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[關鍵詞]民間借貸；民刑交叉；先刑后民；民商先行
一、問題的提出
《最高人民法院公報案例》中（2011）沈河民四初字第214號某銀行與張某某金融借款合同糾紛案值得關注。在本案中，原告某銀行與被告張某某簽訂了一份《個人消費擔保借款合同》，同時，張某某使用偽造的身份證件等證明文件辦理了抵押借款手續，向該銀行借得人民幣8萬元。張某某的行為違法，被人民法院以貸款詐騙罪判處有期徒刑五年零六個月，并處罰金人民幣10萬元。而該銀行因索款無果遂向人民法院提起民事訴訟，要求被告張某某償還借款本息合計10萬余元。法院審理認為，被告張某某的行為已構成貸款詐騙罪，并已承擔刑事責任。同時，法院指出，被告張某某的行為是以合同形式表現出的犯罪行為，而非侵權責任法意義上的一般民事侵權，故而不受《中華人民共和國侵權責任法》調整。根據《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第五條規定：“犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受物質損失的，經過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。”因本案被告在刑事審判時，人民法院沒有對本案被告進行追繳或者退賠，故本案不屬于上述第五條規定可以另行的范圍，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條、第一百四十四條等規定，裁定駁回原告某銀行的。這個案子矛盾的焦點反映了民間借貸糾紛中民刑交叉時的法律程序和規范如何適用如何選擇的問題。近年來，類似民間借貸糾紛民刑交叉案件的數量日益增多而且日漸復雜。雖然業內已有部分專家學者開始關注這一問題，但從總體上看，依舊存在理論落后、立法缺失等問題。人民法院在審理民間借貸糾紛民刑交叉案件中是否應當一律選擇“先刑后民”的處理原則？這一原則的理論基礎為何？在司法實踐中是否存在缺陷？本文擬從民間借貸糾紛出發對我國司法實踐中民刑交叉案件的程序適用和規范選擇展開研究，以期能夠找到較好調處此類問題的方法模式。
二、民間借貸糾紛中民刑交叉案件概念
（一）民間借貸中民刑交叉案件的法律內涵
民刑交叉，有學者將此定義為：基于同一法律事實，既觸犯民事法律又觸犯刑事法律且二者都競相要求適用之，從而產生民事訴訟和刑事訴訟交叉競合的案件[1]。筆者認為，民刑交叉的實質是民、刑法所調整的法律事實及社會關系的競合。法規競合雖然僅是一種立法上的現象，但當法律事實出現并違反競合的法規時，就會產生規范競合的法律適用問題。民間借貸糾紛是指，自然人之間、自然人和從事非金融業務的法人、其他組織之間的借貸貨幣及國庫券的行為，這是一種借款合同行為。改革開放以來，我國經濟社會快速發展，民間借貸市場逐漸活躍，隨之而來的民間借貸糾紛也日漸增多。不容忽視的是，此類民間借貸糾紛案件的背后還經?；\罩著集資詐騙、非法吸收公眾存款等經濟犯罪的影子，這給社會主義市場經濟秩序，特別是金融秩序帶來了很多不穩定因素。
（二）各國民刑交叉案件處理模式
在處理民刑交叉案件上，各國的刑事司法實踐中主要存在著兩種調處模式：其一，以英國、美國和日本等國為代表的民刑并行模式；其二，以法國和德國為代表的刑事附帶民事訴訟模式。經歸納，筆者認為，上述兩種司法調處模式的運行方式完全不同，其背后所反映的司法理念也大相徑庭。1.英美法系：“民刑并行”模式民刑并行，亦稱為平行式，即刑事訴訟與民事訴訟完全剝離，對刑事犯罪行為的規范和懲處由刑事訴訟程序解決，相應的，對于民事賠償問題則依靠民事訴訟程序予以解決，二者互相獨立并存，并不存在任何先后順序依附關系。實際上，英美法系國家主要采用這種民事訴訟和刑事訴訟完全分離的平行模式，不允許在刑事訴訟中附帶民事訴訟，反映了一種純正的平行關系。也就是說，一旦遇到民刑交叉的問題，民事問題由民事程序解決，刑事問題由刑事程序解決，由犯罪引起的民事賠償問題則在民事訴訟程序中作出處理。2.大陸法系：刑事附帶民事訴訟模式與上述英美法系的做法不同，大陸法系面對此類民刑交叉案件，選擇采取刑事附帶民事訴訟模式，即在懲處刑事犯罪行為的同時附帶地調處民事賠償糾紛。特別的，在解決該類問題時，加設被害人自主選擇權，也就是說，被害人既可以選擇在刑事訴訟中附帶民事訴訟，亦可以選擇在刑事訴訟以外單獨提起民事訴訟。從上述基本概念可以看出，民刑并行式與附帶式的立法理念存在差異，價值追求各不相同，各國針對這一問題所構建的權利模式和訴訟程序也各有特色。從司法實踐效果來看，可以說兩者各有側重、各有優勢，民刑并行式可以較好地在同一訴訟過程中具有強勢地位的公權對處于相對弱勢的私權的侵占；而附帶式在節約當事人成本、提高司法效率等方面更具優勢。所以說，上述兩種模式本質上并沒有明顯的優劣之分，需要重點探討的是在制度架構時對各自優劣的揚棄或保留。
三、我國民間借貸糾紛中民刑交叉案件處理模式
從司法實踐來看，我國目前采取的是“先刑后民”的基本原則。“先刑后民”的內涵是，在民事訴訟中發現涉嫌刑事犯罪，應在偵查機關對涉嫌刑事犯罪的事實查清后，由法院先對刑事犯罪進行審理，再就涉及的民事責任問題進行審理。換言之，在中國，民刑交叉的案件，在刑事部分審理以前不得對民事部分予以審理。
（一）我國“先刑后民”處理方式法律規定
從歷史角度追溯，對于“民刑交叉”案件處理方式的法律規定，最早起源于最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1985年8月19日下發的《關于及時查處在經濟糾紛案件中發現的經濟犯罪的通知》，該通知正文明確規定對審理的經濟糾紛案件中發現的涉嫌經濟犯罪的有關材料應分別移送給有管轄權的公安機關或檢察機關偵查、，公安機關或檢察機關均應及時予以受理。同年12月9日，最高人民法院下發了《關于審理經濟糾紛案件發現違法犯罪必須嚴肅執法的通知》。1987年3月11日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部又聯合下發了《關于在審理經濟糾紛案件中發現經濟犯罪必須及時移送的通知》，再次強調了在審理經濟糾紛案件中發現經濟犯罪的應及時移送的規定。接著，最高人民法院于1997年12月11日了《關于審理存單糾紛案件的若干規定》，對存單糾紛案件中如何處理涉及刑事犯罪的問題作出了規定。1998年4月21日，最高人民法院又了《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》的司法解釋，進一步闡明民刑交叉案件的處理機制。從我國上述立法沿革來看，立法者對于民刑交叉案件的處理方式是一個不斷摸索的過程。最終，上述規定要求，對民刑交叉這類糾紛的調處，須根據所涉及的經濟糾紛或涉嫌經濟犯罪是否是基于相同的法律關系或法律事實這一標準，分別采用不同處理流程。其中，基于相同法律關系或法律事實時，需要適用刑事訴訟程序，即須移送公安機關偵查、司法機關；反之，則將該糾紛獨立分割開來，分別適用民事訴訟和刑事訴訟程序。也就是說，本文所討論的“先刑后民”程序只有在符合前者標準時，才應當選擇適用。除上述規定外，實際上“先刑后民”的原則也間接來源于《中華人民共和國刑事訴訟法》中關于“刑事附帶民事訴訟”制度的規定?！缎淌略V訟法》第一百零二條規定：“附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟?！睆囊陨弦幎ǎ覀兛梢园l現，我國關于“民刑交叉”案件處理方式的規定，大多是存在于司法解釋中，甚至存在于被稱為“通知”的司法文件中，其實并沒有法律上的明確規定[2]，這實屬立法上的漏洞。
（二）“先刑后民”處理模式的價值立場
縱觀我國長期以來的封建社會法制觀念，民刑不分、諸法合體是一直以來都占據著絕對主導地位。“民刑分立”是在我國封建社會的末期隨著清朝和政治改良等社會變革中參照西方司法制度的產物。自古以來，我國就有著國家本位、義務本位的文化傳統?？梢哉f，我國現行的附帶民事訴訟制度也是我國法的本土化的成果之一[3]，其背后的法律文化基因主要有以下兩個方面。1.在私權面前，強調公權優先在對刑事犯罪案件處理中，我國歷來偏重采取刑罰手段予以調處即所謂“殺人償命”，即使該刑事案件涉及侵害被害人民事權利，立法者往往會有意無意地忽視。因為打擊刑事犯罪是對已經形成的社會關系的有效維護，是刑法作為一種強有力的禁止性規范的最好詮釋，是實現“殺一儆百”的必要手段。只有在處理完刑事訴訟程序后，才允許被害人就其民事權利的受損提出民事賠償請求，被害人首先要服從國家追究犯罪的需要[4]。2.在公平面前，強調效率優先受各種客觀條件或因素的限制，要想真正達到公平所需付出的代價和努力遠高于看似就在眼前的效率。于是，將民事訴訟程序放置于刑事訴訟程序之后，依靠刑事訴訟程序的“便利”或“余威”一并予以解決，不僅可以節約司法成本，也可以有效降低當事人的訴訟費用，也就成為了制度設計者理所當然的一種選擇。一方面，附帶民事訴訟是在刑事訴訟過程中一并解決的，這就極大地避免了公安司法機關的重復勞動，節省了司法資源；另一方面，對于當事人來說，附帶民事訴訟，可以減少他們重復出庭、重復舉證等活動，減輕他們的訟累。殊不知，這樣的效率、這樣的雙贏，付出的是損害當事人民事權利、違背法律公平公正原則這個更大的代價。上述法律邏輯的背后，實際上映射的是“普天之下，莫非王土，率土之濱，莫非王臣”的封建家天下觀念和以少數統治者意志為轉移的國家本位主義。這已經極度背離現代法治對自由平等、尊重人權、公平正義的價值追求，需要從根本理念上加以轉變。
（三）“先刑后民”處理模式的制度缺陷
1.理論上：“先刑后民”模式缺乏正當性及合理性第一，該模式背離了現代司法理念?！跋刃毯竺瘛蹦Ｊ椒从车氖枪珯嘣谒綑嗝媲暗膹妱莸匚缓蛢炏鹊燃?，是國家本位主義思想的具體表現。筆者認為，這樣的思想并不符合現代法治社會的理念要求，因為公權和私權之間并沒有高低貴賤的區別，也沒有孰輕孰重的差異。如果一味地強調公權的重要，則必然會忽視私權的自由與平等。第二，該模式背離了刑法的謙抑性和最后性[5]。刑法的謙抑性決定了刑法調控的范圍和強度應具有有限性和適當性。刑法是社會防衛的最后一道防線，在調處一種具有一定社會危害性的行為時，應當首先考慮采用其他法律進行規范的可能，只有在其他法律不能調整或雖能調整仍達不到預期目標時，刑法才能謹慎地介入。因此有學者得出結論：在調處民刑交叉案件時，必須考量適用刑法程序的必要性，即假使能夠通過民法矯正相應的社會關系時，就不再使用刑法，只有當民法已經不能有效發揮其調整作用時，才可以考量適用刑法程序。而“先刑后民”模式完全顛倒了這個順序。2.實踐中：“先刑后民”模式導致司法不公其一，該模式容易架空民事訴訟程序。雖然“先刑后民”模式的本意想提高效率、降低成本，立意良好，但在同一個案件中，民事訴訟程序對其前置的刑事訴訟程序的依附性仍是司法實踐中無法回避的現狀。雖然降低羈押率目前已經是司法實務中正在努力解決的問題，但我國目前的刑事公訴仍然“幾乎是在有罪必捕的慣性軌道上進行”[6]。故此，被羈押一方當事人的民事調查權很有可能會因為人身自由的限制而得不到充分履行，而這必然會導致民事訴訟程序在一定程度上被架空或虛置。其二，該模式可能導致當事人濫用程序。如果一味倡導“先刑后民”的處理機制，那么極有可能使得部分當事人利用刑事訴訟程序制造存在經濟犯罪嫌疑的假象，拖延民事案件的審理，逃避民事責任，損害對方當事人利益[7]。除此之外，不可否認，該模式也在一定程度上為地方保護主義和個別政法部門與人員等濫用公權力干預經濟糾紛開設了空間。其三，該模式可能給被害人維權制造障礙。若采用“先刑后民”的處理機制，那么出現以下兩種情況受害人的利益將難以維護。其一，在刑事訴訟程序中，由于缺席審判制度建設存在缺失，那么在部分犯罪嫌疑人遲遲不能歸案時，受害人應得的賠償只能先行落空；其二，正在進行的民事訴訟案件中，若發現新的犯罪事實，那么，該民事訴訟程序必須讓位于刑事訴訟程序，此時被害人的民事權利將長時間受到侵害而無法得到補償。而很多時候，被不法侵害后最開始的那段時間是被害人最需要得到經濟上幫助的階段，法律的權威也在這一次次的無能為力中不斷消減。
四、我國民間借貸糾紛中民刑交叉案件處理方式的革新
立足我國現有民間借貸糾紛處理機制，參照大陸和英美法系各國對于此類案件的制度設計理念，筆者擬以民刑交叉和民間借貸糾紛的屬性為出發點，從思路設計、改革路徑兩個角度為我國民間借貸糾紛中民刑交叉案件處理方式提出拙見。1.思路維新：從“先刑后民”到“民商先行”民間借貸為契約自由的產物。民間借貸的最初原因僅僅是為了方便快捷地獲取資金，從法律意義來講，這是普通民眾通過平等自由的個人權利擴大生產經營的權利。同時，民間借貸也能進一步助推我國經濟的發展，這在當前“大眾創業、萬眾創新”的時代背景下發揮著積極的現實意義。此時，在司法體系的構建、完善中，若能在符合刑法規范的前提下，向社會公眾讓渡出一部分自由的私權，這必將有益于真正實現公平與效率的有機結合。此外，當今時代正經歷著前所未有的大變革，我國的經濟、政治和文化環境也處在改革的關鍵時期，可謂風起云涌、日新月異?？v觀金融業相對發達的美國、西歐等國，大多都已經建立起一整套相對完備的金融刑法，來有效規范金融領域的違法行為，其在金融司法實務中，也盡可能只采用金融刑法中所設置的民事行政手段來實現維護金融秩序和當事人權利這一本質目標。各國立法實踐表明，弱化金融領域的刑事責任，強化金融領域的民事責任，是當代金融行業和金融立法發展的形勢所迫[8]。與國際金融立法的重民輕刑傾向不同，我國對金融違法行為一貫采取重刑事責任的態度，使得金融民商的實體法被忽視。事實上，作為一種典型的民事活動，自然人間的借貸行為完全符合法律上的平等自由原則，由此產生的經濟糾紛很多時候依靠民事訴訟規則程序就可以得到有效調處。筆者認為，只有在極個別影響范圍特別廣、涉及金額特別巨大、對社會秩序破壞特別嚴重的司法個案中才需要刑事訴訟程序出手規制。如果動輒以刑罰之力干涉正在形成中的金融關系，既違背了法律體系內部的邏輯規則，也沒有尊重金融市場的特殊規律。由此不難看出，如果能夠將“民商先行”原則在金融領域民刑交叉案件中得到有效適用，實現公權救濟和私權保護的有機結合，不僅可以有效提升金融民商實體法的適用范圍和頻率，更為難得的是可以有效消減我國目前在金融領域所采取的重刑主義原則，實現公平與效率的兼顧。2.路徑改革：賦予當事人程序選擇權我國現行相關制度剝奪了當事人的程序選擇權。對于民刑交叉案件完全要依先刑事后民事的順序進行，如果刑事審判無法進行，民事賠償也就化為烏有。故此，絕對的“先刑后民”顯然違背了“國家一切權力來自人民”這一根本立法理念。考慮司法實務的現狀及私權保護的現實需要，賦予權利人訴訟選擇權，是解決民刑沖突的有效途徑。訴訟選擇權的創設，是秉著私權保護的理念，同時增加先履行或和解的機會。實際上，刑事訴訟案件無論是立案、偵查、，還是審判或裁決，每一個環節都需要較長時間，而民間借貸融資的周期并不會很長，如此長時間的訴訟耗費的是民間資本的經濟利益。選擇民事訴訟，可以針對雙方的民事法律關系較快地得出裁判，并可以積極達成民事和解或者是現實的履行給付，這些舉措都有利于社會經濟的穩定和發展[9]。當然，這樣的選擇權也不應該是完全自由、毫無限制的。首先，選擇權應該規定明確的適用情形。如果刑事判決的結果是民事判決中所涉及證據的必需要件，應該“先刑后民”；反之，如果刑事方面的審理裁判必須依賴民事審判結果，則應該“民商先行”；如果在民刑判決互不依賴，而且案件比較簡單，刑事和民事誰先誰后對訴訟效益等方面的影響也不是太大的情況下，當事人則應該享有完全的程序選擇權。其次，選擇權應該規定具體的適用程序。由于民刑交叉案件自身性質的特殊，為在制度層面防止可能出現的民刑交叉案件定性不準或相互扯皮現象，需要有一個部門對案件性質的確認擁有最終決定權。分析我國目前公檢法三個部門各自職責設定上的差異，不難發現，該種最終確認權的歸屬只能是法院，同時考慮權力的制衡性，需要賦予公安機關和檢察機關一定的異議權。
五、結論
民間借貸更多時候體現的是私法屬性，法律因注重保護公民的私有財產權，確定私有財產權優先原則。這是對財產占有、使用、收益和處分實現法律意義上平等保護的重要要求，也是促進經濟發展、平衡社會權利紛爭的重要步驟，我們要充分認識到注重私有財產權保護和尊重的歷史發展趨勢。當前，我國正處于社會主義市場經濟的結構轉型升級階段，政府鼓勵廣大民眾更加充分地利用剩余資金創新創業，民間借貸融資活動也就是在這樣一個特殊的時代背景下發展壯大起來的?；谶@樣一個特定時期和特定條件，面對民間借貸糾紛中存在的刑事責任和民事責任，我們期望能尋求一種更好的制度構建，從而實現經濟效果、社會效果和法律效果的最優，即在“民商先行”的模式下，民刑交叉的矛盾能夠得到最有效的解決，從而實現民間借貸作為國民經濟發展催化劑的有益作用。
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根據筆者對銀行內部訴訟流程的了解，從信用卡欠款產生到民事立案，發卡銀行一般會經歷銀行自身催收和外包催收兩個環節，時間也不會少于三個月，從表面上看超過起刑金額的信用卡糾紛案件都涉嫌“惡意透支型”信用卡詐騙罪，因此信用卡糾紛案件高發的背后是涉嫌“惡意透支型”信用卡詐騙罪案件的逐漸增多。激增的信用卡糾紛已經成為社會和媒體關注的焦點問題，“惡意透支型”信用卡詐騙罪更是社會和媒體眼中焦點中的焦點。如何處理該類案件，成為民事法官在受理該類案件之后最為棘手但又不得不處理的問題。
一、信用卡糾紛在涉嫌“惡意透支型”信用卡詐騙時的應然要求與實然做法
根據我國現行刑法第一百九十六條的規定，持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行催收后仍不歸還的行為被界定為“惡意透支型”信用卡詐騙罪。2009年，最高人民法院和最高人民檢察院聯合司法解釋《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用格法律若干問題的解釋》，將該類犯罪行為的起刑金額、規定期限和幾種應當認定為非法占有的行為，使“惡意透支型”信用卡詐騙罪在定罪量刑上具可操作性，但是該類透支欠款行為同時具有民事債務性質，是必須將刑事前置還是民事、刑事可以分開處理根據現行法律的應然規定似乎不存爭議，但是司法實踐做法對該原則的突破卻會使問題復雜化。
（一）信用卡糾紛在涉嫌“惡意透支型”信用卡詐騙時的應然要求
我國現行《刑事訴訟法》和1998年4月21日最高人民法院的司法解釋性文件《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》所共同確立的解決刑民交叉案件的基本原則，即“先刑后民”原則在司法實踐中一直得到沿用。（萬毅：《“先刑后民”原則的實踐困境及其理論破解》，載《上海交通大學學報（社會科學版）》2007年第2期）因此，法院在審理信用卡糾紛案件時，對于標的額本金超過一萬元的案件，都應當按照上述原則裁定駁回銀行的，將有關材料移送公安機關立案偵查。
（二）信用卡糾紛在涉嫌“惡意透支型”信用卡詐騙時的實踐做法
1.對于符合“惡意透支型”信用卡詐騙罪客觀要件的案件民事審判庭不予受理
根據我國現行刑法的規定，持卡人透支本金1萬元以上，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行兩次催收后超過三個月仍不歸還的，符合“惡意透支型”信用卡詐騙罪的客觀要件。部分地區的法院對于該類案件會要求發卡銀行直接向公安機關報案，并將該情況通報公安機關，只有在公安機關未作刑事立案的，才受理債權銀行提起的民事訴訟。這樣處理雖然能夠避免刑民交叉時的問題，使得該類犯罪避免出現“刑民交叉”時的矛盾，但是明顯不利于銀行訴權的行使。
2.審判實踐中直接忽視移送環節，在認定欠款事實之后直接依法做出民事判決
筆者根據對全國十幾家法院面對涉嫌“惡意透支型”信用卡詐騙罪的信用卡糾紛案件處理情況進行調查發現，實踐中他們在受理該類案件后，并未按照“先刑后民”原則處理，而是對該類案件依照民事案件審理的程序在查明事實的基礎上依法作出判決。至于持卡人是否構成“惡意透支型”信用卡詐騙罪，是否追究持卡人的刑事責任，由發卡銀行自己是否報案來決定。
（三）應然要求與實然做法相沖突的現實表現
1.受害銀行不知其案件已被刑事判決仍繼續追償信用卡全部欠款
因現代通訊手段變更很快，筆者在參與審理信用卡糾紛案件過程中，初步聯系持卡人時，發現如果持卡人未及時通知銀行變更聯系方式的情況下，根本無法直接聯系到持卡人，此時我們會繼續聯系持卡人留在申請表上其他聯系人的電話，有時會遇到這樣的反問：持卡人已經因信用卡詐騙罪被判刑了，法院怎么還繼續追究他的責任？詢問發卡銀行，發卡銀行竟然也不知道持卡人已經因“惡意透支型”信用卡詐騙罪判刑，因刑事判決已經處理過欠款本金部分，其訴訟請求再繼續請求償還本金部分，明顯缺乏事實和法律依據。
2.在無法詳細核實持卡人是否涉嫌犯罪被追究責任時可能導致銀行債權被司法重復確認
目前，“惡意透支型”信用卡詐騙罪的處罰并沒有統一的查詢系統，且銀行在對持卡人向法院提起民事訴訟時，大部分案件都無法有效聯系到持卡人或者確切了解持卡人的現實狀況，導致信用卡糾紛案件的民事承辦法官無法針對每一件涉嫌信用卡詐騙罪的持卡人是否因信用卡詐騙罪已經立案偵查或者已被刑事判決均進行核實，此時民事承辦法官如果仍按照信用卡糾紛的司法審判經驗在窮盡其他送達手段公告送達后予以判決，如果存在該筆債權本金已經被刑事判決確認的情況下，將會導致刑事和民事的重復司法確認，使銀行就同一筆債權本金享受重復債權。筆者及同事為了避免出現上述情況，在收到信用卡糾紛案件的卷宗后，首先進入系統內部的判決書查詢系統查詢持卡人就該案是否已經受到刑事處罰，雖然這在一定程序上能夠減少重復判決，但是對于雖然做出裁判但是文書尚未生效的刑事判決無法有效獲得，該類情況依然無法完全避免。
3.二次訴訟將無法避免
根據筆者查閱的眾多的不同法院的信用卡詐騙罪的刑事判決書發現，該類判決書只針對本金部分做出了追繳發還的處理，對于利息、滯納金等銀行仍享有債權的部分并沒有予以確認，但是，該部分債權銀行又不會主動放棄，因此銀行為追討該部分欠款必將提起民事訴訟，導致即是同一法律關系又是同一法律事實的信用卡糾紛發生兩次訴訟。
二、信用卡糾紛在涉嫌“惡意透支型”信用卡詐騙罪時應然要求與實然做法的理性分析
（一）對信用卡糾紛在涉嫌“惡意透支型”信用卡詐騙罪時應然要求的理性分析
1.不利于銀行債權的實現
信用卡糾紛案件，即使涉嫌“惡意透支型”信用卡詐騙罪，其民事部分法律關系單一，事實清楚，無須經過刑事偵查就能確認發卡銀行和持卡人之間的民事權利義務關系，但是如果受制于“先刑后民”的應然要求，將該糾紛移送公安機關，且不說公安機關是否立案偵查，根據某基層法院民事審判經驗，無法聯系到持卡人公告案件的比例一直很高，即使該類案件移送到公安機關，亦無法很快將持卡人逮捕歸案，反而可能因此導致民事訴權長期拖延，不利于銀行債權的實現。
2.不符合司法效率原則
現代法律的分析，在考慮制度有效性和合理性時，往往離不開法律的經濟分析，在法律的諸多領域，如“財產權、侵權、犯罪、契約，都無不打上經濟理性的烙印，而效率作為經濟理性的一種追求，在法律領域同樣適用，如果一項制度缺乏效率的支撐，其存在的合理性將受到挑戰。對于法律關系單一，事實清楚的信用卡糾紛案件，其民事部分的審理并不需要以刑事案件的審理結果為依據，刑事責任的追究只是對其違法犯罪行為的法律后果的認定，民事責任完全可以依照民事訴訟法的規定予以認定，首先必須區分一下“惡意透支型”信用卡詐騙罪與其他幾種類型的信用卡詐騙罪的區別，其他幾種類型的信用卡詐騙罪，民事責任的認定必須以刑事案件的審理結果為依據，即通過刑事案件的審理結果來確定民事中的適合被告及其行為的可追責性。
這既不會影響刑事判決的結果，也不會對定罪量刑產生影響，即刑民分開處理并不會危及司法公平原則，此時如果仍嚴格堅持應然要求，則會將本可以高效、便捷處理的信用卡糾紛案件尤其是無法聯系到持卡人的案件陷入長期拖延的境地，加上現在針對“惡意透支型”信用卡詐騙罪刑事附帶民事部分的處理現狀，二次訴訟將無法避免導致應然要求根本不符合司法效率原則。
3.危害司法權威
司法公信力的來源在于公正的司法以及判決的既判力，但是在現今部門之間配合并不流暢的狀況下，如果出現債權的司法重復確認，那么對于判決既判力的損害不言而喻，而人們對于司法公正的懷疑將會更加深化，并進一步影響到司法權威。
（二）對信用卡糾紛在涉嫌“惡意透支型”信用卡詐騙罪時實然做法的理性分析
1.侵害債權銀行的訴權
根據民事訴訟法的規定，在發卡銀行的符合其第一百零八條規定之時應當予以立案，對于信用卡糾紛是否涉嫌“惡意透支型”信用卡詐騙罪不應當在立案階段進行實質審查，更不應當對于該類糾紛給銀行提訟設置法律之外的前置門檻，加上透支欠款是否構成犯罪的主觀認定需要符合一定的條件，可能將本不構成“惡意透支型”信用卡詐騙罪的信用卡糾紛強制啟動刑事審查，導致銀行不但增加啟動刑事訴訟的成本，而且侵害了發卡銀行的民事訴權。
2.可能侵害持卡人的合法權益
對于標的額超過1萬元的信用卡糾紛案件一律強制設置刑事審查程序，對于本不構成信用卡詐騙罪的透支持卡人是不公平的，因為隨著信用卡信用額度的不斷提升，透支消費金額越來越大，如果持卡人并不是以非法占有為目的故意拖欠銀行欠款不還，只是消費后可能短期經濟狀況惡化或暫時經濟困難無力償還，銀行在追償之前必經刑事程序可能會造成這一部分人無辜經受刑事偵查程序，存在侵害該部分持卡人合法權益的可能，更進一步分析可能隱含著對持卡人“有罪推定”的意思。
3.存在違反規定的問題
實然做法與應然要求的沖突本身就是對現有規定的突破，因此認定法院忽視移送偵查環節，并在認定欠款事實之后直接依法做出民事判決存在違反規定的行為應無疑義，單純從法律的角度來講，這種行為實際上具有法律上的可責難性。但是，在具體個案中的突破行為并不僅僅局限于涉嫌“惡意透支型”信用卡詐騙罪一類或者某一個法院，例如四川省攀枝花市東區檢察院在辦理一起企業資產遭侵害的刑事案件過程中，打破我國司法“先刑后民”的慣例，在犯罪嫌疑人因為種種原因尚未被追究刑事責任的時候，支持企業先行民事，成功地幫該企業索回了被侵占的財產（陳杰人：《打破“先刑后民”是私權回歸的要求》，載《法律與生活》2005年1月下半月。），亦是突破規定并取得良好法律效果與社會效果的成功典型。但該行為違反規定的性質依然不能排除。
三、信用卡糾紛在涉嫌“惡意透支型”信用卡詐騙罪時的理性思考與出路設計
（一）信用卡糾紛在涉嫌“惡意透支型”信用卡詐騙罪時的理性思考
1.繞開“先刑后民”或者“先民后刑”的探討
“先刑后民”或者“先民后刑”至今仍有爭論，法律也沒有做出修改，筆者在本文中無意探討先后問題，只是提出現實問題的解決辦法。前面已經論述了信用卡糾紛案件的主要特征，民刑處理結果之間并不存在牽連關系，民事責任的承擔和刑事責任的追究之間沒有決定與被決定的關系，對于構成信用卡詐騙罪的惡意透支行為，民事判決并不洗脫其構成信用卡詐騙罪的事實，亦不妨礙公安機關對信用卡詐騙行為的偵查，出于尊重銀行訴權和司法效率及現實的考慮，如果能夠繞開“先刑后民”或者“先民后刑”的探討，直接建構一種能夠及時溝通公安機關和法院的聯絡平臺，將銀行報案，且公安機關已經以涉嫌“惡意透支型”信用卡詐騙罪進行刑事立案的持卡人，法院暫不予民事立案;對于法院已經以信用卡糾紛案件立案的持卡人，公安機關亦暫緩刑事立案，雙方相互之間根據對方的處理結果再做出相應的司法行為，不但能夠解決溝通不暢問題，而且對于現行的法律法規又沒有違反，應該是一種較好的出路
2.應充分考慮我國持卡人的現狀
信用卡在我國的日益普及使得持卡人越來越多，信用卡糾紛的涉案主體低齡化現象漸趨明顯，該部分人有很強的消費欲望，且消費意識更趨于超前消費，即使其沒有非法占有的目的，但是在自身經濟狀況產生波動，尤其是惡化的情況下，在銀行兩次催收后超過3個月不還款且透支本金超過1萬元的情況并不鮮見，如果對該種情況一律視為“涉刑”并予以立案偵查，基于中國的傳統思想，對于持卡人及其社會評價影響較大，如果進一步被認定為信用卡詐騙罪，可以說對于持卡人的不利影響將持續其一生，其在服刑期滿后的生活軌跡將會發生重大變化，尤其是現在“惡意透支型”信用卡詐騙罪起刑點較低，如果嚴格按照現行法律規定將會使很多持卡人均要接受刑事偵查，明顯不利于社會的穩定，也不利于刑法預防、教育功能的實現。
3.充分考慮現階段信用卡糾紛案件持卡人到案審理情況
對于持卡人是否構成“惡意透支型”信用卡詐騙罪，在未確定以非法占有為目的之前盡量不要急于啟動刑事偵查程序，因為雖然刑法規定了嚴格的客觀條件，但是銀行在催收過程中能否嚴格做到，以及做的方式會不會激化社會矛盾，并進而借助合法刑事手段逼迫持卡人還款無法具體審查。而根據某法院司法實踐經驗，信用卡糾紛案件如果能夠有效聯系到當事人，無論金額高低，很多當事人都能夠直接還款，并請求銀行撤訴或者與銀行達成調解協議，因此該類案件的到庭調撤率較高，說明直接啟動刑事偵查的意義并不大，因為如果以非法占有為目的作為刑事犯罪的主觀要件，同意還款的行為足以支持不能夠認定持卡人有非法占有的目的，雖然近幾年到庭調解率成下降趨勢，但是仍占據絕對比例。
（二）信用卡糾紛在涉嫌“惡意透支型”信用卡詐騙罪時的出路設計
“先刑后民”的司法慣例在我國確立后就飽受爭議，支持者和反對者均從理論上和現實中進行論證，也有學者提出根據不同的案件來確定到底是適用“先刑后民”、“民刑并行”還是“先民后刑”，筆者限于學識無法得出定論，因此試圖探討一種能夠繞開上述論題，且不違反現行法律法規，并解決信用卡糾紛中面臨的亟待解決的現實問題的出路。
1.建立公民涉信用卡糾紛信息查詢系統
筆者認為，以中國人民銀行的公民征信系統為基礎，對于信用卡欠款的公民是否在接受刑事偵查或者參與民事訴訟由公安機關或者法院將其錄入征信系統，并對公安機關立案部門和法院的立案庭開放，使其在接受銀行報案或者立案時能夠直接通過查詢系統獲得持卡人的涉信用卡糾紛的實際狀況，法院對于銀行未進行刑事報案且公安機關未予刑事立案的信用卡糾紛視為民事糾紛，并進入民事審判程序;對于已經涉嫌“惡意透支型”信用卡詐騙罪且已刑事立案的持卡人暫不予民事立案，對于在審理過程中發現確實具有非法占有目的的涉嫌“惡意透支型”信用卡詐騙罪的持卡人才裁定駁回銀行，移送公安機關，而不是應然的，對于構成“惡意透支型”信用卡詐騙罪客觀要件的持卡人一律裁定駁回，移送公安機關。系統的設立即可以有效的防止重復判決，也可以預防“惡意透支型”信用卡詐騙罪成為濫刑的可能性，又不會對銀行的訴權產生影響。
2.健全民事法官對于涉嫌“惡意透支型”信用卡詐騙罪的甄別標準
民事法官在審理信用卡糾紛案件時，直接接觸到當事人，對其是否有非法占有的目的有便利的判斷條件，因此對于構成“惡意透支型”信用卡詐騙罪客觀要件的持卡人，民事法官須通過和持卡人談話的方式來判斷主觀惡性，對于確實因經濟困難，無法及時還款，但是又不是以非法占有為目的的持卡人繼續民事審理，可以避免這一部分人極易接受刑事偵查的弊端;對于確實有非法占有目的的持卡人遵守“先刑后民”的司法原則裁定駁回銀行，移送公安機關，而不再沿用目前實然的做法跳過現行的法律規定一律按照民事審理，那樣可能會放縱部分觸犯“惡意透支型”信用卡詐騙罪的持卡人逃脫刑事處罰。
3.改變刑事判決的傳統做法
前文已經述及現階段的司法實踐，每一件“惡意透支型”信用卡詐騙罪面臨二次訴訟成為必然，起因在于刑事判決對于銀行的民事債權只處理本金部分，而對于利息和滯納金等費用不予處理。刑事立法是以本金作為定罪量刑的根據，因此刑事判決如此處理并無不當，但是如果能夠修改刑事判決，定罪量刑仍以本金為準，只是在刑事判決民事追償部分做一下簡單技術處理，借鑒民事判決的處理方式，將利息、滯納金等費用包括在內并非難事，這樣做不但可以有效避免刑民二次訴訟，有效節約司法資源，而且比起修改法律來說又能夠節約巨大的立法成本。
四、結語
原告在盧山縣城關老城大街經營一家軍需用品商店。2006年10月24日,兩個案外人來到該店稱欲向其訂購1000套迷彩服,騙取了原告的信任。2006年10月25日,案外人引誘原告在被告下屬的盧山縣西關郵政局辦理了以“衛述樺”為實名,賬號為XX2679的活期存款賬戶,同時辦理了賬號相一致的郵政儲蓄綠卡,存款10元。同日,案外人假冒原告的名字,用假身份證在被告的下屬人民路郵政支局辦理了賬號為XX2200的活期存款賬戶及相配套的郵政儲蓄綠卡,存款10元。后原告在向案外人出示辦理好的存折時,兩個存折被調換,調換后案外人以證明原告有履行合同的能力為借口,要求原告往存折上存款,結果當天原告在不知情的情況下將4萬元現金存入其所持的案外人開立并掌握密碼的存折賬戶上。同日,該4萬元存款被案外人持郵政儲蓄綠卡分四次提取,其中第一次在郵政儲蓄營業網點支取了3.5萬元,第二次跨行支取2000元,第三次跨行支取2000元,第四次跨行支取1000元。原告發現被騙后,立即向被告提出支付的請求,被告要求原告到公安機關報案,原告即向公安機關刑偵隊報了案,盧山縣公安局已立案受理,但至今未偵破。
一審法院依照《中華人民共和國商業銀行法》第六條、《個人存款賬戶實名制規定》第五條至第七條、《中國人民銀行關于加強金融機構個人存取款業務管理的通知》第一條、《人民幣銀行結算管理辦法實施細則》第九條、《中華人民共和國民法通則》第一百三十一條之規定,判決如下:盧山縣郵政局于本判決生效之日起十日內向衛述樺賠償損失20000元及利息(利息按中國人民銀行規定的同期同類存款利率計付至還款完畢之日),駁回衛述樺的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費825元,由原告被告雙方各自承擔一半。宣判后,盧山縣郵政局不服,提出上訴,但二審法院經審理認為,原審認定事實清楚,適用法律正確,處理結果并無不當。
爭議焦點辨析
儲蓄機構有無義務鑒別身份證真偽的責任
上訴人抗辯認為,原審判決上訴人承擔責任的主要理由是上訴人有義務審查開戶人身份證的真假,而根據中國人民銀行銀復(1999)44號《關于儲蓄存單、存折密碼更換手續有關問題的批復》(以下簡稱“批復”)規定,儲蓄機構對儲戶提供的身份證只進行形式審查,不負有鑒別身份證真偽的責任。據此,原審判決上訴人承擔責任的理由不能成立。
值得注意的是,被上訴人抗辯的理由值得關注,盡管并不完全充分。該上訴人認為,首先,“批復”是中國人民銀行對上海分行《關于辦理儲蓄存款密碼修改手續等問題的緊急請示》的一個批復文件,批復具有鮮明的針對性,該批復是針對儲蓄機構為儲戶更換存單、存折上的密碼時應履行手續的答復,并不涉及開戶問題,因此對本案不具有參考價值。其次,該批復是在1999年做出的,當時國務院實名制規定尚未出臺,銀行系統對身份證真偽的鑒別手段也不夠完備,這樣的批復在當時是可以理解的。但是本案發生在2006年底,《個人存款賬戶實名制規定》已于2000年實施,如果銀行對存款人的開戶資料只做表面上的審查,那么就無法保證國務院關于實名制的規定能夠落到實處。最后,該批復與現行法律法規的精神相違背。根據《中華人民共和國商業銀行法》第六條規定:“商業銀行應保障存款人的合法權益不受任何單位和個人的侵犯”。
即使一審法院基于以下規定的分析,也未必能夠清楚的得出銀行需對身份證進行實質性的審查:《中華人民共和國商業銀行法》第六條規定“商業銀行應保障存款人的合法權益不受任何單位和個人的侵犯”?！秱€人存款賬戶實名制規定》第五條明確規定“本規定所稱實名,是指符合法律、行政法規和國家有關規定,身份證上使用的姓名”。第六條規定“個人在金融機構開立個人存款賬戶時,應當出示本人身份證件,使用實名”。第七條規定:“在金融機構開立個人存款賬戶的,金融機構應當要求其出示本人身份證件,進行核對,并登記身份證件上的姓名與號碼。他人在金融機構開立個人存款賬戶的,金融機構應當要求其出示被人和人的身份證件,進行核對,并登記被人和人的身份證上的姓名和號碼。不出示本人身份證件或者不使用本人身份證件上的姓名,金融機構不得為其開立個人存款賬戶”。中國人民銀行的《關于加強金融機構個人存取款業務管理的通知》第一條規定“辦理個人存取款業務的金融機構在為儲戶開立具有通存通兌功能的賬戶(包括存戶、銀行卡戶)或基于已有賬戶申領銀行卡時,必須要儲戶出具有效身份證明(包括身份證、軍官證、護照等)和設置個人密碼”。《人民幣銀行結算管理辦法實施細則》第九條規定:“銀行應負責對存款人開戶申請資料的真實性、完整性和合規性進行審查”。
但是,作為儲蓄機構,我們應該看到,前述規定在一定程度上明確了銀行的審查身份資料真實性、合法性、有效性的義務。只是在何種程度上才可認定銀行盡職盡責,則是不夠明確。實際上,二審法院在二審裁判中也沒有辦法明確得出銀行對身份證真偽有實質性審查的義務,而是強調了有一定的“審查義務”。一旦發生有虛假身份證件的情形,法院就可能推定銀行未能盡職盡責。這也是本案法院堅持認定銀行有審核義務履行不當的根本所在。該裁決指出:“聯系上述法規、規章的規定看,《個人存款實名制規定》第七條規定的,銀行在為存款人辦理開戶時,對存款人出示的身份證件盡管使用了“核對”一詞,但銀行在辦理與存折相對應的個人銀行結算賬戶、發放銀行卡時,對存款人出示的身份證件的真偽應當有一定的審查義務。正因為上訴人沒有盡到嚴格的審查義務,為他人提取被上訴人的存款創造了條件,提供了方便。因此,上訴人存在一定的過錯,其應當承擔相應的過錯賠償責任。故上訴人上訴稱其沒有義務審查開戶人身份證的真偽,不應當承擔任何責任的上訴理由不能成立,本院不予支持?！?/p>
“先刑后民”是否合理合法
是否“先刑后民”是儲蓄類詐騙案件中非常普遍的一種爭議焦點?！跋刃毯竺瘛辈⒎潜景冈妾殑?也有司法解釋作為依據。最高法院頒布的《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第十二條規定:“人民法院已立案審理的經濟糾紛案件,公安機關或檢察機關認為有經濟犯罪嫌疑,并說明理由附有關材料函告受理該案的人民法院的,有關人民法院應當認真審查。經過審查,認為確有經濟犯罪嫌疑的,應當將案件移送公安機關或檢察機關,并書面通知當事人,退還案件受理費;如認為確屬經濟糾紛案件的,應當依法繼續審理,并將結果函告有關公安機關或檢察機關?！被诖?上訴人抗辯認為,本案發生是因詐騙引起,但詐騙案件未偵破,具體的案情究竟是什么,無法得到有效印證,原審法院僅憑被上訴人的訴稱就認定事實證據不足。
值得注意的是,最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第一條規定:“同一公民、法人或其他經濟組織,因不同法律事實,分別涉及經濟糾紛和經濟犯罪的,經濟糾紛案和經濟犯罪案應該分開審理?！北簧显V人則認為本案一審將民事糾紛案和經濟犯罪嫌疑案分開,單獨審理侵權損害賠償民事糾紛案,保護當事人合法權益的行為是正確的。兩審法院均支持了被上訴人的主張。由此可見,“先刑后民”的理解并非絕對,對于是否為同一法律事實的解釋取決于法院。
類似案件的裁判可否作為抗辯依據
本案上訴人在上訴抗辯中直言不諱地指出,二審法院類似案件中曾經有不同的裁決。即平尚市中級法院作出的(2008)平民終三字第58號民事判決已判決儲蓄機構無責任,本案也應但比照該判決處理。
但是上訴人疏忽了裁決基于的事實難免有一定的差異,而這一點正好成為被上訴人抗辯的重要理由。有趣的是,上訴人的抗辯還提出了更有影響力的案件來反駁上訴人,即《大洪報》2008年5月24日B25版以案說法《存折被掉包丟錢誰負責》所分析的案例和本案更為接近。此文對案例的一審、二審判決都有詳盡的評析,是一個面向全社會的以案說法,對本案二審判決有更大的參考價值。實際上二審法院也明確指出:上訴人提供的案例,即本院作出的(2008)平民終三字第58號民事判決與本案有明顯的不同之處,故上訴人要求本案比照該案例進行判決的理由不能成立,不予支持。
從國內司法實踐來看,即使同一法院的裁判也很難用于法院的裁判依據,盡管有時此種主張可能有一定的效果,但是多數情況下不為法院所接受。
責任分配的比例如何確定
此類民事侵權糾紛的核心爭執在于責任分配如何確定,而目前尚無具體的法律或司法解釋做出規定,而是由法院基于過錯大小的分析來自由裁量。一審法院認為被告在本次事件中存在一定過錯,應對原告的存款損失承擔一定責任。原告開戶的營業網點是被告下屬的西關郵政支局,案外人開戶的營業網點是被告下屬的人民路郵政支局,由于輕信及防范意識差,原告在存折被調換后沒有核對其所持存折上的印章,將款項存入案外人的存折造成損失,其亦應承擔一定責任。具體責任分擔以雙方各承擔50%為宜。二審法院肯定了一審法院的認定,即關于責任的劃分問題,原審依據本案的事實酌定上訴人與被上訴人各承擔50%責任并無不當。從國內此類案例的裁判來看,有類似的五五分成的責任,也有三七開,四六開的案例。這種比例的確定,實無具體的標準,而主要取決于法官的自由裁量。
對儲蓄機構的啟示
應對存款詐騙的糾紛案例,儲蓄機構須注意以下幾點:
第一,儲蓄機構必須嚴格履行開戶審核職責。從目前的監管法規來看,尤其是實名制推行以來,開戶審核中的疏忽勢必導致銀行風險。從各種存款詐騙案例來看,絕大部分均系犯罪分子采取種種手段騙取儲戶信任后,利用儲戶的各種信息,偽造身份證明,騙取金融機構開立存款賬戶或結算賬戶,然后詐取儲戶在儲蓄機構的存款。為有效防范儲蓄存款合同糾紛的發生,儲蓄機構需源頭上加強防范,嚴把開戶的審核關,提高身份證明審核的技術手段。嚴格審核操作流程,為發生糾紛時積極舉證履行審核義務做好準備。
第二,不能過于依賴“先刑后民”的程序機制以及法院的既有判例。從本案來看,“先刑后民”的抗辯就被法院所拒絕接納了。銀行應該積極地抗辯,管轄的程序抗辯并不一定能夠取得法院的支持。實際上,近年來,一些理論性的探討已經明顯傾向于否認“先刑后民”的主張。盡管法院的既有判例對法官裁判有一定影響,但是銀行不宜報過高預期,不能過分依賴法院借助已有判例來裁判。
第三,及時采取有效措施應對訴訟,積極抗辯,爭取司法機關的支持和理解。存款詐騙案件已經受到社會各界的關注,法院對于此類案件的審理也比較慎重,銀行絕不可因為糾紛標的金額不高而有所疏忽。這類案例的對方往往是個人,他們會積極應對訴訟,而且法院對于個人和儲蓄機構爭議,往往有扶持弱者的天然傾向。況且,此類案件最為關鍵之處在于證據的準備以及舉證責任的分擔問題,銀行如果不足夠重視,可能被賦予難于實現的舉證義務,從而導致銀行的主張無法得到法院的支持。
一、 國際金融中心建設中完善法制環境的重要性
國際金融中心，是指擁有眾多高度集中的金融機構，能夠有效地為國際、區域或全球經濟提供全面金融服務，通過資本融通和管理來實現資源優化配置并具有巨大的資本集聚和輻射功能的城市或地區。從目前的研究成果來看，制約或促進國際金融中心形成發展的主要因素包括制度建設、金融政策、央行所在地、經濟腹地、地理位置等，而其中又以制度建設，尤其是法制環境最為重要。
從法律對于金融發展的作用看，有效的法律制度能夠促進金融的發展?！胺ㄅc金融學”學者通過大量的實證研究揭示出了法律對于金融發展的作用機制：（1）法律通過保護私有產權，增加投資的安全性，鼓勵企業的利潤再投資以及更多的外部資金供給，促進金融體系規模擴大，從而推動金融發展；（2）契約是金融之基礎，法律體系及由此形成的契約環境是決定金融發展水平的關鍵因素。
從國際金融中心的發展史來看，無論是自然形成型（如倫敦、紐約和香港）還是政府有意識建設和大力支持而最終形成（如東京、新加坡）的國際金融中心，都將金融法律作為金融中心形成和發展的內生機制予以不斷完善強化。從金融法制在國際金融中心建設中的作用來看，健全和完善的金融法制環境能夠規范金融交易行為，保護金融主體的合法權利，促進金融資源的合理公平配置；能夠降低金融交易成本，提高金融監管的有效性，提升金融運行效率。由此可見，法律環境在推進國際金融中心建設和發展的諸要素中都處于核心地位。是國際金融中心建設成敗的關鍵，作為新興的市場經濟國家，我國已初步形成了金融法律體系框架，但仍需完善以符合上海國際金融中心建設的需求。
二、 司法能動在國際金融中心建設中功能
營造良好的國際金融中心法制環境也須從金融法律法規體系、金融司法體系和金融監管體系的完善著手。面對金融發展創新所提出的客觀要求，司法通過自身功能的能動匹配，充分發揮金融司法職能，并促進金融法律法規體系和金融監管體系的優化。
1. 糾紛解決功能。糾紛解決是司法的原初功能，也是其最為重要的職能。雖然現代社會中已出現多元化的糾紛解決機制，但司法因其天然所具有的權威性、公正性和專業性而始終作為處理糾紛爭端的中心力量而存在。國際金融中心的建設對于司法解決爭端的功能提出了新的挑戰，能否應對這一挑戰、及時提升糾紛解決功能，是司法能否助推國際金融中心建設的關鍵：
一方面，金融創新是金融發展最主要的核心因素，金融創新本質上是相關主體間權利義務配置的新形式，它拓展了金融私法的權利義務主體、客體和內容，會導致各種新類型金融訴訟糾紛的產生。這些新型金融糾紛的法律關系往往突破傳統民事法律關系，需要司法予以合理界定，保護當事人的合法權益，維護金融交易秩序，保障和促進金融創新的健康發展。
另一方面，金融糾紛往往涉及復雜的金融業務知識，這對司法人員的法律功底以及金融專業知識都有高水平的要求。由于金融市場主體的特殊性和廣泛性，金融糾紛（尤其是金融創新糾紛）可能不僅僅局限于個案主體之間的權利義務的明確，還可能涉及到金融市場風險的防范。以證券交易糾紛為例，一個虛假陳述案件審理的背后可能有著成千上萬的股民在翹首以待，同時也可能有著數以萬計的案件在積蓄并等待爆發，如果處理不當，勢必影響金融安全和社會穩定。金融糾紛的以上特點，無疑對司法的糾紛解決能力提出了更高的要求。
2. 補充立法功能。司法是社會正義的最后一道防線，但這并不意味著其只是對既有法律的被動適用或消極執行。無論立法者多么睿智而充滿理性，也不可能預見未來所有可能的情況。同時，法律語言的概括性以及語言本身的模糊多義性也容易導致對法律規則的理解分歧。法律的不完備性決定了司法必然具備補充立法的功能，而司法的這一衍生功能在國際金融中心建設過程中尤為重要。
國際金融中心的建設必然伴隨著金融體制的改革和創新，也無可避免地會催生出新型的利益和權利關系。而成文法的穩定性使其無法及時涵蓋新的社會現實，也阻礙了其對金融動態發展的規制和作用，這不可避免的導致國際金融中心建設過程中法律落后于金融改革。而此時，司法不能以立法的缺位或滯后為由拒絕裁判，更不能守成僵化、束縛金融創新的深化，而應當主動承擔起補充立法的責任，充分發揮司法救濟因事后性、個案化而具有的靈活、務實的優勢， 通過對現有法律的靈活解釋和變通執行彌補成文法缺陷，為金融創新贏得空間。
我國的金融監管體制實行的是分業監管，且還存在中央和地方的立法差異。監管機構往往對同一問題存在多種不同甚至相互沖突的規制，加大了市場主體對法律規則的認知難度，也為金融糾紛的產生埋下了隱患。這時就需要司法者發揮司法能動性，因應金融市場的發展，充分運用司法經驗，對相關金融法規進行有效的梳理和重構，妥善解決進入司法渠道的金融糾紛，并以司法裁判的導向作用促進相關金融法律法規的健全完善，從而預防和減少金融糾紛的發生。
此外，金融創新的推進和金融改革的深化也是一個“試錯”的過程，而在具體試錯過程中司法也較立法更具優勢。相比較于立法的試錯成本，司法推進金融中心建設中的試錯成本要遠低于立法。盡管司法所起到的公眾效力可能不及立法，但其較低的司法成本和靈活性更能有效推進金融中心的法制環境的完善。
3. 權力制約功能。我國的經濟體制改革采用的是市場經濟條件下的政府推動模式，在國際金融中心建設過程中自然也更多地依賴于政府宏觀調控和政策推動來加快金融業發展和金融中心的形成，屬于國家建設型的國際金融中心發展模式。這一發展模式的選擇無疑是由我國的經濟體制和金融發展現狀決定，但在其發展過程尤其要注意防止“政府失靈”，避免重蹈日本因放松政府限制而產生權力擴張異化的覆轍。
我國存在金融監管多頭、金融法規令出多門的情況，實踐中金融監管主體角色錯位、越位或不到位、權責脫節和責任缺失等弊端普遍存在，亟需加強對金融監管機構的監督。司法在政府與市場之間處于中立地位，可以通過懲治金融執法人員的犯罪行為以及對具體金融行政行為進行司法審查來監督政府，促進政府行政行為的透明化，抑制政府對金融市場的過度干預并促使政府管理方式與管理手段的轉變，提升專業金融監管效率，從而促進金融市場機制的完善和健康運行。
三、 上海國際金融中心建設中司法能動性之發揮
一個城市或區域之所以能成其為國際金融中心，不僅在于其具有較強的經濟實力，抑或發達的金融市場，而更在于看不見摸不著的金融法制環境。今年來，上海檢法系統陸續建立起三級院的金融專業審判和檢察架構，并通過金融審判白皮書、組建金融專家咨詢庫等制度的探索發展，逐步優化金融司法資源，不斷強化國際金融中心建設的司法保障。但目前而言，若想盡快建立其國際上對上海金融司法環境的高認可度的公平高效金融司法體系， 關鍵的一點就在于：要充分發揮司法的能動性。這里所說的“發揮司法能動性”，并非部分司法機關曾經理解和實踐的所謂“送法上門”、“開發案源”等做法，而指的是司法者不應僅僅消極呆板地適用法律，還應當在形成進程中的中國司法制度限制內，順應金融市場發展的需求，能動行使司法權。具體而言，可從以下四個方面發揮司法能動性，推動上海國際金融中心建設：
1. 積極回應金融糾紛訴求。隨著金融市場的創新和發展，新型、疑難的金融類爭議糾紛層出不窮，相應地金融糾紛訴求也日益增長。對于伴隨國際金融中心建設而不斷出現的大量金融糾紛訴求，法院應當積極回應，不能以任何理由拒絕予以裁判，即使是“法無明文規定”這個理由。但從我國目前的司法實踐來看，卻存在著許多本應當由法院審理，卻由于種種原因未能進入司法程序解決的金融案件。主要包括：部分金融爭議案件被拒絕受理。特別是由資本市場各種不當行為而造成投資者損失所引發的糾紛；部分金融爭議案件被中止或暫緩。最高人民法院了大量“三中止”通知，對涉及場外非法股票交易經濟糾紛案件、已編入全國證券回購機構間債務清欠鏈條的證券回購經濟糾紛案件以及涉及問題金融機構處理的案件暫緩受理、中止審理或者中止執行；部分金融案件的訴訟方式受到限制。對于人數眾多且處于信息、財力弱勢的中小投資者而言，“人數不確定的代表人訴訟”本是一種以較低成本實現權益保護的訴訟方式，但雖然《民事訴訟法》明確規定了“代表人訴訟”，這一訴訟方式在金融爭議案件中的運用卻受到了限制，如對于虛假陳述民事賠償案件，最高人民法院明確規定“人民法院應當采取單獨或者共同訴訟的形式予以受理，不宜以集團訴訟的形式受理”。
在建設國際金融中心過程中，上海的司法機關往往會碰到各式各樣的、全國首發性的金融糾紛案件。倘若仍舊一味地采取限制訴訟之類的回避態度，則不僅不利于保護金融市場主體的合法權益，而且也損害了金融司法的權威，削弱了司法對金融市場發展的保障作用。分析當前法院“拒絕”新型金融案件的原因，固然有現實金融法律規則供給不足以及轉型市場經濟背景等因素，但本質上還是源于法院回應金融市場變化與發展的能力不足。因此，要想真正塑造國際金融中心的金融司法優勢，上海司法機關應當變“消極回避”為“積極回應”，只要是具有法律爭議性質的、依照基本訴訟法律應當進入司法程序金融糾紛案件，都應當予以受理，依法行使司法權。同時，還應當注意逐步加強自身應對群體性糾紛的能力。
2. 能動發揮規則創設和指引作用。除了回避新型金融案件之外，目前我國金融司法還存在的一大問題是偏于保守，不能因應金融發展的需求進行能動地適法。以委托理財類合同糾紛案件為例，早在2001年最高人民法院就曾立項起草關于委托理財法律適用問題的司法解釋，卻至今仍未能正式出臺，導致此類案件在審判實踐中大量存在“同案不同判”的現象，不僅有損司法的統一性，也危及金融市場的穩定。
在國際金融中心建設的過程中，法律的不完備性與金融創新發展需求之間的矛盾將愈發突出。對此，司法機關不能坐等立法完善，而應當轉變保守的思維定勢，充分發揮司法能動性，運用“司法之手”促進金融規則和金融政策的健全和完善：首先，在具體案件審理上要賦予和尊重法官能動的法律解釋權。司法是一種事實上的立法，在金融發展史上，由法官的能動解釋推動金融法律規則形成的例子并不少見，如美國法上關于“證券”定義的法律規則就是通過以美國證券交易委員會訴W?J?Howey公司一案（SEC v. W. J. Howey Co. ）⑤為代表的一系列司法裁判而確立的。在立法因其滯后性和局限性而無法及時因應金融發展需求時，法官在審理金融糾紛案件過程中不能機械地套用法律，而應當將金融法律與金融政策相結合，同時適當借鑒國外先進的金融司法理念和成熟經驗，在既定規則和具體適用之間架起溝通的橋梁，以作出既符合法律規定又合乎金融發展客觀規律的裁判；其次，在個案經驗存在相當積累的基礎上，從個案和類案的審理中總結審判經驗，制定相應的司法解釋，確立審判規則，統一裁判尺度，填補法律漏洞。此外，還應當及時梳理金融糾紛案件所反映出的金融監管、金融風險等方面的問題，運用司法建議等方式，為金融監管、金融自律建言獻策，探求保障金融創新發展的司法規制路徑；最后，通過金融類指導性案例的，一方面規范自由裁量權的行使，另一方面也充分發揮司法對金融市場的規則指引作用。
3. 探索推進金融司法專業化建設，加強與金融監管部門的溝通合作。金融案件不同于傳統的民商事案件，涉及的業務類型繁多，運作機理錯綜復雜，必須加強金融司法的專業化建設：
一是促進機構專業化。在金融審判方面，傳統民商審判框架內部專業分工不合理，造成對金融糾紛的分散審判，影響了金融審判的有效性和統一性。要形成高院、中院以及金融機構集聚區（如浦東、黃浦、楊浦、閔行等）法院三級金融審判庭，并輔以其他基層法院金融審判合議庭的金融商事審判體系，通過集中管轄、集約辦案，有效提升金融審判和金融檢察的效率和質量；同樣地，在金融檢察方面，在市、分院設立專門的金融檢察處，在區縣院成立金融檢察科或金融檢察專業小組，并在金融核心功能區設立金融檢察工作室，以應對金融犯罪案件高發態勢，切實履行金融檢察職能。
一、做好案件檔案工作的重要意義
1.為領導決策提供支持證據。案件檔案真實記錄了案件形成過程中的每一個環節和步驟，忠實反映了案件的軌跡和過程。這些證據材料以事實為依據，以法律為準繩，據有較強的說服力、借鑒力，為企業決策者及時了解企業經營狀況，適時調整經營策略，決策重大事項提供支持性證據。
2.為企業規范管理提供參考資料。案件檔案是企業依法治企和進行法制宣傳教育工作的全面反映，是檢驗一個企業依法規范經濟行為、及時規避企業法律風險的重要憑證。通過對案件檔案的剖析，加強對案件檔案的學習和研討，可以對如何強化企業內部管理、規范企業行為提出針對性對策，從而推動企業依法經營，規避風險，為企業健康發展提供參考資料。
3.為企業訴訟工作積累經驗。近期，一些國有企業由于案件檔案的缺失或不規范，使得企業在案件糾紛中，常常蒙受經濟損失。前事不忘，后事之師，通過對案件檔案的整理與研究，可以總結訴訟案件中的經驗與不足，為今后經濟糾紛、訴訟案件積累經驗，有利于識別企業在經濟和訴訟活動中的諸多法律風險，并提出預防措施，從而使企業在經濟糾紛中爭得主動權。
二、國有企業案件檔案的特點
1.案件類型多樣，數量大。以北京建工集團為例，截至2010年底，北京建工集團處理法律糾紛案件1000多件，結案600多件，涉案總金額上億元。其中有90％是通過訴訟方式解決，10％是通過仲裁方式解決。案件類型多樣，主要表現為：委托擔保貸款類；土地及房產權屬類，包括房屋買賣、房屋租賃等；合同類，主要包括施工合同糾紛、拖欠工程款、材料采購供應欠款、加工租賃費欠款等；勞動爭議類；人身傷害類；財產損失類等法律糾紛案件。
2.案件情況復雜，涉面廣。涉及到重大訴訟、仲裁糾紛案件，往往案情復雜，涉及面p-,包含多個法律關系。如建筑工程合同糾紛案中，工程總承包方與業主方、分包方、供應商等的債權債務關系復雜，涉及到多方的法律關系。很多案件經過、反訴、撤訴、再訴，有的案件經過調解后，達成和解協議，案件過程復雜，給歸檔工作帶來了很大難度。
3.案件時間跨度長，收集難。有些重大案件從到判決歷時多年，由于多方面原因，案件判決后多年，仍然沒有執行完畢。如北京某公司拖欠建工集團工程款案，由于涉案金額巨大，案件歷時三年多的時間。如此長的跨度，給檔案收集管理提出了挑戰。
三、國有企業案件檔案管理中存在的問題
1.重視程度不夠，歸案意識薄弱。檔案工作涉及歸檔材料的收集、整理、移交、歸檔，依賴于該檔案形成的整個過程的所有人員：檔案形成部門領導、文件形成者、文件工作者、計算機技術專家等。目前，部分國有企業領導及員工對檔案管理的重視程度不夠，對案件檔案沒有提高到依法管理的高度，認為案件檔案工作可有可無，檔案意識淡薄，一些該歸檔的資料要么未保存或保存不全，企業案件檔案工作還處于被動從屬的地位。有的法務部門或承力、人為留用方便，將訴訟文件保存在個人手中，不愿將文件向檔案部門移交，個別單位的法務部門甚至以種種理由拒絕向檔案部門移交檔案，案件檔案遺失或缺失現象嚴重。
2.收集渠道不暢，影響歸檔質量。案件檔案管理的復雜性決定了文件材料的收集要通過不同的途徑，涉及到不同部門。目前，對于檔案的收集與管理，有的部門自行保管，有的無人管理，有的配備了專(兼)職檔案人員，管理水平參差不齊。由于企業對檔案工作缺乏統一領導和集中管理，企業內部缺乏必要的溝通協商和約束機制，檔案部門無法獲取全部信息，造成歸檔的文件材料不齊全、不完整，無法實現資源共享，也不能有效滿足利用者的服務需求。
3.專業水平不高，缺乏規范管理。目前，國有企業一些檔案人員既沒有經過專門系統的檔案業務知識培訓，缺乏檔案管理的基本知識和技能，也對法律知識的掌握比較模糊，造成歸檔的隨意性大，缺少科學、規范管理，給檔案利用造成困難。同時，一些企業在檔案干部隊伍建設上不予重視，沒有解決檔案人員的待遇、地位等問題，檔案部門人員流失現象嚴重，檔案管理工作不能持續進行，檔案工作效果得不到充分發揮。
四、案件檔案管理的方法與對策
1.加強宣傳，提高認識，爭取領導重視。一是要大力宣傳《檔案法》，提高各級領導及有關人員的檔案意識，營造良好的檔案工作氛圍，要讓企業決策者充分認識到，案件檔案是企業發展的重要參考和憑證，是企業文化的重要體現，對企業今后的生存和發展有著極其重要的影響。二要通過多種形式，宣傳檔案工作的重要意義。筆者認為，可以通過組織人員編寫《經濟糾紛(仲裁)案件選編》、《經濟糾紛(仲裁)案件警示錄》、《經濟糾紛(仲裁)案件檔案管理手冊》以及開展成果交流、咨詢服務等多種形式，為企業發展和經濟活動決策提供有益的參考，從而充分發揮檔案的作用；也可以通過案件檔案生動的利用實例，充分發揮案件檔案的效用，更好地為企業決策和管理服務，從而不斷提高企業對案件檔案的認識。
2.強化收集，疏通渠道，集中管理檔案。為了確保檔案收集渠道的暢通，北京建工集團對案件檔案變分散管理為統一管理，針對案件檔案的特點，檔案部門不再面向不同的職能部門進行收集，而是明確由法務部門負責案件檔案的收集、整理工作，減少不必要的中間環節。同時，為加快案件檔案的收集，建工集團要求案件承辦人員在案件受理后，即開始收集本案的各種案件材料，并加強跟蹤管理，在案件審理進程中隨時進行材料收集工作。案件辦結以后，要核查案件材料是否齊全完整，發現缺漏和法律手續不完備的，應及時補齊或補救。法務部門、檔案部門責任人要及時對案件檔案的真實完整進行審核，確認無誤后，雙方簽字，辦理移交手續。此外，北京建工集團還成立了案件檔案管理中心，配備了專業人員，不僅制定了相關制度，還嚴格遵守企業檔案管理流程，促進了案件檔案管理水平的提高。
3.建章立制，強化管理，加強監督指導。建立健全規章制度是做好案件檔案管理工作的必要保障。為了加強案件檔案的管理，北京建工集團制定了《訴訟(仲裁)案件檔案管理辦法》，不僅明確了適用范圍，規定了管理機構與職責，還構建了案件檔案管理的動力機制和約束機制。為構筑現代國有企業案件檔案管理動力機制，北京建工集團案件檔案工作緊貼企
業的需求，變企業發展的動力為企業案件檔案工作的動力，建立了有效的責權利機制、競爭上崗機制和職績考核機制，為企業案件檔案工作提供了活力。同時，北京建工集團要求企業的全部案件檔案在法務部門收集齊全后依法集中到檔案部門統一管理，集團檔案部門不斷加強對二級公司的指導力度，并將其作為檔案管理目標考核、年度檢查的重點，形成了有效的案件檔案管理的約束機制。
4.加強培訓，提高技能，提高隊伍素質。為使案件檔案工作更好地適應企業發展和管理的需要，北京建工集團一方面建立有效的獎勵機制，解決了檔案人員的職級和待遇問題，提高了檔案人員工作的積極性，保持了案件檔案隊伍的穩定。另一方面，還強化業務培訓，主要做法是：加強檔案隊伍綜合素質的培養，定期組織培訓，橫向覆蓋各部室，縱向覆蓋二級公司、分公司(項目部)，培訓覆蓋面達到100％，培訓時注意采取高效率的教學方式，比如理論傳授與學習操作相結合、自學與輔導相結合、專題講座與系統講解相結合，切實提高培訓的針對性、靈活性和有效性。及時開展練兵活動，把檔案管理與利用結合起來，使檔案管理更好地服務企業發展和管理。同時，檔案部門還和法務部門聯合，開展檔案知識、法律知識講座，不斷提高專兼職檔案人員工作能力和管理素質。
企業法律風險防范工作取得明顯成效。一是參與企業重大決策。如2009年初寧興集團應參股的寧波寧興控股股份有限公司請求為其貸款提供擔保，法律顧問全程參與擔保事項的決策、實施整個過程。當時，寧興控股連續發生貿易項下的重大法律風險事件，資金周轉極為困難。寧興控股資產規模較大、業務種類較多，任何一筆負債不能到期償還，均可能產生嚴重后果。經過充分討論，法律顧問認為此項擔保行為的風險不能完全消除，但可以通過加強監控、增加反擔保等措施降低風險，并將風險控制在一定范圍內。其后，經市政府、國資委協調與批準，2家國有股東為寧興控股提供了總額2億元人民幣、期限為一年的擔保。為控制擔保風險，寧興集團要求寧興控股以未被抵押的全部國有資產作為反擔保。法律顧問根據要求擬定了全部反擔保法律文件，直接辦理最主要的幾項質押，并在較短時間內完成了這一系列的反擔保措施。二是維護企業合法權益。如寧波工業投資有限公司要求上海鼎立科技發展股份公司歸還占用寧波藥材股份有限公司資金。藥材公司控股股東上海鼎立公司及其關聯方長期侵占藥材公司資金，2008年1月工司曾發律師函要求歸還占用資金，6月鼎力公司曾承諾歸還。但2009年底經工司監察審計部審計，鼎力公司并未兌現承諾。公司法律顧問多次前往藥材公司進行溝通，并數次向鼎力公司發律師函，明確告知下一步將采取訴訟、舉報等措施。后鼎力公司迅速歸還部分資金，并承諾下步歸還方案。三是處理企業重大糾紛。如天一證券股權轉讓糾紛案件以城司勝訴結案，天一證券房產回購糾紛案件以開司勝訴結案、江北甬江街道甑隘村經濟合作社訴寧波化工控股（集團）有限公司糾紛案件以工司勝訴結案。面對復雜多變的國際國內市場環境和日益增多的法律事務，進一步加強企業防范法律風險工作更為緊迫，但存在的一些薄弱環節和不足亟待引起重視。如仍有少數企業對法律風險防范工作重視不夠。有些資產規模相當大的企業未設置法律事務機構（或崗位），也未配備專職企業法律顧問，遇到經濟糾紛和司法訴訟，疲于應付、臨時“救火”，法律風險防范工作處于低層次的被動應付狀態。企業法律風險防范工作隊伍力量仍較薄弱。不少企業的法律事務機構是與其他部門合署辦公，專職企業法律顧問少、外聘律師兼職法律顧問多。企業法律風險防范工作機制仍未健全。還處在“講起來重要，碰到風險時需要、時過境遷則忘了”的被動應付、消極防御狀態。
企業法律顧問業務工作能力和素質仍需提高。由于不少國資企業開始涉足金融、創投等專業性極高的行業，而法律事務機構及企業法律顧問對于企業上市、創業投資、信托等方面的法律事務處理、法律風險防范尚缺乏經驗。
為確保全市國有經濟健康發展，結合企業實際情況,提出如下對策和建議：
1.以開展“六五”普法為契機，切實增強企業領導和經營管理人員的法律風險防范意識。認真組織企業領導和經營管理人員學習《公司法》、《國有資產法》和《國有企業法律顧問管理辦法》等法律法規，樹立“全員參與法律風險防范、法律風險防范創造經濟效益”的理念，強化“企業經營管理依法合規進行、企業法律風險勢必承擔法律責任”等理念，進一步增強企業領導和經營管理人員的法律風險防范意識。
2.繼續推進分類配設法律事務機構和法律顧問，切實加強企業法律風險防范力量。遵循“因企制宜，分類配設”的原則，建議分三類配設法律事務機構和法律顧問。第一類是企業資產規模超百億元的企業應設立企業總法律顧問和專門法律事務機構，并配備1名以上企業法律顧問，外聘兼職法律顧問若干人；第二類是資產規模在百億元以下、十億元以上的企業應設立法律事務機構，并配備至少1名企業法律顧問，聘請兼職法律顧問若干名；第三類是資產規模十億元以下的企業（應設置法律事務崗位并配備至少1名企業法律顧問（或法律工作人員），外聘兼職法律顧問若干人。
3.建立健全企業法律事務工作制度，進一步發揮企業法律事務機構作用。明確企業法律顧問處理法律事務的職責、權限，規范企業法律顧問工作流程。建立企業法律顧問參與重大決策、審核重要規章制度的工作機制，建立健全企業重大投融資、改制重組、合同簽訂等法律審核制度，形成適應市場競爭要求的企業法律風險防范機制。完善企業法律糾紛案件處理工作制度，定期對發生的法律糾紛案件情況進行統計、分析。發生重大法律糾紛案件的，應當自立案之日起7日內報國資監管機構備案，并接受有關法律指導和監督。
關鍵詞：農村土地；承包合同管理；加強措施
一、農村土地承包合同管理的重要性
（一）有利于促進農村土地承包制度的不斷完善
在農村土地承包制度中，農村土地承包合同管理制度是十分重要的組成部分，在很大程度上促進了農村土地承包經營的健康穩定發展。通過對合同的管理來規范農村土地是最有效的和合理的，可以不斷地促進農村土地承包制度的完善。目前我國的土地歸屬所有、歸誰經營一系列的問題已經落實，這就標志我國農村土地承包制度日趨成熟。
（二）有利于保障人民的根本權益
農村土地承包合同管理能夠保障人民的權益，由于農民的基本經濟來源就是土地，承包合同對農村用地規劃標準進行了規范，確保了農村土地的所有權以及經營權，具有法律效力，能夠保證人民對于土地使用的權益，給廣大的農民提供保障。
（三）為各類土地糾紛案件提供必要的法律依據
為了避免在土地糾紛案件中責權不明的情況發生，土地承包合同管理工作具有重要的作用。土地承包合同管理可以在土地管理中規范農民土地的權益，減少土地矛盾的發生，在土地糾紛案件中提供必要的法律依據。
二、農村土地承包合同糾紛現狀
（一）主要類型
我國國土面積遼闊，農村地域也非常廣泛，因此土地承包情況各地也有一定的差別，因此農村的土地承包合同糾紛種類也各不相同，筆者經過總結歸納，發現主要的糾紛有三種：第一種就是體制合法性較差的土地承包合同，這類合同在簽署時，主要是由承包人發起的，在實際簽署時一般都是采用借用組織成員的名義進行的，因此其有效性比較差，而且一旦出現合同糾紛，合同都缺乏法律效益，此外如果超過實際期限，很容易引發非常嚴重的法律糾紛問題。第二類是合同履行方面的糾紛，這類合同具有很強的法律效益，因此如果發包人想變更法律合同，其流程以及規定相當繁瑣，因此很容易引發農村地區的法律糾紛問題。第三類是責任違約糾紛，出現合同責任違約糾紛，其責任主體很明確，不存在職責不清楚的問題，出現這類問題的主要原因就是合同的某一方違反了合同條款沒有履行相關的責任，或者超過了合同規定的范圍內期限而使得另一方產生了比較嚴重的損失。
（二）主要特點
在農村土地承包合同糾紛問題上，其重要集中在經濟糾紛方面。根據調查顯示，在所有的農村土地糾紛問題上，經濟糾紛就占據了50%以上，而且由于地域性的差別，產生經濟糾紛的原因也是多種多樣的，但是歸結起來大部分的經濟糾紛的產生都和農村的經濟發展有關系。在農村，由于經濟主體結構比較單一，因此在實際發展過程中，如果過分的強調發展速度，就很容易造成土地糾紛情況。隨著農村經濟的發展，土地交易是促進農村經濟水平提高的一種有效途徑，因此在農村應用土地承包合同是大勢所趨。但是在實際工作中，農村地區的農民對于合同的了解還不深入，因此一些開發商經常給農民設計一些合同陷阱，這樣不僅損害了農民的權益，而且在后期的土地管理中會非常容易造成土地合同經濟糾紛。
三、現階段農村土地承包合同管理工作存在的問題
（一）農村土地經營權轉讓行為規范化不足
隨著我國經濟的發展，城市化的進程也在不斷的加快，因此在城市建設中需要大量的勞動力，因此造成了我國大量的農民進城打工，而這些農民為了增加收入，一般都是將土地轉讓承包出去，但是基本上都是依靠口頭協議進行的，缺乏必要的法律保護，一旦出現經濟糾紛，則很難確定權責。而且這種現象在農村尤其是一些偏遠地區的農村十分普遍，之所以出現這種問題，還是由于制度管理的不完善，進而導致農村土地轉讓行為出現不規范的現象。
（二）土地承包經營權證發放不合理
在一些經濟發展比較落后的偏遠地區，缺乏完善的土地承包經營權證管理制度，而且一些調查取證工作也不能落到實處，這就導致證書的發放不符合國家相關規定，造成土地經營權不明確，從而造成土地糾紛。
（三）農村土地承包合同簽訂程序不嚴謹
在合同簽訂過程中，其不嚴謹性主要體現在以下幾點：首先合同的公證工作不能落實，導致許多合同中還存在一些“隱藏”條款；其次在土地承包過程中，仍然以口頭協議作為主要內容，書面協議反而很難有實質性的規范內容；再次在合同簽訂過程中，缺乏民主性，很多合同都是由領導包辦，最后在合同承包過程中，出現不法現象，扭曲了正常的合同簽訂流程，出現了一些非法承包，暗箱操作等情況。
（四）農村土地承包合同管理人員素質過低
在農村，土地承包合同管理工作的水平關系到農民的切身利益，對社會的影響非常大，因此就需要一批高素質的管理人員進行此項工作，但是在實際工作中，一些工作人員的專業素質還需要提高，經常由于“人情”導致合同管理工作不能正常進行，而這些最終損害到了農民的利益。
（五）農村土地承包合同管理的宣傳教育不足
由于宣傳工作沒有做到位，導致農民對于土地承包合同管理工作了解不深入，不仔細，而且隨著近年來土地矛盾的加劇，導致農民對于合同管理工作越來越不滿意，這也使得合同管理工作舉步維艱。
四、強化農村土地承包合同管理工作的相關策略
（一）強化農村土地承包合同管理的宣傳和教育工作
由于農村土地承包合同管理會涉及到每個農民的切身利益，因此必須加大對于土地承包合同管理工作的宣傳和教育工作，以提高農民對于土地承包合同管理工作的重視，在實際工作中，各級政府部門要深入農村，做好實地調查工作，并加大宣傳教育力度，力爭獲得農民的支持以及配合，同時還要認真的聽取農民的一些建議和意見，宣傳土地合同管理工作給農民帶來的好處，增強農民的法律意識。
（二）注重農村土地承包合同管理人員的管理和審核
土地承包合同管理人員的專業素質與合同管理工作的質量有著密切的關系，只有高水平高素質的管理人員才能做好土地合同管理工作，這就要求政府部門加大對于合同管理人員的管理，對其進行專業的組織培訓工作，并且要制定合理的績效考核制度，對于工作不認真，水平不高的人員給予一定的懲罰，對于培訓后仍然不合格的人員堅決不予使用，通過這一系列的手段，組建出一個高素質高水平的管理人員隊伍，更好的為農民服務。
（三）加強農村土地承包合同中的法律風險的管理
要想提高在對于合同管理中法律風險的管理水平，首先就要有一支高水平的風險管控隊伍，在土地合同的簽訂、履行以及終止環節，風險管控人員都有非常重要的作用。尤其可以有效的發現合同中潛藏的各項法律風險，因此可以有效的保證土地合同的合理性以及合法性。因此就需要政府部門加大對于合同法律風險管控隊伍的建設，積極引進具有豐富工作經驗的人員，從而提高隊伍的整體水平。其次還需要相關部門不斷的完善合同風險管控制度，并制定相關的法律法規，以為合同管理中的風險管控工作提供法律依據和制度保障。
（四）落實糾紛仲裁制度
從我國土地承包的實際情況來看，落實糾紛仲裁制度是十分必要的。隨著農村經濟的發展，土地合同承包糾紛越來越多，因此相關的政府部門必須構建出土地承包糾紛仲裁機構，當地政府要認清目前的合同糾紛風險，盡快組成農村土地承包仲裁委員會，以方便農村解決土地糾紛問題。
（五）積極學習和吸收外國先進的合同管理方法，善用和改造合同管理方法
我國的農村土地承包合同管理起步較晚，因此和國外一些發達國家的管理水平還存在一定的差距。在國外一些發達國家土地合同承包管理工作的效果是非常明顯的，當然這和民族文化也有一定管理，外國人的契約精神比較強，但是歸根結底還是由于其合同管理方法比較先進。隨著我國近年來的經濟發展，農村土地承包活動也越來越頻繁，因此政府部門要不斷的學習外國的先進的合同管理方法，結合本地土地實際情況，不斷的改善合同管理方法，以促進我國農村土地承包合同管理水平的不斷提高。
五、結語
隨著城市化進程的不斷加快，農民大量涌入城市打工，因此很多農民選擇將土地承包出去，在這個過程中，由于農民法律意識不健全，導致承包土地權責不明，土地糾紛事件不斷發生。因此就需要相關部門進行有效的土地合同管理工作，以減少土地糾紛問題，保證農民的合法權益不受侵犯，基于此本文重點討論了如何加強農村土地承包合同管理工作，以促進我國農村經濟的不斷發展。
參考文獻：
[1]曹建.農村土地承包合同管理中出現的問題及解決建議[J].現代經濟信息,2016(02).
