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【關鍵詞】民間融資；標會；高利貸；誠實信用；法律規制
融資即資金的融通，是指資金在持有者之間流動，以余補缺的一種經濟行為。[1]民間融資是指出資人與受資人之間，在國家法定金融機構之外，以取得高額利息與取得資金使用權并支付約定利息為目的而采用民間借貸、民間票據融資、民間有價證券融資和社會集資等形式暫時改變資金所有權的金融行為。[2]中國人民銀行特別強調，民間融資是游離于國家正規金融機構之外的、以資金籌借為主的融資活動。[3]
一、問題之提出――民間融資亂象叢生
（一）寧海――標會
從2005年以來，筆者所在的浙江省寧?？h的民間借貸利率一直居寧波市全部區縣之首。據中國人民銀行寧波中心支行監控的民間借貸利率顯示，2010年第二季度寧?？h民間借貸利率高達27.06%，遠高于寧波市13.26%的加權平均水平。①截至2010年8月，寧?？h金融機構的存款余額為285.79億元，貸款余額376億元。而事實上，寧?？h存貸比例長期倒掛在130%的水平。而這一連串數字的背后，隱藏的是活躍的“標會”和其連鎖產物――高利貸。
標會，又被稱作為互助合作會，是一種在浙江、江蘇、福建等地一度流行的民間融資方式。標會的發起人被稱為會頭或會主，普通會員則為會腳。一個標會啟動時，會頭召集會腳，約定本次標會的本金規模。[4]以“月月會”為例，每月開標一次，參與標會的總人數就是標會應該還款的月份，一個30人的標會，其還款周期一般就是30個月。其運作機理大致如下：1.以千元標會、總人數為30人為例，第一個月的第一次聚會，按例由會頭得標，享有首期無息借款的權利，所有會腳繳付1000元，會頭得到29000元；2.第二個月的第二次聚會投標，29個會腳競暗標，將利息寫在紙條上，然后開標，標息最高者得標；3.假如最高標息為200元（A競標成功），會頭繳付1000元，其他28個會腳繳付1000-200=800元，A即可一次借得23400元；4.此后，A喪失投標權利，其余每個月要拿出1000元繳付給下一個得標人；5.循環類推，最后一個人將獲得此前29人每人繳付的1000元，即一次性得標29000元，標會結束。而“日日會”則是開標頻率每天一次的標會，其操作機理與“月月會”相同。
（二）溫州――高利貸
從2005年浙江省溫州億元“連環會”崩盤②到現今如火如荼的高利借貸，溫州民間借貸已然成為了民間資本投資的主要渠道。2010年4月，中國人民銀行溫州中心支行針對當地民間借貸市場展開了問卷調查。在調查樣本中，有89%的家庭（或個人）和56.67%企業參與民間借貸。③調查結果顯示，溫州民間借貸規模約為800億元，其中企業民間借款160億元、個人民間借款470億元、融資中介借貸170億元，[5]民間拆借年利率從12%到96%不等（即月息1分到8分）。從事借貸的融資中介，主要為從事高利貸的擔保、典當公司等。2010年10月，溫州居民儲蓄余額環比減少80.78億元。
溫州民間借貸資金來源已不僅僅局限于“閑散資金”，更有利用銀行貸款、信用卡資金放貸的違法、違規現象。2010年，溫州前三季度的刷卡消費總額位居全省第一。縱向對比，刷卡消費總額比上年同期增長了64%，約占全省刷卡消費總額的1/3，其中批發商品、房產、汽車等約占80%。橫向對比，2008年還位居全省第一的杭州，在2010年前三季度刷卡消費額總額同比上漲30%的情況下，遠不及溫州。經濟繁榮、“高利”盛行的背后，問題也接踵而至。據溫州主城區所在的鹿城區法院統計，去年前11個月，該院已經結案民間借貸官司833件，涉案金額6.9億元，分別比去年同期570件、涉案金額3.4億元，增長了46%和103%。
二、民間融資法律體系現狀及不足
（一）現有民間融資法律制度
我國還沒有出臺專門規制民間融資行為的法律法規。雖然在2008年11月16日，央行研究局副局長劉萍透露，允許企業和個人進行放貸業務的《放貸人條例》已經制定完成，并已提交國務院法制辦等待審批，[6]但截止筆者成文之時，仍未有相關信息披露?？v觀我國現有法律規定，有關民間融資的條款散見于《憲法》和其他法律法規中，系統性和一致性都存在一定的疏漏。按照法律對民間融資的態度，可以分為禁止、允許和引導三類。
1.禁止
《刑法》第175條規定的“非法轉貸罪”、176條規定的“非法吸收公眾存款罪”可以認為是對民間融資的禁止性規定。《貸款通則》第21條規定：“貸款人必須經中國人民銀行批準經營貸款業務，持有中國人民銀行頒發的《金融機構法人許可證》或《金融機構營業許可證》，并經工商行政管理部門核準登記”，明令禁止民間融資活動。同時，《貸款通則》第61條還禁止了非金融企業從事借貸融資行為，第20條第6項和第71條第6項禁止了套取貸款用于借貸牟取非法收入行為。1998年7月13日由國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》也對包括非法發放貸款行為在內的非法金融業務活動予以取締。在界定民間融資行性質非法時，《貸款通則》和《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》無疑是判斷的主要依據。④
2.允許
《憲法》第13條規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯”，“國家依照法律規定保護公民的私有財產和繼承權”?！?a href="http://www.xuefeng.info/haowen/48143.html" target="_blank">民法通則》第85條規定：“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議。依法成立的合同，受法律保護?！薄段餀喾ā返?5條規定：“私人合法的儲蓄、投資及其收益受法律保護”，第68條規定：“企業法人對其不動產和動產依照法律、行政法規以及章程享有占有、使用、收益和處分的權利”，并確認了市場主體具有運用自有資金進行融資獲益的權利?！逗贤ā烦姓J具有真實意思表示之合同的法律效力，《企業破產法》則將民間融資視為普通債權，在破產清算時得以受償。[7]此外，最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關于確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》等司法解釋也對個人和非金融企業作為民間融資行為主體予以認可。
3.引導
最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》規定：“6．民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護?！薄逗贤ā返?11條規定：“……自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定”?！蹲C券法》、《公司法》等法律法規，也從集資主體、對象、方式及審批等方面，對自然人、法人的資金募集活動設置了門檻，違反規定進行的集資即為非法集資。
（二）民間融資法律體系之不足
1.單行法律缺位
目前，我國并未制定專門規范民間融資行為的法律法規。2008年《放貸人條例（草案）》的形成，讓民間融資的陽光化變得更加現實可行，并透露出著銀行在信貸市場的壟斷地位將受到沖擊，符合條件的個人和企業在經過認證、獲批后即可放貸的重要信息。然而，在監管機構的設置、貸款利率及準入門檻的限制等方面，各方仍存在著較大爭議，《放貸人條例》至今未能出臺。[8]從長遠的、發展的眼光來看，民間融資法律規范的缺位顯然不利于民間融資市場的發展，尤其不利于中小型企業的成長。
2.法律制度不一致
正如上文所列出的各種不同位階的法律法規，從根本大法《憲法》到《民法通則》、《物權法》、《合同法》、《證券法》，從行政法規《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》到部門規章《貸款通則》，涉及民間借貸行為的條文不乏自相矛盾之處。針對同一個民間借貸行為，根據不同的法律可能得出截然相反的定性結論。如非金融機構之間的在緊急情況下產生的不超過銀行基準利率4倍的借貸，在《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》中毫無疑問屬于非法集資，但在《合同法》的框架之下，存在被認定合法的可能性。
3.信息披露不公開
民間融資秩序紊亂的一個重要原因在于貸與人與借用人之間的信息不對稱。雖然中國人民銀行個人信用信息基礎數據庫自2006年1月正式建成，并在全國聯網進行，但僅限于個人或委托他人查詢本人的信用報告，且查詢手續相對繁瑣。在社會信用程度不高、誠信意識淡薄的現狀下，在貸與人在無法充分了解借用人信用狀況的基礎上，民間融資風險急劇增加，借貸糾紛日益增多。
4.司法保護不完善
由于法律制度本身的不協調性，加上各地區經濟發展水平不同，法官隊伍素質不同等因素，導致民間融資糾紛的解決不甚樂觀。如果將民間融資定性為“非法集資”、“非法轉貸”或者其他違法行為，那么私法便難以介入保護受損方。如果將民間融資定性為一般的借貸關系，那么所受之損失可以通過民事訴訟程序得到補償。以標會為例，筆者了解到寧?？h人民法院的基本做法是，將原告出具的有會頭簽章的借條為主要證據，以借貸糾紛為案由進行民事審理；如果借條規定的利率超過基準利率的4倍，對于超過部分不予保護。顯然，不同的定性會產生不同的結果，對受損方的救濟措施和對違法者的處罰力度存在巨大差異。
三、完善民間融資法律體系
在民間融資法律體系中，民間融資行為被置于法律保護的灰色地帶，合法的融資行為受不到應有的保護，行為人也因缺少相關準則而沒有依誠實信用原則訂立、履行契約的原動力，因此應當考慮對民間融資法律體系的調整和完善。
（一）民間融資亂象之應對現狀――以寧海縣為例
2010年7月20日，寧?？h政府展開了為期90天的“清會”行動。法院、檢察院、公安局、司法局等聯合發出《關于嚴厲打擊破壞金融管理秩序（日日會）違法犯罪活動的通告》。通告稱：“標會是民間自發行為，不受法律保護，標會屬非法集資，是違法行為。”寧海警方在街頭張貼11名涉嫌“日日會”的犯罪嫌疑人通緝令，聲稱將進一步嚴厲打擊涉嫌“日日會”犯罪的行為，維護正常的金融秩序。寧海縣打擊整治“日日會”專項行動小組辦公室發文，提醒相關的會頭、會腳，要按照規定登記并自行清會。[9]
總體而言，對于民間融資，特別是“標會”行為的法律規制，仍然以事后處罰為主。事前防范機制和監管措施的不完善是造成民間融資亂象的主要原因。
（二）完善民間融資法律體系的建議
正如“將企業間的為應付急需而臨時拆借的行為統統確認為無效，統統認為是擾亂金融秩序，是過于僵化的做法，也是不公平的做法，同時也不符合我國的實際情況”，[10]當自然人手中的游資逐漸增多，民間借貸市場活躍時，法律應當考慮對民間融資行為進行合理規制和監管，而非固守陳規，一味否定和取締。
1.制定、整合和清理相關民間融資法律規范
2008年《放貸人條例（草案）》讓民間融資陽光化觸碰到了希望，這對于探索從法律角度允許民間融資的嘗試無疑是有意義的。[11]對《放貸人條例》的立法，建議可從四方面入手：第一，合理定位放貸人準入門檻，針對依法向工商行政管理機關申請設立登記并取得營業執照的、以放貸人名義進行借貸的自然人（個體工商戶）、非法人組織（合伙企業），或者法人（有限責任公司或者采取發起設立方式設立的股份有限公司），在充分考慮各地經濟發展水平的基礎上，區別設立門檻，具體金額的設置權可下放給地方政府金融機構；第二，靈活規定放貸利率上限，在強調放貸利率最高不得超過銀行同期同類貸款基準利率的四倍的同時，適當增加利率上限的彈性；第三，適度加強放貸人監管，除了對特許設立及持牌經營、必要的信息登記、保護借款人利益、防止欺詐和金融犯罪、建立公共信用信息服務系統、稅收和會計制度等進行強制性規定外，在明確放貸人自主經營、自擔風險、自負盈虧、自我約束基本原則的基礎上，建議規定單客戶放貸比例、資產負債比例、風險準備計提等內容；[12]第四，明確規定市場退出機制，對于資金周轉不靈、經營陷入困境、民間糾紛較多的放貸人進行整頓后，仍無法重回經營正規的，可收回相關許可證明，勒令停止放貸業務。同時，對于其他形式的民間融資，也應當予以總括性地規定，比如社會集資的審批程序、條件和標準等。
此外，還要對不同位階法律法規之間的矛盾條款予以整合和清理，比如清理《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》、《貸款通則》等規章中涉及非法集資、金融詐騙和擾亂金融秩序等的一些規定，從而實現民間融資法律法規的一致性和協調性。只有為放貸人或者其他投資者依誠實信用原則、履行債務提供更具體、細致的標準，整個民間融資才能夠穩步發展，縮小負面效應，擴大正面效應。
2.加強民間融資監管措施，完善信息披露制度
首先，明確民間金融的監管主體，形成以銀監會為主，央行為輔，地方政府金融機構⑤通力合作的監管體系。為防止事后推諉的情況出現，應當明確劃分各機構、各職能部門的具體分工和職責，形成架構清晰的監管網絡，力求實現無縫式連接。其次，以民間融資機構的注冊資本、運營規模、業務范圍等為主要參考因素，進行寬嚴有序的監管。針對注冊資本規模較大、資金流轉較快、社會公眾程度較高的融資機構進行準金融機構化的嚴格監管；針對注冊資本規模校、資金流轉慢、社會公眾程度低的融資機構著重在民事法律框架內進行規范和監管。再者，在把握合規性和審慎性監管的同時，注重建立和完善系統性風險的防范機制。在把握信用風險管理、流動性風險管理、資本充足率管理和關聯交易管理的基礎上，[13]提高風險預警能力和風險應對能力，特別是當國家宏觀政策方向有所調整和地方經濟運行中出現不穩定因素時，要及時對民間融資進行合理提示和引導。
建立信息披露制度可以平衡現有民間融資中普遍存在的信息不對稱。有學者建議設立相對獨立的專門機構，通過設計合理的信息公告制度將融資所產生的風險公之于眾，以彌補融資主體間的信息不對稱，也可以避免商業秘密泄露，[14]但筆者認為，在現有銀行個人信用信息基礎數據庫的基礎上，簡化查詢條件和程序，以完善信息披露制度，同樣能夠發揮上述作用。一方面，可以在充分利用已有技術成果的基礎上減少重新建立一套信息披露機制的巨大支出。另一方面，由負有監測職責的銀行介入到信息披露過程中，能夠深入了解民間融資的發展動態和趨勢。
3.落實司法保障措施，探索多元救濟路徑
首先，統一各地有關民間融資糾紛的審判標準和法律適用，從而克服實踐中不同國家機關對同一案件引用不同的規定，作出截然相反的處理結果的發生。⑥其次，建立存款保險制度。筆者以為可以在財產保險中增加新險種――存款保險，保險公司一旦承保，便負有在投保民間融資機構或具備認證資格的放貸人破產或者關閉后賠付保費的義務，享有監督其主營業務、資金流轉，并敦促其及時匯報和處理異常情況的權利，[15]并協助中國人民銀行和銀監會對宣布破產和關閉的投保融資機構進行接管或破產清理，保證其清償能力，維護存款人的利益。
4.合理引導規范民間融資，加大宣傳教育
民間融資過程中產生的欺詐、暴力事件并不等同于融資本身。融資作為一項經濟活動，其本意是為了資金的融通，能夠在一定程度上促進民營經濟的發展、改善勞動就業狀況，并增加財富的積累。因而，行政機關、司法機關應當清楚判別正規、合法的民間借貸機構及借貸行為，進行正確的引導和規范，全方位拓寬民間投資領域和范圍，將民間資本引入到基礎設施、大型制造業、金融保險業、科教文衛等社會服務業。[16]必要時，地方政府還可通過扶植政策助推民間借貸機構的穩健發展，比如對小額貸款公司實行稅收優惠措施等。同時，加大媒體輿論的宣傳力度，強化投資者教育，樹立“在雙方平等、自愿、公平和誠實信用，且不存在欺詐、脅迫、乘人之危等事由的前提下締約，當事人應自擔風險”的理念。
四、結語
國家的制度設計不能無視民間金融，制定專門法律對民間金融進行規制已成為當前必須的制度選擇，[17]配套實施的行政監管、司法保障和輿論宣傳在構建民間融資法律體系中發揮著舉足輕重的作用。民間融資是一把雙刃劍，一方面它可以解決中小企業融資難困境中發揮著不可替代的作用，另一方面大規模的民間融資活動不僅具有相當的社會性、公共性和連鎖效應，而且容易引發欺詐和各種犯罪，甚至影響經濟秩序和社會穩定，從而增加整個金融體系的風險。[18]我們只有正確認識民間融資，并正確引導民間資本進入國家宏觀調控的范圍才能促進社會經濟的發展，實現社會和諧。
注釋：
①這一監測主要針對從民間獲得正常生產經營性流動資金的借款利率.銀行界人士指出,以“日日會”超短周期、高利息的特點來看,直接流向生產經營活動的概率極小.但可能由于標會高息的存在,使得正常民間借貸成本也相應抬高.參見周文天.標會變異民間融資噩夢[N].中國證券報,2010-12-10(A4).
②詳細報道參見李伊琳.溫州億元"連環會"崩盤揭密[EB/OL].[2011-06-04]..
[13]岳彩申.民間借貸監管制度的創新與完善――以農村金融制度改革為中心的研究[C].李昌麒.經濟法論壇[M].北京:群眾出版社,2009年:201-203.
[14]王寶娜.民間融資的法律規制探析[J].商業時代,2011(12):108.
[15]王從容,李寧.民間融資:合法性、金融監管與制度創新[J].江西社會科學,2010(3):93.
[16]國研網宏觀經濟研究部.放寬民間投資限制,擴大社會融資規模[R].國研網《宏觀經濟》月度經濟分析報告.
關鍵詞:民間借貸;現狀;制度缺陷;法律規制
中圖分類號:D92文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)24-0117-02
一、中國民間借貸概述
1.民間借貸的內涵。關于民間借貸的定義歷來眾說紛紜,經濟學界多持“金融說”:“民間借貸又稱非正規金融,是相對于正規金融而言自發形成的民間信用?！盵1] 法學家陶百川、王澤鑒等認為,“謹按消費借貸者,當事人約定一方轉移金錢或其他代替物之所有權于他方,而他方于消費后,以種類、品質、數量相同之物返還之契約也。各國習慣上多有此事,且為實際上所必不可少者?！盵2]筆者認為,民間借貸主要是指公民之間,公民與非金融機構的法人、其他組織與公民之間產生的資金(資本)信貸關系,以地緣、血緣為基礎,是一種非正式的、民間的金融運行機制。主要依托熟人的信用關系來控制信貸風險。
2.民間借貸現狀分析。近年來,民間借貸根據市場需要發展得較為迅猛,呈現出以下特征:(1)覆蓋范圍廣泛,總量逐步擴大。雖然民間借貸因各地經濟水平差異而規模不一,但是在各個地區普遍存在,并且已經滲透到城鄉經濟生活的各個角落,規模呈擴大之勢。(2)資金用途以生產經營為主,生活消費為輔。當前民間借貸已從生活消費轉向以生產經營和投資為主,原來因缺衣少食、用于生活消費的民間借款已經很少了,現在民間融資的范圍和用途發生了根本轉變,主要用來解決企業、各種農村專業戶、個體工商戶等的生產經營資金的不足[3]。(3)由于地區經濟的差異、行業對資金的需求程度不同、借款期限不一,民間借貸的利率高低不同,有些地區甚至相差較大,高利貸現象突出。(4)手續日趨完備,借貸本金回收率較高,風險逐漸降低。雖然民間借貸方式簡便,但手續趨于完備,大部分借貸雙方都訂有書面協議,有的還有訂立擔保協議,還有的會設置抵押等。
二、民間借貸制度的缺陷
1.現行的民間借貸法律制度不成體系。當前法院審理民間借貸案件參照的條文都比較分散,分布在多部法律中,沒有專門規范民間借貸行為的法律法規,各地對管理和規范民間借貸行為所依據和遵守法律規則和原則也各有不同,難以統一。當前對民間借貸的規制主要參照《民法通則》、《民通意見》、《合同法》、《最高院關于審理借貸案件若干意見的規定》(以下簡稱《意見》)以及最高院關于一些具體問題的批復。如此琳瑯滿目的法律法規給監管部門、司法部門在執法上、司法上帶來了諸多不便,增加了監管的難度。
2.民間借貸與其他非法行為的邊界不清,抑制其發展。中國現行的民間借貸制度中關于民間借貸與“非法經營”、“非法集資”、“非法吸收公眾存款”、“地下錢莊之間”的聯系和區別沒有清楚的界限。實務中對一些大型的民間借貸存在定性爭議,雖然“孫大午非法吸收公眾存款案”已經塵埃落定數年,但是,對于該案所引起的法律問題之爭論卻從沒有停止過。眾多的社會人士從道德同情的角度對法律進行的圍堵與非議,認為錯的不在孫大午,而在于法律[4]?！缎谭ā返?76條雖然規定了非法吸收公眾存款罪,但是沒有界定什么是非法吸收公眾存款,也沒有相應的司法解釋。一些法院根據國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》來界定,這不僅違反了“法無明文規定不為罪”的刑法基本原則,也容易導致將非法吸收公眾存款罪的適用擴大化而且有可能把非法集資和一些合法的民間借貸這兩種《刑法》根本就沒有規定的行為定為犯罪[5]。
3.民間借貸的法律責任不明?，F行法律中關于非法民間借貸的認定標準以及利率的確定規定不明,存在沖突。對大規模生產性借貸的法律地位、不同借貸關系的法律責任應否區分、有償借貸和無償借貸的出借人是否應承擔同樣的義務、民事借貸和商事借貸的區別、出借人的瑕疵擔保責任等,立法均未予以明確。
三、中國民間借貸法律制度的完善
當前的民間借貸法律制度已經提供了立法基礎,法律規則的創新和完善是在立法上作出回應的最好方式。民間借貸作為一種民事法律關系,筆者建議從主體、客體、內容、責任等方面進行立法完善。
(一)民間借貸的主體規制
民間借貸的主體包括出借人和借用人,出借人有權請求借用人依據借用合同和法律的規定履行償還義務;而借用人負有實施該行為的義務,民間借貸的主體應為一般主體。在私法領域,依據《民法通則》具有民事行為能力和民事權利能力,有獨立的財產和責任能力的主體均可成為民間借貸的主體,但并不是所有的法人均可。《貸款通則》第61條規定,“各級行政部門和企事業單位、供銷合作社等合作經濟組織、農村合作基金會和其他基金會,不得經營存貸款等金融業務。企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。”可以說,這個條文是把所有的非金融法人都排除在了借貸合法主體的范圍外,大大抑制了民間借貸的主體范圍。從當前來看,《貸款通則》的修改勢在必行。對于正規的金融機構法人而言,其從事專門的金融業務,有專門的法律進行調整,理應排除在民間借貸主體之外。但對于其他法人,以營利和增加積累、創造財富為目的,把自有資金用于民間借貸的行為,應該屬于行使所有權的行為,應該支持,給予其自由。
(二)民間借貸的客體規制
民間借貸的客體又稱為標的,是指出借人和借用人所共同指向的對象。關于債的客體,理論上存在不同的認識,王利明認為其客體應為債務人的特定行為,這種特定行為,通常稱為“給付”[6]。民間借貸作為一種債權,筆者認為,其客體是特定的作為或不作為的給付行為。給付應滿足三個條件:其一,合法。給付行為必須合法,不為法律所禁止,以違法行為或違反公序良俗的行為為給付的行為無效。其二,確定。給付至少應該在債務履行前是確定的,應該以能夠實現的行為為給付,否則無效。其三,適格。是指以事物的性質,應當適于作為民間借貸的客體。
民間借貸的標的物涉及的種類比較多,從古代的“麥、粟、豆、絹、布、褐”等日用借貸到現在與生產生活密切相關的貨幣借貸都可以成為民間借貸的標的。但是民間借貸標的物的來源應是合法的,防止洗錢行為,嚴格禁止黑錢、熱錢從事民間借貸。同樣,民間借貸標的的流向也應該是合法的,標的物禁止非法使用,從事賭博、販毒、走私等犯罪活動,打擊黑色金融,保護國家的金融安全。
(三)民間借貸的內容規制
1.民間借貸法律關系的成立與生效。有效的形式,民間借貸合同屬于非要式合同,但最好采用書面形式,避免不必要的糾紛,具體形式應本著靈活、方便、快捷的原則自愿選擇?？梢允墙钘l、借據、協議、合同等等。內容約定,包括借貸的種類(幣種)、用途、數額、利率、期限和償還方式等條款。標的物的交付,民間借貸成立后,出借人應按照約定及時將標的物交付給借用人,在約定的歸還期限屆滿以前不得要求償還。另有約定的除外。民間借貸合同作為合同的一種,應遵從《合同法》的要求,只要其符合合同法律關系成立的要件,理應認定其有效成立。
2.利息的確定?！兑庖姟返?條規定,用于生產的民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍(包含利率本數),超出此限度的,超出部分的利息不予保護。這一規定主要是從利率上作出限制,即在利率限度內的民間借貸關系為合法、有效?！蛾P于小額貸款公司試點的指導意見》的規定,“小額貸款公司按照市場化原則進行經營,貸款利率上限放開,但不得超過司法部門規定的上限,下限為人民銀行公布的貸款基準利率的0.9倍,具體浮動幅度按照市場原則自主確定?！睆倪@一規定可以看出,民間借貸的利率不得限制的過死,否則就失去了其發展的原動力。但是對高利貸的打擊是不得松動的,允許民間借貸在法律規定的上限和下限之間自主確定,以適應市場要求。這里涉及到一個問題,對于發現有“超利率”的民間借貸如何處理的問題,實踐中,有的地方可能因受高利借貸為非法之思想的影響,而將“超利率”的借貸關系統統(指已超和未超利率之和)以無效借貸處理,這是不符合上述《意見》的規定精神的。這種“超利率”的借貸關系,依民法原理,宜以部分有效、部分無效的借貸關系處理為妥。
3.擔保的設定。民間借貸可以設定擔保,包括擔保物擔保和保證人擔保。關于擔保的規制應依《物權法》、《擔保法》的規定,其方式有保證、抵押、質押和定金。留置權不適用民間借貸。民間借貸設定擔保的實踐早已存在,法律應在尊重習慣的基礎上進行規制。在實踐中,民間借貸抵押的設定一般都沒有經過登記,這與抵押權經登記才生效的制度是不符的,筆者認為,民間借貸相對于正規金融的優勢之一就是在與其靈活方便,成本低廉,如果要求民間借貸的抵押也要登記,勢必會增加其成本,對民間借貸產生不利影響。所以,立法應對原有的抵押制度進行適當的修正,以適應民間借貸的發展。
(四)民間借貸的法律責任
民間借貸的法律責任以民事責任為主,嚴重者還要追究刑事責任。主要包括:(1)瑕疵擔保責任。實踐中存在因標的物的瑕疵而致人損害的的事實,因此法律應該對民間借貸的瑕疵擔保責任作出規定,可以參照《合同法》和其他國家的制度。有償的民間借貸,出借人應承擔擔保責任,對于無償的,除非明知有瑕疵故意不告知,不承擔瑕疵擔保責任。(2)違約責任。當事人違法借貸合同約定應承擔的責任形式有四種:繼續履行、承擔違約金、定金責任和賠償損失。對于民間借貸的法律責任規定應根據民間借貸的特點,把法律制約和道德約束結合,充分發揮傳統道德和輿論約束的作用,提高民間借貸的違約成本。
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摘要：2011年，浙江省溫州市因為民間借貸資金鏈斷裂而頻頻出現企業倒閉和貸款人攜款潛逃使事件。僅2011年一年，溫州市基層人民法院與高級人民法院共受理民間借貸糾紛案件高達12052件，收案標的額達到113.434億元。因為民間借貸呈現出受案數量及標的額遞增、審理難度增大、法律適用不統一、服判息訴率偏低等特點，為更加公正、公平地審理好民間借貸案件，最高人民法院在2011年底連續發多個司法建議進行規范，要求各級人民法院依法準確地認定糾紛案件中民間借貸行為的效力，依法公平公正審理有關民間借貸的糾紛案件，保護合法的民間借貸行為，切實保障雙方當事人的合法權益。
民間借貸的法律規制問題因此而成為輿論與學界關注的焦點。不少學者紛紛開始對民間借貸進行調查研究。
關鍵詞：民間借貸；非正規金融；法律規制一、民間借貸的概念
民間借貸是指不同于正規金融機構貸款業務的借貸，具體分為公民之間的借貸，公民與法人之間的借貸以及公民與其他組織之間的借貸。長期以來，為廣大農民的生產和消費提供信貸服務的金融機構少之甚少，設立的經營網點有限，且在業務范圍上也多有限制。因金融機構貸款的門檻高、限制多，廣大農村及鄉鎮中小企業缺少抵押，短期小額資金需求較多，單靠農村信用社根本無法滿足農村在生產、生活發面的資金需求。因此，農村及鄉鎮中小企業大多以民間借貸作為非正規融資渠道。這種自發于民間的借貸多發生親朋好友之間的熟人社會網絡之中，多是為滿足于生活及少量生產需要，民間資金走向比較平穩且比較安全，糾紛比較少。
二、民間借貸的渠道分析―以溫州為例
改革開放以來，我國逐步進行經濟體制改革，非公有制經濟取得顯著發展。溫州，地處浙江南部，歷史悠久，率先進行市場取向改革，民營經濟得到迅速發展，成為全國民營經濟的典型代表。改革開放初期，由于整體市場經濟不太發達，社會商品比較短缺，溫州的民間借貸是成千上萬中小企業融資的重要渠道。溫州人大膽創新，以商帶工，推進了股份合作制經濟的迅速發展。
溫州民營企業大多數從事傳統制造業的生產經營，小企業初創階段因為不符合正規金融機構的貸款門檻，多數依靠民間借貸起家。由于充分利用市場資源配置的優勢，這些企業一般都有較高的收益率。依靠較高的利潤率，貸款企業足以支撐正常的借貸率，并利用民間借貸的風險投資功能，不斷為企業的進一步發展進行融資。一般企業成型后滿足了銀行借貸的條件會轉向正規金融融資渠道謀求更大規模的融資。隨著經濟的進一步發展，溫州的溫州民間資本投資的熱點由小型生產型企業轉向礦產行業、房地產業等高回報率行業。隨著投資方向與投資領域的轉移，民間借貸的參與主體和規格也悄然發生了變化。不可否認的是，在激活民間剩余資金、促進民營經濟蓬勃發展、改善民間生產生活融資難題等方面，民間借貸起到了不可以替代的促進作用。民間借貸投資方向轉變后，借貸風險也隨之提高。受國際金融危機影響，2008年、2009年宏觀經濟形勢嚴峻，民間借貸利息也水漲船高，2011年，銀行信貸收緊，民間借貸利息不斷攀高，借錢的企業不堪重負。溫州市的民營企業規模以中小企業居多，產業檔次不高，處于產業鏈中的末端、缺乏高科技創新、利潤空間來自廉價人力資源成本。由于民間借貸利率與企業利潤率之間的差距越來越大，導致未實現產業轉型的大批傳統生產型企業倒閉、大批企業主因資不抵債而選擇出逃。溫州民間借貸資金鏈斷裂，不誠信風險加大，還貸困難引發民間借貸糾紛案件激增。
三、民間借貸的優劣分析
從以上不同時期溫州民間借貸的發展狀況可以看出民間借貸在促進民營經濟的發展方面發揮了不可替代的積極作用，同時也有制度本身的缺陷。
首先，民間借貸市場發揮了集中社會閑散資金優化社會資源配置的功能，延續了消費與再生產的鏈條。民間借貸出于自愿，借貸雙方較為熟悉，信用程度較高，對社會游資有較大吸引力，可吸收大量社會閑置資金，充分發揮資金之效用。且其利率杠桿靈敏度高，、隨行就市，靈活浮動，資金滯留現象少，借貸手續簡便，減去了諸多中間環節，提高了資金使用率I資金實愿效益得以發揮，這在目前中國資金短缺情況下，無疑是一有效集資途徑。有力支持了民營經濟投資。從某種角度上講，民間借貸彌補了銀行信貸服務的空白。民間借貸這種非正規金融渠道與銀行等正規金融渠道服務于不同的經濟參與對象，對經濟發展的促進作用是互補的。
其次，民間借貸運作程序簡單，靈活高效，對于三農經濟發展、中小企業流動資金、產業集群的發展融資起了重要推動作用，與市場經濟、民營經濟相適應。
再者，民間借貸有利于推進利率市場化。民間借貸雖然是傳統的民間金融活動但對市場需求具有很強的適應性。因為民間借貸具有自發性與逐利性，利率作為一種價格杠桿，不同的借貸利率反映了不同行業資金的稀缺程度不同。民間借貸自發地引導社會剩余資金向高盈利行業流動，避免了資金閑置浪費，優化了社會資源配置。同時，由于民間利率往往缺乏監管機制，導致民間借貸的當事人產生投機心理，引發有關民間借貸風險的諸多問題。隨著經濟的不斷發展，溫州民間借貸領域從原本的中小企業生產性資金轉向房地產、樓市、能源開發、期貨市場等投資領域。由于經濟大環境及政府宏觀調控需要，許多在這些領域投資的民間資本被套牢，導致民間資本的資金鏈斷裂，大量借貸不能及時還貸付息，催債公司的違反討債行為頻發，有關民間借貸的糾紛激增。由此也暴露了民間投資的諸多缺陷。由于民間借貸大多數是向私人借錢，往往以個人信譽為抵押，沒有簽訂嚴格的借貸合同，甚至沒有合同，沒有任何抵押，因此一旦遇到金融危機，違約風險將大大提升，具有嚴重社會危害性。
四、對民間借貸進行監管和規制的必要性
民間借貸是一種經濟現象，同時又容易因為操作不當引發法律問題，因此要進行法律規制。對于民間借貸的法律規制，應該認清其行業性，區域性，復雜性，著重分析其衍生出的新情況新特點。將民間借貸放在金融改革的大局中整體考慮，在一定程度上繼續發揮民間借貸的積極融資作用，同時加快推進金融體制改革，逐步引導民間借貸走向合法化，規范化。
(一)制訂民間融資相關法律法規，引導民間借貸合法化，規范化。
有必要對全國范圍內的民間借貸進行調研，制度相關法律法規，為民間借貸活動做出必要的法律規范。對于不同類型的民間借貸進行分類，明確不同民間借貸行為的合法性，明確民間借貸與非法集資等犯罪行為的界限。
(二)加強民間借貸的技術分析。對不同的民間借貸行為進行分類的風險分析，使得資金貸出方清晰的了解自己的投資預期收益，還原民間借貸的真實價值。此舉可以使得資金貸出方理性投資，同時也規范了貸款人的行為。
(三)提高民間借貸的組織化程度,建立商業化放貸人市場準入規范。由于某些企業屬于資金密集型行業，專門從事民間借貸，只貸不存，應對這種企業進行資本的嚴格審查。加強銀行與民間借貸組織的信息整合，建立關聯的信用評價系統。隨著交叉貸款日益普遍，進行民間借貸的需求方也會向正規金融機構借貸等，建立聯合的信用評價系統會大大降低惡意違約的風險。
(四)放寬企業之間借貸管制，推進金融市場化改革。企業之間的借貸往往是與借款企業有業務關聯的企業之間的借貸，既不是民事性民間借貸也不算是營利性質的商事民間借貸，是介于兩者之間的特殊借貸，應當采取特別規范的方式，給予企業一定范圍內的自，僅規定法律對企業間借貸的一般管制。
關鍵詞：民間借貸 中小企業融資 金融監管 吳英案 立法建議
中圖分類號：D92 文獻標志碼：A
文章編號：1004-4914（2012）09-067-03
面對銀行的“惜貸”、金融市場的“疲軟”等直接與間接融資渠道的限制，中小企業雖然面對諸多融資途徑，但是在現實融資環境中獲取資金并不如理論上那樣樂觀，現實融資渠道有限的難題已經成為制約中小企業發展的一大障礙。黑格爾說“世間萬物，存在即合理?！泵耖g借貸，盡管有諸多潛在風險及危險，其存在當然有其合理性。從根本上講，民間借貸的發展終歸是社會生產力發展的體現。現階段我國金融體制管制“嚴”與融資需求“大”之間存在矛盾，而民間借貸的高收益性與融資需求之間又存在契合性，既然矛盾可以通過立法加以化解，那么民間借貸的優勢就能夠得以發揮。
一、有關民間借貸法律法規之現狀
借貸反映在法律方面體現為債權債務關系，只要雙方當事人達成合意即可成立。我國現行相關法律法規主要有：在法律層面，《民法通則》第90條肯定了民間借貸的合法性，但沒有明確指出民間借貸的主體問題?！逗贤ā返?2章只對借款合同作了一般規定，第210條和211條對自然人之間借款合同的生效時間及借款利率進行規定。在行政法規層面，《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條列舉了非法金融活動的形式及表現。在行政規章層面，《貸款通則》第61條指出企業之間不得違反國家規定辦理借貸或變相借貸融資業務的禁止性規定。在司法解釋層面，最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》規定了“公民之間的借貸”、“公民之間生產經營性借貸的利率”、“公民之間的無息借款”方面的內容。最高人民法院《關于如何確定公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》規定了公民與非金融企業之間屬于無效民間借貸的情況。
1.從橫向的范圍上看.總結以上相關法律法規不難發現，調整對象中包含民間借貸的法律主要為《民法通則》、《合同法》以及最高人民法院相關司法解釋，除此之外即行政法規、規章以及最高院相關批復的內容。針對民間借貸，我國并沒有單獨予以立法。這種法律現狀主要是由于我國對于民間借貸的肯定僅限于法律主體之間發生的相對簡單、普通的民事借貸關系，而將相對復雜、特殊的商事借貸關系予以否定。
2.從縱向的內容上看。每一部法律以其調整的法律關系之不同區別于其他法律，造成以上調整民間借貸法律之間不同的原因也就在于，其所調整的民間借貸的主體、客體以及內容不同。在以上法律中，由于都是針對民間借貸這一問題，其不同主要體現在主體方面。從以上法律法規的內容上分析，我國目前對于自然人與自然人之間、自然人與法人之間以及自然人與其他組織之間的一般民事關系借貸是支持的。然而，對于企業間的借貸以及非金融機構所參與的借貸分別作了禁止性和限制性的規定。
對于借貸這一行為，根據法律主體所希望產生的法律后果，可以劃分為兩類：一類是一般性的民事借貸行為，另一類是特殊性的商事借貸行為。雖然我國是實行民商合一制度的國家，但是不能將民事行為與商事行為混為一談。區分兩者的關鍵在于，明確借貸主體行使借貸行為是否用以連續性的營利性活動。一般性的民事借貸行為的發出者可能是以盈利為目的，但是只是偶爾的，因此就不屬于商行為。普通的為生活所需的借貸更談不上是商事行為。然而，特殊性的商事借貸行為就非常明顯地體現了商事行為連續性、營利性的特點。結合以上法律的內容看，我國法律法規允許的是一般性的民事借貸行為，而對于特殊性的商事借貸行為要么給以禁止，要么加以排斥。
二、民間借貸的立法機理
規制民間借貸的立法不宜選擇全面規制的路徑，而應當采取重點規制的路徑，即只需要在多樣的民間借貸中確定某些重要的方面加以規制即可。根據這樣的思路，規范民間借貸的立法體系應當是一般性規制與專門性規制相結合的多層次立法體系。
既然民間借貸是特殊的具有商事行為的借貸，那么其必然包含法律關系的三個方面——主體、客體以及內容。如果將構成民間借貸行為比作飛機，那么主體是機頭，客體是機翼，內容即機身。首先，作為民間借貸的主體，這一法律行為的發出者，需要國家通過立法的形式予以肯定，使得其具有作為民間借貸這一行為的資格。從目前的法律狀況來看，我國法律對民間借貸主體具有模糊性以及限制性。沒有對于主體的允許與準入，相當于沒有飛行員駕駛飛機完成飛行，對應民間借貸的行為終究無法完成。其次，對于民間借貸的客體即借貸行為，也當然地需要通過法律形式加以確認和規范。正如機翼確保飛行平穩，行為在整個法律關系中相應地發揮著保障借貸完成的作用。只有這樣，主體的權益才能得以保障，才能促使商事行為給行為人帶去盡量大的利益，從而實現資金成功融通與利用。最后，作為民間借貸行為的內容，也就是主體之間的權利義務，這是法律要重點關注的問題。機身承載的內容決定了整架飛機的性質，如果是乘客即為客機，如果為武器即為戰機。同樣，民間借貸的內容以合同的形式表現出來。其關于從貸款利率到違約責任的規定，決定該合同是否合法有效，也會涉及糾紛的解決問題。
“調查資料表明，民間借貸現象經過十幾年的發展，現己成為了遍及全國的一種重要經濟現象?！庇纱丝梢?，民間借貸立法的完善已是刻不容緩。
【關鍵詞】《貸款通則》 《放貸人條例》 民間借貸登記服務中心
【中圖分類號】D913 【文獻標識碼】A
近兩年來，陜西省榆林市借貸危機問題凸顯，造成榆林借貸危機的因素比較復雜，有經濟、政治、法律因素，也有民眾盲目投資的因素，對該問題的解決不應采取“頭痛醫頭、腳痛醫腳”的辦法，而應從不同層次“對癥下藥”，促進地區經濟持續健康發展，維護社會的穩定。下面筆者就從不同角度，結合榆林現狀，提出建議，以期為應對榆林民間借貸危機提供借鑒。
國家宏觀層面―完善相關法律規定
修訂《貸款通則》的相關規定。依據借貸理論和相關規定，民事性民間借貸只需由《民法通則》、《合同法》等民事性法律規制即可，縱使借貸合同是有償的，也不會改變其民事性特征，因為民事性民間借貸合同和商事性民間借貸合同的主體要求是不一樣的，前者可能是自然人、法人或其他組織，但都是普通的民事主體，而后者則具有了商主體的特性，必須經過法定機關的批準，才能從事相關的借貸業務。更何況，有償和營利是既有聯系又有區別的。商事性民間借貸合同必須同時具備營利性、連續性與持續性特點。而在民事性民間借貸中比較特殊的就是企業之間的借貸，如我國《貸款通則》第二條、第二十一條及六十一條規定，否認了非金融企業的貸款主體資格，直接導致了我國司法實踐中對企業貸款的一律否認。在此，筆者認為，我們應該借鑒美國紐約州《放債人法》的相關規定，企業與個人之間偶爾的借貸行為，不需要企業必須具備放債人資格，因為以營利為劃分標準，這種行為可以不認為是商事行為，而是一種民事行為。
因此，建議我國的立法中，應逐步放松對企業之間借貸的管制，如有合作關系或投資關系的企業，確系因生產、經營需要而相互借貸的，不應否認其借貸合同的效力。當然，放松管制也應是適度的，完全放開企業借貸的話無疑會威脅到金融市場的秩序和安全。因此，法律對企業之間的借貸應通過列舉的方式放開部分，保持普通的監管即可。而商事性民間借貸，則需要由專門的商事性立法來規制和引導，即筆者將在下文中分析的《放貸人條例》。但《貸款通則》對貸款人作出嚴格限制，即要求其必須是在中國境內依法設立的經營貸款業務的中資金融機構，這與《放貸人條例》對貸款人身份界定存在沖突，正是《放貸人條例》未能通過的首要法律障礙。由此可見，《貸款通則》相關放款人資格的修訂，不但涉及到民事性民間借貸的主體范圍，也關系著商事性民間借貸的主體資格。因此，《貸款通則》的修訂對民間借貸立法的完善至關重要。
加快《放貸人條例》的出臺腳步。國內立法領域在民間借貸方面存在諸多不足。2008年以來，人民銀行就開始起草《放貸人條例》，以對民間借貸的現有法律法規體系進行完善，至2012年兩會召開前上報至國務院法制辦審核已經是第五稿。這些舉措，體現了我國對商事性民間借貸領域的關注和重視。筆者認為，如果《放貸人條例》頒布，其應該重點規制以下一些問題：
第一，確定放貸人的市場準入機制，堅持“只貸不存”原則?！斗刨J人條例》的最大突破是對放貸主體資格的放寬，即允許符合條件的個人通過注冊開展放貸業務。但不論是企業還是個人，要獲得放貸人資格，必須要具備成熟的條件并經過嚴格的審查程序，從而確保金融領域的安全與穩定。
首先，放貸人注冊資金的準入門檻不應過高，可以參照《小額貸款公司試點的指導意見》的有關規定，即有限責任公司類和股份有限公司類的小額貸款公司的注冊資本分別不得低于500萬元和1000萬元。當然，也有學者提出，該條件可以適當放寬，以更好地鼓勵商事性民間借貸的發展，促使民間金融更好地服務于中小微企業。
其次，申請人的資格應該經過嚴格的審查，應該學習美國和我國香港地區的先進經驗，對申請人或者公司的高管進行嚴格的“背景審查”，查看其信貸記錄及犯罪記錄等。通過對“軟信息”的嚴格把關，為金融安全網的構建打好基礎。
同時，必須堅持“只貸不存”，放貸的錢必須是放貸人的自有資金，嚴禁吸收存款?？刹杉{有些學者的觀點，在《放貸人條例》中明確規定：“一旦發現有人利用放貸非法集資，就將取消他的放貸資格”。
第二，實行利率有上限的市場化，預防高利貸犯罪。“無利不起早”，民間借貸制度中的重要內容之一就是利率問題。根據我國相關立法規定，民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍?！比蚪浀涞拿耖g借貸金融立法之一就是香港《放債人條例》，而其中關于民間借貸利率的規制，對我國立法有極大的借鑒意義。
該條例主要利用刑事懲罰的方式打擊高利貸犯罪，其中設定了兩個高利貸界限，即年息四分八厘和年息六分，放貸人會因為違反不同的利率限制而遭受不同的懲罰。其中，若利息超過六分年息，就屬于放貸人違反其中第二十四條，經公訴程序定罪，可能被判“罰款五百萬元及監禁十年”；若利息超過四分八厘年息，屬于違反第二十五條，被認定為交易屬欺詐。其規定明確了利率的上限及相關行為人的責任，使法律的操作性增強。鑒于此，人民銀行在制定《放貸人條例》時，也應結合我國經濟、金融等各方面因素，制定一個合理的利率上限，在該上限范圍內允許民間借貸利率的市場化，從而在保障金融秩序和安全的前提下，給民間借貸充分的自由和空間，使其發揮對經濟的促進作用。
探索擔保模式，規避借貸風險。民間借貸合同的擔保模式可以是保證，也可以是抵押和質押。但是，在民間借貸的實踐中，借款人往往是沒有資產用于抵押或質押，無法向銀行等金融機構貸款而選擇融資門檻較低，手續便捷的民間借貸。因此，保證擔保這種以保證人信用為基礎的擔保方式就倍受青睞。而保證擔保的風險大小則取決于保證人的信譽程度，像陜北榆林、鄂爾多斯等地，當“全民放貸，全民受害”的情形出現之后，保證人的信譽已然解決不了擔保問題，因為無論是借款人還是保證人都有可能是“跑路”者，其中曾經有實力、口碑好的老板比比皆是。因此，為了能有效降低民間借貸的風險，保障放貸人的權利，創新擔保模式亦是立法的重要任務之一。
而實踐中出現的民間投資擔保公司，是擔保模式創新中取得的重大突破性成果。民間投資擔保公司的性質是從事融資性擔保業務的非銀行金融服務中介機構，不得從事吸收民間閑散資金和對他人發放貸款的業務。當然，對于該中介機構必須通過相關立法確立其合法地位，同時加強對其監管，從而保證民間借貸市場的安全性。多人保證貸款及輔助擔保的擔保模式屬于浙江泰隆商業銀行推行的一種創新擔保模式，該行的此種擔保模式將小企業貸款償還責任與企業法定代表人或者實際控制人或者大股東掛鉤，從而促使企業經營者謹慎投資。甚至要求以個人的“無限責任”擔保企業的“有限責任”，由其夫妻提供共同擔保。因此，各地可結合實際情況，依法成立民間投資擔保公司，為民間融資業務的開展提供服務。因此可以借鑒泰隆銀行的成功經驗，并不斷探索和完善。
地方政府層面―制定地方性法規、規章、辦法或者決定
據了解，《放貸人條例（草案）》幾年內被修改了四五次，至今還是因種種原因被擱置。有學者指出，至上而下推行金融改革有種種阻力和困難。鑒于此，陜西省人大或者政府，甚至榆林市人大或政府也可以借鑒鄂爾多斯市的經驗，制定相關的地方性法規、規章、辦法或者決定，來應對當前的民間借貸危機，引導日后的民間借貸，使其發展更規范、更合理 。
2012年6月5日鄂爾多斯市人民政府頒布了《鄂爾多斯市規范民間借貸暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），屬于國內系統規范民間借貸的首部文件，也享有國內首部“地方性民間借貸法”的美譽。該《暫行辦法》的亮點有以下四點：一是主動承認了民間借貸的合法性；二是明確放貸人不得用非法集資等資金進行放貸，只能利用自有資金展開放貸業務；三是探索設立民間借貸登記服務中心，推動借貸的規范化、陽光化展開；四是允許自行約定利率，默認利率市場化。該辦法的出臺，標志著鄂爾多斯引領了我國民間借貸規范化的潮流，將民間借貸的事后救濟變成事前規范與引導，是探索地方性辦法解決地方性問題的有效途徑。
陜西省在制定相關地方性法規、規章、辦法或者決定中，主要應包含以下一些內容：
強調民間借貸合同的規范性。在榆林市范圍內，民間借貸基本發生在親朋好友之間，借貸雙方可能關系密切，礙于情面或者出于信任，少則幾千多則數百萬的借款，可能一個電話就能搞定，沒有任何書面的協議。而且好多人不習慣銀行的轉賬業務，喜歡現金交付，連銀行的存款憑條都沒有，借貸危機爆發后，信任危機也隨之而來，而此時的出借人只能是啞巴吃黃連。當然大部分民間借貸合同的表現形式基本上都是一張簡單的借據，載明：“今借到張三人民幣拾萬元（100000元）。利息3分/月。李四，2010年6月1日。”關于借款金額，基本沒有人會出錯，但有些人會忽略了借款利息和借款時間，為借貸糾紛埋下隱患。因此，借貸雙方最好訂立完備的書面協議，以減少糾紛，保障自己的權益。借貸合同應包括的內容有：出借人和借款人的姓名；借款金額；借款用途；借款時間和還款時間；是否有償，有償的話，具體利率及結息方式；還款方式和違約責任等內容。
設立、完善民間借貸登記服務中心，提供登記備案和配套服務。溫州金融改革和鄂爾多斯對待借貸危機的《暫行辦法》都涉及到了一個共同的方案，即民間借貸登記服務中心（以下簡稱登記中心）。該登記中心在性質、功能上基本相同。登記中心并非行政機關，也非由行政機關創設，而是由民間資本發起組建的，具有獨立運作、自主經營、自負盈虧的企業法人特點，為借貸雙方提供登記備案和配套服務。當然也有學者對民間借貸的登記備案的約束力提出懷疑。只要在溫州登記中心有過備案的民間借貸，通過中心的相關證據，公檢法系統將在同類案件中優先辦理，開啟所謂“綠色通道”。
鄂爾多斯的《暫行辦法》也有相關規定，經登記備案的借貸關系法院優先受理。首先，其效力的優先性是否符合規定也值得探究。類似的《暫行辦法》其效力只是地方規章，而當事人的訴訟權利是《憲法》賦予的，具體是通過《民事訴訟法》等程序法來體現和實現的，而《民事訴訟法》作為法律，其效力位階是高于地方規章的。因此，經過登記的民間借貸可優先受理的規定僅限于地方的應急階段的措施，不具有普遍性。其次，登記備案的實際操作意義并不大，只要民間借貸糾紛的當事人提出訴訟請求，即使未進行登記備案，人民法院也不得拒絕受理，因為訴權是公民的基本權利。只要借貸利率不超過標準利率的4倍，該民間借貸合同本身就是合法的。最后，備案登記中關于借貸雙方的隱私保護，也是值得深入研究的。因為登記中心的性質為中介機構的法人，其保護客戶信息的工作也需相應的監管。因此，登記中心這一制度，需要在實踐中不斷探討和摸索，從而更好地發揮其中介平臺的作用和功能。
盡管經過登記的民間借貸在司法領域的優先效力值得商榷，但在地方范圍內，在應對危機的形勢下，其積極作用是非常顯著的。首先，在形式要件上，該登記中心可以為借貸雙方提供規范的格式化民間借貸合同文本，明確雙方權利義務，降低借貸雙方因約定不明確而出現糾紛的幾率；其次，登記中心可以為借貸雙方提供對方的資信狀況，尤其是為貸款人提供借款人的資信信息，為貸款人在貸款選擇時提供參考；再次，在地方范圍內，經過登記的借貸糾紛，法院給開綠燈，可優先受理；最后，登記中心提供完善的配套服務，如律師事務所、會計師事務所進駐登記中心，不但能及時為借貸雙方提供相關業務咨詢，有效防范糾紛的產生，而且可以為發生糾紛的雙方提供合理的解決方案。
陜西省榆林市神木縣在借貸危機爆發后積極到各地進行調研、學習，并于2014年3月19日成立了省內首家金融綜合服務中心―神木縣金融綜合服務中心。該中心主要有以下五類窗口：民間借貸登記、法律咨詢、公證、中小企業政策咨詢和信息服務。為了提高公信力，該中心由政府主導。除了提供民間借貸登記服務外，神木金融綜合服務中心還提供各種民間融資需要的配套服務，專門設置法律服務區域，提供法律援助、咨詢、民間借貸公證等服務。這無疑是榆林市神木縣積極進行金融改革的有益探索。
堅持用自有資金放貸，明確民間借貸與非法吸收公眾存款罪的界限。無論是地方性法規、規章、辦法還是決定，必須堅持放貸人“只貸不存”的原則，即放貸人不得從事非法集資等行為，保證放貸資金是其自有資金。通過這種強制性規定，從而有效預防集資類犯罪，保障金融體系的安全與穩定，保障民眾投資的安全性。當然，其中的具體規定和監管措施都有待于相關規范性文件及實踐的不斷探索、創新、發展和完善。
要預防民間借貸危機，必須變“堵”為“疏”，從根本上確立民間借貸的合法地位，制定、完善相關法律規范，引導其陽光化、規范化、專業化發展。當然，當前應對民間借貸危機情況緊迫，“自上而下”立法可能不利于問題的及時解決，陜西省人大、陜西省政府或者榆林市政府可以借鑒各地的先進經驗，制定類似《暫行辦法》的相關地方性法規、規章、辦法或者決定等，“自下而上”進行金融改革，使榆林盡早度過借貸危機，保障經濟社會的持續、穩定發展。
當然，該問題已然不僅是一個單純的經濟問題或者法律問題，而是一個復雜的地方社會問題。因此，要解決該問題，國家和政府必須多管齊下，從經濟、金融、法律、社會等方面著手，進行綜合應對和改革。在此，筆者只是結合自身認識，將法律方面的問題進行了總結和歸納，希望能對榆林應對民間借貸危機有所裨益！
【摘要】隨著我國社會經濟的發展，我國金融體系的一些缺陷也顯現出來了，投資渠道較窄與充實的民間資本堆積的矛盾凸顯。特別是目前商業銀行的經營愈發呈現集約趨勢，中小微企業融資艱難，資金供需矛盾日益突出，導致民間借貸近年來獲得了飛速的發展。
【關鍵詞】民間借貸 法律地位 監管體系
一、民間借貸的法律定義及特點
（一）民間借貸的法律定義
對于民間借貸的定義，從現有文獻上來看，學術界還沒有形成統一界說，外國學者大多是從與常規金融相對的角度來闡釋民間借貸的含義，其判斷標準為是不是在中央銀行和金融監管部門的規范之中，或者金融活動是不是屬于正規金融體系。
筆者比較贊同張書清的觀點，他認為民間借貸可以從以下幾個方面來界定：第一，交易人基本上是那些不能從官方金融機構籌得資金的自然人或組織；其次，交易對象是非標準化合同性的金融工具；再次，民間金融一般不像正式的金融中介一樣擁有規范的機構和固定的經營場所；最后，民間金融一般處在金融監管當局的監管范圍之外，因此，民間借貸是指相對于正規金融而言，在金融體系中沒有受到國家信用控制和監管當局監管的金融交易活動，包括非正規金融中介和非正規的金融市場。
二、我國民間借貸存在的問題
（一）我國未形成完整的民間借貸法律法規體系
我國與民間借貸有關的法令條文比較零散，民間借貸法律體系還沒有系統建立起來，在司法實踐中缺乏可操作性，眾多快速發展的中小企業主沒有相關法律可以適用，而且現存的零散法律法規存在諸多不合理之處。如最高人民法院于2011年12月 6日下發的《關于依法妥善審理民間借貸糾紛案件、促進經濟發展維護社會穩定的通知》第4條：依法妥善審理民間借貸糾紛案件，人民法院在審理民間借貸糾紛案件時，要嚴格適用民法通則、合同法等有關法律法規和司法解釋的規定，同時注意把握國家經濟政策精神，努力做到依法公正與妥善合理的有機統一。該條只是表明要嚴格適用已有的相關規定，要求審理民間借貸案件也要以國家政策為指導，并沒有具體指導意義。
（二）民間借貸主體不明
民間借貸不再像傳統上主要是居民之間的借貸行為，已逐步演變成私營業主、個體工商戶和民營企業之間的借貸行為。但根據最高人民法院1996年《關于企業相互借貸的合同出借方尚未取得的約定利息人民法院應當如何裁決問題的解答》規定：“對企業相互借貸的出借方或者名為聯營、實為借貸的出資方尚未取得的約定利息，人民法院依法向借款方收繳?！边@一司法解釋說明最高院不承認企業之間借款。而我國《合同法》第196條規定：“借款合同是指借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同?！北姸嗫焖侔l展的中小企業主沒有相關法律可以適用，而且現存的零散法律法規存在諸多不合理之處。
三、我國民間借貸的規制建議
（一）從法律上合理定位民間借貸
要從法律上合理定位民間借貸。我國最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》等相關司法解釋于某種程度上承認民間借貸地位的合法性。由央行起草的《放貸人條例》草案已提交國務院法制辦，《放貸人條例》重在保障有資金者的放貸權利，體現了國家對私人財產使用權的保障，通過國家法律使民間借貸光明正大地擁有穩固正當的地位，使其陽光化，并能對無序的民間借貸市場進行規制，同時也能開放信貸市場資源，將資金資源根據進行合理配置，而不至于被銀行全部壟斷。2014年11月22日，《溫州民間融資管理條例》獲浙江省人大常委會正式表決通過，這是中國第一部民間借貸的地方法律，是民間借貸規范化、陽光化、法制化的重大突破，并且能極大緩解中小企業融資難問題。
（二）明確我國民間借貸主體的資格與權利義務
1.立法確立我國民間借貸主體雙方的資格
我國現有法律有關民間借貸主體的內容矛盾重重，因此在立法中要解決哪些自然人和組織可以作為民間借貸的主體，即成為民間資金的出借人和借款人需要具有怎樣的資格。我國目前已經普遍認可將公民作為民間借貸的主體，但是對是否承認其他組織參與民間借貸的相關規定卻不甚清楚。
2.確立民間借貸主體雙方之間的權利義務
借款人往往被視為弱者，而出借人的權利保護往往被忽略了，所以在民間借貸法律關系中，應該要重視對貸款人權利的保護。在民間借貸案件中不能先入為主地認為出借人就是強者，這樣主觀的觀念會將出借人置于非常不利的地位，應該以平等、客觀的態度對待借貸雙方。筆者認為，出借人的權利主要有：出借之前要求借款人如實告知其真實情況的權利；出借之后可了解借款如何使用；若借貸人逾期不歸還，放款人立即地運用相應的法律手段保護自己的合法權利。
（三）明確行政干預的適用
民間借貸的不規范性帶來一系列的問題，使本來一種有益的經濟活動由其本身或伴隨產生了一定的破壞作用。但是，如果對民間借貸實行有效控制和管理，就可以很大程度地減少這種破壞，使之走上健康發展的道路。目前應該對民間借貸市場必要的行政干預措施，將其置于監督管理之下。對民間借貸的管理應注重預防，而不是將重點放在違法行為之后懲治之上。對于民間借貸中有利于我經濟發展的部分給予支持和鼓勵，并指導其想健康方向發展；而對那些擾亂正常金融秩序的非法民間借貸機構活動則必須堅決取締，嚴格控制，防治發生風險。我國應該通過法律法規，以公序良俗原則為指導，明確對民間借貸進行用途規范，堅決取締損害社會公共利益的借貸行為，有效維護金融市場秩序。
綜上所述，只有先建立并完善民間借貸的相關立法，確立其法律地位，對其進行嚴格規范，使之走上健康發展的道路，才能實現民間借貸的合法化、陽光化，從根本上防范民間借貸活動中的風險，進而對民間金融市場積極陽光地發展產生有利影響。
參考文獻：
[1]張靜.中國金融前沿問題研究（2006）[M].北京：中國金融出版社，2006.
[2]張慶亮.中國農村民營金融發展研究[M].北京：經濟科學出版社，2008.
摘 要：自我國改革開放之后，由于經濟發展的需要，正規的金融體系服務當中的缺陷已逐漸的表現出來，與此同時，民間借貸隨著生活的需要，也逐步的發展壯大，并引起了社會的重視。但是，在比較長的一段時間內，民間借貸雖然一定程度上補足了正規金融行業當中的一些不足，但一直沒有得到法律的承認，其發展存在許多的不確定因素。
關鍵詞：民間借貸；法律規制；缺陷
一、民間借貸的概念
民間借貸是民間金融中最主要的一個種類，最早出現的一種信用形式，隨著社會發展而產生。從我國現有的法律、法規和規章中都沒有對民間借貸的具體的定義，因此沒有官方的民間借貸的定義。民間借貸也是一種融資的方式，其具有如下特征：民間借貸行為是一種具有法律效力的行為；只有自然人和非金融機構、組織才能從事民間借貸，主體有限；作為民間借貸的標的，可以是貨幣資金，其包含現金及現金請求權，也可以是其他有價證券；民間借貸的借貸行為只能是發生在借貸雙方，用于出借的標的物必須為出借人個人所有或者有出借人合法擁有并支配的財物。
二、民間借貨種類
（一）初級階段民間借貸
這種類型的民間借貸涉及的范圍相對窄，單一的資金來源，借貸資金的目的大多數用于生產、生活以及擴大生產，放貸人不是以收取利息作為唯一的放款目的，借貸雙方是以相互信賴和相互信任作為借代之基石，所以這種借貸的具有較低的風險。這類民間借貸主要有：
1.自然人之間的借貸。自然人之間的借貸主要是指自然人與自然人之間發生的借貸活動，借貸雙方在相互自愿的基礎上，明確借貸的利息、還款日期等內容后，以直接或間接的形式來完成借貸。一般而言，自然人之間的借貸是建立在血親關系或地域等基礎上的，通常發生在熟人社會，對對方的信息比較了解，降低了因不知情所帶來的信用風險。
2.企業的籌資。在信貸市場上，企業向企業員工和社會不特定對象借款，并許諾還本付息為條件的活動。這樣做的目的是為了解決企業購置固定資產所需資金和流動資金不足的問題，這種集資方式的特征有：數額大、利率高、期限長，這類借貸大多發生在那些從正規金融機構難以借得資金的鄉鎮企業以及民營中小企業。但是，我國現行的法律不承認企業以借貸名義向企業員工籌資、向社會籌資、以借貸名義向社會不特定的公眾發放貸款的行為。①
3.企業之間相互借貸。企業之間的借貸是指非金融機構的企業相互之間進行借貸的行為。從現有的法律規定來看，法律對于企業之間相互借貸的行為仍然是持否定的態度。但在現實中，許多的企業都會有或多或少的不用的資金，與此同時，中小企業融資渠道少，融困難的現狀十分突出，這就使得企業之間相互借貸現象很普遍。
三、我國民間借貸法律制度的缺陷
1.民間借貸沒有一個完整的法律體系
從當前的法律體系來看，關于民間借貸的法律規范分散在不同的部門法中，法律位階比較低，缺乏高位階的法律來統領。其直接體現在對民間借貸法律責任的認定過程中，實務中的法律工作者往往需要參照不同的部門法來對民間借貸的行為進行評價。不僅如此，部門法與部門法之間不協調，缺乏系統性，用不同的法律規范對同一借貸行為進行評價，但結果卻是差之毫厘謬以千里，因此增加了法律的操作難度。
2.民間借貸的利率不符合我國的實際
利率是國家對經濟進行宏觀調控的一種有力手段，在市場經濟中，往往會出現通貨膨脹等經濟問題，國家會提高利率，將市場上的貨幣吸引到銀行，減少流通中的貨幣量，當出現通貨緊縮時，國家會降低利率，促使銀行中的貨幣流向市場，從而達到宏觀調控目的。同時，在出現通貨膨脹時，國家會增加存款準備金率，減少銀行的貨幣量，限制銀行的貸款行為，但這樣也帶了一些問題：銀行手中的資金量少了，其在選擇貸款對象時就會擇優房貸，所以那些信用高、還款能力強的大企業被銀行相中，但中小企業的融資又出現問題，銀行借不到資金，企業還要正常的運作，所以中小企業將目光投向民間借貸，從而使民間借貸在市場中活躍起來，而中小企業就處于一種惡心循環中。
3.民間借貸的監管有缺陷
監管太過嚴格，抑制經濟的發展。目前，我國對于民間借貸的承認的明文法律非常的少，主要的規定就是“四倍利率”的內容，即自然人之間和自然人與企業之間的借貸，而其他的民間借貸法律持否定態度，往往還伴隨著嚴厲的打壓（嚴重的法律后果），如未經批準設立的非法金融機構，一發現就會被取締。民間借貸得監管理念有偏差。我國政府對民間借貸的監管模式正如徐旭海所說：“在現行法里對于民間借貸問題政府采取的是，以行政力量監管為主，輔佐以刑罰的一種政府監管模式?！雹谟捎谡J為民間借貸給會給市場經濟帶來負面影響，所以給予民間借貸嚴厲的打擊，已達到市場穩定的目的，這就導致民間借貸的能活動的空間越來越窄，正因為如此我們并不能從政府的相關法律法規以及政策中對民間借貸做一個明確的定位。 我國的民間借貸是隨著市場經濟的發展而產生的，是市場經濟的產物，與市場經濟相適應，是金融活動的一種形式，同時也與我國正規的金融機構形成了有力的競爭。
四、完善我國民間借貸法律規制
1.促進民間借貸地位的合法化
民間借貸的合法化符合法學理論的邏輯必然。法律通過保障公民權利同時限制國家的公權力，來實現法律的自由、正義、秩序等法的價值。在我國的市場經濟中，政府代表的是公權力，其首先要做的是保障公民的權利能夠正當行使，而不是在公民行使權力時加以阻撓，更不是利用公權力來排斥公民權利的行使，進而影響公民權利在市場中的行使。其次，隨著民間借貸的發展，其合法化是必然趨勢。從我國金融體系發展的規律來看，無論人們如何的評價對民間借，民間借貸地位的合法化已經成為金融體制發展的一種必然趨勢。如果不能讓民間借貸的地位合法化，讓民間借貸在正規的金融體制下經營，因此會增加政府對民間借貸的監管難度，民間借貸往往會伴隨著非法經營，沖擊正規的金融體制，削弱國家宏觀調控的效果，利率對金融市場的擾亂甚至潛在的社會不穩定因素等負面影響就無法的得到根本性的妥善解決。所以，明確民間借貸在法律中的地位，促進民間借貸地位的合法化是必然的，改變長時期人們對民間借貸的錯誤認識，制定正確完善的民間借貸監管理念，具有重要的法律、社會意義。
2.轉變民間借貸的監管思路
在我國社會主義市場經濟條件下，應當在民間借貸的安全性范圍內更加的重視監管的效力。效率一詞是經濟學上的概念，即以最少的資源消耗獲得最大的收益。將效率引入制度規范中，分析制度規范的運作原理，就是在于是否最大的利用了社會資源，最大限度的增加了社會財富。
3.建立我國民間借貸的監管機制
確定民間借貸的監管主體。在民間借貸和正規金融之間存在著一定的不同，它的地域廣泛、形式靈活、主體多樣、規模龐大等特點，決定了它是一個錯綜復雜的體系，如果僅僅由行政部門進行監管，勢必難以對民間借貸整體進行監管。故而在確定由哪個主體來對民間借貸進行監管的問題上，筆者認為應以民間借貸的特點為依據，建立一個多層次、多元化的監管機構，除了由政府監管之外，還可以引入第三方的監管力量，來彌補正規金融監管的不足，提高監管力度。金融行業的穩定和繁榮對我國經濟發展和社會穩定起著舉足輕重的作用。金融行業作為一個高風險的行業，民間借貸的參與，對金融行業本身就是一種沖擊，如果不加以有效的監管極有可能會對經濟發展和社會穩定造成嚴重的影響，因此，在民間借貸的監管中，建立民間借貸的準入和退出機制是十分必要的。
（作者單位：新疆財經大學法學院）
注解：
