隸和市民是不平等的；在封建社會，封建市民和農奴是不可能平等的。只有商品經濟比較發達的資本主義社會，“身份”逐漸被“契約”所取代，這種平等才成為可能。民事法律行為自由，這是私法自治的核心。民事法律行為自由表現為遺囑自由、契約自由及設立團體的自由。其中最重要的是契約自由。契約自由的含義很廣泛，包括締約人有選擇相對人的自由，締約人有權決定契約內容的自由，締約人有選擇契約形式的自由，締約人有規定違約責任的自由以及有選擇糾紛解決方式的自由。“只有在自己有意識的活動過程中，那種選擇行為才能被稱為自由”。正是私法賦予主體廣泛的選擇自由，這就極大地激發了私法主體蘊藏的能量，從而促進整個社會的發展。當然契約自由不是絕對的無條件自由，它的內容受法律的制約，同時也不能違反社會公共利益，契約應是當事人的真實意思表示，契約的權利、義務、責任分配應符合社會公平、正義等原則。過錯責任即行為人在有過錯的情況下才對自己的行為承擔責任，反之，則不承擔責任。行為人對其自由意志支配下的行為承擔責任，這是私法自治的當然要求。私權神圣、私權平等、民事法律行為自治及過錯責任構成了私法自治的本質。私法自治的各方面內容相輔相成，密不可分，共同構成了私法的基礎。
（二）私法的自治基礎
[關鍵詞]私有財產權 公共利益 征收 征用 補償
[中圖分類號]DF38[文獻標識碼] A [文章編號]1000-7326(2009)12-0050-04
公共利益與國家安全和社會公眾的福祉密切相關，體現了人們對社會共同福利的追求。尤其在我國經濟飛速發展和社會轉型時期，維護公共利益的重要性愈加凸現。私有財產權在公民享有的所有權利中占有重要地位，它是實現生命權、自由權等權利的物質基礎，而私有財產權的保障與實現也是市場經濟健康發展的前提，為此，必須進一步加大對私有財產權的法律保護力度，確保市場經濟的法律秩序。我國是人民當家作主的社會主義國家，公共利益與個人利益在本質上是一致的，但在實際生活中，二者之間經常又會發生沖突。一方面，公民在行使私有財產權以實現自己的個人利益時有可能與公共利益的目標相背離；另一方面，國家在實現公共利益時有時也可能需要以限制公民的某些私有財產權為手段。為解決這一矛盾，我國2004年憲法修正案第22條規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”憲法修正案的這一規定為正確處理私有財產權與公共利益的矛盾奠定了憲法依據。由于這里只是原則規定，比較抽象和籠統，所以在現實生活中，落實和實施憲法的原則，還有諸多具體法律問題亟待解決，如應如何科學地界定公共利益?征收、征用應遵循什么樣的正當程序?補償的原則及標準是什么?對因補償引發的糾紛應如何救濟?只有當這一系列問題得到法律的詳盡規定，私有財產權與公共利益的沖突才能納入法制軌道并不斷得到有效化解。
一、應對“公共利益”作出科學界定
我國憲法修正案明確規定對公民私有財產征收征用的前提條件是公共利益需要，這也是世界各國憲法的通行做法。“公共利益”本身是一個比較抽象、易生歧義、具有不確定性的概念，而目前我國對它缺乏統一、科學的法律界定，對“公共利益”的解釋權、判斷權往往掌控在具體實施征收征用行為的各級政府手中，以至某些行政機關和社會組織為謀取一己之利，借“公共利益需要”之名，行“商業利益需要”之實；有的甚至，打著維護公共利益的旗號，損害公民的私有財產權。
究竟何為“公共利益”，從古至今還沒有一個具有可操作性的、得到公認的定義。近代法國思想家盧梭在提及“公共利益”這一用語時認為：“唯有公意才能夠按照國家創制的目的即公共幸福，來指導國家的各種力量；因為，如果說個別利益的對立使得社會的建立成為必要，那么，就正是這些個別利益的一致才使得社會的建立成為可能?！北R梭僅僅從公共利益所起的作用的角度闡述了什么是公共利益。在社會生活中，從公共利益的表象上，我們可以將“公共利益”理解為涉及文化、教育、醫療、環境保護等社會公共事業和國防建設等符合絕大多數人愿望的非直接商事性質的利益。為了嚴格限制行政機關權力的隨意擴大，切實保障公民的私有財產權，筆者認為，應制定法律對“公共利益”做出統一、科學的界定，并且立法時應綜合考慮以下三個問題。
第一，是否是基于公用事業需要或緊急狀態?；诠檬聵I需要或緊急狀態而形成的公共利益是對公民私有財產進行征收征用的最初目的，是最典型、最常見的公共利益，也是純粹的公共利益。前者如公共交通、公共設施、醫療衛生等；后者如國家安全、自然災害的防御等。以此種目的征收征用公民私有財產，除受必要性限制外，不受其他限制。
第二，是否是單純為了增加國庫利益。國庫利益是國家為維持自身的運轉而享有的經濟上的利益，也可稱為財政利益，即指從中央到地方各級政府為了提高本級政府財政收入，對公民私有財產或者集體財產實行征收征用所獲取的利益。在某些城市曾流行一種經驗或者說是一種理論，叫做“經營城市”。這種理論具體來講，就是由本地政府通過征收征用的方式聚集一定數量的土地，將土地平整后，再高價賣給開發商，從中賺取可觀的巨額差價，然后再把這部分錢用于城市建設。不容否認。這種做法，對于解決地方財政普遍存在的經濟困難，對于加速推進城市面貌的改變具有顯著作用，但這是以損害被征用地農民和被拆遷房屋的城市居民的私有財產權為代價的。這種方式在取得短期財政利益的同時，也催生了公民與政府之間的矛盾沖突。因此，公共利益不能定位于國庫利益，單純為了增加國庫利益不能侵犯公民的私有財產權。
第三，是否具有必要性。盡管征收征用的公益性是基于公用事業或緊急狀態形成的，但并不是所有基于公用事業或緊急狀態形成的利益都屬于可對公民私有財產實行征收征用的公共利益。征收征用必須是在十分必要的情況下方可為之。如果政府能以其他方法來滿足公用事業或緊急狀態的需要而不是必須采用征收征用公民私有財產的手段，則政府應當采取其他措施。
二、應建立健全征收、征用的法律制度
國家為了公共利益的需要，對公民私有財產強制進行征收征用，這無疑會對公民的私有財產造成極大損害。應制定相關法律對征收征用行為進行規制。
首先，要嚴格區分“征收”、“征用”這兩個不同的法律概念。征收、征用是國家為了公共利益的需要強制取得公民私有財產權的兩種方式，二者有諸多不同之處。其一，二者的適用條件不同。征用一般只適用于緊急狀態；而征收則不局限于緊急狀態，即使不存在緊急的情況，為了公用事業的需要也可以征收。其二，二者的法律效果不同。征收是國家從被征收人手中完全取得財產，發生財產所有權轉移的法律效果；而征用則是在緊急狀態下對私有財產的強制使用，僅僅導致財產使用權的暫時轉移，一旦緊急狀態被解除，被征用的財產應返還給原權利人。正因為如此，征收的程序比征用的程序應更為嚴格，因為它對公民私有財產權造成的損害更大。其三，因二者產生的補償不同。因征用沒有發生財產所有權的轉移，如果標的物沒有毀損滅失，應當返還原物，否則才予以補償；而征收不存在返還原物的問題，并且由于征收涉及財產所有權的轉移，對被征收人造成的損失更大，對其的補償也相對應更高一些。
其次，必須明確可征收或征用私有財產的范圍。既然征收征用公民私有財產的目的是為了公共利益的需要，那么與公共利益的實現有直接關聯的財產才可被征收或征用，如土地、房屋、建筑等不動產，汽車、船舶等交通運輸工具，以及專有的技術或專利等等；而諸如儲蓄、股票、債券等各種金融資產，以及貨幣收入、家庭生活所用物品和收藏品等，與公共利益的需要沒有直接關系，故不應列入可征收或征用的范圍。
最后，應當建立征收、征用的正當程序。法律的嚴肅性就在于其程序，無程序即無法律。征收、征
用必須嚴格按照法律規定的原則、條件和程序辦理。正當程序源于英國古老的自然公正原則。自然公正原則中包括兩個最基本的程序規則，即任何人不得作為自己案件的法官；任何人或團體行使權力可能使別人受到不利影響時必須聽取對方意見。英美國家的憲法均規定政府征收、征用私有財產必須符合正當法律程序，其目的在于通過合法的程序來規范政府的征收、征用行為，防范政府恣意行使行政權力，并使公民明確政府為了公共利益的需要進行征收和征用的意義，力爭消除因征收和征用帶來的社會負面影響。為進一步推動征收、征用的規范化和法制化，應加強征收、征用的程序建設。筆者建議如下。
一是建立和完善征收、征用中的公眾參與制度。在作出征收、征用決定前以及制定具體措施時，應采取座談會、論證會、聽證會等多種民主形式廣泛聽取公眾的意見，使公眾有機會就征收、征用的目的、范圍、條件、實施程序及補償標準等提出看法和建議，以保證征收、征用制度的合理性和科學性，這是立法民主與決策民主的具體體現。
二是在實施征收、征用過程中要嚴格遵守公開、公平、公正原則以及監督原則，嚴格執行調查制度、告知制度、說明理由制度，以切實保障公民的知情權、參與權和監督權，使公民通過行使這些權利來制約政府的強制征收、征用行為，從而有效地保護自己的財產權不受政府的非法侵害，最終實現私人利益與公共利益的統一。
三是對征收、征用過程中發生的糾紛應實行事先救濟。政府機關為了公共利益的需要對公民私有財產的征收、征用行為是具體行政行為，按照我國行政復議法和行政訴訟法的相關規定，為提高行政工作效率，雙方發生爭議后，在行政復議和行政訴訟期間，除限制人身自由的行政措施外，行政行為不停止執行。實踐中，一些地方政府在城市房屋拆遷中，為了防止征收決定被上級政府或同級人大或受訴法院否決，不顧被拆遷人的強烈抗議，在最終裁決生效前搞突擊拆遷，造成被拆遷人的財產損失和精神傷害。筆者認為，對此類征收行為，在相關法律中應明確規定被征收人對征收行為有異議的，征收行為的執行應在最后裁決生效之后。當然，為了防止行政復議和行政訴訟期限過長，影響公共利益，可規定被征收人只能在行政復議和行政訴訟中選擇一種救濟方式，并可規定此類行政訴訟案件實行簡易程序。
三、完善對公民私有財產征收、征用的補償機制
補償是對政府征收、征用行為予以限制的有效方式，也是對公民私有財產權的根本保障。只有對所損害的私有財產權進行補償，憲法所規定的基本人權才能夠得到真正的尊重和維護，這也是民主和法治國家的必然要求。補償條款是“對財產權的限制條款的制和鍥，從而既維護了保障條款所確立的前提規范，又為限制條款在整個規范內部提供了恰到好處的緩沖機制”。沒有補償，則憲法宣示的私有財產權保障條款毫無意義。
補償的理論依據一般認為是公共負擔均分原則，該原則源于1789年法國《人權宣言》第13條“賦稅應在全體公民之間按其能力作平等分攤”的規定。該原則表明，基于公共利益的目的征收了特定公民的私有財產，使個人承擔了本應由社會全體成員分攤的負擔，社會應該對此人進行補償。補償作為憲法上的一種制度始于1919年《魏瑪憲法》，該憲法第153條第2款規定：“收用，只有為了公共福利，并且基于法律才能進行。只要法律上沒有特別規定，其應當與相當的補償相交換而進行?！爆F代大多數國家的憲法均規定了對私有財產的征收、征用需進行補償，我國也如此，這有助于公共利益和私人利益在一個良性的法律環境和社會秩序中得以平衡。但憲法只提供了原則性規定，這一權利的最終落實還有賴于法律作出具體規定。筆者認為應著重考慮以下兩個問題。
第一，應確定公平補償原則。從世界范圍來看，關于征收、征用的補償標準，歸納起來主要有三種類型：一是完全補償；二是適當補償；三是公平補償。各國根據自己的國情確定了補償標準，并且形成了各自不同的原則，有“正當”、“公平”、“公正”、“合理”等補償原則。如法國實行全部、直接、物質補償原則，日本則實行“正當補償”原則。其中，大多數國家的憲法規定對公民私有財產的征收和征用進行公平補償，并形成了一系列為公民所接受的公平補償標準和原則。
我國憲法沒有規定具體的補償標準和補償原則。普通法律中有“相應補償”、“一定補償”、“適當補償”等不同的規定。如《中華人民共和國漁業法》第13條第2款規定：“國家建設使用確定給全民所有制單位或者集體所有制單位用于養殖的全民所有的水面、灘涂，由建設單位給予適當補償。”《中華人民共和國國家安全法》、《中華人民共和國人民警察法》、《中華人民共和國水法》等也有類似規定。我國法律沒有規定統一的征收、征用補償標準，補償的隨意性很強，在實際生活中，公民因政府強制征收、征用私有財產的行為所得到的補償一般是“安慰性”的，這損害了公民的私有財產權?；谶@一問題，筆者認為，我國法律對征收、征用的補償應采用公平補償原則，即對被征收、征用的私有財產權人應針對不同情況，靈活運用不同的方式進行補償，力爭做到既能彌補私有財產權人的損失，滿足其愿望，又能合理配置資源以滿足公共利益的需要，這是現代法治公平正義的社會價值觀在補償制度中的具體體現。完全補償原則既不適合我國的國情，也不利于對公共利益的維護；而適當補償則有損于公民的私有財產權。只有采取利益衡量的方法，在平衡公益與私益之后，公平地決定補償，才是一條合理的、切實可行的路徑選擇。
摘 要：本文從“卓越工程師教育培養計劃”的具體要求出發，以法律知識、法律意識、法律思維和法律信仰這四個維度構建應用型卓
>> 基于工程應用型卓越機械工程師人才培養的探索 應用型高校卓越工程師教育培養模式的探索 應用型本科卓越工程師實踐教學的改革與實踐 卓越工程師教育與應用型本科實踐教學體系的設計 應用型“卓越工程師”培養模式的探索與實踐 應用型卓越軟件工程師人才的校企合作培養 基于“卓越工程師”的通信工程應用型人才培養體系構建 卓越工程師背景下工程應用型專業人才培養研究 通信工程專業應用型卓越工程師培養模式探索 工程管理專業應用型“卓越工程師”人才培養模式探索 獨立學院工程應用型卓越工程師人才培養模式探討 應用型通信工程卓越工程師培養路徑探索 卓越工程師背景下的應用型工科院校單片機課程教學改革初探 基于“給水排水卓越工程師”復合應用型技術人才培養模式改革的探討 應用型本科卓越機械工程師培養研究 應用型卓越軟件工程師培養模式探討 應用型卓越工程師人才培養模式改革與實踐 應用型本科院校卓越工程師培養教學模式初探 應用型本科卓越工程師培養探索與實踐 應用型“卓越工程師”培養實踐教學體系構建與實踐 常見問題解答 當前所在位置：l.
[3]林 健.“卓越工程師教育培養計劃”通用標準研制[J].高等工程教育研究，2010，（4）.
[4]魏昌廷，何 敏.應用型卓越工程師的素質結構及其培養[J].高等理科教育，2012，（1）.
論文關鍵詞：高職學生；法律思維方式；職業道德；培養
近年來，越來越多的高職院校認識到培養學生職業道德的重要性，并積極探索培養學生職業道德的有效途徑。高職學生畢業后要完全勝任工作和得到用人單位的認可，就要不僅具有基本的專業技能，還必須具有良好的職業道德素質，能夠自覺遵守相關行業的職業道德。高職院校要積極培養學生的職業道德，只有這樣，學生的職業化水平才能得到充分提高，學生才有可能成為德才兼備的高素質勞動者。筆者基于對法律思維方式以及法律與道德的密切關系的認識，試圖探討法律思維方式在高職學生職業道德培養方面的作用。
法律思維方式之辨
所謂法律思維方式，是指按照法律邏輯（包括法律的規范、原則和精神）觀察、分析和解決涉法性問題的思維方式。作為法律實踐活動方式的觀念形態，法律思維方式是伴隨法律職業化的發展而逐漸形成的一種獨特的思維方式，是法律職業共同體獨特性思維定勢和思維模式的固化和凝結。不同于經濟思維方式偏重于成本與收益的比較、政治思維方式偏重于不同利弊的權衡和道德思維方式偏重于善與惡的評價，法律思維方式則偏重于合法性的分析。作為法律思維方式的本質特征，合法性強調要以法律為準繩來思考與處理涉法性問題，面對任何涉法性社會矛盾和糾紛，基本任務在于做出合法與非法的判斷，并依照法律，以權利與義務分析為線索，最終做出權利安排和義務界定。合法性是對法律思維方式特征的最高抽象，把握了合法性，也就從根本上把法律思維方式與其他非法律思維方式區分開來。
現代社會的發展，使“法治是人類文明進步的標志”這一判斷日益成為社會的共識。法治的實現離不開一系列復雜的條件，如市場經濟的發展、民主政治的完善、法律體系的健全、法律職業共同體的形成等，也離不開全民法治觀念的確立?！爸挥挟斎藗兡軌蜃杂X地而不是被動地、經常地而不是偶爾地按照法治的理念來思考問題時，才會有與法治理念相一致的普遍行為方式”，鑒于此，“法治本質上是一種思維方式”。法律思維方式成為人們處理涉法性問題的基本思維方式，是法治得以真正實現的必要條件。
法律思維方式是法律職業共同體形成的思維方式基礎，也是法律職業共同體基本資質的內在要求。但這并不意味著法律思維方式僅為法律職業共同體所獨占。從思維主體的角度來說，法律思維方式大致可以分為狹義、中義和廣義三個層次。狹義的法律思維方式是法官的思維方式；中義的法律思維方式是法律人的思維方式；廣義的法律思維方式則是社會大眾的思維方式。作為廣義法律思維方式的思維主體，社會大眾是遵從法律行為規范的一般社會成員，他們的法律思維方式是未經專門職業訓練而逐漸養成的一種法律價值觀和法律判斷力，是一個民族、一個社會和一個國家法律文化的重要內容?？梢?，法律思維方式既是專業的，又是大眾的。法治的實現需要經專門職業化訓練的法律職業共同體，也離不開未經專門職業化訓練而具有一定法律思維能力的普通社會大眾。高職教育作為我國高等教育的重要組成部分，承擔著培養面向生產、建設、管理和服務第一線的高素質、技能型人才的重要使命。高等職業教育當前已占我國高等教育的半壁江山，應自覺培養高職學生的法律思維方式，這既是培養學生健全人格的需要，也是依法治國、建設社會主義法治國家的必然要求。
職業道德與法律之互助共生
在現代社會，法律和道德共同構成兩大基本的行為規范，兩者共同為社會的有序運行保駕護航。在人心目中至高無上的法律，既是人們思考和認識法律問題的前提，又是人們思考和認識的對象。沒有法律，也就無所謂法律思維方式。什么是法律？按照法學理論，法律是由國家制定或認可并有國家強制力保證其實施的，反映著統治階級意志的規范系統，這一意志的內容是由統治階級的物質生活條件決定的，它通過規定人們在相互關系中的權利和義務，確認、保護和發展對統治階級有利的社會關系和社會秩序。
道德是一種社會現象，是由經濟關系最終決定、按照善惡標準來評價并依靠社會輿論、內心信念和傳統習慣維持的規范、原則和意識的總稱。職業道德是社會道德在職業領域的具體體現，它是從事一定職業的人們在職業活動中應該遵循的，依靠社會輿論、傳統習慣和內心信念來維持的行為規范的總和。職業道德內容豐富，具體包括職業理想、職業態度、職業義務、職業良心、職業紀律、職業榮譽、職業作風等基本構成要素。職業化是社會分工發展的必然結果，由于任何職業活動都包含著復雜的社會關系，涉及多方面的利益，其發展也必然會面臨各種各樣的矛盾和問題，這樣，職業道德規范也就應運而生。職業道德是職業活動發展的產物，它要求從業人員在職業活動中必須自覺承擔相應的職業責任，履行職業義務，遵守職業紀律，展現職業作風。隨著經濟全球化、知識化、信息化的不斷發展，整個社會對從業人員的道德要求越來越高，職業道德素質已經成為各行各業錄用人才的必要條件之一。按職業道德標準行事，是各行業從業者應具備的一種最重要的職業素養。 作為職業生活的兩種基本行為控制方式，法律和職業道德猶如車之兩輪，鳥之兩翼，兩者相輔相成、相互促進、互助共生。一方面，遵紀守法常常構成社會職業道德的基本要求，道德是法律的靈魂，法律規范中的一些條文也是道德規范所要求的內容，從業者職業道德水平的提高，在一定程度上能有效促進法治建設的發展。另一方面，法律是職業道德的重要載體，職業道德所提倡的內容會在一些法律規范中出現，同時，法律制裁的威力也有助于職業道德觀念的形成和發展。當某一行為沖破了職業道德的底線，做出了嚴重危害他人、用人單位和社會秩序的違法犯罪行為時，為了維護用人單位及社會的正常秩序，就要動用法律手段對這一行為進行強制制裁和懲罰。
法律思維方式是培養高職學生職業道德的重要保障
盡管人們對職業道德的具體規范理解可能各有不同，但在基本范圍內也存在著深刻的共識，敬業、誠信、公道、紀律等方面成為各行業職業道德的一般要求。高職院校要培養學生的職業道德，必須在敬業、誠信、公道、紀律等方面加大教育力度，積極探索提升高職學生職業道德的有效途徑，努力促使學生形成契合職業化要求的職業道德素質和職業道德行為。
按照一般德育理論，道德的培養是一個知、情、信、意、行相互作用的過程，“知”是基礎，“行”是關鍵。這樣，幫助高職學生深刻理解職業道德基本規范的含義，是培養其職業道德的內在要求。由于職業道德與法律互助共生，任何違法犯罪行為都將受到法律的強制制裁和懲罰。因此，努力挖掘敬業、誠信、公道、紀律等的法律意義，必將為高職學生職業道德的培養提供法律思維方式的保障。
敬業是一切職業道德基本規范的基礎，也是做好本職工作的重要前提。敬業就是要尊重、尊崇自己的職業崗位，以負責的態度對待自己的工作，做到盡職盡責，要有強烈的職業責任感和職業義務感。職業與責任如影隨形，一個敬業的從業者，必須強化自身的責任意識，其中包括道義責任，也包括法律責任。具體來說，一方面，從業者要做好分內的事情，如履行職責、完成任務等；另一方面，如果沒有做好自己的工作，則應承擔相應不利后果或強制性義務。履行職責，是敬業的具體體現，也是職業責任的本質要求。如果遇事臨陣退逃，不僅談不上敬業，還可能違背用人單位的規章制度，甚至觸犯國家的法律法規。
誠信是一種人人必備的優良品格，是職場從業者的道德底線。誠信的本質內涵是尊重實情、有約必履、有諾必踐、言行一致、贏得信任。在職業生活中，誠信要求從業者尊重事實、真誠不欺、講求信用。其實，誠信也是我國現行法律的一個重要基本原則，在《民法通則》、《合同法》、《消費者權益保護法》等法律規范中有明確的規定。由于其適用范圍廣，對其他法律原則具有指導和統領的作用，因此又被稱為“帝王規則”。顯然，在誠信成為法律規范的時候，違反它所承受的將是一種法律上的責任或者不利于自己的法律后果，這種法律后果可以是財產性的，也可以是人身性的；可以是民事的、行政的，甚至可以是刑罰。
【關鍵詞】事業單位；養老保險；改革；完善；基本思路
一、事業單位養老保險改革與完善的基本原則
為了保證國家社會保障制度的統一，維護社會公平，正在醞釀的機關和事業單位養老保險改革，在制度設計上不應與企業部分的制度相互分割，以促進全國統一的養老保險制度的建立和完善。通過對事業單位養老保險改革的具體調研，改革應該遵循的一些基本原則以及初步的框架思路，已經逐漸清晰起來。目前進行事業單位養老保險制度改革，應該遵循在制度設計上相互銜接而不是“另起爐灶”，保證權利與義務相統一，保證新老制度平穩過渡等一些基本原則[1]。
1、權利與義務相對應原則
權利與義務對等的原則是社會保險學自商業保險而升華為自身遵從的一項原則，按照此原則，任何投保人要想獲得養老保險權益，即享受養老保險金，必須履行規定的義務，就是先投保、且投保達到一定長度的時限，這就是養老保險歷來遵循的權益與義務相對等原則的內涵。所以，要享受養老保險權益，必須盡投保的義務。而且，一般說，二者成正相關，即投保期越長，投保費越多，可享受的權益越多。如果公民享受的養老保險待遇與繳費數額沒有聯系，那么公民就不會參加繳費，即使參保繳費，也會盡量少交保險費，這樣的養老保險制度就缺乏應有的繳費激勵機制。提高養老保險統籌層次，不僅涉及養老保險統籌層次提高的問題，而且涉及地區間利益調整的問題[2]。
2、公平與效率優化結合原則
事業單位社會養老保險作為社會養老保險里面的一個特殊領域，也是實現社會公平的一個重要制度性工具。然而，單純的公平并不現實，因為養老保險制度的運行其本身就是要以效率和發展所帶來的物質基礎為依托的。公平如果不能促進效率，甚至在某些層面牽制了效率的發展，成了經濟發展的負擔，那么這種公平也是難以為人所接受的。公平如果不將經濟發展的效果考慮在內，就會在一定程度上阻礙經濟的發展，最終將不利于解決社會問題。因此，事業單位要建立自己的社會養老保險制度，就要在制度建立之時貫徹公平與效率相結合的原則，在公平與效率兼顧的動態過程中，不斷的改進、調整并作出選擇，擺正兩個互為條件、相互制約的發展目標，力求在這兩個目標之間達到動態平衡。
3、兼顧統一性和差別性原則
目前，我國企業的養老保險待遇主要由三部分組成：社會統籌和個人賬戶基礎上的養老保險金、繳費性養老金、調節金組成。而機關養老金卻仍然受工齡、退休前工資、在職人員工資調動等相關因素的影響。改革后的事業單位養老保險制度一部分參照于企業，還有一部分參照于機關單位。一些優秀企業管理人員和技術人員千方百計地調入機關、事業單位從事，或是在即將退休之際跳入事業單位，享受事業單位的優厚退休金。相反，機關、事業單位人員大多不會進入比自己退休待遇差的企業。這種單向流動人員流動，不利于勞動力資源的合理優化配置。養老保險制度的不統一，尤其制度間具有巨大的待遇差，難以為全國統一的人才大市場提供支持和保障。事業單位是我國國家政權和社會公益事業得以正常運轉的重要部門，是整個社會的核心。事業單位的重要性決定了事業單位匯集了整個社會的棟梁和精英，他們是先進生產力的代表。這些特點反映在社會保障領域，就是他們的保障待遇要普遍高于企業一般職工[3]。在我國目前，事業單位的養老保險制度和企業的養老保險制度既要相互銜接又要相互區別。這就是要在基本養老保險方面要統一，在補充養老保險方面要有區別，即在事業單位建立職業年金制度，在企業建立企業年金制度。而且在替代率方面，職業年金的替代率要高于企業年金的替代率。
4、保障水平與經濟發展水平相適應原則
社會保障的標準要同國情國力及各方面的承受能力相適應。社會保障水平要與經濟發展水平相適應，這是一個基本原則。事業單位養老保障的標準要同國情國力及各方面的承受能力相適應，要求社會保障基金的籌集，特別是社會保障的待遇水平要隨著國民經濟的發展水平變化而變化，同時兼顧財政和個人的承受能力，并且與企業離退休人員的待遇水平大致持平、互相銜接。要本著既要保證經濟發展，又要適當積累的原則，統籌安排養老保險基金。既要有利于社會保障與經濟發展相互促進，也要有利于職工在地區和部門之間的流動[4]。
二、事業單位養老保險改革與完善的立法目標
1、逐步建立起公平統一的城鎮養老保險制度體系
目前，我國沒有建立一個覆蓋全社會勞動者的、統一的社會養老保險制度體系，仍是三套制度同時存在，制度間的兼容性差，不同對象享受的保險待遇差別懸殊，既不利于社會公平原則的體現，又不利于不同制度間勞動者的合理流動。我國大部分省份實現了養老保險基金省級統籌，各省按照“以支定收、略有結余”原則，從自身實際情況出發來籌集、管理和支付養老保險基金。由于各省的具體情況不同，導致了養老保險制度在基金征繳、基金管理、基金運營以及待遇給付等方面存在很大差異，養老保險實行全國統籌可以從根本上改變這種狀況[5]。
2、出臺事業單位養老保險的專門立法
從我國事業單位社會養老保險的立法現狀看，還沒有一部統一的立法，盡管我國已經推出了《中華人們共和國社會保險法》，并引起了廣泛關注，但是事業單位社會養老保險臨時性的決定多于法律、法規，即使是某一方面頒布了行政條例，也多因注重于局部而忽視了全局的協調和統一，內容上也有些地方不甚周全。因此，在對事業單位社會養老保險的立法建設之初，我們就應作出系統的計劃，使事業單位的社會養老保險制度建設盡量從開始就邁入社會保障法制體系建設的正軌。目前,我國的養老保險立法相對滯后,并且缺乏應有的權威性、統一性和穩定性[6]。
三、事業單位養老保險法律制度的改革方向
我國社會養老保險改革的目標是向全國統一、規范和完善的獨立于企業、事業之外的社會保障系統發展。事業單位養老保險制度改革不可能孤立與其他保障制度進行，必須立足我國養老保障制度的現狀，統籌設計需要從養老保障體系建設的整體出發來進行。
1、建立適應事業單位養老保險法律制度的人事養老保險
事業單位養老保險制度改革應充分借鑒企業養老保險制度改革的成功經驗和做法，建立起以養老保險統籌為主、以個人賬戶養老金為輔、以獨生子女父母補充養老保險和職業年金等為重要補充的事業單位養老保險金發放辦法。同時要將公務員的養老保險制度改革也充分的考慮進來，適時公布改革方案和推進時間表，消除事業單位工作人員的攀比心理。要逐步實現公務員、事業單位工作人員、企業職工退休后基本養老統籌發放上的一致，努力縮小彼此間的差距，差距部分可通過單位及個人支付部分來體現和解決。建立起權利和義務相約束機制，改革養老金計發辦法，將繳費和職工個人利益緊密掛鉤[7]。
2、處理好與企業養老保險制度的銜接
從目前的情況來看，盡管國家和省、市對事業單位轉企改制工作已經出臺了一些養老保險關系處理方面的政策規定，但這些政策規定很不系統，也缺乏可操作性。按現有政策已經轉制的事業單位，養老保險遺留問題很多，影響到了單位職工的切身利益，引發了一些社會不穩定因素，應當引起高度重視。一是事業單位轉制后，離退休人員和在職職工參加當地企業職工社會保險統籌，建立基本養老保險個人賬戶，按規定享受社會保險待遇。職工原來的連續工齡視同繳費年限，不再補繳社會保險費。二是改為企業前的離退休人員基本養老金仍按原辦法計發，原離退休費待遇標準不變。改為企業前參加工作，改為企業后退休的人員，基本養老金按企業辦法執行。目前事業單位實際情況的復雜性，解決事業單位與企業兩類養老保險制度的接續問題，可分為遠期目標和近期目標，分步驟穩步推進，一方面要保證轉企改制工作的順利進行，另一方面要注意切實維護轉制單位職工的切身利益，保持社會穩定[8]。
3、逐步融入城鄉統籌的基本養老保險法律制度
建立覆蓋城鄉居民的社會保障體系，使人人享受基本生活保障，享受改革成果，是黨的關注民生政策的具體體現，是建設小康社會的基本目標之一，也是城鄉統籌發展及構建和諧社會的必然要求?；攫B老保險是社會保險的最重要項目，是社會保障中最根本的制度安排[9]。因此，如何將基本養老保險制度覆蓋到全體城鄉居民,實現城鄉統籌,是實現社會保障體系覆蓋城鄉居民目標的關鍵。中國養老保險制度改革基本目標的選擇，是一個復雜的問題，涉及到社會經濟結構的演變進程、城鄉現行二元養老保障體制的發展走向以及國際經驗的借鑒等因素。甚至在闡述發展目標使用的概念問題上都存很大的張力和爭議。
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內容提要: 美國董事自我交易的現代規制模式倚重程序公平，兼顧實質公平，體現了效率優先，兼顧公平的價值追求。我國雖形式上確立了董事自我交易規制制度，但缺乏交易是否公平的審查標準，使得這種制度供給無異于“畫餅充饑”。由于制度環境的差異，我國法律的適用與完善應當秉持嚴格規制理念，在追求效率與安全的同時，更多地關注公平。
所謂董事自我交易，是指在所任職公司實施或打算實施的交易中，董事是對方當事人或在對方當事人中擁有特定的利益。董事對公司負有忠實義務，必須以公司的最佳利益為重。董事與公司從事交易時，極有可能利用公司“內部控制人”的支配地位和信息優勢，損害公司利益而為自己謀取不正當利益。雖然就兩個有能力的人之間訂立的合同，對“平衡與誠信的追求”不是通常的習慣，[1]但對于董事與公司之間的交易，各國公司法大都設有自我交易規制制度，以保證交易對公司公平。
一、美國藍事自我交易的現代規制
美國董事自我交易的法律規制，大致經歷了四個階段[2]：早期直到1880年，嚴格禁止自我交易，即所有的自我交易均可以根據公司的選擇自動撤銷，法院根本不考慮交易公平與否[3]；自20世紀初，實行程序公正與實質公平并重原則，即經過無利害關系董事的多數同意，并且交易本身公平，自我交易才有效；到了60年代，實行單一的實體公正標準，即無論是否經過無利害關系董事同意，實質公平是交易生效的唯一條件；20世紀70年代以來，進人倚重程序公平，兼顧實質公平的霎攀瞥翼璧矍函現代規，，、通過成文法對程序公正的設計，力圖達至”“質公正的目的。自1931年加利福尼亞州《公司法典》第820條設計出“安全港”程序規則以后，20世紀70年代以來，已經有相當數量的州通過了類似的立法，[4]但具體模式仍有所區別。
(一)特拉華州規制模式
根據特拉華州《普通公司法》第144條，[5]如果滿足以下條件中的任何一個，自我交易即不得僅因涉及利益沖突而由公司主張撤銷：(1)關于董事或經理與交易的關系或利益，以及合同或交易的所有重要事實，已向董事會或委員會披露或已為其所知，而且即使無利害關系董事少于法定人數，董事會或委員會通過無利害關系董事的多數的肯定性表決善意地批準了這一合同或交易；(2)關于董事或經理與交易的關系或利益，以及合同或交易的所有重要事實，已向有資格投票決定的股東披露或已為其所知，而且這一合同或交易已通過股東善意地投票得到特別批準；(3)在合同或交易被董事會、委員會或股東授權、核準或批準之時，合同或交易對于公司而言是公平的。這一規定確立了兩項程序步驟：一是利害關系董事就其與交易的關系、在此項交易中所享有的利益以及涉及交易的重要事實向董事會或股東進行披露，此即“公開性”原則；二是排除利害關系董事的影響，由無利害關系的董事或股東對自我交易做出決定，此即“獨立判斷”原則。1984年《標準商事公司法》第8。31條仿效了特拉華州公司法的上述規定，許多州的制定法也做出與此類似的安排。[6]這些成文法條款的唯一作用，是明確限制普通法上自動無效原則的適用。[7]
但是在成文法的適用過程中，判例法賦予了上述程序步驟特殊的法律意義：
1。在董事自我交易場合，上述程序條件滿足與否將對交易公平的審查標準和舉證責任的承擔產生重大影響[8]：(1)如果上述披露和批準程序得到滿足，判例法將無利害關系董事[9]或股東[10]的同意，視為一項經營判斷，依據經營判斷規則[11]審查交易是否公平。亦即審查范圍限于無利害關系董事是否在獲得足夠信息的基礎上，誠實而且有正當理由地相信其關于批準自我交易的判斷符合公司的最佳利益。適用經營判斷規則，能夠阻止對交易自身價值的實體上的司法審查。如果公司或股東對符合經營判斷規則的自我交易提出異議，則必須舉證證明交易構成浪費或贈與，否則交易有效。(2)如果上述任一程序條件未獲滿足，即利害關系董事違反披露義務，或者其履行了披露義務，但無利害關系董事或股東的同意不符合經營判斷規則，則由利害關系董事承擔交易公平的舉證責任，公平的審查標準變為“完全公平”，包括審查公平交易和公平價格。[12]1988年《標準商事公司法》第8。60，8。61條對董事自我交易采取了與此完全相同立場。
由于程序規則排除了司法在經營判斷規則之外對交易的干預，符合程序條件的董事自我交易被賦予了確定的法律效力，保護了交易的安全，因而被稱為“安全港”規則。
2。在控股股東自我交易場合，即使上述程序條件得到滿足，考慮到決策董事極可能因擔心被免職而批準交易[13]，或者交易雖由非控制股東審查，但無論決策結果如何，控制股東都將繼續主宰公司，“報復的風險”仍然存在。[14]這樣，委諸無利害關系董事或股東進行決策的機制基本失靈，因此判例法采用嚴格的“完全公平”標準對交易進行審查，以保護公司和少數股東的利益。程序條件的作用僅在于免除控制股東的舉證責任，轉由反對交易的股東舉證證明交易對公司不公平。[15]
關于“完全公平”標準，美國律師協會的權威解釋[16]指出，對于沒有通過“安全港”程序規則檢驗的董事自我交易，法院應對交易的公平性從交易條件、交易對公司的利益以及交易決策的全過程進行綜合審查。如果交易的爭端是價格的公正性，不應將“公正的價格”理解為一個單一的“公正”價格。公正的價格不是一個確定值，而應當是在平等談判中，獨立的當事人根據當時的情形所愿意支付或愿意接受的價格區間。這一價格區間僅是無利害關系董事進行自主經營判斷的更為廣泛的價格區間的一部分，亦即法院容許董事自主決定的價格范圍，比根據“完全公平”標準所采用的“公正價格”之區間更廣泛，并且這種更為廣泛的公正價格區間理論，對其他交易條件同樣適用。
(二)其他規制模式
雖然程序條件的滿足導致舉證責任的轉移被廣泛采納，但對董事自我交易公平標準的立場仍存在差異：
1。自我交易經非利害關系董事同意的，另有兩種較特拉華州更為嚴格的公平標準：一是加利福尼亞州模式，其制定法和判例法都表明，即使自我交易獲得非利害關系董事的同意，并不能就此排除法院對交易公平性的審查，因為交易還必須是“公正合理”的[17]二是美國法學會所建議的《公司治理原則：分析與建議》(以下簡稱《公司治理原則)))模式，其第5。02條(a)(2)(B)，(C)規定，即使董事自我交易經過了非利害關系董事的事先批準或事后追認，法院仍應當對是否能“合理地推斷出交易對公司是公平的”進行審查。這種“合理公平”的標準介于“完全公平”和經營判斷規則之“理性標準”之間，比前者易比后者難。[18]
2。自我交易經無利害關系股東同意的，另有較之特拉華州方向截然相反的兩種審查標準：一是加利福尼亞州模式。如果股東在充分得知交易的所有重大事實，以及董事與交易的利害關系之后，善意地表示同意該交易，且擁有股份的利害關系董事未參與投票，那么該交易就是有效的。這樣，如果不存在欺詐等違法情形審查。二是《公司治理原則》模式，，非利害關系股東的同意就完全排除了法院對自我交易的司法根據第5。02條(a) (2) (D)以及5。10條，無論是董事自我交易，還是控制股東自我交易，如果交易經無利害關系股東事先授權或事后批準，對交易僅限于以浪費標準進行審查。[19]
二、我國現行的藍事自我交易規制：“畫餅充饑”式的制度供給
我國《公司法》第149條第1款第(4)項規定，董事不得違反公司章程的規定或未經股東會同意，與本公司訂立合同或進行交易；違反前款規定所得收人應當歸公司所有。董事自我交易屬于《公司法》界定的關聯關系的一種，第21條關于“董事不得利用其關聯關系損害公司利益。違反前款規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任”的規定，表明法律對關聯交易并非簡單地加以禁止，[20]未經公司同意的董事自我交易并非無效，[21]而是對公司不發生法律約束力，除非公司予以追認。經公司同意的自我交易，其效力應當根據《合同法》、《民法通則》的規定予以認定。如果董事利用其控制地位導致交易不公平，只能按合同顯失公平的法律規定處理。
顯失公平是適用于公司對外交易的審查標準。一項合同是否構成顯失公平，應當滿足客觀和主觀兩方面的要件[22]：客觀上雙方權利義務嚴重不對等，經濟利益顯著不平衡；主觀上，造成顯失公平的原因，是由于一方利用優勢地位，使對方難以拒絕對其明顯不利的合同條件，或者利用對方欠缺一般的生活經驗或交易經驗所致。由于非利害關系董事本身就是商人，股東即使不全是商人，一般也都具備通常理性人的判斷能力，經過董事會或股東會決策同意的董事自我交易，即使結果顯失公平，恐怕也很難滿足撤銷交易的主觀要件，因此，《合同法》關于合同顯失公平的規定，幾乎不能為公司和股東提供任何保護。
而根據經營判斷規則，董事執行職務須以善意的方式，以普通謹慎之人在類似狀況下能夠盡到的注意，按照他合理地相信是符合公司最佳利益的方式處理事務。[23]如果自我交易不符合經營判斷規則，即屬對公司不公平，公司有權撤銷。如美國允許公司向董事提供貸款，某制造商公司經董事會批準，向董事提供貸款，貸款期、貸款擔保及利率等條件與通行的商業貸款毫無二致。但是該項貸款不屬于公司的正常業務范圍，而且公司的營運資金有限，這筆資金本可以用于發展公司的業務。本案中，自我交易雖并不顯失公平，但因不能滿足經營判斷規則的要求，公司可申請撤銷。[24]這也是為什么《美國統一商法典》[25]同樣規定有合同顯失公平制度，但公司法卻另行給出具體詳盡的董事自我交易公平與否的判斷標準的原因。
雖然從形式上看，我國具有董事自我交易規制制度，但自我交易是否公平，是否損害公司利益，法律沒有提供任何的判斷標準!這正如英國故事里教師說：“孩子們，必須心里純潔，否則我就要揍你們”，如果我們要求董事履行忠實義務，而又不為這種道德義務的履行設定任何標準，則我們所可能取得的成功，并不會比上述教師稍勝一籌。[26]我國的董事自我交易，實質上處于沒有規制的狀態，這種缺乏公平標準的制度供給，無異于“畫餅充饑”。
三、我國蓋事自我交易制度的適用與完善
現代社會經濟中，自我交易現象司空見慣，美國早期的嚴格禁止態度已經不合時宜；無視公司自身的經營決策而直接審查交易實質上是否公平，亦將導致司法對商業決策的過度干預。自我交易是一把“雙刃劍”，能夠降低企業的交易成本，提高公司的運營效率；同時也可能引發“損公肥私”的道德風險，違背公平正義。法律的任務不是完全排除利益沖突交易的存在(實際上也不可能做到)，而是要“除弊存利”，設計適當的機制確保交易對公司公平。
美國賦予無利害關系董事以董事自我交易決策權，法律對其決策表現出相當的尊重，致使利益沖突交易的實質公平問題基本轉化為正當程序問題，這種以效率和安全為首要價值追求，兼顧公平的董事自我交易規則運行良好。[27]但倚重程序公平，兼顧實質公平的現代規制模式，僅是一系列防范不當自我交易的正式和非正式制度網絡群支撐的整個“冰山”露出水面的“一部分”。以市場為基礎的美國公司治理模式，具有競爭性產品市場、有效率的資本市場、活躍的公司控制權市場、經理人薪酬激勵機制、包括證券承銷商和經紀人在內的知情且老練的市場參與者、詳盡的信息披露制度、證券交易所等自律監管機構以及道德誠信機制等非法律控制機制，有效限制了經營者違背公司及投資者利益最大化的行為，減輕了公司法保護投資者的負擔，為公司法賦予經理人更多的經營裁量權提供支持條件。[28]我國正處于市場經濟穩步推進的發展時期，在全球經濟滲透融合、國內外競爭日趨激勵的形勢下，面臨著程度更深的提高經濟效率與保障交易安全的現實緊迫性，但我們欠缺防控公司內部人權力濫用和欺詐的市場及道德機制，因此通過法律制度保護公司和投資者利益，培育投資者信心和促進資本市場的健全，比賦予管理層經營裁量權更為重要。[29]我國董事自我交易制度的適用和完善，應當秉持嚴格規制的理念，在追求效率、安全的同時更多地關注公平。
(一)董事自我交易的界定
從文義解釋來看，我國的董事自我交易制度僅約束董事本人作為交易相對人與公司進行的直接交易，如此以來，董事只要以他人之名行自我交易之實，法律即可輕易被規避，因此進行目的擴張解釋，是防止董事通過自我交易侵害公司利益之立法精神的必然要求。但司法不可能擴張解釋得完全恰如其分，執法標準矛盾甚至對立現象難以避免。為明晰當事人的行為規范，提供執行法律的指引，立法應當明確董事自我交易的范圍。
董事自我交易的界定宜兼采形式基準法和實質基準法。所謂形式基準法，就是由法律對董事在交易中享有直接和間接利益的情形進行具體列舉：(1)董事所任職公司與董事間的交易；(2)董事所任職公司與董事的“關系人”間的交易；(3)董事所任職公司與該董事或其“關系人”在其中有重大經濟利益的另一家公司之間的交易；(4)董事所任職公司與該董事在其中任董事[30]或是普通合伙人、人、雇員的“其他實體”間的交易；(5)董事所任職公司與一個人之間的交易，該人控制著前述“其他實體”，或該人受前述“其他實體”所控制；(6)董事所任職公司與一個人間的交易，該人是董事的普通合伙人、委托人或雇員；(7)董事所任職公司與其他公司間的交易，董事在所任職公司中就該交易享有利益。[31]其中就董事的關系人可作如下界定：(1)董事的配偶、配偶的父母或兄弟姐妹；董事的父母；董事的子女、孫子女、兄弟姐妹以及這些人的配偶；與董事共同居住的人；(2)一個信托組織或產業整體，在它們中，前述的人是重要的受益人；(3)一個信托組織、產業整體、無行為能力人、被保護人或未成年人，該董事是這些組織或這些人的受托人。所謂實質基準法，就是規定判斷董事自我交易的一般規則，即董事在公司交易中是否具有重要利益，以致被合理地認為將影響其判斷力。[32]
(二)利害關系董事的披露
披露是公司進行決策的前提條件，凡足以影響決策的因素都應當披露：第一，應當披露所享有的利益的性質、范圍及與公司事務的關系?！耙粋€人公布其利益，不是在他說明他擁有利益的時候，而是當他說明了該項利益究竟是什么的時候?！盵33]第二，應當披露涉及交易事項的有關事實，既包括交易標的的有關事實，還包括交易雙方的資信情況等。如在澳大利亞的PermanentBuilding Society v。 Wheeler McGee[34]一案中，被告Wheeler是PBS公司的董事會主席，同時，他還是Capital Hall Ltd公司的董事會主席和控股股東。PBS公司的董事表決同意向CHL公司提供1500百萬澳元貸款。Wheele：披露了自己的利益，并且沒有參加投票，但是Wheele：清楚CHL根本沒有財力償還貸款。法院認為，僅僅向公司披露利益是不夠的，還應當對CHL在貸款當時無財務能力的情況予以披露。
在英國，違反披露義務的行為構成犯罪，將被處以刑事罰金。[35]但違反披露義務本身并不導致合同無效，公司有權申請撤銷，但公司已經確認，或者合同撤銷影響對違反披露義務不知情、有償取得權利的第三人利益的除外。[36]
在美國，大多數州的制定法都規定，即使不經披露和批準，只要能證明交易對公司是公正的，則不得僅因交易具有利益沖突性質而由公司主張撤銷。判例法的主要態度也認為，利害關系董事沒有披露其在交易中的利益僅構成撤銷交易的理由，[37]交易最終能否撤銷，還取決于董事能否證明交易是公正的。董事舉證不能的，則交易可以撤銷，或者在承認此項交易的同時，賠償公司所遭受的損失。[38]
信息披露不僅具有實體法上的意義，還具有程序法上的意義，如果不進行披露，必然增加不正當自我交易被發現的難度，公司和股東的權利保護就無從談起。筆者認為，我國宜采取英國的嚴厲模式，將董事自我交易與要求最大誠信的保險合同作同等對待，[39]違反披露義務，公司即享有撤銷權。
(三)無利害關系決策機關的批準
關于自我交易的批準機關，在美國，董事會批準為默認規則；在英國，董事會批準為私人公司的默認規則，股東會批準為公開公司的默認規則。[40]我國現行法律不區分公司類型，均以股東會批準為默認規則。自我交易一概由股東會批準，既不適應商機稍縱即逝的特點，也容易導致公司開支的增加。我國有限公司股東多直接參與公司經營，而股份公司尤其是上市公司股東控制經營管理層的能力較弱，考慮到追求效率與維護公司利益的雙重需要，除對董事兼具控制股東身份時的自我交易采取特殊規制標準外(下文將作論述)，立法宜采英國模式區分公司類型，規定不同的默認批準機關，同時允許公司章程另行規定。
公司決策人必須與交易無任何利害關系，才能真正建立獨立對等的交易結構，否則程序的設計將反過來變成掩蓋那些事實上損害公司而讓內部人獲利的自我交易障眼法。[41]英國判例法[42]與成文法[43]均承認允許利害關系董事出席董事會并參與自我交易表決的章程條款有效，只要董事進行了充分披露，不將利害關系董事計算在內會議法定人數的任何要求也可以得到滿足；他們的投票不計算在內，事項也被通過。但在我國這樣一個仍處于講關系、講人情的“熟人社會”里，董事們在一個公司里共事，低頭不見抬頭見，在涉及同僚董事交易的決策上，本來隱形的影響和壓力就真實地存在，決策董事的獨立性就難以保證，如果允許利害關系董事出席并參與表決，要求其他董事當著利害關系董事的面，反對他的提議而堅持以公司利益為上，不免脫離社會實際，制度設計上就沒有考慮到要給予其他董事以堅持原則的支撐，公司利益的保護必然是一句空話。因此，公司決策者與交易無任何利害關系應是一個不能任由當事人改變的強制性規范。
在英國，根據衡平法規則，受托人就其利益向受益人進行了充分披露，自我交易即變成受托人與受益人兩方當事人之間的合同，合同生效。[44]這一原則同樣適用于董事自我交易，如果利害關系董事披露了沖突利益，即使自我交易沒有經過公司的特別同意，合同也不能撤銷。[45]由此可見，影響自我交易效力的是披露義務，而不是董事會或股東會的同意。
如上文所述，在美國，未經無利害關系董事或股東的同意，自我交易的效力并不必然受到影響，應由利害關系董事承擔交易公平的舉證責任。
由于制度環境的差異，筆者認為，我國不宜采取英美兩國的處理方式，為防止秘密從事的不正當交易，事后公司又可能由于種種原因而不能或怠于追究董事的責任，宜強化程序公正，只要未經公司決策機關同意，公司即享有撤銷權。
(四)經披露和同意的董事自我交易的審查
對于履行了披露要求和經過董事會或股東會同意的自我交易，有必要采納美國模式，賦予正當程序以法律效力：一方面，由原告承擔證明交易不公平的舉證責任；另一方面，證明交易公平的標準應有所區分，在非利害關系董事同意的情況下，宜采“合理公平”標準；在非利害關系股東同意的情況下，宜采浪費標準。理由如下：
首先，在舉證責任分配問題上，未經披露或批準的正當程序時，由掌握信息的利害關系董事承擔舉證責任，一是基于違反忠實義務的行為對公司沒有任何好處，只能引起不公平的財富分配，打擊股東投資的信心。二是基于舉證上的便利性。利害關系董事掌握信息和證據，其具有舉證能力，同時可以降低信息不對稱所帶來的不公正。但當董事自我交易履行了正當程序，舉證責任轉移由原告承擔。一方面，交易的陽光化和公開化，可以初步消除“瓜田李下”的嫌疑；另一方面，既是對利害關系董事履行正當程序的鼓勵和導正，也是對無利害關系董事或股東同意的尊重。
對無利害關系董事或股東的同意分別采“合理公平”和“浪費”標準進行審查，也表現出對商業決策一定程度的尊重。第一，是現代社會專業化分工的需要。法官不是商人，在商業決策時機和因素的把握上并不比董事和股東更明智，法庭不能輕易以他們的判斷取代董事正常的經營判斷，否則很可能導致對“復雜的商業判斷采取粗野的業余方法”[46]。第二，是促進社會資源有效配置的需要。一件商品，在沒有需求和偏好的A看來，可能一文不值或所值甚少，但迫切需要或具有強烈偏好的B卻可能不惜高價求之，這一簡單道理，從羽絨服夏季折扣狂打仍舊滯銷，空調在炎熱強烈襲來時售價攀升卻一路暢銷的生活常識中即可得知。商業不過是放大了的生活經濟，考慮交易標的對當事人的特殊需求、特殊價值以及考慮雙方所處的具體境況對交易條件的影響，尊重當事人的主觀估價，實際上是對市場機制有效配置資源規律的認可。第三，法院不是，也沒有能力成為社會公正的唯一代言人，公正需要每一個環節的當事人都付出自己的努力和承擔起自己的責任。
但是，即使經過了披露和無利害關系董事的批準，自我交易仍然應當接受“合理公平”標準的審查。這是因為，一方面，無利害關系董事與自我交易董事存在同僚關系，要求他們以與對待陌生人完全相同的謹慎程度來與他們中的一員簽訂合同是不可能的；另一方面，法律只能從經濟利益和家庭關系等從概率上講極有可能影響交易判斷的角度來界定無利害關系，這種界定，顯然窄于現實生活中真實的利害關系。[47]因此，即使自我交易不存在欺詐和浪費，但仍有人以其有損于公司并且不必要地優惠于有關的董事為由提出質疑時，有必要以比董事在針對公司與第三人的交易中所作決策更為嚴格的“合理公平”標準對自我交易進行審查。
即使經過了披露和無利害關系股東的批準，自我交易仍應當接受浪費標準的審查。股東是公司剩余財產索取權人，有權對最終影響他們權利的事項做出決定。但股東決策不同于個人對自己財產的處分，股東的同意是少數服從多數的同意，仍然存在借由合法形式，以全體股東的利益為代價謀求控制者私利的可能，導致董事財產增加，卻由全體股東“埋單”。因此，在公司或股東提出異議時需要審查以對等形式出現的交易是不是對公司財產的浪費或對利害關系董事的贈與。論及至此，可以得出兩個水到渠成的結論：一是在派生訴訟的情況下，擁有原告資格的股東應當是在股東會議上持反對意見或棄權的股東，贊成股東除非能夠證明其意思表示不真實，否則被排除在適格原告之外。二是如果決策經全體無利害關系股東一致同意，則公司與股東均不得提出異議。
如果是事后披露和追認，是否同樣發生上述效力?較之得到事先批準的董事自我交易，事后追認應滿足更嚴格的條件：第一，由無利害關系的決策者代表公司簽訂合同；第二，已經向無利害關系的董事進行了披露；第三，沒有不合理地不尋求事先批準；第四，未獲得無利害關系董事的事先批準沒有對公司利益造成重大不利影響。[48]其基本原理是法律鼓勵董事尋求事先批準，這樣無利害關系董事可以代表公司與利害關系董事進行磋商。而事后追認使公司沒有磋商機會，先斬后奏導致董事會需要權衡問題的角度發生變化，不是考慮交易對公司是否有利，而是已經完成的交易是否對公司如此不利以至于必須將同僚董事訴諸法庭。[49]因此，對于事后披露和經董事會追認的自我交易，既不宜直接賦予公司撤銷權，也不宜發生舉證責任的轉移和以“合理公平”標準審查交易的效力，而應由利害關系董事承擔舉證責任，并以“完全公平”標準對交易進行審查。但是對于事后披露和經股東會追認的自我交易，可以發生與事先同意相同的效力。
值得注意的是，如果董事同時具有公司控制股東身份，無論是經董事會還是股東會批準，都應當采“完全公平”的審查標準，披露義務和批準程序僅發生舉證責任轉移的效力。
注釋:
[1]參見〔法]伊夫居榮：《法國商法》，羅結珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第458頁。
[2]關于前三個階段的論述，See Harold Marsh， Are Directors Trustees? Conflict of Interest and Corporation Morality， 22 Bus。 Law(1966)35， pp 36一44。
[3]也有美國學者對早期是否實行絕對禁止原則提出不同看法，如Beveridge教授認為，即使在普通法中，也從來沒有嚴格禁止利害關系董事交易的規則，See Nonvood P。 Beveridge ]r。 ， Interested Director Contracts at Common Law： Validation under the Doctrine of Constructive Fraud， 33吻。L。 A。 L。 Rev。 97 (1999一2000)。
[4]Robert W。 Hamilton， The Law of Corporations，法律出版社199!〕年版，pp。400 -401。
[5]參見[美黛博拉A-德族特：《英美公司法釜事自利文易規制之比較》，曹陽等譯，載張新民編：《民商法研究》，西南師范大學出版社2002年版，第410頁；張開平：《英美公司黃事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第244頁。
[6]〔關羅伯特W。漢密爾頓：《美國公司法》(第5版)，齊東祥等譯，法律出版社2008年版，第353頁。
[7]See Lewis D。 Solortan， Jeffrey D。 Bauman and Elliott J。 Weiss， Selected Corporation and Partnership： Statutes， Rules， and Forms，West Publishing Co。 1994，pp。90-91；工美伯納德"S布萊克：《外部黃事的核心信義義務》，黃輝譯，載王保樹主編：《商事法論集》(第11卷)，法律出版社2006年版，第222頁腳注。
[8]同前注[5]，袋博拉A-德蔽特文，第412頁。
[9]Marciano v。 Nakash， 535 A。 2d 400， 405 n。3 (Del。 1987)；Oberly v。Kirby，592 A。 2d 445 (Del。 1991)；Nixon v。 Blackwell，626 A。 2d 1366， 1376 n。7 (Del。 1993)。
[10]In Re Wheelabrator Technologies， Inc。 Shareholders Litig。，663 A。 2d 1194， 1203 (Del。 Ch。 1995 )。
[11]經營判斷規則是衡蚤釜事是否盡到注意義務的審查標準，股東雖不對公司承擔注意義務，但這并不妨礙按照經營判斷規則審查交易是否公平。
[12]Weinberger v。 UOP， Inc。，457 A。 2d 701，710一11 (Del。 1983)。
[13]Kahn v。 Tremont Corp。 694 A。 2d 422，428 (Del。 1997)。
[14]See Citron v。 E。 1。 Du Pont de Nemours&Co。，584 A。 2d 490， 502 (Del。 Ch。 1990)。
[15]See Zohar Goshen， The Efficiency of Controlling Corporate Self一Dealing： Theory Meets Reality， 91 California Law Review (2003)393，p428。
[16]轉引自前注[5]，張開平書，第259-261頁。
[17]See Revision Report of the Assembly Select Committee on the Revision of the Corporation Code， 55(1975)，轉引自施天濤、杜晶：《我國公司法上關聯交易的阪依及其法律規制》，《中國法學》2007年第6期。
[18]See Melin Aron Eisenberg， Self一interested Transactions in Corporate Law， 13 J Corp。 L。 997(1987一1988)，P。1005。
[19]同前注[18]，Melin Aron Eisenberg文，p。1006。
[20]施天濤：《新公司法是非評說：八二分功過》，載王文杰主編：《月旦民商法研究：最新兩岸公司法與證券法評析》，清華大學出版社2006年版，第30頁。
[21]參見王保樹：《從法條的公司法到實踐的公司法》，《法學研究》2006年第6期。
[22]參見王利明、崔建遠：《合同法新論總則》，中國政法大學出版社199(，年版，第284-287頁。
[23]參見《美國標準商事公司法》第 8。30條，沈四寶編譯：《最新美國標準公司法》，法律出版社2006年版，第101頁。
[24]同前注[5]，張開平書，第259頁。
[25]《美國統一商法典》第2-302條規定：“如果法院作為法律問題認定合同或合同的任何條款在訂立時顯失公平，可以拒絕執行該合同，或僅執行顯失公平部分之外的其他條款，或限制顯失公平條款的適用以避免顯失公平的后果?！?/p>
[26]參見〔美羅龐德：《通過法律的社會控制法律的任務》，沈宗靈等譯，商務印書館1984年版，第30頁。
[27]同前注[7]，伯納德S布萊克文。
[28]See Bernard Black and Remier Kraakman， A Sell一Enforcing Model of Corporate Law， 109 Harvard Law Review (1996)。
[29]See Troy A。 Paredes， A Systems Approach to Corporate Governance Reform： Why Importing U。 S。 Corporate Law Isn't The Answer，45 William&Mary L。 Rev。 (2004)。
[30]英美法將同一個人在兩家或更多的公司中同時擔任董事的現象稱為共同董事或聯鎖董事。
[31]同前注[5]，張開平書，第254一255頁。
[32]參見《美國標準商事公司法》第8。60條第(3)款。
[33]Imperial Mercantile Credit Association v。 Coleman [ 1873] LR 61-11。 189， at 201
[34] (1993) 11 ACSR 2??；11 ACLC 761。
[35]英國《2006年公司法》第183條，原《1985年公司法》第317條第(7)?？睢?/p>
[36]Hely一Hutchinson v Brayhead [1968] 1 QB 549， per Lord Denning MR at p 585； Guinness Plc v Saundes [1990 2 AC 663， per Lord Goff， 697E一H。 Quoted from Company Directors： Regulating Conflicts of Interests and Formulating a Statement of Duties( Consulting Paper
)，para 4。78。
[37]Willam L。 Cary， Melin Amn Eisenberg， Cases and Materials on Corporations( 5th ed。)，the Foundation Press INC 1980， p584。
[38]同前注[5]，張開平書，第248頁。
[39]Hely一Hutchinson v Brayhead Lid[ 19681 1 QB 549， per Lord Wilberforce at p。589一591 and per Lord Pearson at p。594。
[40]英國《2006年公司法》第175條第5款。
[41]參見前注[7]，伯納德S。布萊克文，第221頁。
[42]North一West Tranwportation Co Ltd v Beatty (1887) 12 App Cas 589。
[43]英國《2006年公司法》第175條第6款。
[44]L。 S。 Sealy， Cases and materials in Company Law (7th ed。)，Butterworths 2001，p。272。
[45]Paul L。 Davies， Gower's Principles of Modem Company Law (6th ed。)，Sweet&Maxwell 1997， p。613。
[46][加]布萊恩R。柴芬斯著：《公司法：理論、結構和運作》，林華偉等譯，法律出版社2001年版，第347頁。
[47]同前注[18]，Melin Aron Eisenberg文，pp。 1002一1003。
關鍵字： 公司，設立登記，營業執照
一、 問題的提出
我國《企業法人登記管理條例》第16條規定：“申請企業法人開業登記的單位，經登記主管機關核準登記注冊，領取《企業法人營業執照》后，企業即告成立，企業法人憑據《企業法人營業執照》可以刻制公章、開立銀行帳戶、簽定合同，進行營業活動?！薄豆痉ā返?7條、第95條規定：公司登記機關對符合本法規定條件的，予以登記，發給公司營業執照；……，公司營業執照簽發日期，為有限責任公司和股份有限公司成立日期。《公司登記管理條理》第22條規定：“經公司登記機關核準登記并發給《企業法人營業執照》，公司即告成立。公司憑登記機關核發的《企業法人營業執照》刻制公章，開立銀行帳戶，申請納稅登記。”從以上規定可以看出，我國把營業執照的簽發作為公司成立的標志和開始營業的依據，而把設立登記作為公司成立即營業執照簽發的前置輔助程序。所以“營業執照既是確立企業法律地位的合法依據，也是企業從事生產經營活動的合法證件和憑據，企業只有在企業執照核準的范圍內從事生產經營活動，才能受法律保護?！?從而使“營業執照的頒發被賦予了雙重功能：注冊企業主體資格的取得和營業資格的取得?！?結果是使公司設立登記的法律地位被弱化，而公司營業執照的法律地位被神化，并在實踐中形成了公司設立登記與公司營業執照的二元沖突現象4.這使我們不禁會問：公司營業執照的功能真的如此強大嗎？公司設立登記與公司營業執照的法律地位究竟如何？
二、 公司設立登記與公司營業執照法律地位的比較法上的考察
（1） 日本。日本《商法》第188條第1款規定：“發起人在公司設立時認購發行的全部股份的，須于第173條或者第173條之2的程序結束之日起的2周內；發起人在公司設立時未認購發行的全部股份的，于創立股東大會結束之日，或者第185條或者前條第4款的程序結束之日起的2周內進行股份有限公司的登記。”5日本《有限公司法》第13條第1款規定：“有限公司的設立登記，須有第12條股款的繳納或者現物給付之日起或者前2條的程序結束之日起的2周內進行?！?但在日本《商法》和《有限公司法》中只字未提公司營業執照，公司經過設立登記得以正式成立，取得法人資格。經登記成立的公司，受到法律的保護。但“日本商法典第57條并未規定公司設立后的公告程序，與該法典第12所規定的一般的商業登記的程序在公告后才最后完成顯然不同”，因為“日本在實務中通常無須公告，一般的理解也是一經登記完成就視為進行了公告”。7
（2） 德國。德國《股份法》第39條規定：“（1）在公司登記時應注明公司的商號和住所、經營對象、股本的數額、確認章程的日期和懂事會的成員。此外，應登記董事會的成員應享有何種代表權。（2）章程包含關于公司存續期間或關于授權資本的條款的，也應對此種條款進行登記?！钡?1條第1款規定：“在進行商業登記前，股份有限公司不作為股份有限公司而存在。在公司登記以前以公司的名義行為的人，負個人責任；數人行為的，其作為連帶債務人負責任?！蓖瑫r，德國《有限責任公司法》第10條也規定：“（1）在進行商業登記時，應注明公司的商號、住所、營業對象、股本數額、公司合同的訂立日期以及懂事的人選。此外，應登記懂事享有何種代表權。（2）公司合同包含對公司存續期間的規定的，此項規定也應登記。（3）在公布登記公告時，除登記的內容外，應列入依第5條第4項第1款所進行的確定，并在公司合同包含對公司公告的方式的特別規定時，也應列入此種規定?！钡?1條第1項規定：“有限責任公司在登入公司住所地的商業登記簿之前，不作為此種公司存在。”8由此可見，在德國的公司法中沒有有關公司營業執照的規定，如果登記法院對登記申請審查后，確認商事登記所必須的所有前提條件都已經具備，登記法院則可以將登記的事項在商事登記簿上予以登記，即認為商事登記已經履行，同時，法院必須將登記事項予以公布，以實現公示效力。9
（3） 美國。美國的公司設立程序簡便快捷。雖然各州的公司設立程序會有一些細微的差別，但美國《示范公司法》中規定了一些公司設立的普遍程序。10《示范公司法》第2.03條規定：“（a）除非公司章程中說明了遲延生效日期，否則公司組織章程歸檔之日公司便開始存在了。（b）州務長官把公司組織章程歸檔這一事實是一個確定性的證據，證明公司發起人在公司組成之前已滿足了所有的條件非州通過某一程序取消或撤除公司的這一組成或者是不得不解散這一公司?！?1美國《統一有限責任公司法》第206條（a）款規定：“組織章程或任何根據本法授權申報的其他歸檔記錄必須使用（州務秘書）許可的媒介，必須提交（州務秘書）辦事處。除非（州務秘書）認定一項記錄不符合本法關于申報要求的形式，如果所有申報的費用已經支付，（州務秘書）應當將申報的記錄歸檔，……?！钡?08條（a）款規定：“一個人可以要求（州務秘書）提供一份有限責任公司的成立證書或者一份非本州有限責任公司的授權證書?！?2即有限責任公司的成立只需州務秘書把記錄歸檔即可，不需其他證明，但公司可以請求州務秘書出具有限責任公司成立證明。13所以，股份有限公司從組織章程在政府歸檔之日正式開始存在。但有一些州，股份公司是從州務秘書或其他部門簽發設立證書之日開始存在。14
（4） 英國。英國1948年《公司法》和1985年《公司法》都對設立證書（certificate of incorporation）和營業執照（trading certificate）作了規定，而1989年《公司法》對此沒作修改。“從公司的設立證書上載明的日期起，公司開始作為一個法人實體而存在，并且可以立即行使設立的公司的各種功能?！比绻且粋€封閉公司（private company），則它可以從存在之日起開始營業；如果設立是就是一個公眾公司（public company），則必須取得營業執照（trading certificate）才能開始營業。15“設立證書不僅是公司的誕生證書，證明一個法人的設立的事實；而且還是一個公司在遵守適當的‘產前’（ante-natal）程序后正當出生的最終證據”，“設立證書也是一個公司被授權注冊的最終證據”。如果條件滿足，登記機關必須發給設立證書，否則法院可以強制命令頒發。16但“在實踐中營業執照（trading certificate）不經常被遇到。這是因為公眾公司經常在開始時作為一個封閉公司而設立，然后當它們的懂事把他們的股份賣給公眾或它們的控制股份的持有者希望出賣一部分股份給公眾時被轉變為公眾公司。作為封閉公司，它們從成立時起就能開始營業，并且，當它們以后轉變（為公眾公司）也不需要營業執照?！彼裕琂enkins委員會建議“公眾公司和封閉公司之間在這方面（營業執照）的差異應當消除，結果是沒有公司在它開始營業前應被要求獲得營業執照?！?7
（5） 其他國家和地區。在法國有辦理企業手續的中心，有限責任公司的地位與其他形式的公司相同。公司在商事法院書記官處注冊，書記官處簽發稱為“K bis”摘要（有限責任公司）或公司注冊編號（SIREN）并在“官方民事和商事公告報”（BODACC）上公布通知（股份有限公司），這是公司成立的證明文件，公司是從注冊之日起享有法人人格的。18瑞士《債法典》也規定“公司應當在其住所地的商事登記機關進行登記”，“股份有限公司在商事登記處登記后取得合法存在的權利”。19而對營業執照也只字未提。我國臺灣地區《公司法》（1983年）第6條規定“公司非在中央主管機關登記并發給執照后，不得成立”。公司登記，必須核準發給執照后，始生效力。而2001年修訂的《公司法》第6條改為“公司非在中央主管機關登記后，不得成立”。20明顯取消了執照的簽發。
從以上比較分析，我們可以得出以下結論：
第一，公司設立登記在各國公司成立中處于核心地位。各國法律一般都規定公司從設立登記時成立并取得法人資格。雖然有的國家規定了公告程序，但它并不影響公司的成立；有的國家的登記部門在公司登記注冊后發給公司注冊證書，作為公司注冊成立的證明；有的國家則不頒發此種設立證書，而只需在登記機關登記即可。因此，各國在公司成立中只有設立登記才是必須的。
第二，頒發營業執照只是個別現象。營業執照是公司營業的授權證書，在英國只有開始設立時是公眾公司的，才要求取得營業執照，但這種要求在實踐中并沒有發揮很大作用。我國臺灣地區以前也要求公司取得營業執照，但新修訂的公司法明確放棄了這一要求。
第三，設立證書并不等同于營業執照。設立證書是公司法人因登記而成立的證明，而營業執照乃是公司經營權取得的證明。“在一般情況下，公司設立登記在先，公司營業登記在后。但對于某些特殊營業（如銀行、信托業等），有時須先申請營業許可，否則亦不能進行公司設立登記?！?1
第四，公司設立趨于簡便、快捷。簡便快捷乃是現代市場經濟條件下商法所追求的基本理念之一。商法在保障交易安全的基礎上努力使程序簡捷，以降低成本，促使效益的最大化。大多數國家都把設立登記作為公司的成立依據，公司從成立之日就可以開始營業。甚至在實踐中還舍棄了公告，更不需用營業執照進行授權。
三、我國頒發公司營業執照意在何處
既然營業執照在其他國家并不象我們想象的那么重要，而在我國公司營業執照的地位卻如此之顯著。這使我們不禁會思考公司營業執照的功能究竟為何，頒發營業執照其意在何處，其真的能為社會帶來福音嗎？
根據我國相關法律、法規的規定，我國工商行政管理機關對公司頒發的《企業法人營業執照》的主要記載事項有：企業名稱、住所、法定代表人、注冊資金（資本）、經營范圍、經營方式等。其中企業名稱表明權利義務主體，住所是為了便于通知和糾紛發生時管轄法院的確定，注冊資金（資本）表明公司成立時的信用基礎，法定代表人表明公司在對外關系中有權代表公司的人，經營方式表明公司是從事生產還是服務或是何種銷售等。相比之下，經營范圍才是最重要的記載事項，它是公司企業的核心生命力之所在，設立企業的目的就是為了營業，其他事項都是為營業服務的。公司營業執照在我國被賦以重任，其主要功能有二：
第一，對公司頒發營業執照便于國家對公司進行管理控制。公司自從清末在我國誕生時開始，國家就主要是其制度的供給者和實踐者。建國以后，公司又被異化為管理經濟的行政化組織，其性質是計劃經濟鏈條的中間環節，其目的就是為了實現專業化協作，擴大企業規模，實現生產集中，并最終實現國家對整個國民經濟的高度集中管理并直接插手或控制企業的日常生產經營活動。組建公司的動力就是為實現行政干預，直到《公司法》出臺前，公司仍然沒有擺脫行政機關附屬的地位。22我國有關公司營業執照規定的法律法規都是在上世紀80年代末90年代初制定的，自然也體現了國家行政管理的思想特點。如：扣繳或者吊銷營業執照作為行政處罰的一種方式，直接決定公司的命運。
第二，營業執照中記載公司經營范圍，其主要目的是為了保護交易對方，維護市場交易的安全。強行性經營范圍的規定當然是計劃經濟思想的產物，也是國家對公司經濟管理的集中體現，國家對超越經營范圍的交易不予保護。為了使交易對方清楚公司的經營范圍，公司營業執照中明確記載了公司的經營范圍，并為了外出攜帶的方便，工商行政管理局還給公司頒發折疊式的公司營業執照復本。
但我們不得不承認，隨著市場經濟的蓬勃發展和與國際市場的接軌，在“經濟人”追逐利潤的驅動下，營業執照的上述兩種功能越發顯得蒼白。
第一，扣繳或者吊銷營業執照的行政處罰給市場造成了人為的混亂。我國《公司法》第27條、95條明確規定了公司營業執照簽發日期為公司成立日期。這使得我國公司營業執照具有外國公司“設立證書”的作用，證明公司的成立。公司被吊銷營業執照即意味著公司成立被否認，即主體資格的喪失。但我國《民法通則》第46條規定：“企業法人終止，應當向登記機關辦理注銷登記并公告?！睋丝梢哉J為在沒有注銷之前，公司仍然存在。然而，我國《公司法》第197條又規定：“公司清算結束后，……，申請注銷公司登記，公告公司終止。不申請注銷公司登記的，由公司登記機關吊銷其公司營業執照，并予以公告?！边@又可以說明注銷登記和吊銷營業執照具有等同的效力，即公司主體資格的消滅。根據新法優于舊法，特別法優于普通法的法律適用原理，《公司法》的有關規定應優先適用。那么，這就會給實踐帶來麻煩。如果一公司在被吊銷營業執照后仍然存在則其權利義務由誰承擔？若發生訴訟，則又由誰作為訴訟的一方當事人？若由公司承擔，則與公司法的規定（公司主體資格已經消滅）不符。為了解決此一問題，我國司法實踐和學理上一般認為吊銷營業執照是公司營業資格的喪失，而注銷登記則是公司法人主體資格的喪失，所以公司在被吊銷營業執照后注銷登記之前，其作為一私法主體仍然存在。23雖然此種解釋是頒發營業執照、吊銷營業執照等一系列行政行為給市場造成混亂的較好的處理辦法，但讓我們覺得仍然不免有點牽強。畢竟公司存在的目的在于營業，可以說營業是公司生命的全部，如果公司不能營業，那么它還有什么存在的意義呢。其實，如果不頒發營業執照，就可以避免上述的混亂。把公司登記作為公司成立和消亡的唯一標準，注冊登記意味著公司的成立并可開始營業，注銷登記則意味著公司作為一私法主體的滅亡，只是在注銷登記前設立一個對公司債權的公告以保護其債權人即可。
第二，公司營業執照所記載的經營范圍在實踐中也起不到保護交易對方的作用，反而有時卻成為欺騙交易對方的手段，并且經營范圍的強制性規定越來越不適應市場經濟的發展了。
首先，在現實市場中，有許多公司在利益的驅動下，攜帶假造的營業執照副本，以超越其實際經營范圍與對方進行交易。如果發現履行合同的后果對自己有利，則去履行；如果發現交易對自己不利，無利可圖，則退而求得經營范圍的保護，從而使對方承擔不利的后果，欺騙對方，危害了交易安全。
其次，經營范圍在英美公司法中被稱為“公司的目的”。1862年英國公司制定法的頒布，規定了有限責任制，英國判例認為，注冊公司實際上是為了實現公司大綱和章程中具體規定的各種目的而設立的，因此，除這些目的以外，公司是不能獨立存在的，如果公司訂立的契約超出了大綱規定的范圍，則該種契約在法律上是無效的，24這就是英美公司法中的“越權原則”（Ultra Vires）。Gower教授認為，此原則是為了“保證一個投資于金礦的人不至于發現自己擁有的原來是一家煎魚店的股份，從而向那些債券投資者作出他們的投資不會浪費在未經批準和授權的事業上的保證”。25但由于該原則背離了商事社會所崇尚的快捷公平等理念，自從其在19世紀中后期確立以來，“公司的目的”就成為公司規避、司法限制和立法修改的對象。公司的目的條款從“主要目的”條款發展到“多目的性”條款，到“主觀性目的”條款即公司可以從事懂事認為可以從事的一切活動，最后實現了“抽象性目的”條款即公司可以從事任何商事活動。26在司法中法院也通過各種手段（最常用的為全體股東的一致同意和反言禁止原則）努力避免越權無效后果的發生。27以至于在1991年《美國示范公司法》中規定，除非公司章程作出限制，否則，公司的業務范圍是從事任何一項合法的業務。28
再次，從法理上看，強制限定經營范圍是法人擬制說的產物。法人擬制說認為公司原為抽象的概念，無意思能力，因此本來不具有法人人格。公司之所以具有人格，純粹由于法律的創造，在法律承認的范圍內，成為具有權利能力的法律主體。29這樣，只有在法律特別承認的場合法人才成立，并否定了法人本身的活動，將法人的活動歸結為作為人理事的行為，使法人的活動限制在狹小的范圍內，30即把公司的權利能力限制在經營范圍之內，這本是公司特許設立主義的產物。隨著社會經濟的發展，現代公司已經成為最主要的市場主體，其自身利益受保護的要求越來越強烈，法人擬制說顯然不能滿足這一要求，法人實在說由此而誕生。正如狄冀所言，“社團是先于實在法而存在并且強加于該社團的一種法律主體”，“實在的法律正和它擴展或限制個人的行為能力那樣，可以擴展或限制社團的行為能力”，31法人與自然人一樣都是平等的民事主體，其權利能力應一律平等。32所以，公司的營業范圍不應受到強制性限制，除非是國家禁止的特殊行業國家采用法人擬制的理論設立公司。
最后，在立法和司法實踐上，我國正淡化經營范圍的作用，已經拋棄了越權絕對無效的原則。我國《合同法》第50條規定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第10條規定：“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外?！比绻f《合同法》第50條還在一定程度上承認經營范圍的有效性，則最高人民法院的司法解釋實際上已經完全拋棄了經營范圍的限制，即承認公司的經營范圍不受限制，除非有法律的特別規定。
四、公司設立登記的功能
既然公司營業執照的作用在實踐中是蒼白的，那么其應有的功能是否可以單獨通過公司設立登記而得以更好的發揮？我國1994年頒布的《公司登記管理條理》第九條規定公司的登記事項包括：名稱、住所、法定代表人、注冊資本、企業類型、經營范圍、營業期限、有限責任公司股東或者股份有限公司發起人的姓名或者名稱。33由此可見，設立登記的記載事項包括了公司營業執照上的記載事項。公司設立登記的功能一般認為主要有34：第一，公司設立登記有利于國家對公司進行監督。通過設立登記，國家不僅可以對各種不同類型的公司的開業、營業進行必要的監督，而且還可以獲得必要的統計資料，從而實現國家對經濟的宏觀調空，同時也便于國家的征稅。第二，公司設立登記可以初步昭示公司的商業信用。設立登記是一種要式法律行為，法律以強制規范要求設立登記以書面的形式和法定的格式，將公司的初步信息登記注冊，使該信息以法定的方式固定化，并且公布于眾，使商業交易相對人和社會公眾可以通過登記簿的閱覽、謄本、抄本和復印件的交付和取得登記機關的證明等途徑，獲得公司的初始營業信息，了解公司的信用狀況，作為從事商業交易活動的參考依據。第三，根據登記注冊所具有的公信力，有利于保護交易安全和社會公眾的合法利益。登記事項經注冊登記并公告后便賦予公信力，“所有在商事登記簿登記的事項都推定為具有合法性和準確性”，35公司可以憑借該登記事項對抗第三人，保護自己的合法權益。為了確保登記公告后的登記簿的公信力，即使行為人在履行登記時因故意或過失進行情況不實的登記或者在登記后實際情況已發生變化，與登記簿所載事項相違，但在作出變更之前，行為人對相信登記真實從而進行交易的第三人不得以原有事實或已改變的事實對抗之。這樣，善意第三人的交易安全就獲得了較周全的保護。
因此，設立登記的功能完全可以包含公司營業執照的應有功能，并且，在現代信息網絡高度發達的社會中，登記機關完全可以設置登記網絡信息中心，對于需要查詢的人可以通過互聯網進行訪問查詢有關公司的登記事項，既方便又經濟，從而可以進一步增強登記之功效。
五、結論-我國公司營業執照和公司設立登記二元沖突的解決
首先，我們應該取消公司營業執照的頒發，從而消除二元沖突中的一元，使問題得以簡化解決，也使得公司設立登記的功能得以更有效的發揮。從上述我們可以看出，公司營業執照的應有功能都可以通過設立登記發揮出來。我國頒發公司營業執照的最終動機就是行政干預，根據布萊恩 R.柴芬斯教授的觀點，市場中理性的人在追求利益最大化的同時產生了市場失靈，使效率降低，提高效率乃是政府干預的合理理由之一。政府干預既能提高效益又能增加成本，如果政府干預的成本大于收益，那么政府干預也就失去了效率理由；政府干預的非效率理由是實現公平和市場機制中的道德永存。36但我國行政部門通過頒發公司營業執照對公司進行過度的干預，不僅沒有增加效益，反而造成了人為的市場矛盾，增加整個市場的成本；不僅沒有實現公平和市場機制中的道德永存，反而導致了利用營業執照進行欺騙和實現不公平的自我保護。正如上文所述，公司營業執照的主要任務乃是表彰公司的營業范圍，也即公司的權利范圍。這是國家行政機關對公司營業范圍強制性規定在市場經濟中所產生的蹩腳與矛盾進行的拙劣補救，其實質是國家行政機關對自己管理行為的再管理。這不僅造成了國家行政資源的浪費，并且在現實中起不到管理的作用，只能造成管理的惡性循環，不能自拔。所以，對于公司的營業范圍不應作強制性限定，根據經營自由原則，公司在設立時有權依法自由選擇經營范圍，經營范圍可以是“任何合法目的”，公司自身可以對其經營范圍進行限制，但該限制不能對抗第三人，經營范圍的自身限制只能是劃分內部責任的規則，而不具有對外的對抗效力。但屬于國家依法管控的經營領域，在未獲國家行政機關的營業許可之前，公司無權經營。這也是世界各國公司法的發展之趨勢所在。
其次，強化公司設立登記的功能，應明確規定公司設立登記為公司成立并有權開始營業的標志，屬于國家依法管控的營業，應依法獲得國家有關行政機關的營業許可后方可進行設立登記。公司登記注冊后便取得法律上的主體資格，具有一般的民事權利能力和行為能力，公司與個人具有相同的權力，可以為了發展公司的業務而從事必要的活動。所有的公司都應具有平等的權利能力，但依法屬于國家特別管控的除外。公司登記注冊后可以進行公告，但不影響公司法人主體資格的取得。并且，為了適應現代計算機網絡事業的迅速發展，登記主管機關應該建立有關公司登記的網絡信息中心，可以使需求者通過互聯網直接訪問查詢有關公司的登記事項。
參考文獻：
1 劉衛先，男，南開大學法政學院，民商法專業研究生，主要研究方向：公司法、證券法。
