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第一條、根據商標法第五十七條、第五十八條的規定,商標注冊人或者利害關系人可以向人民法院提出訴前責令停止侵犯注冊商標專用權行為或者保全證據的申請。
提出申請的利害關系人,包括商標使用許可合同的被許可人、注冊商標財產權利的合法繼承人。注冊商標使用許可合同被許可人中,獨占使用許可合同的被許可人可以單獨向人民法院提出申請;排他使用許可合同的被許可人在商標注冊人不申請的情況下,可以提出申請。
第二條、訴前責令停止侵犯注冊商標專用權行為或者保全證據的申請,應當向侵權行為地或者被申請人住所地對商標案件有管轄權的人民法院提出。
第三條、商標注冊人或者利害關系人向人民法院提出訴前停止侵犯注冊商標專用權行為的申請,應當遞交書面申請狀。申請狀應當載明:(一)當事人及其基本情況;(二)申請的具體內容、范圍;(三)申請的理由,包括有關行為如不及時制止,將會使商標注冊人或者利害關系人的合法權益受到難以彌補的損害的具體說明。
商標注冊人或者利害關系人向人民法院提出訴前保全證據的申請,應當遞交書面申請狀。申請狀應當載明:(一)當事人及其基本情況;(二)申請保全證據的具體內容、范圍、所在地點;(三)請求保全的證據能夠證明的對象;(四)申請的理由,包括證據可能滅失或者以后難以取得,且當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的具體說明。
第四條、申請人提出訴前停止侵犯注冊商標專用權行為的申請時,應當提交下列證據:
(一)商標注冊人應當提交商標注冊證,利害關系人應當提交商標使用許可合同、在商標局備案的材料及商標注冊證復印件;排他使用許可合同的被許可人單獨提出申請的,應當提交商標注冊人放棄申請的證據材料;注冊商標財產權利的繼承人應當提交已經繼承或者正在繼承的證據材料。
(二)證明被申請人正在實施或者即將實施侵犯注冊商標專用權的行為的證據,包括被控侵權商品。
第五條、人民法院作出訴前停止侵犯注冊商標專用權行為或者保全證據的裁定事項,應當限于商標注冊人或者利害關系人申請的范圍。
第六條、申請人提出訴前停止侵犯注冊商標專用權行為的申請時應當提供擔保。
申請人申請訴前保全證據可能涉及被申請人財產損失的,人民法院可以責令申請人提供相應的擔保。
申請人提供保證、抵押等形式的擔保合理、有效的,人民法院應當準許。
申請人不提供擔保的,駁回申請。
人民法院確定擔保的范圍時,應當考慮責令停止有關行為所涉及的商品銷售收益,以及合理的倉儲、保管等費用,停止有關行為可能造成的合理損失等。
第七條、在執行停止有關行為裁定過程中,被申請人可能因采取該項措施造成更大損失的,人民法院可以責令申請人追加相應的擔保。申請人不追加擔保的,可以解除有關停止措施。
第八條、停止侵犯注冊商標專用權行為裁定所采取的措施,不因被申請人提供擔保而解除,但申請人同意的除外。
第九條、人民法院接受商標注冊人或者利害關系人提出責令停止侵犯注冊商標專用權行為的申請后,經審查符合本規定第四條的,應當在四十八小時內作出書面裁定;裁定責令被申請人停止侵犯注冊商標專用權行為的,應當立即開始執行。
人民法院作出訴前責令停止有關行為的裁定,應當及時通知被申請人,至遲不得超過五日。
第十條、當事人對訴前責令停止侵犯注冊商標專用權行為裁定不服的,可以在收到裁定之日起十日內申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。
第十一條、人民法院對當事人提出的復議申請應當從以下方面進行審查:
(一)被申請人正在實施或者即將實施的行為是否侵犯注冊商標專用權;
(二)不采取有關措施,是否會給申請人合法權益造成難以彌補的損害;
(三)申請人提供擔保的情況;
(四)責令被申請人停止有關行為是否損害社會公共利益。
第十二條、商標注冊人或者利害關系人在人民法院采取停止有關行為或者保全證據的措施后十五日內不起訴的,人民法院應當解除裁定采取的措施。
第十三條、申請人不起訴或者申請錯誤造成被申請人損失的,被申請人可以向有管轄權的人民法院起訴請求申請人賠償,也可以在商標注冊人或者利害關系人提起的侵犯注冊商標專用權的訴訟中提出損害賠償請求,人民法院可以一并處理。
第十四條、停止侵犯注冊商標專用權行為裁定的效力,一般應維持到終審法律文書生效時止。
人民法院也可以根據案情,確定停止有關行為的具體期限;期限屆滿時,根據當事人的請求及追加擔保的情況,可以作出繼續停止有關行為的裁定。
第十五條、被申請人違反人民法院責令停止侵犯注冊商標專用權行為或者保全證據裁定的,依照民事訴訟法第一百零二條規定處理。
1999年10月,李香嬌從家鄉十堰來到武漢打工,由于只有高中學歷,半個多月后,她才在郊區一家私營服裝廠里找到一份流水線工人的活兒。
一天晚上,李香嬌洗完澡回到宿舍,偶然撞見了流水線組長小王正鬼鬼祟祟地在小琴床頭的衣服里偷錢。她開始不準備聲張??陕犚娦∏倏蘅尢涮涞卣f,錢是等著寄回去給弟弟治病的。李香嬌再也忍不住了,她鼓起勇氣指證了小王。事后,記恨在心的小王公報私仇,以組長身份故意給她加大工作量不說,還在她負責的一道工序上動了手腳,造成了幾十條褲子的損失,老板非常生氣,當即開除了她,還扣掉了她當月的工資。
盡管如此,但她并沒有為自己伸張正義的行為后悔,在她告別服裝廠的時候,小琴追上來一個勁兒地對她表示歉意,并非要給她100元錢作為回報。李香嬌拗不過小琴就收下了。
幾位老鄉知道了她遭到報復的事情都說她傻,但大家都樂于和這樣一位有正義感的姐妹在一起。平常有什么矛盾了,大家都喜歡找李香嬌來評理,有的請她去當說客,還有的請她去當證人。
1999年年底,兩位老鄉找到李香嬌,要她做她們的“借錢見證人”,也就是說她們二人之間的借錢過程希望有個第三者在場作證,以免日后出現不必要的糾紛。李香嬌很愉快地答應了。因為她總是有求必應,逐漸落了個很好的人緣,找她做見證的人越來越多。當然,大家也不會忘了這位好心人,每當一筆“交易”完成之后,她們會請李香嬌去吃一頓,還經常給她一些小禮品表示感謝。更有一次,一位姐妹因為家里急需用錢,一次性要找好幾個人借錢,大家都擔心她日后還不了,最后還是李香嬌做了“擔保見證”,才解了她的燃眉之急,事后,她執意給了李香嬌200元錢算是“擔保見證費”。
那件事后,李香嬌長期懊惱的心豁然開朗,既然工作這么難找,我何不做個自由的職業見證人呢?既能幫助別人放心達成交易,自己也能有所收入,何樂而不為呢?李香嬌把這一想法跟姐妹們說了,要她們幫她聯系客戶,大家都表示支持她,但也很疑惑:見證人怎么可能成為職業呢?
姐妹們的置疑也正是李香嬌的憂慮。光做姐妹們的生意肯定是不可能的,而姐妹們介紹來的客戶也都是朋友的朋友,李香嬌不可能收太多費用,一個月來,李香嬌收入很少。做職業見證人的想法慢慢動搖了,她又開始找起了工作……
峰回路轉,兼職見證初顯端倪
一天,看著報紙上的招聘廣告,李香嬌突然靈光一見:我也可以做個廣告??!說干就干,李香嬌在本地一家報紙上打出了“職業見證人”的小廣告,沒有聯系方式,她又咬牙買了一部中文傳呼機和一張電話卡。
廣告出來了,可半天過去了,傳呼機沒有響一次。李香嬌殘存的一點信心在慢慢消逝,下午兩點,傳呼機終于響了,李香嬌激動萬分,連忙跑到公用電話亭回電話。對方說要借給別人一筆款項,問她怎么個見證法。李香嬌說她做中間人見證他們的借錢過程。對方問她拿什么擔保時,李香嬌被問啞了,但她還是說了“用我的人格擔保”,而當對方知道李香嬌只是一個一無所有的打工妹時,丟下一句:“如果對方跑了,我找誰去?找你嗎?”李香嬌一下子愣住了……
想著自己把僅有的一點錢又打了水漂,李香嬌不禁傷心地哭起來。這時,傳呼機又響了,李香嬌看著“速回電”的信息,猶豫了一下,還是回了電話,而就是這個電話成為李香嬌的人生轉折點。當電話那邊明白了李香嬌的工作性質后,就約李香嬌見面細談,李香嬌大喜過望。在約定地點,她見到一位中年男士,是一家律師事務所的律師,姓陳。原來,陳律師最近接手了一樁夫妻離婚財產糾紛官司,他現在要去和當事夫妻正面接觸一次,把案情的來龍去脈摸個清楚。由于律師只能是辯護的身份,而旁聽證人必須由第三方承擔,陳律師偶然發現了李香嬌的廣告就找到了她。當陳律師問她如何收費時,興奮的李香嬌只說了一句:“你看著給吧!”
在陳律師和當事人雙方談話時,李香嬌聽得非常仔細,對于陳律師問雙方的每一個問題,以及雙方財產的每一筆收支,李香嬌都做了詳細的記錄。當他們調查取證完畢返回后,陳律師囑咐李香嬌,待到開庭的日子,可能會讓她出庭作證,把剛才聽到的話如實說出來就行了。之后,陳律師拿出400元錢給她,說:“這只是一半的酬勞,等工作完成了再付另一半。”拿著400元錢,李香嬌初次嘗到了職業見證人的甜頭。
回到住處,李香嬌想到,以前自己沒有把握到做見證人的方向,導致連生活都成問題,和律師事務所的律師保持良好的聯系,應該是一個很好的切入點。
開庭當天,陳律師對李香嬌在法庭上的表現非常滿意。結案后,陳律師給了她另外400元酬勞。聰明的李香嬌沒有接,而是說:“能不能在律師事務所給我一份工作呢?”陳律師打量著這個可愛的女孩,笑著說:“說說看,你能做些什么?”李香嬌認真地說:“案子上的事情我做不了,不過我可以給你們做衛生,接電話。你們那么忙,肯定需要一位勤雜工吧!”見陳律師只是微笑著不說話,李香嬌有點急了:“我可以不要工資的,只要能多給點機會讓我做見證人就行了!”陳律師哈哈大笑,說:“好吧,明天來上班吧!這錢是你應得的。”
李香嬌干的實際是文員的工作,一有空,她就學習法律知識,而且專門研究關于見證人的法律知識。她逐漸了解到什么樣的人可以做見證人,見證人的職權范圍等法律常識。而我國的民事訴訟法和行政訴訟法都規定證人出庭作證可以收取一定的報酬。報酬的內容主要是誤工費、交通費和住宿費等,這些費用先由提供證人方支付,案件終結后再由敗訴方承擔。李香嬌越看越有精神,越看越有興趣。
這期間,陳律師又給李香嬌派了好幾樁活兒,并教她如何采取不同的方法來完成不同的任務。2000年6月,陳律師了一個老漢狀告兒子兒媳虐待的案子。陳律師把收集證據的任務交給了李香嬌。一番思考之后,李香嬌扮成一個家政清潔工進入了老漢家。在兩個多小時的“清潔工作”中,李香嬌悄悄觀察,用事先隱藏好的小錄音機把老人兒媳的惡言惡語都錄了下來,并把老人臥室的簡陋擺設、老人衣服被褥的骯臟程度等情況都做了詳細記錄。出庭那天,李香嬌以一個家政服務員的身份做了客觀公正的陳述,最后老人勝訴了,她也因此獲得了1800元的報酬。
一次次順利完成了難度較大的任務,李香嬌逐漸成長起來,也有了一定名氣,好多律師都來請她去做兼職見證人。善解人意的陳律師對她說:“你已是一位出色的職業見證人了,你完全可以單飛了!”李香嬌很感激他,之后和他成為了長久的合作伙伴和無話不談的朋友。
機靈正直,職業見證一路走好
2001年底,李香嬌正式離開了律師事務所,成為了一名自由支配自己的職業見證人。憑著她以前積累起來的關系,她兩個月里接連成功做了好幾樁業務。
因為完成了一些難度很高的案子,李香嬌名氣大增,好幾家律師事務所主動要求和她簽訂長期合作的協議。
有了穩定的客戶后,李香嬌又報名參加了業余法律知識普及班,她要時刻清楚地知道自己的工作必須在法律允許的范圍內。接著,李香嬌又配備了一部好手機、多功能的小型數碼相機等設備,這使她的工作更加得心應手。
然而,李香嬌并未料到,干這一行也存在很大危險。2002年8月的一天晚上,李香嬌騎著自行車往家里趕,突然從前方飛馳而來一輛小轎車,直沖沖地朝她開來,意識到危險逼近,她一個跳躍,扔掉自行車,摔倒在路邊的花壇上,小轎車碾過自行車揚塵而去,但是李香嬌還是從后面記下了車牌號,并立刻報了警。警方很快抓到了肇事者,原來是不久前李香嬌參與見證的一個案子的敗訴方。那個男人是一名公務員,妻子發現他有了婚外情,鬧著要與他離婚,但他為了工作死不承認,最后李香嬌秘密跟蹤了他一個月,抓到了他的確鑿把柄,沒想到他一直記恨在心,企圖制造一起車禍來報復李香嬌。
雖然李香嬌只受了點輕傷,但是關心她的男朋友還是勸她不要再做見證人了,這個職業太危險了??衫钕銒梢呀浬钌類凵狭诉@個職業,她一方面安慰男友說自己以后多小心點,一方面她又向他的“導師”陳律師求教。陳律師告訴她,以后取證要更加巧妙靈活,在作證時口氣不要太生硬以免加深敗訴方的怨恨情緒,同時,要加強保護自己,可以學一些自衛術。
為此,李香嬌業余時間專門跑到一家武術學校學習散打,一來可以健身,二來可以在必要的時候自衛。此時,男朋友才勉強同意讓她繼續去從事她的職業。
2004年3月,李香嬌接到一宗遺囑見證業務。那位生命垂危的老人有三個兒子,他臨終時只有大兒子在身邊。老人彌留之際立下口頭遺囑,他有30萬存款,他死后由三個兒子平分。結果,老人走后,大兒子就動了歪心思,他對李香嬌說:“你給我做個見證,說我父親把30萬存款都留給了我,事成之后我給你10%提成?!崩钕銒上肓讼耄蛟S這樣做了誰也不知道,但是良心上她可能一輩子都過不去,她拒絕了,雖然最后她只拿到了4000元的酬金,但她感覺到心境坦然。
此后,李香嬌雖然接業務時也稍加選擇,比如像經濟類案件的酬金高些,家庭糾紛等案件的酬金較低,但她都會用法律的準繩來衡量自己的行為。隨著收入的增加,她又購置了手提電腦,并在網上自己的工作信息。這樣一來,找她的人越來越多,她選擇的余地也越來越大。除了以前的客戶,一些信息中介公司、私人偵探調查公司等機構都找到了她。那些層出不窮的見證活兒,給李香嬌帶來了充實而富有的生活。
一、借條該怎么寫
按照一般的經驗,借條只要包括了出借人、借款人、借款金額、借款時間等主要內容即為合法有效。規范的借條應具備如下內容:
1、寫清楚借款人和貸款人的法定全名。
2、寫清楚借款金額,包括大寫和小寫的金額。
3、寫清楚借款時間期限,包括借款的起止年月日和明確的借款期限。
4、寫清楚借款的利息,應有明確的年利率或月利率,最終應支付的借款利息總額。
5、應寫清楚借款本息償還的年月日時間及付款方式。
6、應有借款本人親自簽章、手印或親筆書寫的簽字。
二、有了借條就能打贏官司嗎
法律意義上的借條,又稱借據,是指出借人把貨幣或者實物交付給借用人,借用人按照約定予以歸還的書面協議。借條作為一種書面證據,白紙黑字,能準確清晰地記載和反映借貸事實,便于履行,即使發生糾紛,也有利于解決,因而被廣泛應用于現實生活中。我國《民法通則》第九十條規定:合法的借貸關系受法律保護,借條只要能充分證明真實合法有效借貸事實的存在,法律就會給予保護,但有了借條就能打贏官司嗎?對于下述情況,有借條也沒有用:
1、違法借貸,不受保護
2、訴訟時效已過,法院愛莫能助
3、債務已履行,豈能再起訴
【關鍵詞】民法學;綜合設計案例教學;思想政治教育專業;思考
目前,我國法學教育注重對法律理論知識的講解而忽略了學生實踐能力的培養,導致理論和實踐相脫節的現象仍然十分突出,這偏離了法學教育既要傳授法律知識和培養基本技能,又要培養學生法律思維方式的目標。
一、綜合設計案例教學及其特點
法學教育中引入案例教學法,極大地改變了傳統的“填鴨式”式教學?!督逃筠o典》認為案例教學法是“高等學校社會科學某些學科的專業教學中的一種教學方法。即通過組織學生討論一系列案例,提出解決問題的方案,使學生掌握有關的專業技能、知識和理論”。[1]案例教學法的主要特點或優勢在于:有利于充分發揮學生的主體作用,激發學生的積極性;有利于提高課堂教學的生動性和實效性;有利于提高學生分析問題和解決實際問題的能力;有利于提高教師的教學能力。案例教學法雖然具有傳統講授法所不可比擬的優點,它可以彌補傳統教學上存在的不足,豐富法學教育的教學組織形式和教學內容,進而提高法學教育的教學效果,但是,案例教學法并不是一種具有代表性的教學方法。甚至也不是一種獨立的教學方法,它不過是實踐教學和發現教學等教學模式的交叉。[2]
我國在教學過程中,案例來源主要有:法院的判例、老師杜撰的案例、未經法院審判的案例。按照英美國家嚴格的案例教學法的概念進行界定,這樣的教學方法已經不是案例教學法了,但在我國通常來說仍然把它歸為案例教學法范疇。[3]雖然我們可以找到不少現成的案例,但卻難以把民法的理論性和系統性統統包羅進去。為了有助于整體認識掌握民法體系,就需要對案例進行加工、設計,于是本文提出綜合設計案例教學。民法學綜合設計案例教學就是設計出具有典型性、綜合性的案例,通過對案例的討論、分析,使學生系統掌握民法理論知識的教學。民法學綜合設計案例教學具有實踐性、綜合性和設計性這樣三個特點:實踐性,這是首要特點。和其他的課程教學方法一樣,是理論和實踐的結合;綜合性和設計性,這是自身特點。綜合性表現在教學內容上,不是對某個民法知識點的教學,而是通過一個案例來展開涉及多方面民法知識的教學內容;設計性,則表現在教學案例的加工上。“民法是實際生活的翻譯”。生活中,每天都上映著一個個鮮活的案件,涉及到一個個具體的法律。對它們進行加工,將許多民法知識鑲嵌在其中,也就是說對案例進行設計,服務于教學。綜合設計的案例在課堂教學中能夠解決教學中的問題,幫助學生綜合掌握民法知識。案例教學法的最大的特點或優勢是:一方面讓學生參與到教學案例和討論問題的選擇與設計過程中,充分發揮學生的主體作用,增強學生的參與感,激發學習的積極性;另一方面,教師要根據教學內容去精選、設計相關案例,這有利于提高教師的教學科研能力。
二、對教學原則的理解
綜合設計案例教學的運用,首先要真正理解和切實貫徹“以學生為主體,以教師為主導”的教學原則。以學生為主體即學生是學習活動的主人,教師無法代替學生閱讀、和思考。教學前要摸清學生的興趣點、問題點。比如做一個教學調查,提出你認為綜合設計案例教學是什么?該怎樣進行?你感興趣的案例及困惑等方面的問題,從中把握學生想知、不知的民法知識。教學中,通過采用學生個別發言、分組討論、分組辯論等各種方式充分體現學生的主體地位。
但是學生又是教育活動的對象,處于受教育者的地位,不應該也不能夠決定教學過程的進程和方向。只有教師才是整個教學過程的主導者。必須掌握和控制著整個教學活動:積極引導學生對案例進行思考和討論;對案例討論情況予以評價分析和歸納總結。以教師為主導,是教師對教學整個過程的掌控,是教師能力和素質的考驗,這也是綜合設計案例教學中的關鍵和難點。
三、教學案例的選擇與設計
教學案例的選擇與設計是搞好民法學綜合設計案例教學的前提。選擇時應注意案例的新穎性和典型性;設計時須結合教學內容和學生的興趣點,注重體現綜合性,即設計出結構嚴謹、深淺適宜的問題供學生思考和探討。例如選取社會上的某些典型的侵權案件,結合校園中的個別事件設計一個綜合案例來學習侵權責任法相關知識,并引導學生思考校園安全問題。既有助于學生對侵權責任法等民法相關知識的理解和掌握,又有利于一些校園安全隱患的預防和消除。
四、對教學環節的把握
在民法理論知識講完之后,安排大約12-16課時進行綜合設計案例教學活動。具體將每次教學活動分成兩個環節依次進行,以達到不同的目的。
教學環節之一:用案例理解法律。即通過案例分析,達到以案學法目的,加強和提高法律知識的整體把握、綜合運用能力。案例分析,有助于學生鞏固并加深對理論知識的理解運用,培養學生的法律思維方式。
教學環節之二:用法律思考生活。即通過案例討論,目的在于培養法律思維方式,加強和提高法律知識運用能力。民法學的教學任務之一應還在于培養學生按照法律邏輯觀察、分析、解決問題的思維能力,使學生真正實現從“普通人”向“法律人”的轉變。因此,在民法教學中,須通過講授制度規則并將其適用于實踐的分析,向學生展示并使其明確領會各種法學方法的存在與適用,并逐步確立良好的法律思維方式。[3]注重案件事實與法律和法學原理的關聯推理,培養和提高學生的對法律適用及推理能力,并對重點問題給予法理的分析和提升。例如安排學生認識和討論保山的 “上把子”民間習俗。
保山民間有一種叫“上把子”的習俗。每個參與者每月出等額數量的錢叫“上把子”。其中一個參與者是組織者,對相關事宜進行組織管理,俗稱“把頭”,輪到自己拿錢時叫做“結把子”,結把子的順序一般是通過抽簽決定,或者是相互之間協商確定;利息高低根據時間長短由相互之間進行約定,先結把子的往往要負擔相應的利息。例如ABCDE 5個人,每人每月出1000元,即為上“一把”,時間就為五個月。第一個月A“結把子”得5000元錢,以后的每個月他要支付150塊的利息,即每個月要上1150元的把子錢;第二個月B“結把子”共得5150元錢,即BCDE的各一千塊和A的1150元,以后每個月要上1150元的把子錢。第三個月C“結把子”可得5300元錢,包括CDE的一千塊和AB的各1150。以此類推,第五個月E“結把子”共得5600元,包括ABCD的各1150和自己的1000元。所以對A來說,他就是跟大家借錢的人,借了后每個月必須支付利息和本金。對E來說,他就是借錢給大家的人,每個月投入一千元,在五個月后得到600塊的收益。對C來說,他既未付利息,也無收益,但在第三個月拿到了5000元的周轉資金。上把子的人數一般擴展為12人以上,每把錢數為500-2000元不等,一人也可上“多把”。因為“上把子”一方面可以靈活、方便、快捷地解決個人的急需資金,另一方面又可以靈活、高效地儲存、利用閑置資金,因而在保山農村、城郊社區和一些單位擁有一定的市場。當然,由于參與人數的擴大和其他多種原因的影響,也使得“上把子”習俗面臨著許多挑戰和風險。通過學生的討論和教師的評價分析,引導學生整體把握民間法的概念、民間法與國家法的關系、民間借貸法律關系、民法基本原則、債權等知識民法知識,并結合生活實踐進行更深層次的思考。
法學是一門理論性和實踐性都很強的學科,既需要學生有扎實的理論知識,又需要學生有較高的實踐能力。綜合設計案例教學的運用目的是理論知識的傳授和法律思維方式的培養,民法學教學是不能離不開具體生活實踐的。主要的做法是利用已建立起的保山市中級人民法院教學實踐基地,組織學生到法院旁聽案件,親身感受生活中的民法;積極進行院校結合,聘請資深法官進校講學和指導??傊穹▽W教學應該在理論教學的基礎上,加強和完善學生實習、模擬法庭等實踐性法律教學,把理論教學與實踐教學統一起來。
參考文獻:
[1]教育大辭典,第三卷[M].上海:上海教育出版社,1991.
[2]呂俊玲.論案例教學法在法學教學中的應用[J]教育與職業2011.7
[3]蔣明華.案例教學法在法學教學實踐中的幾個問題[J]陜西教育2009.10
[4]鄭永寬.關于我國高校民法學教學優化的若干思考[J]黑龍江教育(高教研究與評估版)2009(5)
關鍵詞:大學生;安全事故;法律意識淡?。贿`法;犯罪
一、法律意識淡薄易誤入歧途走上違法、犯罪道路
近年來,高校頻頻發生大學生由于觸犯法律引發安全事故。據有關部門統計,我國《刑法》分則中規定的犯罪有10大類400多個罪名,而目前大學生犯罪已涉及5類共10個罪名。如殺人、傷害、搶劫、詐騙、綁架、、盜竊等[1]。下面就大學生因法律意識淡薄易走上違法、犯罪道路的行為類型進行分析。
1、對法律處罰的誤解走上犯罪道路
由于部分大學生沒有系統認真地學習法律,他們對一些常見到法律處罰內容的了解來自于生活,對其法律處罰的精神并不了解。近年來,發生了很多由于不了解一些基本法律知識及法律精神的案件。如,2004年馬加爵殺人案;2007年中國礦大常某對三名同學投毒案;2012年安徽醫科大學圖書館砍殺案;2013年復旦大學林某投毒殺黃某案。這類事故不僅影響了大學生自身的健康成長,同時也影響了校園安全穩定和社會的和諧。上述案件的當事人實施犯罪有著多重因素,其中有一點就是對法律認識不夠清楚準確,明知殺人是犯法的,但存在一種僥幸心理,認為學生觸犯法律受到處罰時會特殊對待。我國《刑法》第4條規定"對任何人犯罪,在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權"、第17條規定"已滿16周歲的人犯罪,應當負刑事責任"、第62條規定"犯罪分子具有本法規定的從重處罰、從輕處罰情節的,應當在法定刑的限度以內判處刑罰",沒有規定某種職業或身份觸犯法律可以免受處罰或減輕處罰。因此,大學生應該對我國法律處罰精神有深入的了解認識,避免憑感覺認為法律會對學生犯罪寬大處理走上犯罪道路。
2、對部分法律知識的盲區走上違法、犯罪道路
最易觸犯的是《刑法》第15條規定的"應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果,因為疏忽大意而沒有預見,或者已經預見而輕信能夠避免,以致發生這種結果的,是過失犯罪。過失犯罪,法律有規定的才負刑事責任"。如,大學校宿舍里違規適用違章電器的行為,如果未發生事故,學校發現了給個小處分或批評教育;但如果因此引起火災,造成人員和財產的巨大的損失,就涉及到了法律處罰的問題,不僅承擔民事責任賠償經濟損失,還要承擔刑事責任。這就是疏忽大意或是輕信能夠避免,具體屬于哪種要根據具體情況分析。這只是一個具體的案件,沒有一一例舉窮盡概括。包庇罪也是大學生易觸犯的法律,部分大學生隨意留宿校外人員,包括親戚、朋友、同學,這些人員中如若有違法亂紀的人員,很多大學生迫于親情友情要么留宿要么給與經濟資助。但是《刑法》第310條規定"明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物,幫助其逃匿或者作假證明包庇的,處3年以下有期徒刑、拘役或者管制;情節嚴重的,處3年以上10年以下有期徒刑"。此外,很多國外的一些機構借助資助貧困生或其他一些方式滲透到校園,學生很容易被他們的"善行"、謊言所蒙蔽欺騙,被利用來從事非法傳教活動、向境外提供國內的情報等。
3、對某些行為的誤解走上違法、犯罪道路
這類行為如大學生校園盜竊、學術剽竊、侵犯隱私權、醉酒滋事、打架斗毆等行為。目前,由于現在我國人們的知識產權意識不是很強,所以學術剽竊案在我國很少將此類糾紛提訟的。隨著我國法制的越來越健全,該類案件將是我國大學生安全事故的一大隱患。校園盜竊事件應該是我國高校發生最多的案件,這其中不免有的案件是學生的盜竊行為。但很多大學生認為校園盜竊行為只是一種不道德、不良好的行為,沒有認識到是違法行為。我國《刑法》第264條規定"盜竊公私財物,數額較大(500元只1000元)或者多次盜竊(1年內3次以上)的,處3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金"。醉酒滋事、打架斗毆等行為如果造成了嚴重后果是要受到法律處罰的。部分大學生認為中學階段打架鬧事就沒見同學受到過法律處罰。殊不知可能是由于當時年紀還沒達到法律規定的處罰年齡。大學生基本都已滿十八周歲,法律規定應該負法律責任了。還有的認為酒后意識不清醒犯罪可以免除處罰,但我國《刑法》第18條規定"醉酒的人犯罪,應當負刑事責任"、第十八條規定"精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果,經法定程序鑒定確認的,不負刑事責任",《治安管理處罰法》第15條規定"醉酒的人違法治安管理的,應當給予處罰"。學生會有上述認識與大多數學校將此類案件當成違反校紀校規處理不無關系,學生更確信此類行為不可能構成犯罪。"高智能化"手段犯罪也是其中一類。主要類型有:編制、傳播計算機病毒,制作、傳播音像物品,利用生化知識研制。[2]但是很多大學生沒有把這類行為和犯罪聯系在一塊兒,他們把此類行為當成是對自己學習成果檢驗或是炫耀自己能力的方式。此外,當下流行的微博、微信,如果主人備注不得轉載圖片、文字,未經他人同意隨意轉載會涉嫌侵犯隱私權問題,或是轉發一些危害國家安全和社會穩定的信息,這是一類新型的典型案例。
二、法律意識淡薄易使自身利益受損
1、不懂合同法使自己利益被侵害
畢業生就業協議一經簽訂就會受到法律保護,雙方當事人必須嚴格按照協議的內容履行自己的義務。很多大學生由于法律意識的淡薄,大學生違約成了近年來社會關注的話題。此類行為不僅讓學生付出了高額的違約賠償金,也影響今后用人單位來學校招聘,進而影響學校的就業。此外,很多學生通過各種途徑找兼職,在此過程中有的被老板以各種理由拖延和扣發工資,更有甚者在找兼職過程中被騙錢騙色,但由于法律意識淡薄眼看著自身的合法利益受到損害,卻無能為力。關于貫徹執行《勞動法》若干問題的意見第12條規定"在校生利用業余時間勤工助學,不視為就業,未建立勞動關系,可以不簽訂勞動合同"。因此,如果不簽訂合同權益受損是不受《勞動法》保護的。所以,大學生外出兼職打工要注意。首先應確認用工單位是否具有法人資格,是否有招工權,如果條件允許,最好到招工單位進行實地考察。其次,即使短期打工,也要與用人單位或個人簽訂勞動合同(法律規定是"可以"不簽,但沒有規定"不可以"簽),將工作時間、工資報酬、支付方式、勞動保障等在合同上寫清楚,這是維護合法權益的證據。
2、缺乏基本的法律知識被騙
大多數大學生不懂得保護個人信息,隨意暴露自己和家人的信息,給不法分創造了實施騙局的機會。如邀請大一新生被選中代表某地區某專業新生參加某協會后騙財或以老師、同學名義騙取家長錢財等。如在教實踐中能力某機構獲得某同學的信息后,以該機構能提高該生綜合素質能力騙取錢財,而且該生是在該機構工作人員的慫恿下向機構工作人員借卡刷錢交費,并讓學生寫下欠條,隨后還款時間到了以后以各種方式威脅學生還款。從該案中可以看出,該生若不輕易暴露自己的信息,并稍微有一點法律意識就不會輕易向別人寫欠條借錢。諸如此類事件還很多,學生在網上兼職替客戶墊錢被騙、學生家長子女出事急需用錢為由被騙子等。上述被騙事件有缺乏生活警惕的原因,但和缺乏法律意識不無關系。
參考文獻:
關鍵詞:借貸主體;高利貸;食利者
中圖分類號:D922.282 文獻標志碼:A 文章編號:1002-2589(2014)35-0087-02
民間借貸正席卷南北,大有全民借貸之勢,民間借貸到底是洪水猛獸,還是草莽英雄?筆者最近幾年辦理了大量民間借貸案件,有幸接觸了其中紛繁復雜的人和事,感覺問題太多,正所謂“民間借貸,亂象叢生”。
一、民間借貸之亂象分析
(一)借貸主體鋪天蓋地
所謂的民間借貸并不是簡單的公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間,其主體太亂了。近幾年,各種擔保公司、典當行、寄售行、投資公司如泉涌一般在大小城市里的大街小巷出現,幾乎都在從事民間借貸或相關的業務。據中國人民銀行溫州中心支行《溫州民間借貸市場報告》顯示,溫州大約89%的家庭、個人和59%的企業參與了民間借貸。媒體報道,鄂爾多斯幾乎“家家房地產、戶戶典當行”,都從事民間借貸或相關業務。參與的不光是普通個人和企業,家家戶戶都在搞,國家公務員在搞,事業在編在搞,甚至少數律師、法官也在搞?,F在少數銀行也充當著民間拆解“二傳手”。領導們暗一點,民眾們明一點。為什么這么多人樂于投身民間借貸?主要是民間借貸賺錢來得快!但凡事都物極必反,生意場上更如此,人人都參與的生意就必然崩盤。
(二)撥開借貸的面紗,丑陋不堪
1.欺詐??梢院敛豢鋸埖卣f凡有民間借貸的地方,就有欺詐。這些欺詐表現在方方面面,親戚騙親戚,朋友騙朋友,戰友騙戰友,同學騙同學,既有出借方的欺詐行為,也有借錢方的欺詐行為,正所謂欺詐與反欺詐。既有借錢時手續上的欺詐,更有借錢后的還錢過程中的欺詐。借錢時候,保證你肯定有能力還,實際上到時能不能還他根本沒底;借錢時說肯定按幾分利息準時支付,實際上還利息時能賴就賴,到時不但利息不全給,甚至本也不一定能還齊;借錢時說這錢急著用于正規用途,實際上拿到手后怎么用他自己甚至都想不到。專玩民間借貸的人幾乎沒有一句話能聽。他們之間有數重借貸關系,騙來騙去,到最后誰都不知錢借給誰了。他們為了讓人相信他們強大的經濟實力,通常都開豪車,玩的都是大場面??梢哉f一切都在欺騙中進行。
2.逼迫。民間借貸過程不但欺詐無處不在,還有很多逼迫手段。逼迫手段之一:借錢時必去斬頭息?,F在去斬頭息的方式頗為隱蔽:先按借條上的數字把錢匯給借錢人,然后立馬跟著借錢人一起去銀行逼迫他把斬頭息取出交給出借方。這樣表面上借錢方拿到了借條上完整的數字。逼迫表現之二,借款到期還不上時,出借人按照“約定”的利息逼迫借錢方將計算出來的純利息重新打借條,同時要求借錢方將卡和密碼提供出來,出借方將計算出來的利息打進該卡然后立即自行取出,再將卡立即返還給借錢方。這樣表面上借錢方又多了一筆借款。逼迫表現之三:逼債。這個非常之多,手段是五花八門,軟硬兼施。出借方常逼迫借錢方將有關產權證件原件交給出借方扣留,甚至辦他項權證。還有在討債過程中逼迫借款方追加擔保人?,F在的討債公司也有不少。武力、半武力討債屢見不鮮。
(三)民間借貸滋生問題眾多
民間借貸監管方面一直是真空,使得民間借貸就向高利貸趨勢去發展,一旦發展到一定程度資金鏈必然斷裂,這種情況下必然會變成洪水猛獸?,F在大多數民間借貸都是處在灰色甚至黑色領域,沒有在陽光下運作,出現這些問題也在所難免。高利貸讓民眾財富被變相瘋狂血洗、讓百姓陷入人性扭曲。民間借貸案件現在成為法院民事案件的主流了,案件數量多、標的額大、執行難、戰線長。到法院訴訟的還只是民間借貸的冰山一角,還有相當一部分沒有訴訟,很多是無法訴訟。有不少大手筆的民間借貸者跑路了,活不見人、死不見尸。一跑路,即引起群發效應,大面積百姓受損。食利者的獲利源頭來自于實體產業,如若企業因無法消化高企的財務成本而倒閉,那么預期中的高利息回報必然淪為“無本之木”。更何況,前期高利貸的獲利示范效應吸引了許多實體資金轉道加盟,產業空心化日趨嚴重,民間借貸越來越像一座空中樓閣。一旦某一環節出現紕漏,其間的風險就猶如多米諾骨牌般擴散開來,給當地經濟與社會安定形成重創。
1.讓很多企業、經營者不堪重負,直至倒閉。民間借貸就是高利貸,很多中小企業急用錢時不顧一切,被民間借貸手續快速便捷的表象所迷惑。實際上民間借貸手續雖快速便捷,但利息高得嚇人,月息五、六分已屬正常,還有月息超過一毛的,更要命的是還要去掉斬頭息、到期不還計算復利,這樣一年下來利息可能超過百分之百。一旦卷入高利貸,本來效益不好的企業雪上加霜,拆東墻補西墻,企業資產被挖空并形成惡性循環,嚴重影響企業進一步健康發展,說很多企業就是被高利貸壓垮的一點不夸張。
2.極易引發各種犯罪。一是集資詐騙罪。放貸者通過承諾高利息、虛假宣傳方等手段,大量吸取公眾、經營者的資金,一開始都能兌現,讓那些出借者嘗到甜頭,愿意借錢的人越來越多。集資者隨著手頭上錢越來越多,膽子越來越多,越來越張揚跋扈、胡作非為,后雖拆東墻補西墻大量的錢還是還不上,問題越來越嚴重。吳英、曾成杰就是我國近來發生的被法院認定為集資詐騙兩個最為典型的案例。二是非法拘禁罪。一些玩高利貸的人往往雇傭一些社會閑雜好斗人員,甚至勾結黑社會,討債、逼債,在借款人到期無法償還貸款時,往往會對借款人或擔保人強行拘禁,逼迫償還貸款。還有放款合伙人之間因為資金問題而發生矛盾進而對同伙拘禁。三是綁架罪。一些放款人為追回貸款及巨額利息,有時鋌而走險對借款人或他們的家屬實行綁架,還有極個別的借款人為了償還高額利息,綁架他人以獲得贖金。四是詐騙罪。一些放款人為了保證“資金鏈”順暢,往往利用他人的信任,采用欺騙手段獲得資金。還有個別借款人為償還貸款,采用欺騙手段騙取他人錢財,借錢時什么條件都答應,其實內心里借了就是對準不還,錢拿到手后就玩失蹤,換手機號碼,搬離住處等欺騙手段。五是非法吸收公眾存款罪。其實,絕大多數放款人自己并無多少資金,一般都是以高息高回報為噱頭,吸收社會上不特定對象的存款,因此,往往涉嫌非法吸收公眾存款罪。
以上只是民間借貸極易引起犯罪幾個主要罪名,有的還引發故意傷害罪、尋釁滋事罪等其他罪名。
3.影響銀行金融秩序。首先,大量民眾閑散資金因追逐高利不愿意存入銀行,四大銀行存款迅速銳減,銀行正常業務的開展大大受限。其次,一時間銀行內部人員甚至也玩起了高利貸,違規將銀行的部分資金投放到高利貸市場。再次,民間借貸中的大量資金通過銀行流動,造成銀行業務混亂和資金流的虛假表象。第四,民間借貸自定利率,銀行都是國家定利率,民間借貸利率遠高于銀行,使得銀行對國家的利率政策無所適從。最后,因高利貸的一些突發事件造成民眾到銀行瘋狂擠兌現象,給銀行造成混亂。
4.影響社會穩定。很多地方因民間借貸引發了,位于金字塔底部的民間借貸者上訪鬧事,相關命案時有發生,極大地影響了社會穩定?!栋酌分?,楊白勞因高利貸被逼得家破人亡,喜兒逃進深山成了白毛女,痛恨惡霸地主南霸天太狠毒。那是在舊社會。在提倡和諧社會的當代中國,在人民權利得到充分保護的今天,因高利貸而被逼家破人亡的事實依然活生生存在,不能不說政府在依法治國方面還有很大差距。
二、治理民間借貸亂象之管理措施及立法建議
如何規范民間借貸,讓其回歸良性,發揮其應有的作用,筆者認為既要采取一定的管理措施,也要加強這方面的立法。
(一)民間借貸管理措施建議
1.發展和完善正規金融機構的服務,金融部門要積極籌措資金,提高服務水平,加強服務創新。各商業銀行要按照《銀行開展中小企業貸款業務指導意見》的要求,切實改進中小企業的授信管理,加大信貸支持力度,解決中小企業貸款難的問題。在堅持適度從緊的貨幣政策的前提下,適度對那些經營管理水平較高,產品有市場競爭力,能夠還本付息的企業加大信貸投入力度,支持其合理的資金需求。利用現代化高科技為民眾提供盡可能簡便、快捷的存款、貸款服務。各大商業銀行的信貸資金在向國有企業、大中型企業傾斜同時,要適度滿足地方經濟發展的合理資金需求。人民銀行應加強對農村信用社的政策引導。金融部門要創造條件,積極開拓融資市場,為企業直接融資創造條件,從而規范企業行為,同時也為投資者正確把握方向提供穩妥的金融條件。
2.銀監會應切實擔負起金融監管職責。培育和建立合法的民間金融服務體系,改造民間信貸機構性質,引導民間信貸機構規范經營行為,有利于彌補目前我國金融體系服務不足的缺陷,滿足多元化的社會金融需求。金融監管部門應制訂嚴格的管理規定,給予民間金融一定的法律地位,尤其是自發形成的有組織的金融活動加強監管,避免“金融風波”;同時要堅決保護合法的民間借貸活動,維護債權人的合法權益。必須在繼續改革和完善正規金融的同時,讓非正規金融即民間金融步入正軌。
3.政府應切實改善投資環境,同時發揮其一定監管職能。要加大投資體制改革的力度,建立儲蓄投資轉化核心機制,加快資本市場發展速度,積極為民間社會資金順利進入投資領域拓寬渠道、掃除障礙。加快金融體制改革,為不同所有制經濟主體提供全方位的金融服務。政府可嘗試建立對民間借貸的監測體系,定期采集民間借貸活動的有關數據,及時掌握民間借貸的資金來源、資金投向、利率水平、交易對象等變動情況,為有關部門制定宏觀政策提供數據支持,并相應地將民間借貸行為納入宏觀調控體系。
4.強化金融和法律知識宣傳,引導民間借貸健康運行。首先,在辦理手續上,要引導其按照銀行辦理貸款的程序,有憑有據,大額度貸款實行公證,防止產生不必要的糾紛。其次,要引導民間借貸資金用于經濟發展上,防止用于非正常消費。提高民眾金融素質,對民間借貸的潛在風險進行必要提示,增強群眾的金融風險意識和風險識別能力,提高投資者風險識別、判斷能力。
(二)民間借貸立法建議
民間借貸在我國如此普遍的存在,且有進一步擴大的趨勢,相關問題愈演愈烈,目前已上升到影響社會穩定的高度,卻沒有相關立法對此進行規制,不能不說是個缺憾。目前僅有少量的最高院關于民間借貸的司法解釋。比如最高利息不得超過銀行同類貸款利率的四倍,超出此限度的,超出部分的利息不予保護;比如大額借款,須提供銀行打款憑證等意見。這些意見是指導法院審判的,對如何規制民間借貸的運行一點作用不起,特別是不能有效打擊高利貸。所以,筆者以為,當下迫在眉睫的不是民間借貸的民事立法問題,而是要加強刑事立法,出臺一個刑法修正案,專門打擊民間借貸中涉嫌的各項犯罪。具體有以下兩點建議。
1.將賺取高利貸數額較大、情節嚴重的直接入罪。管理民間借貸重點是遏制高利貸,要把賺取高利貸直接入罪,哪怕是賺取了高利貸但還沒有涉嫌集資詐騙、非法吸收公眾存款,只要賺的利息超過銀行同類貸款利率的四倍、且數額較大、情節嚴重。民間借貸這幾年為什么那么瘋狂地興起,就是食利者靠“錢生錢”,瘋狂地賺取高利貸,來得那么快,那么容易。瘋狂賺錢的背后,必有人嚴重受損。從美國和我國香港的經驗來看,利用刑事手段打擊高利貸是其共同的立法選擇。我國香港地區《放債人條例》設定了兩個高利貸界限,對于不同層次的高利貸規定不同性質的法律責任。違反該條例第24條(年息60%的實際利率)即屬犯罪。
如何定罪?目前我國刑法還沒有直接打擊高利貸的罪名。刑罰中已有的高利轉貸罪客體是信貸資金管理制度,非法經營罪的客體是國家許可經營物品或業務以及許可證或批準文件管理的市場秩序,該兩個罪名尚不能將賺取高利貸入罪。那么筆者建議出臺新的刑法修正案的處理方式有二:一是可以直接將上述兩個罪名客體擴大,將民間資金的利益保護納入進去,比如高利轉貸罪中的資金不限于金融機構的資金,應包括民間資金,比如非法經營罪中不準金融機構之外的單位或個人將吸收來的資金轉手外借;二是干脆確定一個全新的罪名就叫“高利放貸罪”,主體是除金融機構外的單位或個人,客體是資金的正當使用權益,客觀方面為將自己或他人資金以超過銀行同類貸款利率的四倍向外放貸賺取利息數額較大、情節嚴重,主觀方面為故意。
2.降低民間借貸的入罪門檻,加大打擊力度。這么多年來,最高院“不準超過銀行同類貸款利率的四倍,超過部分不予保護”的規定不但不起作用,反而助長了高利貸的違法犯罪行為,因為放貸者因此膽子更大,私下里隨便約定利率,只要借錢人愿意給,可以隨便超過這個規定,反正最壞的結果是到打官司時超過四倍的部分不予支持。如果只要超過四倍、獲利較多、情節嚴重就定罪入刑,那么放貸者還敢隨便定超高利率嗎?
降低入罪門檻,還要做到:一是非法吸收公眾存款原來規定個人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的,筆者以為標準偏高。筆者以為要降低一半,個人15戶、單位75戶足矣。數字越高說明問題越嚴重,而打擊犯罪在初始階段才更能保護民眾利益。二是借款后常有債務人惡意躲避、頻繁更換電話號碼、搬遷住處的。此類行為,達到一定時間、情節嚴重的,可直接定性為詐騙罪。三是集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪的對象不宜有過多的限定,現在好多犯罪對象就是親朋好友、同學、戰友、同事。自家之外的人都可以列為犯罪的對象。
筆者以為我國當下的民間借貸問題應引起高度重視,有關問題亟待解決。其根本路徑就是讓民間借貸浮出水面,讓民間融資陽光化、規范化和法制化。實現“疏”與“堵”的辯證統一,最終讓民間借貸在我國經濟建設中發揮應有的作用。
一、民間借貸的基本理論問題
民間借貸則是來自于民間借貸體系,獨立于正規金融機構貸款系統之外的,關于民間借貸的研究在很早之前就已經開始了,但仍然沒有形成比較完善的系統的觀點。我國關于民間借貸問題的研究起步晚,如今學者們所認識到的民間借貸主要可以概括為以下:民間借貸與正規金融體系不同,主要是通過借貸雙方的口頭協議或簽訂合同的方式來對借款期限和利息進行約定的民事法律行為,而這種觀點則認為,民間借貸是以公民為主體的,將其他的主體除在外,而且在現實中企業和非法人組織是參與民間借貸最活躍的,顯然這種看法是不足夠的總結民間借貸整體的。另一種則觀點認為,民間借貸則是農村地區的個人、企業和非法人的組織在生產和管理過程中,通過一定形式的合同來約定,貸款金額,還款計劃,利息及其他方面的問題,顯然這種觀點認為民間借貸主要存在于農村,將城市中存在的民間借貸問題排除在民間借貸的系統,所以這種觀點也還是不夠成熟的。
二、民間借貸市場面臨的主要法律問題
(一)從法律監管上分析
1.削弱了貨幣政策的實施,國家宏觀調控效果的受到嚴重的影響。大量的正規金融機構以外的民間融資活動,導致資金體外循環,這就在一定程度上影響了貨幣政策的有效實施。第一,給國家利率政策的實施帶來的影響。金融機構的資金價格在一定范圍內根據我國的利率進行浮動,而民間借貸的利率則是受市場供求以及借貸雙方的自己決定的,因為民間借貸大多是在企業無法從銀行獲得資金的情況下進行的,所以利率一般比銀行利率高得多,對于國家全面實施利率政策有很大的影響。第二,影響國家信貸政策的執行。盲目性和隨意性,自發性,隱蔽性是民間借貸的特點,各種政策和法規對其沒有影響,只觀注收益,不注重投資方向和社會效益,資本流動趨向與國家產業政策和貨幣信貸政策存在一定的差異,國家宏觀調控在很大程度上要受其影響。
2.民間借貸發展無序,對于正常的金融秩序有很大的影響。第一,由于民間借貸的出現,使得銀行資金來源不斷減少,這就造成了金融機構間的競爭,對于銀行吸收存款的競爭難度增加。第二,借款人要返還高息貸款本金和利息,而在正規金融機構獲取的貸款則是能拖則拖,銀行信貸資產的風險也不斷的增加,對于正常的金融秩序有很大的影響。
3.缺乏民間借貸的監管和控制機制,流動性風險是不容易規避的。民間借貸沒有規范性,資本的所有者不能對資金進行有效的監管,容易導致道德風險和逆向選擇等現象,這樣就使得借款人的資金到期也歸還不了。
(二)從法律主體上分析
1.增加公司的財務壓力,利潤空間受到擠壓。企業或個體戶一般從民間借貸機構獲取的資金有較高的利率,銀行利率明顯高出銀行。這就使得企業獲取了高息負債,進一步加重財政負擔,收益率相對較低的企業就會出現資金使用的不良循環,企業未來的健康發展受影響。
2.不健全的風險補償機制,不能有效地保護債權人的利益。民間借貸沒有復雜的手續,法律法規來管理和支持完全沒有,盲目性較高,而且也不規范、不穩定,借貸雙方產生糾紛的可能性比較大。如果債務人不償還貸款,債權人無法通過正常的法律途徑來追討損失,同時也沒有完善的保險機制來補償債權人的損失。
(三)從法律糾紛上分析
1.新的社會不穩定的因素產生。民間借貸手續的不規范性的存在,有的以白條的方式來約定,簡單的進行擔保,貸款期限受人為因素的影響,貸款周期無法合理的確定,如果借款人因自然災害等原因不能及時歸返時,就會導致不穩定因素的產生,甚至會出現刑事案件。
2.高利貸多見。根據調查顯示,如今大多數的民間借貸利率普遍是貸款基準利率的2-4倍,有的甚至月息高達7%,這種貸款已經達到國家標準關于高利貸的規定,而不是受司法保護的。當城鄉居民的需要不可預知的生活資金時,而且金融產品的供給不能夠滿足需要,中小企業存在的融資難問題也無法解決,一些公司已經開始采用借新債來償還舊債的方式來維持企業的經營,利率不是企業第一考慮的,只要能解決企業的資金流通就可以了,一旦現金流出現狀況債務危機就會產生。
3.借貸“陷阱”層出不窮。有的人在借貸時故意設陷阱讓借貸者受騙,造成了很多糾紛。一是 “文字”游戲。如果A向B借款5000元,A對B寫一張收據,內容是“今天收到5000元”,在發生爭議時,說這是B欠A5000元錢,而B還款出具的收條,由于B給他的欠條丟了,于是他寫了一張收據 。二是 “數字”游戲。出借人在錢數的前后故意留下一個缺口,之后雙方簽署的借條,然后在金額處添加數字使得貸款額變化。三是“偷梁換柱”。在向別人借錢時,故意離開現場,讓別人寫作欠條,通過否認是自己的筆跡來否認借款。
4.借款人故意逃債。當債務人不能夠償還其所借的貸款后,故意躲藏避免債權人追債,在發生爭議時消失了。在2009年馬鞍山市法院系統受理的民間借貸糾紛時,該案件的被告近一半失蹤或拒絕出庭,法院只能進行裁定,并將有關的法律文書和公示下發,案件就進入了強制執行程序,因為沒有辦法找到債務人,也就無法獲取可供執行的財產,權利人的債務無法補償,已成為法院的疑難案件。
三、民間借貸糾紛產生的原因分析
第一,對于民間借貸進行規定的法律法規不完善,我國還沒有關于民間借貸市場的完整規范的法律。民間借貸行為沒有的規則,現行法律對違反的處罰不夠,也沒有相關法規進行監管。
另外,中小企業在經營過程中存在較多的風險,中小企業的經營能力比較低下,盈利能力相對較低,民營企業償還債務的能力也比較差,因此銀行無法為其注資。所以中小企業為了生存和發展,只有進行民間借貸,這樣中小企業就成為了民間借貸肆萬主要個體。近些年以來,由于民營中小企業融資需求,民間借貸的規 模得到了擴張,中小企業如今已經是民間借貸的主要方面。民間借貸具有較高利率,因此民間借貸為了獲取利潤,對于中小企業存在的風險不予考慮,盲目放貸給中小企業進行經營。借款人抓住了貸款人的追求利益的心理,將經營風險轉嫁到民間借貸,這就使得貸款人無法收回資金。貸款人資金的回收,往往采取“武力”的方式來實現,金融市場的秩序受到了嚴重的破壞,阻礙了市場經濟的健康快速發展。
較高的貸款利率則是形成民間借貸糾紛的重要因素之一。由于民間融資利率通常比正規的金融機構的高,而且利率還在不斷的上升,而當借款人不能還貸時,其所收取的利率就會進一步提高,有時甚至會出現利滾利,和的高利貸同出一轍,這就增加了借款人的償還成本,甚至還會出現超出借款人可以負擔得起的范圍。一旦借出的資金不能夠收回,資金的供給方無法實現其預期的收益,不能保證資金的安全性,最終會出現一無所獲的結果。
四、建立和完善我國民間借貸法律制度的建議
(一)加強對公民法律知識的教育
對公民進行教育使他們能夠樹立風險意識,宣傳“物權法”以及“擔保法”的相關的法律知識,當貸款人進行借錢時,為了確保資金的安全,就需要借款人找到其他有一定的經濟實力的個人或單位給予擔保,如果有必要可以讓借款人以不動產和其他個人財產進行抵押,擔?;虻盅菏掷m一定要完善,在出現賴帳或無法償還其債務的情況時,也可以行使擔保物權或抵押權來保護自己的利益,避免造成更大的損失。一旦雙方的貸款意見達成,就需要簽訂相應的合同,重要的是在內容中將貸款利率,貸款期限等進行明確詳細的陳述。
(二)完善相關的法律法規,加強對民間借貸的監管
缺乏法律和法規對民間借貸進行規范,這也是民間借貸糾紛產生的最主要的原因。因此,法律法規的發展和完善是非常必要的。通過相關法律、法規的出臺,對民間借貸的融資規模,融資主體,利率及其他方面進行規定,把民間借貸納入到法律法規的范圍之內,進而減少糾紛的發生。另外加強民間借貸的監管力度,政府應該采取適當的措施,進行規范化的管理,使民間借貸關系得到規范,借貸雙方在有關政府部門進行借貸需求登記,并簽署具有法律約束力的協議,以確保貸款的透明和公平,通過政府來監督其遵守情況,這樣民間借貸就可以有依賴方雙方信用向依靠法制和監管機構擔保轉變,以確保公民自由借貸的有序地發展。
(三)加強放貸前的審核工作
因為民間借貸的主體是中小企業,在中小企業貸款時要對其信貸條件進行完全徹底的調查,主要是對公司的財務狀況,經營狀態等方面進行全面的調查。貸款發放后,應定期對借款人的資金使用情況進行跟蹤,只要是發現企業經營出現異常,及時根據實際情況要求借款人提前償還或重新選擇的抵押品。
(四)加大對借貸關系合法性的審核力度
民間借貸資金的供應方為了得到更多的實惠,能夠提供快速,便捷的借款服務,但是其收取的利率要比許多金融機構高得多,這就提高了資金的風險,甚至利率能夠達到高利貸的層面,因此,需要加強增對借貸關系合法性的審查力度,審查借貸利率是否達到高利貸的水平,與此同時還要對民間借貸利率的浮動范圍給予明確的限制。
(五)創新金融理財產品,疏通民間資金出口
對我囯的金融投資體系進行完善,根據風險收益偏好不同向公眾投資者提供不同的金融產品。而且,私募股權融資機制要健全,引導社會資金分流到民間資金市場,進而對企業的資產負債結構結構進行轉換。事實上,中國人所進行的家庭儲蓄主要是為了用來養老,保障醫療等,這都屬于具有中國特色的社會保障體系的范疇,如果對這部分資金進行分流,就不能讓其進行高風險的投資,所以就需要提供合適的金融產品,進而滿足低風險的投資需求。
參考文獻: