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一（略）
二、道德與法律的辯證關系
法律與道德屬于上層建筑的不同范疇.法律屬于制度的范疇;而進德則屬于社會意識形態的范疇.法律規范的內容主要是權利與義務，強調兩者的街態;道德強調對他人、對社會集體履行義務，承擔責任。法律規范的結構是假定、處理和制裁或者說是行為模式和法律后果;而道德規范并沒有具體的制裁措施或者法律后果。法律由國家的強制力保證實施:而道德主要憑借社會典論、人們的內心觀念、宜傳教育以及公共譴貴等諸手段。法律是按照特定的程序制定的，主要表現為有關國家機關制定的各種規范性文件，或者是特殊判例;而道德通常是潛移默化的。法律必然要經歷一個從產生到消亡的過程，它最終將被道德所取代，人們將憑借自我道德觀念來實施自我行為。
(一)道德與法律的區別
1.產生的社會條件不同。法律的產生明顯晚于道德。原始社會沒有現代愈義上的法律，只有道德規范或宗教禁忌，或者說氏族習慣法律是在原始社會末期，隨著氏族制度的解體以及私有制、階級的出現，與國家同時產生的.而道德的產生則與人類社會的形成同步，道德是維系一個社會的最基本的規范體系，沒有進德規范，整個社會就會分崩離析。
2.表現形式不同。法律是國家制定或認可的一種行為規范，它具有明確的內容，通常要以各種法律淵源的形式表現出來.如國家制定法、習慣法、判例法等。而道德規范的內容存在于人們的意識之中，并通過人們的言行表現出來.它一般不訴諸文字，內容比較原則、抽象、模糊.
3.調整范圍不相同.法律并非對一切社會關系都加以調整，一把地說，只調整那些對建立正常生活秩序有重要愈義的社會關系，在調整社會關系的廣度上，進德遠遠超過法律，可以說任何社會關系都或多或少受到道德的調整，因此法律比價干預的一些行為，如不關心同志、不尊重長著等，都要受到道德譴貴。在法律上無過錯的行為，不等于不受道德的譴責.
4.作用機制不同。法律是靠國家強制力保降實施的;而道德主要靠社會輿論和傳統的力量以及人們的自律來維持。
5.內容不同。法律是以權利義務為內容的，一般要求權利義務對等，沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利。而道德一般只規定了義務，井不要求對等的權利。比如說，面對一個落水者，道德要求你有救人的義務，卻未斌予你向其索要報酬的權利。向被救起的落水者索要報酬往往被視為不道德。
6，制裁方式不同。法律對違反義務的后果作了明確的規定.當違法行為引起懲罰性后果時，國家強制力就會出現，并按明確的標準對責任人給予相應的制裁.道德中對違反義務性的規定的后果并未給予明確的規定，其制裁的手段也限于臾論的譴責，若當事人公然茂視輿論，道德的制裁就顯得無力。
(二)道德與法律的聯系
它們都屬于上層建筑，都是為一定的經濟基礎服務的.它們是兩種重要的社會調控手段，自人類進入文明社會以來，任何社會在建立與維持秩序時.都不能不同時借助于這兩種手段.兩者是相輔相成、相互促進、相互推動的。
1.法律是傳播道德的有效手段.法律的實施.本身就是一個懲惡揚善的過程，不但有助于人們法律意識的形成，還有助于人們道德的培養。因為法律作為一種國家評價，對于提倡什么、反對什么，有一個統一的標準:而法律所包含的評價標準與大多數公民最墓木的道德信念是一致或接近的，故法律的實施對社會道德的形成和普及起了重大作用。
2.道德是法律的評價標準和推動力量，是法律的有益補充。第一，法律應包含最低限度的道德。沒有道德基礎的法律，是一種“惡法”，是無法獲得人們的尊重和自覺遵守的。第二，道德對法的實施有保障作用?！睹献?#8226;離婁上》中說到:“徒善不足以為政，徒法不足以自行?！瑘谭ㄕ叩穆殬I道德的提高，守法者的法律意識、道德觀念的加強，都對法的實施起著積極的作用。第三，道德對法有補充作用.有些不宜由法律調整的，或木應由法律調整但因立法的滯后而尚“無法可依”的，道德調整就起了補充作用.總之，法律與道德是相互區別的，不能相互替代，也不可偏廢，所以單一的法治模式或單一的德治模式不免有缺陷;同時，法律與道德又是相互聯系的，在功能上是互補的，都是社會調控的重要手段，這就使得德法并治模式有了可能.
三、高校學生道德教育和法律教育的實施
道德教育是受教育者有計劃、有目的地接受教育者對其實施思想道德教育的過程。道德教育包括社會公德教育、職業道德教育、誠信美德教育、家庭關德教育、中國傳統道德教育等具體內容。高校學生正處于成才的關鍵時期，對其有計劃、有目的的進行道德教育不僅是關系到高校學生的個人成長，而且關系到國家和民族的未來。高校學生是社會的棟梁，是建設中國法治社會的中流抵柱，是社會中最具理性的人群之一，提高其的道德水準，無疑是建設中國和諧社會的重要祛碼。法律教育是指以傳授法律知識、法學知識體系和培養法律職業為日的的教育制度和途徑。現代法律教育一般分為法學教育和法律職業培訓兩個基本部分。對于普通高校的非法學專業學生而言，法律教育雖然只能局限于普法教育，但由于他們的接受新生事物的能力強，菇礎條件好，影響面大，因此，對高校學生的法律教育對于提高全民的法制愈識、樹立法制觀念建設社會主義法治國家具有重要的意義。如前文所述，道德和法律是截然不同的兩個概念，二者不能互相代替，因此，對高校學生進行道德教育和法律教育也不可偏廢，不能互書l代替，既要重視道德教育，也不能忽視法律教育。
(一)道德教育的實施
對高校學生進行道德教育的根本目的在于提高學生的道德水平，使高校學生能夠形成良好的社會公德、職業道德和家庭美德，成為合格的、有中國特色社會主義事業的建設者和接班人。;佰校學生道德教育的途徑主要有:
1.形成全員進行高校學生道德教育的良好氛圍。從簡單意義上兌，高校是高校學生道德教育的直接責任者，這也是高校培養人才的要求.因此，高校首先要擔負起高校學生道德教育的責任，對高校學’址進行社會公德、職業道德、家庭美德以及中囚傳統道德等全方位的教育。高校領導要重視高校學生道德教育，把對高校學生的道德教育作為學校的一項重要工作長抓不懈，使全體教職員工能夠自覺投入到高校學生的道德教育中來.一線教師要為人師表，把課_L好的同時，利用課堂對高校學生進行道德教育:要建立一支高素質的學生工作隊伍，能夠把高校學生的道德教育工作落到實處，抓出成效。同時，家庭作為家庭成員社會化的主要場所，對高校學生影響很大，也要承擔起對高校學生道德教育的任務，尤其要發揮在家庭美德教育中的作用，通過長輩、兄弟姐妹的影響使高校學生真正體會到家庭美德的內涵.
2.堅持從.蕩校學生實際出發，把高校學生道德教育落到實處.《關于進一步加強和改進高校學生思想政治教育的愈見》中提出了六條做好高校學生思想政治教育的工作原則，其中“堅持解決思想問題與解決實際問題相結合，既講道理又辦實事，既以理服人又以情感人，增強思想政治教育的實際效果?！边@條原則的核心就是“堅持從高校學生實際出發，解決高校學生實際問題，包括思想問題和實際問題。”它同樣適應于對高校學生的道德教育。高校學生是一個思想相對成熟但同時又受到周圍環境影響很大的群體，f’我愈識強但獨立意識欠缺，突出表現在想擺脫外來力量對個體的束縛但是對外來力覓又有一定的依賴，于是，高校學生有些時候會出現一些思想_L的波動，或者在生活上碰到困難。在這種情況下，在開展高校學生道德教育的時候，就要堅持一切從實際出發，解決高校學生思想上和生活中的問題.這樣，高校學生就可以向著良好的方向發展，實現愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學、愛社會主義的道德教育的基本要求。
3.加強對大學生的健全人格教育。在社會主義市場經濟體制下，大學生需要不斷增強自立意識、競爭意識、效率意識、民主法制意識和開拓創新精神。高校要重視并積極開展大學生心理健康教育，教育大學生形成自身獨立健全的人格，自信自強、團結協作、樂觀豁達、積極進取、勇于挑戰、敢于創新.要加強大學生的藝術教育，提高青年學生審美情趣和藝術素養，學會保持健康的情緒，學會關愛、理解他人。對他人要有一種寬容的態度，不要苛求他人，學會在輕松愉快的環境中建立和諧的人際關系。
(二)法律教育的實施
法律教育達到較好的效果，應該采取以下兒條措施:
1.利用課堂主教育通道，搞好法律教育.《法律基礎》課是高校思想品德教育的必修課.充分利用課堂教學，向學生傳授必要的法律知識，使他們懂得法學的基木觀點，掌握憲法和法律的主要精神及其規定，這是高校法制教育最基木的途徑，也是學生學法、知法的基礎。在授課過程中，教師要運用靈活多樣的教學方法，由淺入深，從法學基礎理論到實體法、程序法、有序而進。結合個體、典型、生動的案例進行教學，使學生感到有趣、容易接受，調動學生學習積極性。
【關鍵詞】法律；道德；法律化；道德化
一、法律與道德問題的提出
在人類數千年的歷史發展中，道德與法律有密切的聯系也有重要的區別。在談到兩者之間的關系時，我們必須首先界定出兩者的概念，即什么是法律，什么是道德。之所以這樣是因為我們在法律的發展規律中曾存在的法律與道德的渾然一體狀態。兩者渾然一體當然就無所謂法律與道德的問題。直至西周，所有的規則、儀式都被稱為“禮”，雖然它的背后是“刑”，但僅僅是保障“禮”實現的工具、手段，而不是獨立的規范。這個時候是不會出現法律與道德的關系問題的。只有當法律開始從以前的那個混沌的整體即“禮”中部分分離出來的時候，兩者的關系才能應運而生。我們以《法經》及“法”、“律”等概念以區別于“刑”的姿態和內涵的出現作為這一分離或矛盾開始的標志。由此，才有了我們開始從立法角度看我國與西方的對于法律和道德關系的不同。
二、從立法角度比較中西對于法律和道德關系的不同
（一）中國――道德的法律化
我們知道儒家思想對于中國的傳統法律思想影響極大，所以儒家倫理思想也影響了立法中對于一些罪名的規定，例如：對于“不孝”罪的規定。儒家以孝為百行之先，大力提倡孝德，并把孝與忠即父權與君權聯系起來，認為孝親的人自然也會忠君。正因為這樣，在儒家的刑法思想中，不孝之人被視為“元惡大憝”，必須從重嚴懲。
再如：《唐律》的“一準乎禮”，是說《唐律》是合乎儒家道德的。所謂“納禮入律”，是把儒家道德規范轉化為法律規范，把儒家道德原則轉化為法律原則。唐代名臣長孫無忌主持修撰的《唐律疏議》，一開篇就提出了“因政教而施刑法“的主張。既然刑法是官方推行政教的工具，那么刑法貫徹儒家的道德原則就很自然了。《唐律疏議》又說：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也?！边M一步說明了刑法對德禮的維護作用?！凹{禮入律”的結果給《唐律》賦予了儒家化的道德精神，這種道德精神又被轉化為懲罰與教育相結合的法律原則。該原則主要表現在以下規定上：第一，對老、幼、婦女、殘疾人的寬宥規定。第二，對犯人進行生活照管和醫療救護的規定，第三，“權留養親”的規定。該規定時說犯罪者因家中無成年男子而暫留家中奉養尊親，對其刑罰暫不執行。第四，謹慎斷刑、疑案從贖的規定。上述規定在一定程度上體現了懲罰與教育相結合的教育功能，使犯罪分子在接受處罰時也受到教育和感化，從而悔過自新、重新做人。從此意義上說，《唐律》的刑罰也是一種“教育刑”。
由此我們可以看出古代中國人的共識就是制定法律應該符合道德，立法應該符合道德，道德應該是法律的法律，法律應該是道德的實現，古人常以“何其不德”來批評認定法，從未有過以“何其不法”去批評某種道德，足以說明他們認為道德是比法律更崇高、更根本、更應依據或遵守的東西了。所以我們可以將古代中國立法角度的道德與法律的關系概括為道德的法律化。
（二）西方――法律的道德化
相比較古代中國來看，西方對于法律和道德的關系有著不同的看法，這應該與中西方的文化背景文化傳統有關系。在西方文化史上，有一種源遠流長的法觀念，即與正義不可分割的自然法觀念。西方思想家認為，法律與道德有密切的關系，法律中體現了正義等德性，遵守法律不僅是一種法律要求，也是一種道德要求，從一定程度上講，守法就意味著守德。有人說“越是文明發達、法制完善健全的國家，其法律中體現的道德規范就越多?？梢哉f一個國家的法制是否完善和健全，主要取決于道德規范納入法律規則的數量。從某種意義上來講，在一個法制完善和健全的國家中，法律幾乎成為了一部道德規范的匯編。”從中可以看出道德法律化的傾向。所謂道德法律化，主要側重于立法過程，指的是立法者將一定的道德理念和道德規范或道德規則借助于立法程序法律的、國家意識的形式表現出來并使之規范化、制度化。我們在各國的立法實踐中也可以看出其法律中含有道德的意味，有道德化的取向。這些都體現了法律的道德化。
三、結語：給我們的啟示
面對我們古人有些極端的將那些肯定國家利益和個人義務的道德予以不切實際的法律化，今天的我們應該如何選擇呢？市場經濟給中國帶來的必然是交流開放社會、多元創造的文化和自由民主的政治，因此，與這種情況相適應的普遍的社會規范只能是法律而不能是道德――既不是崇尚烏托邦的“大公無私”，也不是那種畫地為牢的鄉野習俗，而是具有對所有主體普遍適用性、在國內甚至世界范圍內具有統一性和在人們行為中具有必行性的法律規范。從它的執行角度來看，其毫無疑問具有一定的強制性，尤其對義務的落實上，但是，這種對于義務的統一的、長期的落實，一旦形成為一種習慣，便可以變化為康德所稱道的人們的內心的道德。由此我們可以得出中國未來的發展必須借助的是法律而不是傳統道德。
【參考文獻】
[1]《法經》
[2]《唐律疏議》
[3]《法國新刑法典》
[4]《德國民法典》
[5]《略論西方法學關于法律與道德的關系》中國法院網
[6]《論法律與道德》，劉舒，載《考試周刊》2007年第46期
關鍵詞 ：法律與宗教 宗教自由 規范關系
宗教是人類文明的重要部分。因為人類需要在精神上尋找其寄托，從自身之外尋找更高的超越者，因此宗教從人類誕生起就扮演著重要的角色，甚至成為了一個文明區別于人類其他文明的標志。同時，宗教作為一種有組織的行為，必然通過相應的規范約束教徒或信眾的信仰和行為，這本身也是宗教作為有組織活動的特點之一。國家憲法和法律保護公民的宗教信仰自由，但前提是宗教活動包括宗教規范的內容，必須遵守國家的憲法和法律。近年來，隨著我國社會主義市場經濟的發展和對外交往的活躍，各類信教的人群也日益增多。應當說，這對于豐富人們的精神生活，繁榮文化事業是有益的。但也有少數地方和部分信教的群眾在從事宗教活動過程中，不遵守國家的相關法律法規，有的甚至以所謂教規和信條為依據，打著宗教信仰自由的旗號，對抗國家機關依法履行職責。如近期浙江的一些地方在“三改一拆”清理違法違規搭建建筑時，部分群眾就以“三改一拆”妨害信教民眾的宗教信仰自由為理由，反抗政府拆除違規建筑的行為?！? 〕更有甚者，一些組織打著宗教的旗號，基于他們所謂的“信仰”，肆意侵犯公民的合法權利?！叭苌瘛苯M織成員在山東招遠制造的駭人聽聞的殺人血案被抓捕后，記者問他們在實施犯罪時“你們心里不考慮法律嗎，也不害怕法律嗎”，犯罪嫌疑人的回答竟然是“不考慮”，也“不害怕，我們相信神”。就在審判他們的法庭上，被告人還拒絕認罪，認為他們殺的是惡魔，自己的行為屬于正當防衛?！? 〕因此，如何正確認識宗教規范與國家法律之間的關系，充分依法行使宗教信仰的權利和自由，是今天依法保障宗教信仰自由、規范宗教活動所不可回避的問題。
一、西方法律與宗教規范關系的歷史考察
在當代中國，法律與宗教規范之間的關系之所以會成為一個“問題”，更多的是文化方面（包括法律文化與宗教文化）的因素所造成的。嚴格意義上說，當代中國的宗教可以分為兩類：一類是外來的，包括基督教、天主教、伊斯蘭教等；另一類是本土的，包括道教、佛教（佛教雖然也是外來的，但經過兩千年的演化，已經完全本土化了）等。就宗教形態而言，本土的宗教與外來的宗教是有著很大差異的，它更傾向于帕森斯所提出的“彌散性宗教”（Diffused Religion），即教會缺乏組織度，而且有關的宗教信條與規約完全滲透入民眾生活中，是與從飲食起居到生產貿易等種種活動相聯系的宗教社會形態?！? 〕這種宗教文化更多地是屬于人生哲學意義上的，并且基本上已經世俗化。而外來的宗教情況相對就較為復雜，它們基本上有著一套比較完整的教義和嚴密的教規，它們在長期發展過程中，與國家法律二元并行、相互影響，并且在這種不斷沖突的過程中相互協調與融合，形成了今天的宗教文化與法律文化。因此，要正確認識并處理好法律與宗教規范之間的關系，首先必須了解西方法律與宗教關系的發展歷程。
法國學者杜爾干曾指出：“每當我們著手說明一件發生在一定時間的人類事物——不管它是一個宗教信仰、一項道德準則、一條法律原則、一種審美方法還是一套經濟制度時，我們都應從追溯其最原始、最簡單的形式開始，盡力闡明它在那個時代獲得的特征，然后使大家看到它怎樣發展并逐漸復雜化，又怎樣變為被考察的狀態的?！?〔4 〕從西方法律史的視角而言，法律與宗教有著密切的聯系。伯爾曼在談到這個問題時指出：“法律以其穩定性制約著未來；宗教則以其神圣觀念向所有既存社會結構挑戰。然而，它們同時又相互滲透?！薄凹幢阍谀切﹪栏駞^分法律與宗教的社會，它們也是相輔相成的——法律賦予宗教以其社會性，宗教則給予法律以其精神、方向和法律獲得尊敬所需要的神圣性。” 〔5 〕
當然，西方社會法律與宗教關系的發展，也經歷了一個比較復雜的進程。大體上可以劃分為三個階段：第一階段，時間約為公元4世紀至公元11世紀。在這一階段，其基本特點是：教權服從皇權，教皇更多強調的是“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”，即教皇和國王互不干涉。第二階段，以“教皇革命”為標志，時間從公元12世紀至公元16世紀。這一階段的基本特點是皇權服從教權，依據是所謂“太陽和月亮”理論，教皇是太陽，國王是月亮。神圣羅馬帝國皇帝本無權，他的權力同樣是因教皇加冕而產生，因此必須無條件服從教皇。羅馬教會也正是在這一階段完成了教法體系的建設，確立教權統治的。第三階段，時間大約是16世紀初至今。這一階段的基本特點是：路德教會改革后，形成了新教國家與羅馬教廷全面對立、對抗的局面。在此背景下，法國政治理論家讓·布丹首先提出了國家主權理論。布丹認為，國家主權具有至高無上的特性，它高于其他政治權力，不受其他政治權力的約束。法律僅僅是主權者的命令，法律源于主權。國家主權在整個國家范圍內都是不受限制的，它在本國范圍內可以絕對支配一切?！? 〕這一理論對近代歐洲民族國家體制的形成起到了重要的推動作用。而此后的歐洲“三十年戰爭”（1618年至1648年）則論證了確認“主權國家”的重要性。通過三十年戰爭達成的《威斯特伐利亞和約》，第一次以條約的形式肯定國家主義的國際體系，從法理上確認國家的主權特征，以法律的形式確認了國家在邊界內擁有最高（絕對）權力，廢除了教會對國家具有的高于主權的政治權威，否定了天主教超越國家主權的“世界主權”。由此，國家“主權”原則也成了國際法的基石。
從西方法律與宗教關系發展的進程，可以看出一個基本特點：那就是雖然宗教對法律的發展產生了直接的影響，甚至在一定程度上具有支配性的作用，但是隨著民族國家的形成，法律的主導性日益增強，“宗教則逐漸失去其公共性格，喪失其政治性和法律性”，〔7 〕新型的由“世俗法”支配宗教活動、規范宗教行為的關系逐步形成了。
現代社會法律與宗教的關系是在長期歷史發展進程中逐步形成的，其基本要義是法律保障宗教自由，宗教在法律規制的范圍之外有著極大的自治權，但前提是不能違反國家法律的規定。正如伯爾曼所說：“作為一個宗教團體的教會本身，其內部要有一種新的法律來指導它與上帝的關系，以及基督徒相互間的關系；在世俗法方面，也要有新的態度和新的政策。單個的基督徒在其世俗活動中要服從世俗法，教會作為整體在它與‘世俗’的關系方面也要受世俗法的支配?！?〔8 〕
可以說，這一原則也基本上反映在現代國家的法律中。美國憲法和法律對宗教自由的保護是最具有典型意義的。美國憲法第一修正案就明確規定：“國會不得制定任何法律：涉及建立宗教或禁止宗教自由活動?！钡诮套杂傻膬群鞘裁矗孔诮袒顒邮欠窨梢猿椒傻囊幎?？對于這一點，似乎有不同的解釋。其實，正如美國憲法學者肯特·格里納沃爾特在《宗教與美國憲法：自由活動與公正》一書中所指出的，對憲法宗教活動自由條款含義最有價值且具有法律意義的指導資料，是那些在獨立戰爭爆發后、權利法案通過前制定的州憲的內容。以1776年《馬里蘭權利宣言》的規定為例：
“因為每個人都有義務以其自認為最可接受的方式禮拜上帝；所有以基督教為信仰的人，都平等地享有保護其宗教自由的權利；因此無人可被任何法律，基于對其宗教觀點或信仰的考慮，或因為其宗教實踐，而在人身或財產上受到惡意干涉；除非，在宗教表象之下，任何人將破壞州的公共秩序、安寧或安全，或將侵犯合乎道德的法律，或是在自然、民事，或宗教權利上，傷害他人?！?〔9 〕
顯然，美國憲法所保護的宗教自由有一個重要前提，那就是：不得因宗教行為違反法律、危害公共安全或是侵犯其他公民的合法權利；公民擁有宗教信仰的自由，而宗教行為卻受到國家法律的約束，違反法律原則的宗教規范不被承認。在后來的司法實踐中，這一原則得到進一步的確認。法律保障宗教自由，但宗教規范與宗教行為必須遵守國家法律，不得與國家法律相沖突，違反國家法律的宗教規范將不被認可。這些都是長期以來在實踐中逐步形成的并上升為法律制度的理念，也是我們今天處理法律與宗教規范之間關系的基本準則。
二、法律與宗教規范的法理思考
保護公民的宗教信仰自由是現代國家憲法和法律的基本要求，但在現實中，對于宗教的法律規制，又是一個非常復雜的問題，關鍵還是在于如何正確認識并看待國家法律與宗教規范之間的關系。
宗教作為一種有組織的活動，必然有自身的行為規范來約束其教徒和信眾的行為，但前提是這種規范不得與國家法律相沖突；同樣，在此前提之下，國家法律對這種規范一般是不加干預的。但如何準確把握好兩者之間的界限，實際上是非常困難的。因為教徒也好，信眾也好，實際上具有雙重身份：就其所信仰的宗教而言，他們是教徒或信眾，按照宗教規范具有相應的權利和義務；就他們所在的國家而言，他們又是國家的公民，依照國家的憲法和法律享有權利，承擔和履行義務。但如果兩者的規范要求發生沖突怎么辦？美國憲法學者肯特·格里納沃爾特就提出了這樣的問題。他說，立法機構或法院是否應當直接基于某人的宗教信念或根據其他標準——比如“良知”，它包含宗教信念但是并沒有在它們自身與其他類似的非宗教信念間進行區分——創造豁免性例外。他還舉例說，政府應當允許宗教和平主義者或是所有的和平主義者免于入伍，還是拒絕為任何和平主義者提供例外？假設一條普適規定要求所有的孩子都應當在學校待到十六歲，那么政府官員是否應當允許某宗教組織在此之前就將讓他們的孩子輟學，從而為這些孩子的社會生活進行職業訓練？一個州禁止食用佩奧特（peyote）（一種產于西南得克薩斯及墨西哥沙漠中的仙人掌，具有致幻作用），它是否應當允許某個教會的成員食用該仙人掌以作為他們禮拜活動的中心儀式？一項禁止在雇傭合同中進行性別歧視的法律是否應當對只允許男人擔任神職人員的宗教組織聽之任之？〔10 〕顯然，要處理好兩者的關系，還必須從法理上厘清宗教信仰自由的內涵。
宗教信仰自由就其內涵而言，包括兩個方面：一是信仰自由，二是行為自由。就信仰自由而言，是指公民既有信仰宗教的自由，也有不信仰宗教的自由；有信仰這種宗教的自由，也有信仰那種宗教的自由；在同一個宗教里，有信仰這個教派的自由，也有信仰那個教派的自由；有過去信教現在不信教的自由，也有過去不信教而現在信教的自由。從本質上講，宗教信仰自由是信仰者的一種精神上的自由，這種自由是沒有界限的，因此國家公權力對這種純粹屬于內心的信仰是無需加以限制的。因為聽命誰，服從誰作為一種思想活動，完全是個人精神生活層面的問題，法律不得干預個人內心上的自由，不得干涉個人的內心活動。同樣，他人也不得干預別人的精神自由，強迫別人信教或者不信教。一旦發生這樣的行為，法律就應當進行干預，其目的還是保障公民個人的精神自由。因此，就這個層面的宗教信仰自由而言，屬于一種絕對的自由。
但我們知道，宗教作為一種信仰，并不僅僅停留于內心的信仰，通常還伴隨著一定的活動，通過一定的外部行為，如具體的儀式和活動表現出來的；同時，信仰本身也伴隨著各種戒律，因此形成了相應的宗教規范，并通過這些規范約束教徒和信眾的行為。這些行為和規范的內容是比較復雜的，如果與他人的權利或者利益發生沖突或者是對社會構成具體危害，就成為國家權力限制的對象，有可能受到法律的規制。那么如何來界定其中的界限呢？肯特·格里納沃爾特對此提出了“利益說”。他認為：“如果個人根據宗教權利要求免受政府規定的普遍要求的限制，那么就存在兩個顯然需要考慮的重要因素，即該宗教權利和與之對立的政府利益的說服力（無論該利益是屬于政府自己還是政府試圖保護的某個群體或個人的利益）。這時存在兩種利益，第一種利益是該普適法律帶來的利益，第二種利益是不為那些提出宗教權利的人提供豁免，從而不會與其他該法律限制的個人區別對待，前面提到的第二個因素中的政府利益并不只簡單地是第一種利益，而是第二種利益。另一需要考慮的重要問題是這一有可能存在的豁免在執行中的可行性?！?〔11 〕也就是說，宗教行為和宗教規范應當服從于公共利益或社會公眾利益，而這種利益沖突的界限應當是由法律來進行界定的。
對于這一點，即便是主張宗教與法律相互滲透、相互融合的伯爾曼也不得不承認這樣一個事實，那就是“需要保全法律，使它免遭不相干的并且可能是有害的宗教上考慮的干預。畢竟，無論它可能還是別的什么，法律是一種制定、解釋和適用規則的高度錯綜復雜的程序和技術體系。這種體系未必因專注于個人的道德問題而受惠（更不必說個人精神性問題了），卻可能因此受到重大傷害?！?〔12 〕
從司法實踐而言，這方面較為典型的，就是美國1879年的雷諾德（又譯雷諾茲）訴美國案了?！?3 〕摩門教是美國猶他州的一個宗教團體，實行一夫多妻制，而那時聯邦法律并無反對重婚或一夫多妻制的規定。到了1862年，《莫里爾反重婚法案》通過，規定在整個美國，一夫多妻制為非法。1874年，美國國會又通過《普蘭法》強化了《莫里爾反重婚法案》的規定，但引起了摩門教的不滿。1874年10月，雷諾德因涉嫌重婚罪被政府起訴。然而，第一次審判以政府失敗告終。1875年10月，雷諾德再次被訴。美國猶他州鹽湖城的摩門教徒雷諾德被地方法院判為重婚罪。雷諾德對此不服，他以宗教信仰自由受憲法第一條修正案的保護，并稱此制度具有獨特的社會功能，能建立和培養家庭與精神環境，與美國主流社會的注重家庭和道德觀一致為理由，上訴至最高法院。摩門教徒們認為，根據美國憲法第一修正案規定，美國最高法院一定會推翻原先的有罪判決。然而此案的結局卻出乎他們的意料，他們敗訴了。最高法院的判詞指出：“美國憲法保證公民的信仰自由，這和在法律上對公民的行為加以限制并不沖突。信仰是人的一種精神活動，是人的心靈、靈魂的生活狀態，是人的本能。法律保護人在精神生活上的自由，不于涉人的內心活動。另一方面，作為現實生活中的人則沒有權利用精神上的自由來代替行為上的自由，或打著精神上的自由的旗號在現實中不受約束肆意妄為。當信仰或者說宗教教義從單純的教條變成具體的人的行為，在社會上實現的時候，它就必須承擔起這種行為的法律后果，否則，任何人都可以在信仰或宗教的名義下作惡。如果有人相信，以人殉葬也是一種宗教儀式，難道也要真的允許他們這樣做嗎？將信仰的自由和行為的自由混淆起來的個人難免要觸犯法律。在合眾國絕對主權下的社會結構法不允許重婚。一個人可以以宗教信仰為由而反其道行之嗎？允許這樣做將使那一宗教信仰高于國家法律，從而等于允許每個人自成法律。政府在這種情況下只能徒有其名?！?/p>
雷諾德訴美國案明確了這樣一個事實，那就是宗教自由并不是絕對的，宗教活動必須在憲法和法律的范圍內進行，任何宗教、任何人都不得利用宗教信仰進行破壞國家法律秩序的活動。實際上是劃清了法律與宗教規范之間的邊界。
三、法律和宗教規范沖突與協調的中國實踐
保護公民的宗教信仰自由，同樣是我國憲法和法律的基本精神。宗教信仰自由是公民享有的確信某一超自然力量的存在并以一定方式對其表示崇拜的自由，是公民的一種精神自由。其基本含義包括三個方面：（1）內心信仰的自由，包括信仰或不信仰宗教的自由、選擇或變更所信仰的宗教的自由等。內心的信仰純粹屬于內心的精神作用，是宗教信仰的起點與歸宿。（2）宗教的行為自由，包括禮拜、禱告以及舉行或參加宗教典禮、宗教儀式等形形宗教上的行為自由。此外，還包括宣教或布教的自由。（3）宗教的結社自由，即宣傳特定宗教，以及以共同實行宗教行為為目的，來結合成團體的自由，包括設立宗教團體（如教會、教派）并舉行團體活動、加入特定的宗教團體以及不加入特定的宗教團體等方面的自由。
從我國憲法和法律的相關規定可以看出，在法律和宗教規范關系問題上，相關界限是比較清晰的。但現實生活中，由于我國公民對宗教信仰的問題比較復雜，信眾的文化素養參差不齊，加上在宗教信仰問題上人生哲學方面的、宗教信仰方面的、乃至迷信的問題摻雜在一起，從而使得不少人很難區分其中的界限。有的依據所謂的宗教規范作為不遵守法律、不履行法定義務的理由，有的甚至打著宗教的旗號對抗國家的法律，干擾和破壞正當的執法行為。因此，從法律上厘清相關關系，明確法律與宗教規范之間的界限，依法規范宗教活動，是保障公民宗教信仰自由的前提與關鍵。從當代中國的實踐來看，對法律與宗教規范的關系主要有以下幾方面的特點是值得注意的。
（一）有關宗教行為規范的憲法原則
目前我國對宗教行為規則的基本依據是憲法，而憲法對宗教信仰自由的規范主要體現在以下三個方面：
一是憲法序言部分最后一個自然段：“全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責?！币约皯椃ǖ?條：“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。”這是從原則上明確了憲法和法律規范的最高性，明確了包括宗教組織和教徒、信眾在內的所有組織和個人的行為，都沒有超越憲法和法律的特權，都不得違反憲法和法律的規定。這也就意味著宗教規范當然不得同國家法律相抵觸。
二是憲法第51條：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利?！边@其中也包括了所有人在行使宗教信仰自由和權利時候的邊界，這里所說的國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利的內涵是由法律法規界定的、并且受到國家法律法規保護的。這也就明確了宗教自由與法律規范的關系。
三是憲法第36條：“中華人民共和國公民有宗教信仰自由?！薄叭魏螄覚C關、社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民?！薄皣冶Ｗo正常的宗教活動。任何人不得利用宗教進行破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動。”這一規定主要保護了三個方面的含義。首先，公民的宗教信仰自由作為精神自由的一部分，屬于絕對領域，不受任何人的干涉，禁止強制公民信仰宗教或不信仰宗教。其次，宗教信仰不可能僅僅停留于內心，通常還伴隨著一定的活動，通過一定的外部行為表現出來。當這種行為與他人的權利或者利益發生沖突或者是對社會構成具體危害時，就成為國家權力限制的對象。也就是說，當宗教信仰外化成為一種宗教行為時，它就受到法律的限制。國家保護“正常的宗教活動”，而如果宗教活動破壞了社會秩序、損害其他公民的合法權利權利、損害了國家和社會的公共利益，那么就要受到相應的法律制裁。最后，宗教團體和宗教事務不受外國勢力的支配。在我國，宗教信仰自由是我國公民依照憲法所享有的基本權利，所以任何宗教組織的活動，包括與國外、境外宗教組織之間的聯系等，都要遵守中華人民共和國的憲法和法律，不能受到外國勢力的支配，更不能依仗外國宗教勢力和宗教規范對抗國家的法律，這也是國家法律主權在宗教問題上的具體體現。
（二）規范宗教活動的法律法規體系
我國目前有關宗教活動的法律規范包括了法律、行政法規和地方性法規和政府規章四個層級。法律層級的有《民法通則》、《刑法》、《民族區域自治條例》等，分別涉及了宗教行為民事、刑事以及自治機關宗教事務等領域的問題；行政法規層級的有《宗教事務條例》、《社會團體管理條例》和《中華人民共和國境內外國人宗教活動管理規定》等，分別是政府處理境內和境外宗教事務的基本規范；地方性法規層級的包括了一些民族自治地方頒布的涉及宗教事務的法規、條例和一些地方制定的條例，如上海市人大常委會1995年制定、2005年修正的《上海市宗教事務條例》等；政府規章層級的有國務院各部委以及省級地方政府的行政規章，如國家宗教事務局的《中華人民共和國境內外國人宗教活動管理規定實施細則》等。這些法律規范對于依法保障公民的宗教信仰自由，依法規范各類宗教組織開展活動，依法協調相關的利益關系具有重要的指導和規范意義，也是協調和處理政府、宗教組織和公民之間相關關系的法律準則。
（三）宗教組織的活動規范及權利義務
在宗教活動場所內以及按宗教習慣在教徒自己家里進行的一切正常的宗教活動，如拜佛、誦經、燒香、禮拜、祈禱、講經、講道、彌撒、受洗、受戒、封齋、過宗教節日、終傅、追思等，都由宗教組織和宗教信徒自理，受法律保護，任何人不得加以干涉。我國《刑法》也設立了國家機關工作人員非法剝奪公民的宗教信仰自由和侵犯少數民族風俗習慣罪，對國家公職人員在侵犯宗教信仰自由的情況下設定了刑事處罰措施。宗教組織及其職業人員自主管理宗教活動場所，在這些場所信教者具有相當大的自由，任何人都不應當到宗教場所進行無神論的宣傳，或者在信教群眾中發動有神還是無神的辯論。但是根據權利與義務的對等原則，任何宗教組織和教徒也不應當在宗教活動場所以外布道、傳教，宣傳有神論，或者散發宗教傳單，和其他未經政府主管部門批準出版發行的宗教書刊。
此外，對于一些特殊情況，在不違反法律基本原則的情況下，可以進行變通處理。如一些地方的殯葬法規根據一些宗教的實際情況，規定宗教教職人員及部分信眾死后可以不實行火葬，而是按照宗教習俗處置遺體；一些民族自治地方行使自治區對國家法律法規的變通實行權，頒布對某部法律的實施辦法時，也會對少數民族的宗教習俗采取寬容對待。
當然，由于現實生活中的宗教問題是相當復雜的，相關的法律法規也有一個逐步完善的過程，但依法協調和處理宗教活動則是一個應當遵守的基本原則。在此前提之下，在處理法律與宗教規范之間關系時，應當把握以下兩個基本原則：
一是在涉及一些帶有法律原則的根本性的問題時，必須嚴格依照法律規定辦事。例如，我國實行計劃生育政策。如果某人以其所信仰的教派反對墮胎為由，而實施了違反計劃生育法的行為，這種情況是應當按照教義教規來處理，還是應當根據國家的法律來處理呢？筆者認為，當然是應當依據國家的法律進行處理。因為基于宗教信仰而拒絕墮胎，承擔的是宗教義務；但實行計劃生育，是公民依照我國憲法及《人口與計劃生育法》所必須履行的法律義務。當這兩種義務產生沖突的時候，當然是法律義務優先于宗教義務。
1.高校教育管理權利定性模糊,主體地位不明
高等教育法律關系主體地位及相互間的權利義務關系是高等學校教育管理的基本問題,是處理和解決高等教育管理各類問題的前提和基礎。然而,由于我國法制發展起步較晚,教育體制改革仍在進行之中,教育關系本身的復雜性決定了當前我國教育法律制度的局限性以及法律關系主體間權利義務關系及法律責任的不明和混亂。同時,高等學校作為授權行政主體明顯與當前教育體制改革,國辦教育向社會化教育體制轉變,政府簡政放權擴大高校自主辦學權利的方針政策相背離。也正是這種混亂和模糊直接導致了教育法律關系主體權利義務及法律責任界限不清,給教育管理帶來困難。
2.我國教育救濟法律制度的缺失
沒有保障的權利就是無權利。我國教育救濟法律制度的明顯缺失注定了公民對受教育權利享有的不充分性。首先,《教育法》第42條受教育者享有權利第四項規定:“學校給予的處分不服向有關部門提出申訴,對學校教師侵犯其人身權、財產權等合法權益,提出申訴或者依法提起訴訟?！泵鞔_規定了受教育者對高等學校處分行為的不可訴性,實際上是剝奪了受教育者的司法保護權利。目前我國的法律還沒有關于教育管理爭議申訴適用的法律規定。此外,申訴受理機關是政府教育行政主管部門,與高等學校之間存在密切的利益關系,由其作為申訴裁決機關有悖于裁決的公正性,是嚴重違背法治公正的。
3.高校管理規范性文件的法律失范
高等學校學生管理守則、學籍管理實施細則的法律失范和其中越權、違法規范的存在?！督逃ā?、《普通高等學校學生管理規定》、《全日制普通高等學校學生學籍管理辦法》規定,學?？梢灾贫ń虒W管理和學生行為管理的實施細則,但《教育法》及相關的法律卻沒有對高等學校制定相關的規范性文件的原則、權限、程序、備案檢查等事項做出具體規定。從而為這些規范性文件中的越權、違法規范的存在敞開了大門。學校與受教育者之間地位上的不平等決定了受教育者不可能對高等學校教育管理規范性文件的合法性問題產生質疑。同時,時間上的時效延續,又使這些規范成為教育管理不可辯駁的管理依據。隨著教育體制的改革,法制化水平的提高,高等學校制定的規范性文件與法律的必然沖突就成為教育管理引發爭議的另一原因。
二、高校教育管理的法律制度建設
1.教育理念的法制化
對人的尊重首先是對人的權利的尊重,學校教育是對人的教育,必須建立在尊重人的基礎。應該明確高等學校教育管理權利的法律性質,完善高等教育管理制度。現行的教育法律制度對高等學校教育管理權利法律性質的規定存在模糊,教育管理者責任的確認存在因難,這是當前困擾教育法治的重要制約因素。在當前的情勢下,實際上就是要在高等學校教育管理權利的法律行政授權、教育民事權利能力和自成一類特殊法律權利中做出選擇。并在此基礎上建立起與市場經濟發展相適應的高等教育管理制度,徹底從國辦教育體制下的教育管理制度中解放出來。在依法治國的今天,學校必須依法保護學生的合法權利,自身行為也必須合法。在市場經濟條件下,學校與學生之間的關系已經不再是一種簡單的管理者與被管理者之間的關系,而是一種對應的權利義務關系。尊重并維護受教育者的合法權益作為教育者的首要義務。因此,應當將教育關系作為一種法律關系,真正將受教育者作為一個平等的法律主體來對待。這才是一種符合時展要求、體現現代法治意識的教育理念。
2.教育行為的法制化
首先,在對學生行為的評價上,應堅持以法律的評價為主。如果以道德這樣一個易流動的概念來評價學生的行為,往往失之偏頗。其次,慎重對待學生的受教育權。受教育權是憲法和法律所確認并保障的一項公民的基本權利,它不能被任意限制和剝奪。在計劃經濟時代,教育是一種政府行為,政府及其授權的機關或組織可以隨意分配、處置教育資源,可以對受教育者進行處置。而在市場經濟條件下,教育更多地是一種受法律保護的契約行為,不是能夠隨意處置的。因此,要健全高等教育管理救濟法律制度,完善高等教育管理責任制度。首先要將教育法律關系主體的利益維護納入司法保護的范圍,貫徹司法最終的法治原則。其次要在健全申訴等非訴訟救濟法律制度的同時,結合高等學校教育管理權利的性質,確定高等學校教育管理司法救濟適用的法律及規則制度,完善教育救濟法律制度體系。
3.教育制度的法制化
深入貫徹教育體制改革精神,落實高等學校法人地位,堅持依法治校,加強教育管理,遵守法律保留、法律優先、程序公正、比例合理的法治原則,不斷提高教育管理水平。加強教育法治建設,完善高等教育法律制度體系,重點解決好以下幾項制度的建設:第一,要建立高等學校規范性文件的制定審查制度,確保學校管理依據本身的合法性。第二,要在現行經濟法律制度的基礎上,健全高等學校教育投資、資金管理法律制度,確保國撥資金的依法、合理使用。第三,要貫徹落實國家教育督導制度和學校及其他教育機構教育評估制度,把督導和評估的結果作為國家對學校進行撥款投資的重要依據,落實民辦高等學校與公辦高等學校同等法律地位,以適應WTO對我國教育發展的要求。
4.教育管理中法律素質的培養
時代的發展,技術的進步,需要一個良性的學習型社會作為平臺。提高國民素質,也不僅僅是一項政策性的需要,更成為當前構建和諧型社會的迫切需要。公民法律素質,是一個內涵豐富的綜合性概念,涉及公民的法律信仰、法律意識、法律知識、法律情感、法律行為等各個方面。隨著社會主義市場經濟體制的逐步建立,用法律手段調節的領域越來越廣泛,要求這些這些專業的學生必須了解相關的法律知識。同時,要提升學生和學校的法律素養,宜采用法制教育與道德教育緊密結合的方式。道德教育重在凈化人的內心,法制教育重在規范人的外在行為。只有從思想和行為兩個維度進行朔造,當代學生的思想道德素質和法律素養才能得到切實提高。再次,應該使學生具備一定的法律實際應用能力。僅僅了解書本上的法律知識還不夠,需要給成人教育對象進行一些實際應用能力方面的培養。分析綜合能力。要逐漸掌握對各種觀點進行分析和綜合,才能做出一個適當的符合法律精神、法律規范的判斷。最后,還需要培養邏輯推理能力。人們在思維時必須遵循一定的邏輯思維規則,否則,其結論會是錯誤的。法律條文的運用須以正確的判斷為前提,特別是當案件撲朔迷離,難辨真偽時,一個人的邏輯思維能力就會起到很重要的作用。
[關鍵詞]教育機構；未成年學生；教育行政關系；教育合同關系；監護關系
[中圖分類號]D92 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 ― 2234（2016）06 ― 0065 ― 02
引言
近幾年校園傷害事故呈現多發勢態，僅2010年4、5兩就月先后發生“廣東雷州男子砍傷16名師生案”、“陜西南鄭男子致幼兒園9死11傷案”、“海南歹徒入?？橙耸录保?013年還發生了更為慘烈的“信陽光山閔擁軍砍傷23人事件”。這一起起血淋淋悲劇在給未成年學生造成嚴重身體傷害的同時，也在未成年學生的成長過程中留下了無法磨滅的心理陰影。同時，加劇了未成年學生家長的擔憂以及對學校的不信任，教育機構也面臨著巨大壓力。教育機構與未成年學生的法律關系作為認定教育機構在校園傷害事故中責任認定的前提，應該第一時間來解決。雖然侵權責任法以及學生傷害事故管理辦法分別就該類傷害事故的處理原則、程序以及責任的承擔作出了相應規定，但相關問題的研究還需要進一步深入，以期使法律的適用更加貼合司法實踐的需要，并盡量的合理。筆者試就校園傷害事故中雙方之間的法律關系問題作出論述。
一、教育法律關系說
（一）行政合同關系說
行政合同關系說認為教育機構與未成年學生之間的法律關系是教育行政合同關系。支撐這種觀點的依據是教育機構對未成年學生享有行政管理的權力，這種教育合同從合同的簽訂到合同的權利義務內容，以及合同的履行都由教育法、教師法、義務教育法等法律和教育部相關規章強制性規定。不可否認的是這種學說有其合理之處，作為事業單位，教育機構往往承擔了更多的社會福利性職責、和公益職責，教育機構同未成年學生之間也確實存在上述法律法規所規定的權利義務，以及管理與被管理的關系。由于教育機構與未成年學生之間的權利義務內容由相關的法律法規直接作出規定，合同主體沒有意思自治的權利，權利主體無權放棄權利，因為這種管理的權利同時也是法律賦予的一種義務，這與公法的性質相似，很容易給人一種行政法的錯覺，讓人誤以為教育機構與未成年學生之間的關系是一種教育行政合同關系。
（二）準教育行政關系
該說認為雙方之間僅僅是一種教育管理關系，這種關系的成立并非依據合同，而是依據教育法。教育機構與未成年學生之間的關系不同于傳統意義上的教育行政關系和民事法律關系；一方面，教育機構對未成年學生負有保護其人身安全的義務，承擔這種不利益的同時享有對未成年學生行使教育、管理權。另一方面，未成年學生接受教育機構的教育與管理，作為等價交換，未成年學生獲得受教育機構保護的權利，這便是教育機構同未成年人之間法律關系內容的全部。該說認為教育機構與未成年學生之間只是一種單純的、基于教育法律相關規定而形成的教育、管理和保護關系，而非行政關系。
（三）教育合同關系說
該學說將教育機構與未成年學生之間的法律關系定性為民事法律關系。這種民事法律關系的成立基于教育機構與未成年學生家長簽訂的民事合同，義務教育雖然是未成年享有的公權利，但同時也是未成年學生的私權利。這種教育民事合同的訂立雖然要受到國家強制規定的種種限制，但教育合同的主體雙方是平等的，教育合同的內容也是在法律給予的意思自治范圍內約定的，因此教育機構同未成年家長簽訂的合同應當是一種民事合同。教育合同關系學說首先對義務教育屬于公權利這一點給予了肯定，在此基礎上還認為義務教育權利是未成年學生在教育合同中所享有的一種私權利，該學說更側重于強調這種權利的私權屬性。
（四）混合合同關系說
混合合同關系說認為教育合同是民事關系與行政關系融合在一起的獨立合同類型。學生從屬于學校，對學校有隸屬性的一面；學校對學生行使管理的權利，與此同時學校與學生在主體上又是平等的。這種合同的類型有別于傳統的民事合同中主體之間往往平等但互不隸屬的特性，也不同于傳統行政關系中行使管理權的主體與被管理的一方在地位上不平等的特性。因此教育合同這種主體地位上平等和隸屬被管理的特質決定了其應當是民事關系與行政關系的一種融合，兩者兼具，無論是單純的民事關系，還是單純的行政關系，任何單獨的一種關系都不能準確描述教育合同的性質。
（五）兩分法說
該學說依據是否處于義務教育階段而分別將雙方的法律關系區分為公法性質的法律關系和合同關系。當未成年學生處于義務教育階段時，教育機構負有義務教育法上的法定義務，這種義務是一種強行性規定，體現了國家意志，當事人沒有意思自治的權利。未成年學生處于非義務教育階段時，教育機構與未成年學生之間的關系則是教育合同關系，教育合同的權利義務不再受法律法規的強制約束，合同也不再體現國家意志的一面，而是允許教育機構與未成年學生的家長充分發揮意思自治。
二、監護關系說
監護關系說將教育機構與未成年學生之間的關系定性為監護關系，這種學說主要分為以下幾種更具體的學說，簡單介紹如下。
（一）監護權轉移說
該學說認為，未成年人在教育機構期間，教育機構從未成年人父母那里獲得對未成年人的監護資格，并承繼這種監護的權利。這種監護資格以及監護權利的轉移自未成年人進入教育機構至其離開以前，無條件、當然的由父母一方轉移到教育機構一方。
（二）監護職責轉移說
該學說認為是一種父母對未成年監護職責的轉移，當未成年人在教育機構期間，這種監護職責無條件、當然的由父母一方轉移到教育機構一方，這種轉移是一種責任的轉移，教育機構此時將承受這種不利益。這種責任的轉移是無條件的，不需要教育機構與未成年學生的父母另行約定，是一種約定俗成自然而然的事情。
（三）委托監護關系說
該學說認為未成年學生在教育機構期間，教育機構基于父母的委托擔負起對未成年人的監護職責，未成年人與教育機構形成委托監護關系。這種委托監護關系是一種雙方不需要另行約定的默認、默示行為。
筆者認為，以上各種學說合理之處與不足之處都是顯而易見的。從主體上看，教育機構在教育合同中是以民事主體的身份出現的，從內容上看，雙方權利義務多由法律法規直接作出規定，這一點是不可否認的，但也要看到這些權利義務的內容卻是民事性質的。雖然教育機構對接受教育者有進行學籍管理和獎懲的權利，但這種行政管理關系以教育合同關系的存在為先決，是為了更好的履行教育合同而附屬的一種不具有獨立目的和功能的關系，因此教育行政關系說不足采信。準教育行政關系說片面的將教育機構與未成年學生之間的合同關系定性為單純的教育、管理和保護關系，之所以準教育行政關系說得出這種片面的結論，主要是因為其所參考的法律規范僅限于教育法，而調整教育機構與未成年學生之間法律關系的法律法規除了教育法以外還包括義務教育法、教師法等法律法規，因此準教育行政關系說不夠全面。教育合同關系說并不否認受教育權是一種公權利，但更強調其私權利的性質，然而教育合同中屬于意思自治的內容卻又是極為有限的，也就意味著教育合同中的私權利內容是比較有限的，因此教育合同公法性質的一面不容忽視。混合合同關系說既注意到了私權利的一面也考慮到了公權利的一面，可謂是比較合理的。兩分法說劃分合同性質的標準是未成年學生所處的教育階段，未成年人與教育機構因所處教育階段的不同之間的法律關系而不同，義務教育階段為行政合同關系，非義務教育階段是民事合同關系，這種生硬的劃分標準太過于牽強，也于法無據。這種區分方法在司法實踐中由于難以實際操作，因而實踐意義不大，也與校園傷害事故的實際處理情況不符，因而理論上的意味更濃。
另外，監護權作為一種具有人身專屬性的權利，在司法實踐中非因未成年人監護人與教育機構在簽訂的教育合同時就監護職責部分作出明確約定不發生轉移。雖然從內容上看，監護人所負的監護職責內容與教育機構所負對未成年學生在教育機構期間的保護職責十分相似，但二者的性質卻是完全迥異的。教育機構所負的職責不是監護職責，而是保護職責，這種職責的內容為育管理。另外，監護權資格人身專屬性的權能屬性將要試程序作為這種資格的轉移前提條件，也即需要未成年人的監護人與教育機構通過簽訂教育合同時就監護權利部分作出明確的約定，否則監護權不會因為未成年學生到教育機構學習，或者其他事由的出現而必然的轉移到教育機構一方。同樣，監護職責的移轉也不會因為教育機構與未成年學生父母之間行成的教育合同而當然的由父母一方轉移到教育機構一方。委托監護關系說之所以不成立也是因為需要明確約定作為前置條件。一言以蔽之，無論是監護權、監護職責的轉移還是委托監護關系的行成都以約定的存在為前提。德國、法國、日本也都采用了監護權及監護職責轉移約定為要試，因此監護關系學說整體上缺乏法律依據和法理支撐，其合理性較低。
結語
綜上，教育機構與未成年學生之間是教育合同的關系，以及教育合同附屬的行政管理關系。未成年學生與教育機構之間的這種合同關系從主體上看身份是平等的，從內容上看除了法律強制性規定的內容外，合同內容的其他部分多是由教育機構與未成年學生家長通過意思自治而確定的私權內容，因而這種合的性質更偏向民事合同而非行政性質的合同，學校對學生的教育、管理、保護職能雖然有行政管理的味道，但這種管理保護職能出發點是為了更好的履行教育合同的義務，具有從屬性，因而并沒有獨立的目的。
〔參 考 文 獻〕
〔1〕王利明，楊立新.侵權行為法〔M〕.北京：法律出版社，1996：249.
〔2〕勞凱聲.中小學生傷害事故及責任歸結問題研究〔J〕.北京師范大學學報，2004，（02）.
〔3〕勞凱聲，陳希.《侵權責任法》與學校對未成年學生的保護職責〔J〕.教育研究，2010，（09）.
(一)道德與法律的聯系
法律與道德均屬于一個國家的上層建筑，法律是傳播道德的手段，道德則是法律的評價標準和推動力量，是法律的重要補充。法律與道德存在交叉和滲透，主要體現在一方面在立法過程中，應當充分考慮道德因素及道德標準，以適當形式將道德的主導內容和根本原則法律化。另一方面，在法的實施上通過對違法行為的制裁與對合法行為的保護和獎勵，來培養人們的道德觀念和守法意識，使社會保持良好的道德風尚。教師體罰學生過去可能是一種道德上的調整范疇，但現今教師體罰學生接二連三的出現，有的手段可以說非常惡劣，道德層面己經不足以調整這種行為。因而，筆者主張就教師體罰學生事件應將其列入法律規制范圍，通過對好的師德進行獎勵及對不當處罰學生的老師的嚴懲，以更好地杜絕教師體罰學生的行為，保持社會良好的道德風尚。
(二)道德與法律的區別
法律與道德屬于上層建筑的不同范疇，法律屬于制度層面，而道德屬于社會的意識范疇。首先，道德與法律調整的范圍不盡相同。道德的調整范圍要比法律更為廣泛，道德調整的對象不僅調整人的現實行為，也包含人們的思想和行為的特征。
法律調整的則是人的外在行為，純粹的思想動機不是法律的調整對象。其次，法律與道德內容不同。法律的內容比較明確，具體。法律的內容包括權利和義務，并且強調權利與義務的一致性。而道德則側重于強調人們的義務，并不強調權利與義務的一致性。最后，表現形式不同。道德通常是約定俗成的，一般存在于人們的思想觀念中，比較抽象，通常不具有強制力。法律則是由國家制定和認可的，一般以國家強制力為后盾，違反法律將會受到法律的制裁。
我們弘揚尊師重道的精神，希望社會和諧，但是面對體罰學生的老師，我們除了進行道德上的譴責之外，并不能對其進行更多的責難，因為我國的法律并沒有將規制教師體罰學生的行為納入法律的調整范圍。面對教師體罰學生事件，我們應當進行深刻的反思，我們在譴責那些體罰學生的老師，為他們的殘忍和學生幼小心靈受到的創傷感到深深的痛惜的同時，更應考慮要不要出臺相應的法律來規制這種行為以及深思如何杜絕教師體罰學生的惡劣行為。
二、從道德和法律層面規制教師不當處罰學生行為
(一)從道德層面上轉變教育理念，建立平等和諧的師生關系
首先，教師在日常生活中應加強自身修養，在完成自己教學任務的同時，提升自身修養，言行舉止都要為人師表，在學識和道德兩個方面，讓學生從心底認可自己:其次，要寬容大度，對學生能體諒、容忍，寬容，要換位思考，站在學生的角度理解學生的心理和行動，進而很好的引導他們:讓學生從內心依賴、信任教師，將這種情感轉化為學習的動力，這樣的教育功效是事半功倍的。最后，要轉變傳統的教育理念。教師對學生的態度要明確，在內心和日常交往兩個方而構建一種民主平等的師生關系。這種關系的構建的關鍵就取決于教師的心態，教師要充分了解學生他們那個年齡階段的身心特點，理解學生行為的內在隱含意義，同時要認識到在人格上學生與自己是平等的，老師并沒有凌駕于學生之上的特權，血神并不屬于自己的專屬物品。師生的交往應當是一種平等關系，是一種心與心交流的過程，老師對學生只有付出真心的才會贏得學生對老師的尊重和信任。
(二)從法律層面上依法治教
我國教育立法工作起步比較晚，且是自下而上的，從1986年起陸續頒布了《義務教育法》、《教師法》，但直到1995年才頒布了作為教育基本法的《教育法》，而后雖然出臺了一系列的單行教育法規、條例，但體系仍然還不完善，許多應當納入法律調整范圍的方面都沒有被納入法律。例如對于應如何合理懲罰學生，如何認定不當懲罰的界限及其相關的歸責事項，法律均沒有做出規定，由此我們應加強這些層面的立法?？梢赃@么理解，教育存在的本身就存在著某種意義上的懲罰性質，教育有著非常重要的現實意義。它不僅能提升人的認識、技術水平，同時也規范著人的行為。從某種程度上看具有一定強制性。但教師體罰學生中的懲罰己經嚴重超出了教育的范圍，這種變相體罰可以說是對學生心理、精神的虐待。教育層面的懲罰應本著基于教育的目的，愛護學生、尊重學生。權利要做到真正的公正合理，行使應當非常謹慎。要做到這一點，我們在加強師德教育的同時，還應加大依法治教的力度，完善相關法律，使民主與法治能夠深入教育領域，讓每一位學生都能接到受民主、平等、法治的教育。
法學教育是培養法律人才的重要途徑，專業的法學教育能夠有效的培養出學生的法律思維，這對于以后從事法律職業是極為重要的，直接決定了法律職業道路的專業程度。2016年國家司法考試改為法律職業資格考試，這意味著將所有法律職業的準入門檻統一了，法律職業資格證的重要性進一步提升了。
一、法學教育和法律職業資格考試的關系現狀
當前的法學教育方向大致朝著三種方向發展，第一種是以法律職業資格考試為導向，在課程設置，課程內容，測試方式上都是以法律職業資格考試為導向的。其中比較具有代表性的就是東部的某政法學院，其從大一的課程設置就基本是按照法律職業資格開始設置，課程內容也主要是以法律職業資格考試內容為主，學術觀點也多是以張明楷等出題人的觀點為主，測試方式上也以模擬法律職業資格考試的方式進行，而這所大學每年的法律職業資格考試基本都在百分之八十以上，比一般的法律職業資格輔導機構的通過率還高。第二種是完全以培養學生豐富的法律素養為主，是一種比較具有代表性的素質教育，這種模式比較具有代表性的就是中國政法大學和中國人民大學。這兩所大學在法學教育上并不是十分重視法律職業資格考試，而是以探究法學研究為主，以培養學生豐富的學術素養為主，其課程設置上十分的廣泛，比如犯罪心理學，法社會學，法經濟學等都被設置為必修課程，在課程內容方面也不拘一格，更多的在于客觀的介紹中外關于相關研究的前沿觀點，比如緩刑制度我國比較主流的觀點在和解方面，且普遍認為緩刑撤銷制度過于激進，而在于加拿大的魁北克省的法律實踐中緩刑撤銷制度也取得了較好的實效，而這些在以法律職業資格為導向的高校在開展法學教育的時候則完全不會涉及。同樣，在測試方式上，這兩所高校更多的愿意通過主觀法理分析題來測試學生的法律知識功底是否扎實，法律思維的深度等。第三種是法學教育是較為尷尬的一種，即其在法律素養的培養上沒有中國政法大學和中國人民大學那樣專業，在法律職業資格考試的促進上也并沒有過多的努力，其在教學上更多是照本宣科，簡單的介紹一些主流觀點等，其結果是培養的學生是法律素養較低，法律知識面窄，司法考試通過率普遍在百分之三十以下，畢業后繼續從事法律職業的人也較少，最可悲的是這種模式下的學生可能在大四也未能培養出法律思維。
二、法學教育和法律職業資格考試銜接的中心
法學教育和法律職業資格考試并不是完全孤立的，其都需要法律思維。這點無論在法學教育上還是法律職業資格考試的應對上都是十分重要的。長期以來法學教育更多的關注法律知識的傳授和實體、程序法律方面的訓練，而法律職業資格的考試則更側重法律條文的考查，這兩者之間看似是割裂的，但是其在法律知識和法律思維的層面上是可以統一起來的。比如非法吸收公眾存款罪可以從法律條文的層面上進行分析，也可以從犯罪構成上，法理方面上進行分析，前者側重于法律職業資格考試的層面，后者側重于法學教育方，但是其在客觀上都在豐富學生的法律知識，培養學生的法律思維。
法學教育在長期的發展中認識到了其在培訓學生法律論證和推理方面的欠缺，而法律職業考試也出現了減少客觀法律推理，即通過法律條文分析案件的考查模式。近幾年的法學實踐和法律職業資格考試的命題趨勢都體現出了這些，法學研究生教育多會在研究生二年級或者三年級的時候要求學生去公檢法機關實習，或者到律師事務所或者企業法務部門進行實習，這就體現了高校對于培養學生法律論證和推理能力的重視。同樣的，法律職業資格考試也在逐漸增加主觀題的體量，更多的去關注考生的法律思維。法律思維并不是單純的積累法律知識或者長期的法律實踐就可以簡單的培養出來的，其需要長期的理論與實踐的結合才能培養出來。法律最主要的特征不是強制性，而是說理性，暴力強制的必要性根植于法律的說理性之中。法與理性在天性上有著內在的聯系，這是人們思維方式所決定的，法律總是與各種理性概念聯系在一起。法律的理性特征和人們思維的習慣決定了未來法律人才培養和選拔只能以法律思維的培養和測試為主線來開展，否則法學教育培養的人才仍是缺乏法律推理和論證能力的理論人才，法律職業資格考試選的人才往往會只會照搬法條，而不是去更多的分析每個法條背后的內在邏輯性和正當性。
法律思維既是法學教育的中心，也是法律職業能力的核心要素。首先從法學教育的角度來看，法學教育不應當僅限于法律知識的傳授，而且在電子圖書館如此發達的今天，法律知識的獲取已經變得十分的容易，高校教師在教學中應當更多的關注學生法律思維的培養，讓學生理解每個法律背后的價值和精神。對于法律人來講，思維方式比專業知識更多重要，因為專業知識可以查詢，而且會不斷更新，其背后的法理和精神則是歷久彌新的。而且通過法律思維的培訓能夠使得法律知識和理論不斷的加深鞏固。其次，從法律職業資格考試的角度來看，法律職業資格考試是中國選拔法律人才的重要途徑。而法律思維是法律人應當具有的品德，這種品德是進行法律論證和法律推理的基礎。所以，作為具有行業準入門檻性質的資格考試有必要對此進行突出，以法官為例，法官的裁判行為抽象來說是將抽象的法律原則和法律規則進行具體化，特殊化的過程。無論從案件事實的認定，法律規則的尋找和判決的形成都需要法律解釋技術，沒有任何一個案件是能夠完整的對應法條的每一個文字的，因為法律的具體化需要法律思維進行指引的。法律知識在法官判決的過程中主要是提供者基礎的作用，法律思維則是起著導向的作用。如果簡單以法律條文的考查作為法律職業資格的主要內容，那么選的人才在法律思維方面則是較為匱乏的，可能無法很好的勝任法律工作，尤其是在面對新案件，新情況之時。所以，法律職業資格考試應當以考查法律思維為中心，否則這種選拔法律人才的方式是缺乏合理性的。綜上所述，法律思維在法學教育和法律職業資格考試中都是不可或缺的環節，其可以成為法學教育和法律職業資格考試銜接的有效突破口。
三、以法律思維為中心協調法學教育和法律職業資格考試的模式
為了提高研究的實效性，筆者結合本文第一部分當前高校法學教育開展的現狀，對法學教育和法律職業資格考試的實際可行性進行分析。首先是以法律職業資格為導向的法學教育模式，這種法學教育的缺陷是對于法學理論，法條本后的精神研究不足，學生缺乏獨立思考，其優點在于學生對于法律條文和學界的主流觀點掌握較為牢固。對于此類政法類院校，在協調法學教育和法律職業資格考試的關系上，應當盡可能體現法律思維，具體可以在課程的設置上適當增加法學方法論，法社會學，犯罪心理學等邊緣課程，在內容上客觀的講授更多的前沿的觀點，而不是拘泥于法律職業資格考試命題人的觀點。其實對于政法類院校而言，其在師資力量上是可以實現多元化教學模式的，可以較好的培養出學生法律思維。其次，對于中國政法大學和中國人民大學之類的法學一流院校，雖然其在法學教育中并沒有以法律職業資格考試為導向，但是其學生的法律職業資格考試的通過率并不低，一般在百分之六十左右浮動。此類院校盡管通過率較高，但是其學生的法律實踐能力參差不齊，在課程設置上可以適當的增加法律實踐的環節，并將其增加到必修學分之中。最后，對于法學教育缺乏明顯導向，師資力量較為薄弱的院校在協調法學教育和法律職業資格考試上任務較為繁重。因為此類院校的教師自身的層次較低，要么理論功底一般，要么實踐經驗缺乏，這種情況下要想向政法類院?；蛘咭涣鞣▽W高校一樣介紹豐富的前沿理論和最新的案件細節可能較為困難，而在法律職業資格考試為導向方面似乎更為容易一些，畢竟法律職業資格的命題人觀點較為固定和統一，而且有歷年真題可以進行測試和模擬。雖然筆者比較傾向于此類高校培養以法律職業資格考試為導向，但并不意味著要放棄法律思維的培養。此類高?？梢栽谂囵B的過程中有針對性的就法律職業資格考試的大綱內容涉及的理論及其背后的精神進行深入的研究，就此類內容進行相關案例和實踐的介紹來培養學生的實踐能力。這樣既可以在一定程度上培養學生的法律思維，又可以提高學生通過法律職業資格考試的通過率，對學生以后從事法律職業有著較大幫助，避免此類高校的學生既沒有較高學歷，又缺乏法律思維，還未通過司法考試，只能無奈跨專業就業。
四、結語
法學教育和法律職業資格考試是當前法律人才培養和選拔的重要方式，其核心都是法律思維。實踐中高校在法學教育與法律職業資格考試的沖突完全可以法律思維為中心進行協調和互動。但是由于各個層次高校的師資力量的差異，如果讓所有的高校都按照統一的模式進行法律思維的培養終會走入形而上學的泥淖。所以，筆者就當前法學教育中的三類現狀進行針對性的培養模式分析，盡可能保障在各自師資力量允許的情況下做到法學教育和法律職業資格考試的良性互動，保障法律思維得到有效的鍛煉和培養。
【作者簡介】
