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中圖分類號：DF312文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.01.13
2004年以來就一直有消息說最高人民法院將出臺司法解釋，要把高校招生、學歷學位頒發、重大紀律處分等方面的教育糾紛納入行政訴訟的范圍［1］。近年來，最高人民法院《關于審理教育行政訴訟的若干問題規定(征求意見稿)》在教育行政部門、高校等相關單位多次反復征求意見，各界針對行政訴訟如何介入高等教育也作了不少探討。
一、行政訴訟介入高等教育的“行”與“不行”
高等教育行政訴訟的提出，源于上世紀末期頻繁出現的學生與學校之間就高校行政權力侵犯受教育權引發的糾紛。行政訴訟是解決行政糾紛最重要、最權威的一個環節，但行政訴訟介入高等教育卻存在種種阻礙。
（一）高等教育行政訴訟的必要與可行
在各種教育糾紛中，高校與學生之間在某些關系中存在明顯的不對等地位，學生面對高校的權力行為，往往處于明顯弱勢，因而當其合法權益受到侵害時，補救就顯得非常困難。由于長期受大陸法系“特別權力關系”理論的影響，我國高校行政權力運行一直脫離法律的監管，高校成為行政法治的真空地帶。在高校糾紛中，由于缺乏相對應的公力救濟裁判機構和裁判機制，導致受侵害者的許多權利無法通過國家權力的強制介入獲得救濟［2］。通過觀察高校權力特征，我們可以發現高校行使的一部分權力明顯具有國家公共職權的特性，是一種行政權力。雖然高校因其專業技術性，應當享有充分的自，但由于行政權力屬于法律、法規授權而來，不能混淆于高校的自治權。高校行政權力在現實運行中存在的諸多問題，不利于師生合法權益的保護，也不利于行政權力的正確行使，應當加強對高校行政權力的法律控制。
《最高人民法院關于執行若干問題的解釋》第1條規定：“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍?！倍鄶祵W者認為，高校具有國家行政職權，其行為很多在性質上屬于行政行為。像高校這樣的事業組織經法律、授權行使行政職權時，亦可擔任行政主體的角色，也應遵循行政法的基本原則和程序，因此也是行政訴訟的適格被告［3］。目前，世界上不少國家和地區都已經承認高校的行政主體資格，將高校行使的某些行政權力納入司法審查范圍。比如日本不服審查法規定：學校對學生所作的處分，學生可以對其聲明不服，請求審查或聲明異議。在我國司法實踐中也已經承認了高校一些行政權力的可訴性，某法院在“田永訴北京科技大學案”的判決書中寫道：“在我國目前情況下，某些事業單位、社會團體，雖然不具有行政機關的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權。這些單位、團體與管理相對人之間不存在平等的民事關系，而是特殊的行政管理關系。他們之間因管理行為而發生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟?！?/p>
李斯令， 夏理淼：行政復議前置：高等教育行政訴訟的制度選擇
（二）大學自治與司法成本是高等教育行政訴訟面臨的雙重難題
自19世紀德國思想家、教育家洪堡提出大學學術自由以來，大學自治一直影響著現代大學制度。高等教育學通說認為，大學自治的理由在于大學是生產和傳播高深知識的地方，高深學位需要非凡的、復雜的甚至是神秘的知識，只有學者能夠深刻理解它的復雜性，因而在知識上，應該讓專家單獨解決這一領域的問題［4］。大學自治在我國法律制度中沒有出現，但有一個意思相當的概念，即高校自。我國的《高等教育法》中對高校自予以了明確規定，其意也在于排除其他組織對高校權利（力）的不正當干預，從而保障大學的自主管理。
學校無權超越法律的規定，制定出比法律法規更高、更嚴格的標準，但由于教育的特殊性，學校為了保證自己的教育水平以及教學質量而提高對學生的要求，即使這種要求對學生十分不利，但從學校的教學和管理的維護角度出發，卻是極其合理的。對于行政權的自主領域，尤其是高校基于學術權威的教學科研自，不能簡單以法制條框予以束縛，司法審查必須止步。教育的內在邏輯和發展規律的特殊性，決定了學校管理過程所具有的教育性、學術性和民主性，并不是所有的學校糾紛都適合通過司法救濟的途徑解決［5］。在界定司法權與學校自，協調自治與法治的關系上，一方面法院應當充分尊重學校對專業技術性的問題的處理，另一方面作為行使司法監督權的法院對法律問題享有最終決定權。同時，來自法院的擔憂是，高等教育一旦納入行政訴訟適用范圍，必將使法院受理的行政案件激增，帶來的司法成本增加將使法院不堪重負。如何在尊重大學自與體現法治要求之間尋求平衡與和諧，是困擾行政訴訟介入高等教育的主要障礙。
二、行政復議前置是雙重難題的破解之道
行政復議前置是指行政相對人對法律、法規規定的特定具體行政行為不服，在尋求法律救濟途徑時，應當先選擇向行政復議機關申請行政復議，而不能直接向人民法院提起行政訴訟。其法律依據是《行政訴訟法》第37條第2款規定：“法律、法規規定應當先向行政復議機關申請復議，對復議不服再向人民法院提訟的，依照法律、法規的規定”。行政復議前置，是解決行政訴訟介入高等教育雙重難題的有效辦法。
（一）行政復議前置是強化教育申訴功能的現實需要
《教育法》第42條雖然規定了學生對于學校給予的處分不服可以向有關部門提出申訴，對于其人身權、財產權受到侵害時，有權申訴或向法院?！镀胀ǜ叩葘W校學生管理規定》也規定：對學校給予的處分或者處理有異議，向學校、教育行政部門提出申訴；對學校、教職員工侵犯其人身權、財產權等合法權益，提出申訴或者依法提訟。但是，這些救濟制度在現實中并不完善，諸如向誰提出，依據什么程序提出，申訴機關作出決定的效力如何，法律、法規對這些問題都沒有明確的規定。理性地檢視和反思制度的相關實踐即可發現，高校學生申訴制度在一定程度上失落了其應當彰顯的功能，呈現出“權利救濟虛置”和“權力監督困境”的問題［6］。
教育申訴制度可以分為校內申訴與行政復議兩種。校內申訴制度應理解為高校內部的自我糾錯，其行為主體仍然是高校。而行政復議是行政相對人認為行政主體的具體行為侵犯其合法權益，依法向行政復議機關提出復查該具體行政行為的申請；行政復議機關依照法定程序，對被申請的具體行政行為進行合法適當性審查，并提出行政復議決定。對高校而言，行政復議可以理解為主管的教育行政部門對高校行政行為的法定糾錯制度，較校內申訴明顯更具權威性和公信力，能夠進一步強化教育申訴功能。
（二）行政復議前置能夠確保教育爭議解決的專業性
設立行政復議前置程序，能有效加強上級行政管理部門對學校的監督，同時也能使大部分糾紛在教育系統內得到解決。司法權過早干預，會使教育領域的糾紛變得更加拖延和復雜，而行政復議前置的設立使大部分爭議解決在了教育系統內部，這不僅維護了教育系統的社會公信力，而且也避免了當事人走上漫長的訴訟之路。原因是教育行政復議是由教育行政部門負責，相比司法部門負責的行政訴訟，顯然具有更為明顯的專業優勢，能夠以更加符合教育規律的方式處理教育糾紛。
（三）行政復議前置是緩解司法壓力的有效途徑
在眾多的化解糾紛、救濟權利的機制中，行政訴訟固然是權利救濟的終局性手段，也是最重要、最權威的一種保障制度，但基于申訴的經濟性、便捷性和專業性等特點，我們更有理由在訴訟之外選擇行政復議作為學生權利救濟的前置程序。行政復議前置制度作用的有效發揮將會大大減少人民法院受理高等教育領域行政訴訟案件的數量，從而可以使法院拿出更多的人力、物力和財力配置于錯綜復雜、標的重大的刑事和民事案件中去。行政復議前置制度在行政訴訟與校內申訴之間設計了一個緩沖，能夠有效緩解司法應對高等教育行政訴訟的壓力。
三、行政復議前置的制度設計
（一）修訂《教育法》，確立行政復議前置制度
《行政復議法》第16條第1款規定：“法律、法規規定應當先向行政復議機關申請行政復議、對行政復議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，在法定行政復議期限內不得向人民法院提起行政訴訟”。我國《行政復議法》中主要是對自然資源的確權類爭議做了行政復議前置的規定，此外有《治安管理處罰條例》第39條、《海關法》第40條、《進出口商品檢驗法》第28條、《稅收征收管理法》第56條、《國家安全法》第31條、《注冊會計師法》第11條等對行政復議前置情形作了相關規定。參照其它行政復議前置的設定，可以在《教育法》修訂時對高等教育行政訴訟適用行政復議前置制度作出規定。
（二）制定《申訴辦法》，完善行政復議制度
在充分肯定校內申訴制度的同時，應當完善行政復議制度，明確學生認為高校行使行政權力侵犯其合法權益時，可以向主管教育行政部門提起行政復議。當事學生作為申請人，高校作為被申請人，教育行政部門作為行政復議機關，依照法律程序對被申請人的行政行為進行合法性和適當性審查。教育行政部門法制工作部門負責受理行政復議申請，嚴格遵守《行政復議法》的規定，盡可能保證中立性及程序之正當性。應當在教育行政部門設立由教育行政部門、教師代表、學生代表、法律專家組成的復議委員會，按照行政復議程序進行審查，具體可以制定《申訴辦法》予以規定。
（三）行政復議前置與行政訴訟的制度銜接
在行政復議前置制度下，當事人因認為受教育權受到侵犯而提起行政訴訟可以歸納為以下五種情形和不同的處理結果。1.當事人未經行政復議程序直接就原行政行為向法院提起行政訴訟的，法院不予受理。2.行政復議機關決定對行政復議申請不予受理，當事人不服提起行政訴訟的應當分別不同情況予以處理：（1）由于當事人自身的原因所致的不予受理，當事人只能針對行政復議機關不予受理的決定提起行政訴訟，而不能訴原具體行政行為；（2）非當事人原因所致的行政復議機關對行政復議申請不予受理，當事人既可以對行政復議機關不予受理的決定提起行政訴訟，也可訴原具體行政行為。3.行政復議機關在法定行政復議期限內未作出復議決定的，應當允許當事人在對原具體行政行為和對行政復議機關未作出復議決定的不作為兩者之間任意選擇其一或一并選擇提訟。4.經過行政復議程序后對行政復議機關決定維持或改變原具體行政行為不服，如果復議機關維持原具體行政行為的，當事人只能訴原具體行政行為；如果復議機關改變原具體行政行為的，當事人只能訴復議機關的復議決定。
參考文獻：
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Preposition of Administrative Reconsideration:Systematic Choice of Administrative Litigation in Higher EducationLI Siling1, XIA Limiao2
(1. Ningbo University, Ningbo 315211;
2. The People’s Procuratorate of Longwan District, Wenzhou 325011, China)Abstract:
申訴制度是指公民在其合法權益受到損害時，向國家機關申訴理由，請求處理或者重新處理的制度。我國現行法律基本上規定了兩種申訴制度，即訴訟上的申訴制度和非訴訟上的申訴制度。訴訟上的申訴制度，專指人民法院受理的申訴；而非訴訟的申訴范圍較廣，包括向各級黨委、各級人大、各級人民政府及其行政機關提起的申訴。教師申訴制度，是《中華人民共和國教師法》（以下簡稱《教師法》）確立的一項維護教師合法權益的行政救濟程序的制度?！督處煼ā返?9條規定，教師對學?；蛘咂渌逃龣C構侵犯其合法權益的，或者對學校、對其他教育機構作出的處理不服的，可以向教育行政主管部門提出申訴，教育行政主管部門應當在接到申訴的30日內作出處理。教師申訴的范圍比較寬泛，主要包括3個方面：一是教師認為學校等侵犯其《教師法》規定的合法權益的，可以提起申訴。這里的合法權益是指《教師法》規定的教師在職務聘任、教學科研、工作條件、培訓進修、考核獎懲、工資福利待遇、退休等各方面的合法權益。二是教師對學校等作出的處理決定不服的，可以提起申訴。三是教師認為人民政府的有關行政部門侵犯其《教師法》規定的合法權益的，可以提出申訴。《北京市教師申訴辦法》第4條規定：教師提出申訴的，應當以書面形式向受理申訴機關交送申訴書。申訴書應當載明以下事項：申訴人的基本情況；被申訴人的基本情況；申訴請求；申訴理由；其他有關情況?！侗本┦薪處熒暝V辦法》第8條規定，教師應當在知道或者應當知道自己合法權益受到侵犯，或者在知道或者應當知道學?；蛘咂渌逃龣C構作出的處理決定之日起一年內，向有關行政機關提出申訴申請，逾期不提出視為自動放棄申訴權利。從上述規定可以看出，教師申訴具有以下幾個特征：
1.關于申訴主體的限定
教師申訴作為《教師法》等法律規定的維護教師權益的一項重要救濟制度，針對的主體只能是教師，對于非教師人員則不能啟動教師申訴程序。
2.關于申訴范圍的限定
為保護教師合法權益而設立的教師申訴制度并未把救濟范圍無限擴大，而是有特定的救濟范圍，超出法定范圍的事項則不屬于教師申訴處理的權限范圍，對于超出申訴處理受理范圍的申訴申請不予受理。
3.關于受理主體的限定
針對教師提出的申訴申請，能夠依法受理申請并作出申訴處理決定的主體只能限定為教育行政主管部門。
4.關于申訴條件的限定
教師提出申訴需要滿足以下幾個條件：一是教師提出申訴的前提是教師對學?；蛘咂渌逃龣C構侵犯其合法權益，以及對學?；蛘咂渌逃龣C構作出的處理不服。二是教師提出申訴應當采取書面形式，且申訴書應當載明申訴人及被申訴人的基本情況、申訴請求和理由，以及其他有關情況。三是教師提出申訴的時間要求，是教師應當在知道或者應當知道自己合法權益受到侵犯，或者在知道或者應當知道學?；蛘咂渌逃龣C構作出的處理決定之日起1年內，向有關行政機關提出申訴，逾期不提出視為自動放棄申訴權利。因此，教師超出1年的申訴期限向有關行政機關提出申訴，有關機關可以按照方式進行處理。四是教育行政主管部門處理教師申訴的時間為接到申訴的30日內作出處理。
教師權益的救濟程序
1.救濟途徑
救濟途徑是指教師認為其合法權益受到損害，請求救濟的渠道和方式。救濟途徑包括訴訟途徑和非訴訟途徑。前者是指司法救濟途徑，后者是指行政救濟途徑和學校內部或者民間途徑。
一是行政救濟途徑。根據《教師法》等法律規定，教師權益的行政救濟途徑主要包括教師申訴和行政復議兩種行政救濟的方式，教師可以完全按照自己的意愿選擇不同的救濟途徑和救濟渠道。
二是司法救濟途徑。從我國現行的法律制度看，凡是符合《中華人民共和國行政訴訟法》《中華人民共和國民事訴訟法》和《中華人民共和國刑事訴訟法》規定的，均可以通過訴訟渠道求得司法救濟。這里主要探討教師申訴處理的行政訴訟救濟。
2.教師申訴與行政復議、行政訴訟的界分
行政復議是指公民、法人或其他社會組織不服行政機關作出的具體行政行為，依法定條件和程序，向作出該行政行為機關的上一級行政機關提出申請，由上級行政機關對引起爭議的具體行政行為進行審查、認定并作出裁決的一種行政監督活動。行政復議的實質是事后的一種救濟措施，即正確的行政行為予以維持，錯誤的行政行為予以糾正。它是解決行政爭議的一種有效手段和途徑。行政訴訟是指由法院裁決行政糾紛的法律制度，具體指公民、法人或其他組織認為行政機關或行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，依法向人民法院提訟，由人民法院作出裁判的訴訟活動。行政訴訟是由法院依法對行政糾紛作出裁判的訴訟制度，其實質是以司法程序監督行政機關依法行政，保護公民等合法權益的一種事后監督、救濟措施。教師申訴與行政復議、行政訴訟三者之間的聯系是：
一是教師申訴與行政復議、行政訴訟在目的上有共同之處。教師申訴作為一種法律制度，為教師等保護自身的合法權益、依法進行申訴提供了法律保障。正是基于教師的這種權利和申訴的法律地位，使得教師把申訴當作解決問題、保護自身合法權益的有效途徑。因此，當教師等與學校等發生矛盾時，特別是當教師等認為學校的行為侵害其合法權益時，他們就會產生申訴動機，進行申訴活動，以保護自身的合法權益。而教師申訴制度要達到保護教師等合法權益的目的，也正是行政復議和行政訴訟保護公民等合法權益的最終目的。
二是教師申訴、行政復議及行政訴訟的范圍有所交叉。教師申訴的范圍廣泛，多種多樣。行政復議、行政訴訟的范圍主要是由于行政機關的具體行政行為引起的行政爭議。從這一點講，教師申訴的范圍與行政復議、行政訴訟的范圍有所交叉。正是三者的這種在范圍上的交叉，當教師的合法權益受到侵害時，教師可以采取行政申訴的方式維護自己的權益，也可以通過行政復議或行政訴訟使自身的合法權益得到保護。
教師申訴與行政復議、行政訴訟三者之間的區別是：
一是解決問題的方式不同。教師申訴具有靈活、簡便的特點，而行政復議及行政訴訟的操作方式比申訴復雜、規范，它們的提起以及整個處理過程均是在法定的條件和程序下進行的，過于簡單或隨意會影響它們的嚴肅性和有效性，其操作必須按照各自的程序進行，不能跳過或缺少某一必經的步驟，且程序的各個階段都具有一定的順序性，實際操作中必須按順序進行，不得顛倒。
二是法律依據不同。教師申訴工作的法律依據是教育行政法律規范。《中華人民共和國教育法》《教師法》等是教師申訴工作的主要法律依據?！吨腥A人民共和國行政復議法》是行政復議必須適用的準則，而行政訴訟的法律依據是行政實體法和行政程序法，即《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）。
三是時效和程序不同。行政復議及行政訴訟是行政相對人的權利，但這種權利并不是一種不受約束的權利，因此，相關法律為相對人行使復議申請權和行政訴訟權設定了一個合理的有效期間。根據《行政復議法》和《行政訴訟法》的規定，申請行政復議的時效為60日，提起行政訴訟的時效是3個月。超過上述期限的規定，即喪失復議申請權或權。而教師申訴對申訴者來說則沒有嚴格意義上的期限限制，申訴者在任何時候都可以提出，而對申訴受理機關則規定在受理后30日內作出處理。《北京市教師申訴辦法》對教師提出申訴申請規定了1年的期限。
四是法律后果不同。教師申訴受理機關對教師申訴作出處理后，申訴人對此不服，可以提起行政復議，也可以提起行政訴訟。而公民等行使行政復議請求權和行政訴訟的權利，則引起行政復議程序或行政訴訟程序的開始，引起對有關行政行為的審查、認定或者審理判決活動。
3.教師申訴處理程序與行政訴訟程序的銜接
這個問題實質與學校能否成為行政訴訟的被告相關。在否認學校的行政主體者看來，學校處理（處分）行為不能直接成為行政訴訟的司法審查對象，因此，《教師法》規定的申訴制度，在某種意義上，就成為教師提起行政訴訟的必經程序。而肯定者雖然堅持學校的行政主體資格，但他們對如何處理行政訴訟與教育申訴的關系卻有不同的觀點。一種觀點主張申訴并不是行政訴訟的前置程序。因為現行《教師法》等相關法律法規，并沒有規定教師申訴是行政訴訟的前置程序。教師不服學校的處理（處分）行為可以先向教育行政主管部門提起申訴，對教育行政主管部門的申訴不服的再向法院提起行政訴訟，也可以直接提起行政訴訟。另一種觀點則主張將教育行政主管部門的申訴確立為前置程序。因為高校教育糾紛具有特殊性，不宜將該糾紛直接納入行政訴訟范疇，通過教育行政主管部門的監督和糾錯機制，可以充分發揮行政層級中的上下級領導監督關系來平衡和解決糾紛，而司法審查的有限性并不一定能從實體上全面保護教師的合法權益。因此，從目前司法實踐情況來看，教師對學?；蛘咂渌逃龣C構侵犯其合法權益的，或者對學校或者其他教育機構作出的處理不服的，先向教育行政主管部門提出申訴，對申訴處理決定不服才能向法院提起行政訴訟。
4.教師申訴與行政復議、行政訴訟程序交叉的處理
教師對教育行政主管部門的申訴處理決定不服可以申請行政復議，也可以提起行政訴訟。因此，實踐中可能會出現救濟程序交叉問題。對此應注意兩點：
一是避免兩個程序的混亂和交叉使用。即教師在啟動其中一個程序后，就不能再啟動另一個程序。在這個問題上，裁判機關在進行案件的程序審查時也應嚴格把關，當出現行政程序先于司法程序的情況時，司法程序可以中止；當司法程序先于行政程序時，行政程序應該終結。
二是行政程序可以優先使用。在一般情況下，針對絕大多數教師的申訴處理糾紛，可先進行行政程序，然后再進行司法程序。教師可以首先選擇行政程序，因為行政程序具有便捷、高效的特點，且可以進行調解，有利于使糾紛快速解決、徹底解決。教育行政主管部門應該充分發揮教育行政管理的職能作用，及時解決糾紛、化解矛盾，針對申訴教師的選擇不能拒絕。
教師申訴處理的司法審查
教師申訴制度是保護教師合法權益的申訴法律制度，教師在教育領域里的合法權益是教育行政主管部門應予保護的法定職責，教育行政主管部門對其權益爭議的處理構成了其履責的具體行政行為，并因此與教師之間形成了教育行政法律關系，而這種法律關系一旦形成，則可能引起行政復議或者行政訴訟。
1.司法審查原則
以司法救濟在教育活動中所起的作用，教師申訴處理行政爭議的司法審查應堅持以下原則：
一是窮盡行政救濟原則。教育行政爭議的范圍極其廣泛，其內容也相當復雜，在某些方面還含有較高的職業技術因素，如教師的職稱評定等。而作為教育管理者的教育行政主管部門在這方面不僅有職責，而且還有處理爭議的優勢。因此，司法救濟應以此為基礎，保證審判合法、有效的進行。
二是合法性審查原則。《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?！睆膶彶閷ο蠓矫婵?，人民法院審理行政案件是對具體行政行為的合法性進行審查，不對抽象行政行為的合法性進行審查。從審查內容來看，人民法院審理行政案件是對具體行政行為的合法性進行審查，不對具體行政行為的合理性進行審查。從審查方式來看，人民法院審理行政案件是對具體行政行為進行全面審查，不進行部分審查。
2.司法審查范圍
教師申訴處理行為的司法救濟范圍，主要是指教師申訴處理行為引起的爭議哪些可以通過行政訴訟的途徑得到解決，即教師申訴處理行政案件的受案范圍。根據《行政訴訟法》及相關司法解釋的規定，對教師申訴處理行政案件的受案范圍可以作如下界定：
一是對教育行政主管部門作出的申訴處理決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；
二是對教育行政主管部門拒絕或者拖延履行申訴處理法定職責的，可以向人民法院提起行政訴訟；
三是認為申訴處理侵犯其他合法權益的。
3.合法性審查的主要方面
經過10多年的司法實踐，公立高校教育行政訴訟受案行為主要有:高校頒發學歷、學位證行為，改變學生身份的處分行為，高校招生行為。但由于立法的不作為，使得這些受案行為缺乏法理支撐。而在以學生為中心的訴權理論、以高校為中心的公法人理論和以高校與學生關系為中心的重要關系理論中，第三個理論是最符合現階段司法實踐的，今后則會逐步向保護學生基本權利的受案范圍發展。
關鍵詞:
公立高校;教育行政訴訟;受案范圍;基本權利
一、引言
目前，教育部正大力推動公立高校(下文無特別說明均以高校代之)大學章程的建構，這確實有利于高校朝著現代大學法治之路發展。而推進高校法治建設的另一個重要組成部分就是高校教育行政訴訟，其對加強高校依法治校、治教及保護學生受教育權益方面都起著重要的作用。我國2014年修訂的《行政訴訟法》第49條第4款明確規定，提起行政訴訟的條件之一，即“屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄”。因此，高校教育行政訴訟研究又需以受案范圍為起點。然而令人遺憾的是，無論是1989年的《行政訴訟法》第11條還是2014年修訂的《行政訴訟法》第12條關于受案范圍的規定，都未曾明確將受教育權等相關權益納入其中，這就使得教育行政訴訟受案范圍在《行政訴訟法》條文上進行規范研究行不通。1999年4月29日通過的《行政復議法》第6條第9款明確規定:“申請行政機關履行保護人身權利、財產權利、受教育權利的法定職責，行政機關沒有依法履行的?！?999年11月最高人民法院通過的《關于執行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第1款規定:“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。”前者明確受教育權屬于行政復議范疇，后者僅作概括性的規定，可推定教育行政管理行為應納入行政訴訟范圍。這些規定間接推動了司法實踐中高校教育行政訴訟的興起，以“田永訴北京科技大學案”為開端，我國高校教育行政訴訟案件越來越多。這些司法實踐案例已經成為研究我國高校教育行政訴訟受案范圍的主要對象。本文正是立足于這些司法實踐案例，對高校教育行政訴訟受案范圍進行探析。
二、高校教育行政訴訟司法實踐情況
(一)受案范圍的分類在我國高校教育行政爭議中，涉及的主體主要是學校、教師和學生，而目前發生的糾紛主要存在于學校和學生之間。從以往的案例來看，納入法院審理的案件主要涉及高校在管理活動中對學生受教育權益的嚴重侵害或剝奪行為，歸納總結如下:1．高校頒發學歷、學位證書行為高校頒發學業證書或者學位證書，必須滿足以下幾個條件:一是達到國家規定的標準;二是必須經過國家批準;三是必須由國家進行授權。［1］《教育法》《高等教育法》和《學位條例》均對頒發畢業證、學位證進行了規定?！秾W位條例》第8條就明確規定:“學士學位，由國務院授權的高等學校授予;碩士學位、博士學位，由國務院授權的高等學校和科學研究機構授予?！币虼耍C發學歷、學位證書行為是法律授權高校的一種行政權力，具有行政權單方性、處分性、職權性特點。在“張旺訴東南大學不依法履行法定職責請求行政賠償案”中，原告張旺要求東南大學履行頒發畢業證書的職責也正是基于此。從“北京科技大學與田永拒絕履行頒發畢業證、學位證職責糾紛案”開始，此類糾紛就成為最具代表性的教育行政訴訟案件。2．改變學生身份的處分行為改變身份的處分，包括退學和開除學籍。這兩種處分行為都改變了學生身份，剝奪了學生受教育的機會。［2］《憲法》第46條規定了公民享有受教育的權利。《教育法》第28條第4款規定高校“對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分”，但沒有對管理、處分種類進行細化。2005年教育部頒發的《普通高等學校學生管理規定》第28條和第54條對退學和開除學籍作了具體規定，各高校內部規章對此進行了細化，如2009年修訂的《西南政法大學學生違紀處分辦法》第13條就明確規定了7種開除學籍的情形?？梢?，目前高校改變學生身份的處分的主要依據是學校內部規章和教育部規章，處分學生的法律定位偏低，違反法律保留原則，無疑有違憲之嫌。因此，在司法實踐中將其納入行政訴訟受案范圍，可在一定程度上解決處分的法律依據不足和學生權益救濟制度不完善的問題。3．高校招生行為開除學籍行為是將學生的學籍從有變無，而招生行為則是將學生學籍從無變有，兩者都能決定學生的命運，對學生受教育權可謂生殺予奪。因此，高校招生行為也應納入行政訴訟受案范圍。在實踐中，各地教育主管部門設立了招生辦公室，而這些辦公室都是具有政府編制的事業單位，主管各地招生工作。高校則是在法律法規授權下開展錄取工作。盡管隨著現代大學建設的加快，各高校自主招生權進一步得到落實，但是只要高校與教育主管部門的行政體制未改變，招生行為就依然涉及行政權力的運作。但在司法實踐中，這類案件還不多。4．其他行為這里所指的其他行為主要涉及評價學生行為，特別是對學生操行的評價。如學生被評定為“品行惡劣、道德敗壞”，其能否要求法院撤銷高等學校對其作出的事實不夠準確的處罰決定等。這些行為有的涉及高校自主管理行為，有的涉及管理處分程序問題。這些行為暫時還沒有成為司法實踐中的常見案例，不是很典型，有待進一步觀察和研究。
(二)存在的主要問題1．立法上的不作為我國是成文法國家，受教育權等重大權益救濟保障的首選途徑應是完善立法，然而立法現狀卻不盡如人意。雖然《教育法》第42條第4款規定學生具有“對學校給予的處分不服向有關部門提出申訴，對學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益，提出申訴或者依法提訟”的權利，但就申訴制度來看，主體、程序、范圍、機構等規定都不夠明確。以開除學籍為例，在司法實踐中有經過教育行政部門申訴后提起的訴訟，有經過申訴、行政復議后提起的訴訟，也有申訴未經受理而直接訴訟的。對此，有學者提出應該以行政復議作為教育類行政訴訟的前置條件。［3］由此可見其程序的混亂以及與訴訟銜接的規定不明確。而《高等教育法》第53條第2款規定“高等學校學生的合法權益，受法律保護”，但對如何保護卻只字未提。2014年新修訂的《行政訴訟法》第12條將受案范圍由1989年《行政訴訟法》的8條擴展到12條，也只不過是將已適用司法解釋進行翻新規定，仍未將受教育權益納入。因此，一般來說高校教育行政訴訟是個案推動的結果。雖然我國并不排斥個案對法治的推動，特別是最高人民法院公報中的案例，但個案畢竟是有局限性的。隨著我國高校與學生爭議數量的增加、范圍的擴大，僅以法院一次受理將某種行為納入教育行政訴訟受案范圍，或以法院一次不受理將某種行為排除在教育行政訴訟受案范圍之外，帶有很強的地域性和不確定因素，很難適應新形勢的要求，也不利于學生權益的保障和行政訴訟體制的健全。2．缺乏統一的受案范圍理論標準由于缺乏統一受案范圍的理論標準，導致在司法審查中存在兩個方面的不完善。(1)司法審查的廣度。我國司法審查介入高校事務發端于20世紀末，經過10多年的司法實踐，確立了三類主要的受案行為，即上述范圍中的前三種。但就這三種已受理行為來看，學生的敗訴率仍然偏高。而對于其他有關獎勵、處分行為，秩序管理行為，評價行為，就業權益侵害行為等可能侵害學生教育權益行為，司法部門仍持謹慎態度，一般不予受理。如2003年的“重郵案”和2004年的“擁吻案”，法院都裁定不予受理。［4］從保護學生合法權益角度看，這一審查強度是偏弱的。(2)司法審查的深度。司法審查的深度也就是法院審查介入角度的問題。從已納入受案范圍的行為看，介入角度標準也很模糊。從理論上說，法院司法介入角度只是“法律審”而不是“事實審”，但這種原則性規定十分籠統，司法實踐操作界限模糊，難以把握。在濟南市中院審理的“楊永智與濟南大學不授予學士學位糾紛上訴案”中，主要涉及頒發學位證書問題。法院審查從高校內部規定是否與《學位條例》《學位條例暫行實施辦法》及《普通高等學校學生管理規定》存在沖突入手，認為《濟大學籍條例》第69條籠統而不加甄別地將“受到行政紀律處分”作為不授予本科畢業生學士學位的條件，與《學位條例》和《學位條例暫行實施辦法》規定的精神不符，這又涉及“受到行政紀律處分”的相關事實的認定問題。法院認為:“實際上，導致學生受學校處分的違紀事實千差萬別，如果導致學生受處分的違紀事實確已表明其不符合授予學士學位的法定條件的，則不應授予學士學位;如果導致學生受處分的違紀事實與法律、法規規定的授予學士學位的條件無關，則該事實不能成為不授予學士學位的條件。本案上訴人所受處分系因參與打架，屬于因學術水平問題及相關思想品德之外的其他不當行為而受到的處分，與《學位條例》第四條和《學位條例暫行實施辦法》第三條規定的授予學士學位的條件無關。”［5］很難說，參與打架屬于學術水平問題及相關思想品德之外的其他不當行為不是對事實的一次認定，但如不對此認定又無法解決是否授予學士學位的問題?？梢姡捎诹⒎ú蛔鳛樗鶎е碌木植康?、片面的、模糊的受案范圍現狀，無疑不利于高校法治長期發展。既然2014年修訂的《行政訴訟法》未能在立法上改變這種現狀，就有必要在司法實踐的基礎上對受案范圍進行類型化分析、歸納，找到一個開放、動態和系統的受案范圍理論框架體系。
三、高校教育行政訴訟受案范圍理論類型化分析
類型，是程序設計領域常用的一個技術名詞，從廣義來理解一般被定義為一種約束，也就是一種邏輯公式。借用到法學方法領域，它是用來描述一類事物、現象的。與概念相比，類型在對事物的認知和把握上，往往居于抽象與具體的中間點上，注重從整體形象上作粗線條的勾勒，是一種具有明顯價值導向的思維工具。［6］從這個意義上理解，下文的受案范圍理論類型化主要是從整體上把握相關可受案行為，把相關行為作一類描述，以此從理論上明確在司法實踐中可審查行為的范圍。與此同時，對幾類理論進行利弊分析，找出最適合我國現階段司法實踐的理論類型。
(一)以學生權益為中心———訴權理論訴權是訴訟法學領域的一個核心概念，在國內經過本世紀初學者的研究已有一定的理論基礎。有關訴權的定義較多，周永坤教授認為:“訴權(英文為action，拉丁文為actio)就是請求法律救濟的權利，是一項啟動與延續訴訟的權利。在現代社會里，它是憲法權利也是一項基本人權?！保?］也就是說，訴權是當事人請求法院作出審理裁判的一項基本人權。請求法院裁判說明其是一項公法的權利，它的義務主體是公權力機關，可要求法院強制實現對社會其他成員的請求;也是一項基本人權，說明它的普遍性和不可剝奪性;同時訴權還是一項憲法權利，要求國家承擔憲法義務。這種高于立法者甚至立憲者的訴權，其實現不僅是一個法律問題，而且是一個立法作為問題，只有將其納入憲法規范才能實現對訴權保障的良性互動。目前，我國的訴權制度存在缺陷。從形式上看，規定訴權的法律位階偏低，而法律對憲法性訴權又存在無端克減，實屬無效;從內容上看，我國法律對訴權的規定不完整，存在明顯的訴權缺損。［8］這種缺陷和不足，在行政訴訟中表現為受案范圍狹窄，高校教育行政訴訟也是如此。而以訴權理論所確定的高校教育行政訴訟受案范圍，則從學生人人享有訴權角度出發，將其作為一項基本人權，法律無正當理由不可隨意剝奪。因此，這樣的受案范圍原則上只受到司法不能和司法資源最優等條件限制，確定受案范圍的模式也應是抽象概括+具體排除，對于幾個當前司法無效和司法不能的具體事項進行排除，其他的事項原則上應該納入受案范圍事項，并隨著社會發展對排除事項進行修改和更正。這樣的理論模式是一次頂層設計，不僅突破了司法實踐中零散的、不成系統的受案范圍標準，而且它是一個發展的、動態的受案范圍體系，從理論上充分實現了對學生教育權益的保護。不過，這種以學生權益為中心的訴權受案標準在現階段還是顯得過于理想。其一，在立法不作為的情況下學生訴權仍停留在學理研究層面上。訴權未能入憲，無法實現訴權保障與受案范圍良性互動。同時，新《行政訴訟法》也未將受教育權等相關權益納入其中，有關高等教育的法律法規除《教育法》第42條就人身權、財產權旁及到訴訟權，其他的未見涉及。其二，在民事訴訟領域中最終能夠進入司法程序的法律糾紛范圍有限，尚未達致當事人訴權充分實現，就難以苛求其在行政訴訟領域甚至教育行政訴訟領域中一步到位。其三，我國高校事業單位的定性和事實上特別權力關系的存在，嚴重阻礙著學生訴權的行使。其四，學生受自身的法律文化、法律意識影響，盡管其普遍享有訴權，但并不是每個學生都知道行使和愿意行使這一權利，這樣訴權在高校與學生之間的實現就會大打折扣。盡管如此，這一頂層設計理論模式是一個發展的、動態的受案范圍體系，體現了未來的發展趨勢，對當前和今后都有著重大的理論指導價值。
(二)以高校行政權為中心———公法人理論《教育法》和《高等教育法》都屬于行政法。我國是實行公法、私法分類的國家，行政法是公法的重要組成部分。按照法人分類的一般標準，凡依公法設立的法人為公法人，依私法設立的法人則為私法人，因而由行政法(教育法)所設立的高校法人應為公法人。［9］這樣一來高校在法律上就是行使一定公權力的公法人，其實也就是賦予了高校在行政訴訟中的行政主體資格。因此，受案范圍的大小應以高校行為性質認定為前提。我國行政機關所實施的行政行為，按照特征和性質的不同，大致可分為單方行政行為、多方行政行為;抽象行政行為、具體行政行為;職權行政行為、授權行政行為和委托行政行為;內部行政行為、外部行政行為等。高校在行使公權力時實施的行為也可按以上類別劃分。因此，高校單方行政行為，如處分、處罰應屬于受案范圍;而高校對于學校機構、編制、人事等的管理行為一般作為內部行政行為，包括對學生宿舍、教室、請假、課程、獎罰評定等的管理行為，都不應納入受案范圍。以高校行政權為中心確定受案范圍其實是將高校等同于一般行政主體，隨著特別權力關系的退出，這是一種趨勢。但高校又具有社會自治組織的屬性，其特殊性是不容忽視的。而這種確定受案范圍理論存在以下不足:其一，就高校行政權來源而言，有憲法、法律、法規、規章，還包括政策，其中權力本身的越界沖突現象明顯。高校行政權行使就存在依據不足、可能違法，以這種權力來確定范圍值得商榷。其二，高校行政權行使行為定性本身存在爭議，而針對高校內部行政行為和外部行政行為的定性就更難把握。因此，以一個不確定的概念去確定受案范圍也會導致其不確定。其三，以權力為中心忽視了高校學術管理的特殊性。學術管理很大程度上屬于高校的自治事務，但難免發生侵害學生權益的情形，因其行為與行政權無關，可能導致學生權益無法救濟。
(三)以學生與高校之間的關系為中心———重要關系理論在大陸法系國家，高校與學生之間的法律關系，經由奧托•邁耶的特別權力關系理論發展到烏勒的基礎關系與管理關系理論，再到1972年3月西德聯邦法院所作出的“囚犯判決”形成的重要關系理論，特別法律關系走向衰落。重要關系理論中不再區分基礎關系和管理關系，而是以公民基本權利為審查要素，具體審查此要素對公民權利影響的重要性。這種重要性審查并非形式上的，而是實質性的。就“囚犯判決”來看，西德聯邦認為，通訊自由權是憲法所保留的基本人權，只能通過或者根據正式法律才能加以限制，不能僅由監獄的內部規則來決定。［10］通訊自由是保障公民參與社會生活、傳播信息等的重要方式，同時還涉及個人隱私，對公民個人而言，它的基礎性、深遠性、重要性不言而喻。因此，這種以“重要性”為核心要素的審查標準使得現代法治社會的特別法律關系與一般法律關系趨同。在針對高校學生司法救濟方面，中國臺灣地區的法院對重要關系理論有所采納和發展。臺灣地區“司法院”大法官先后出臺了第382號、450號和684號解釋。382號解釋認為，對學校處分行為達到退學等足以改變學生身份以及嚴重損害學生受教育權的，學生方面可以提起行政訴訟。而其中的684號解釋在理由書中將學生訴訟受案范圍進一步擴大:“大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序，對學生所為行政處分或其他公權力措施，如侵害學生受教育權或其他基本權利，即使非屬退學或類此之處分，本于‘憲法’第十六條有權利即有救濟之意旨，仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟，無特別限制之必要。在此范圍內，本院釋字第三八二號解釋應予變更?！保?1］由此可見，684號解釋進一步拓展了382號解釋，將原來受案行為由“足以改變其學生身份及損害其受教育之機會行為”擴展到“侵害學生受教育權或其他基本權利行為”，從學生受教育權作為基本人權角度出發，把重要性的標準進一步放寬，擴大了司法救濟范圍。
我國大陸在司法實踐中所確立的三種典型受案行為，主要針對學生退學或程度相當的處分，因此，法院在司法實踐中實質遵循著重要關系理論標準。就我國大陸受案范圍理論選擇而言，當然還需要在重要關系理論基礎上進一步發展，擴大受案范圍，逐步確立對學生基本權利進行有效保護的受案標準。四、結語盡管拋棄特別權力關系，逐步擴大高校教育訴訟受案范圍，實現對學生基本人權保障是未來發展的趨勢，但是高校教育訴訟受案范圍的確定與其說是理論問題，不如說是實踐問題，法律能夠提供給當事人的保護的多少從來就是與法律能夠在多大程度上提供這樣的保護密切聯系在一起的。［12］就我國行政訴訟糾紛化解資源占有比重而言，它的資源占有率是極低的。尚且不談社會糾紛化解以及、人民調解、行政復議、勞動仲裁等多種途徑，僅從2013年全國法院審理的各類一審案件來看，總收案8，876，733件，其中刑事案件收案971，567件，約占總收案的10．9%，民事案件收案7，781，972件，約占總收案的87.7%，行政案件收案123，194件，約占總收案的1．4%。［13］各地基層法院法官每年處理案件數量龐大，工作強度大，司法資源已十分有限。這樣的司法現狀是否有足夠的資源和能力審查學校與學生日常管理、飲食、起居等各個方面的糾紛呢?答案是否定的。司法救濟的高歌猛進可能使司法不堪重負而影響救濟質量，也不利于高校與學生權益的保障。因此，對高校訴訟受案范圍擴大應保持一份清醒，應適度、適量，符合國情。
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高等學校管理行為引起的爭議是否可以進入行政訴訟，盡管司法界、法學界和教育行政部門作出了巨大努力并有所進展，但是在一些法律程序上至今仍然糾纏不休莫衷一是，更有甚者最近還出現了向后轉的聲音。這一問題的處理到底走向何方，值得法律界和法學界高度重視并進行嚴肅、徹底的討論。
目前阻礙法院受理高等教育行政訴訟案件的主要理由有兩個，一是說高等學校不是行政機關，不是適格的行政訴訟被告；其二是說高等學校的管理行為屬于單位的內部行為，不是司法審查的對象。有的法院如此將其寫入駁回起訴的裁判文書，有的文章依此思路進行討論。這些作繭自縛的說法在法律上缺乏依據。
在行政訴訟被告問題上，我國的行政訴訟立法從來沒有規定過被告只能是國家行政機關，也從來沒有排除過高等學校就一定不能作為行政訴訟的適格被告。按照行政訴訟法第四章訴訟參加人的有關規定，行政訴訟被告包括國家行政機關和組織兩類。這里的組織當然可以包括高等學校。至于哪些組織可以成為行政訴訟被告，決定性因素不是該組織本身的性質和地位，而是其是否有權作出具體行政行為。這是當代行政法組織功能原則高于組織形態原則的表現。
認為高校管理是所謂“內部行為”，不屬于行政訴訟法上的具體行政行為的主張，在法律上也是不能成立的。我國的行政訴訟立法從來沒有直接提到過所謂“內部行為”的概念。主張此觀點者引用的根據，主要是行政訴訟法第十二條中關于“行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定”應當排除行政訴訟的規定。但是這一規定同高等學校管理行為并沒有直接的聯系。第一，1999年的最高法院司法解釋明文規定，該項規定僅僅是指“行政機關作出的涉及該行政機關公務員權利義務的決定”，沒有將其中的“等決定”延伸到行政機關以外的組織機構；第二，對于行政訴訟法第十二條規定中可能包含的“特別權利關系”因素，已經在制定國家賠償法的過程中進行了清理，1994年的國家賠償法中不再將此項列入排除范圍。
當然最關鍵和最重要的問題，是必須正面回答被指控的高等學校管理行為是否屬于行政訴訟法規定的“具體行政行為”。因為高等學校的地位和行為結構比較復雜，這里僅僅以國家舉辦的高等學校對在校學生作出開除處分為例進行分析，這是目前高校行政訴訟最常見的情形。
首先，1989年公布的行政訴訟法第一次在國家立法上提出具體行政行為的概念。但是基于當時的條件，該法律本身沒有對這一重要法律概念作進一步闡明。1999年最高人民法院將具體行政行為解釋為：“具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為”，只要不是該司法解釋所排除的六種情形都可以納入這一范圍。這種行政行為的最重要特征是具有“國家行政職權”的性質。概括地說，現行行政訴訟法上的具體行政行為，在主體上既可以是機關也可以是組織；在權利來源上既可以是法律法規的規定，也可以是行政機關委托的事項；在內容上是實現國家行政職能的各種職務權利。
其次，國家舉辦的高等學校對本科學生的紀律處分，是將給學生帶來消極法律后果的懲罰性“職權”行為（見高等教育法第四十一條第1款）。這種職權行為是否屬于行政訴訟法上的國家行政職權，取決于高等學校的性質、功能和受處分學生享有的權利的性質，以及學生與學校相互關系的性質。
高等學校教育管理行為的性質，很大程度上取決于管理權利的性質和來源。高等學校的教育管理權，就國家舉辦的高等學校而言，其權利來源主要有三：第一是法律直接授予的，第二是行政機關委托的，第三是國家批準認可的學校章程中規定的。目前高等學校侵權案件涉及最多的學生學籍、學位和教師評聘學術職務三大領域，學校的管理權限全部都來自國家立法授權或者國家行政委托。學校對學生學位的管理權限是由《學位條例》規定的，學校對教師評聘專業技術職務的管理是由高等教育法第三十七條規定的，學校對學生學籍管理權限是由教育部《普通高等學校學生管理規定》直接規定的。高等教育法對于高等學校校長代表學校對教師的聘任管理和對學生的學籍管理權限問題，沒有籠統地放入學校章程作概括權利處理，而是以法律名義作出單獨列舉規定。
論文關鍵詞：高校處分權；現實評價；學生權利；救濟制度
一、問題的緣起
在我國，近年來頻繁不斷的有關“受教育權”的訴訟案，引起社會廣泛關注和激烈討論。有資料統計顯示目前高等學校被訴主要案例按訴由不同可分為八類①：一是考試作弊被取消學位的；二是考試不及格被取消學位的；三是英語未過四級被取消兩證的；四是學校侵權未盡義務的；五是學生在校期間被無故侵害的；六是學生因違反校紀校規被退學的；七是學生非法定原因未被學校錄取的；八是學校亂收費的。上述八類糾紛涉及到了高等學校行政管理的各個方面，其中又以高等學校對學生的處分權爭議為主要表現。我們發現，在各種教育行政訴訟案件中，認為“學校侵犯學生的受教育權”幾乎是所有原告的共同理由，而以訟爭案件不屬于人民法院“行政訴訟受案范圍”，則是人民法院作出不予受理的裁定或裁定駁回起訴的基本理由。這說明，日益增多的教育糾紛迫切需要可以憑借的糾紛解決機制予以處理和疏通。雖然二十世紀八十年代《民事訴訟法》、《行政訴訟法》和九十年代《行政復議法》的頒布，以及《教育法》、《義務教育法》、《教師法》和《高等教育法》中有關教育權利救濟制度的規定，為教育法律糾紛解決的制度安排提供了多種備選方案和渠道，確定了制度選擇的范圍和空間。但這個貌似宏大的體系卻忽視了高校學生不服學校行政處分的救濟。學生在遭受學校開除、退學等處分時，不能提起行政訴訟尋求司法救濟。由于教育行政救濟制度的建設因為一些理論和實踐問題的激烈爭論而一再遲延。由于欠缺救濟的制度保障，學生在受教育的過程中幾乎無權利可言。這是令人遺憾的。
教育部在2005年頒發了新的《普通高等學校學生管理規定》(以下簡稱《規定》)，對學生與學校之間的權利義務作了一定的規定，但是，作為一部行政規章，它在解決涉及學校的辦學自主權和學生受教育權法律糾紛中的作用是有限的。限于篇幅，本文在各類教育糾紛中選擇高等學校行使行政處分權而產生的糾紛作為研究對象，以期對建立學生權益救濟制度提供一些思路。
二、高等學校對學生的處分權解析
高等學校對學生的教育管理權是高等學校自主權的組成部分，按其內容主要包括兩個方面：一是對學生的學籍管理權；另一是對學生的處分權。這種處分權是指高等學校依據法律、法規或其內部管理制度對違犯國家法律、法規和學校紀律的學生實施懲戒的權力，即通過法定事由和法定程序損害受教育權或者使學生喪失受教育權的一種權力。處分權與學生受教育權之間的關系是一個長期困擾大家的問題。目前，學界普遍接受的受教育權的概念是從公民與國家權利義務關系出發，強調受教育權概念中的國家積極作為的義務因素，把受教育權視為社會權。正如勞凱聲教授所言：“在法學理論中，盡管對權利的分類和表述存在不同看法和做法，但受教育權都屬于公民的基本人權這一范疇，是公民為自身利益，要求國家一定行為的權利，是公民從國家那里獲得均等的受教育條件和機會的權利?！币虼耍梢哉f“現代社會的受教育權，是指公民作為權利主體，依照法律規定，為接受教育而要求國家依法作出一定行為或履行一定義務的權利”對此，日本學者也有類似的看法，他們認為，受教育權是要求國家對教育的條件設施及對教育機會給予積極的關照，從而使之充分實現的權利。它與生存權一樣，具有要求國家給付的社會權的特點。因此，筆者認為高等學校對學生的這種處分權并不導致學生受教育權的徹底喪失，它只是對一個學生在一個特定教育機構接受教育的過程的終止。學生以侵犯受教育權為由對學校的處分提出起訴，理由并不充分。
一般認為，高校處分權的法律依據源于《教育法》和《高等教育法》的授權?！督逃ā返?8條規定，學校享有對受教育者進行學籍管理、實施獎勵或處分的權力?！陡叩冉逃ā返?l條進一步明確高等學校的校長有權“對學生進行學籍管理并實施獎勵或者處分”。教育部《規定》第52條也秉承法律的規定，明確要求高等學校對有違法、違規、違紀行為的學生，學校應當給予批評教育或者紀律處分。從上述法律和規章規定來看，高等學校的處分權是有明確的法律依據的。從司法實踐來看目前法院受理的主要是要求學校頒發兩證即畢業證和學位證的案件，對于學生不服學校處分而狀告學校的案件，法院一般不予受理，受理之后大多也駁回起訴。法院認為，學校根據《教育法》和《規定》，行使獨立的處分權，對犯錯誤的學生進行處分，屬于行使學校辦學自主權的內部管理行為，不屬于行政行為，自然也就不屬于人民法院行政訴訟受案范圍，學生只能按照《規定》進行申訴。因此從理論和實務來看，似乎存在這樣一種邏輯關系：如果高校處分權屬于行政權，那么就要接受司法審查，如果高校處分權屬于高校的內部管理權，那么就被排除在司法審查之外，因而高校處分權的性質究竟如何呢?筆者認為關于高校處分權的認識從以上兩個方面來理解都是可以的，把處分權認為是一種行政權的理論依據在于這種權力來源于《教育法》和《規定》的授權，既然處分權來源于法律與規章的授權，該行為就屬于行政行為，那么就符合《最高人民法院關于執行若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)中第一條所規定的“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。”而把處分權認為是內部管理權，理由則在于對《教育法》、《高等教育法》規定的大學校長根據章程所獲得的學校管理權不同于行政管理權的認識，和法律對大學辦學自主權的認可和保護，因此要求司法機關尊重和保護法律賦予高等學校的辦學自主權，對不服行政處分的案件不予受理。
筆者之所以認為兩種認識都可以理解，是因為教育糾紛表現出明顯的特殊性：既不是一般的民事糾紛，也不是一般的行政糾紛，既有涉及到“基本關系”的糾紛，又有涉及到“工作關系”的糾紛。因此教育糾紛是一種特殊類型的糾紛，既有行政法律關系的糾紛又有行政管理關系的糾紛。因此將所有發生在教育領域的糾紛都納入司法救濟范圍是很不現實的。因為學校的行政管理關系畢竟有其特殊的目的和功能，應該允許學校作為享有辦學自主權的權利主體具有一定的不受司法干預的自治權限，但這種自治權限又必須受到合理的限制。學校自主權的行使應適用“法律保留”原則，其對權利的限制應遵循正當性、不貶損性和最低性原則，而不應實質性地損害或剝奪權利本身。公民的受教育權應由司法救濟作為最終保障，而不能僅由學校自行裁決。進一步研討，筆者還認為，高校處分權的不可訴性的直接原因不在于學校處分權本身的性質，而是在于對處分權行使沒有統一的評判標準。法治的原則要求，不管處分權的性質如何，只要是權力就應當接受監督，而且必須是該權力體系以外的監督。有關高校處分權法律救濟的問題長期得不到解決，一個重要的原因即在于對“有權利就有救濟”這一法律原則的漠視，還在于將高等學校的辦學自主權與尊重和保護學生的基本權利相對立。我們也欣喜的發現，透過法院對田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證案以及其他案件的司法活動，校紀處分不可訴的壁壘正在被打破。
三、高等學校處分權與學生權利救濟的現實狀況評價
2003年7月，教育部《關于加強依法治校工作的若干意見》，2005年3月新的《規定》，應該說在依法治校的背景下，上述文件對現行高校紀律處分制度、學生權利救濟制度起到重要的規范作用。但是，筆者認為有必要在對高校處分與學生救濟的現實狀況加以認識的基礎上，對現行制度進行客觀評價。
高等學校對學生處分的直接依據是自身制定的校規，而間接依據就是《規定》第五十二條“對有違法、違規、違紀行為的學生，學校應當給予批評教育或者紀律處分。”紀律處分的種類分為：警告、嚴重警告、記過、留校察看、開除學籍。具體處以什么樣的處分是由學校根據學生違紀的具體情況按照校規來處理的，具體到各個學校都有差別，按照《規定》中“學校給予學生的紀律處分，應當與學生違法、違規、違紀行為的性質和過錯的嚴重程度相適應”來看，這幾種處分是按照由低到高的懲罰程度遞增的，其中《規定》第五十四條單獨列舉了學?？梢蚤_除學生學籍的幾種情形，包括：違反憲法、反對四項基本原則、破壞安定團結、擾亂社會秩序的；觸犯國家法律構成刑事犯罪的；違反治安管理規定受到處罰，性質惡劣的；由他人代替考試、替他人參加考試、組織作弊、使用通訊設備作弊及其他作弊行為嚴重的；剽竊、抄襲他人研究成果，情節嚴重的；違反學校規定，嚴重影響學校教育教學秩序、生活秩序以及公共場所管理秩序，侵害其他個人、組織合法權益，造成嚴重后果的；屢次違反學校規定受到紀律處分，經教育不改的。
考察我國《教育法》、《高等教育法》的內容，對學生的處分決定程序以及學生不服處分的申訴程序的規范十分原則。教育部新《規定》學校對學生的處分決定程序作了重要的改進，《規定》要求，對學生的處分做到程序正當、證據充分、依據明確、定性準確、處分適當。并在具體條文中要求學校在對學生做出處分決定之前，應當聽取學生或者其人的陳述和申辯，最后在結合學生管理部門(一般為學校學生處或者學生工作辦公室)和學生申辯的基礎上由學生管理部門給予學生除開除學籍以外的一般處分，而開除學籍處分決定，由校長會議集體研究決定。按照《規定》要求，各高校若要對學生做出處分，需要出具處分決定書，并送交給被處分的學生。開除學籍的處分決定書同時要報學校所在地省級教育行政部門備案。處分決定書的內容應當包括處分和處分事實、理由及依據，并告知學生可以提出申訴及申訴的期限。各個高校還應當成立學生申訴處理委員會，受理學生對取消入學資格、退學處理或者違規、違紀處分的申訴。在組成方面，學生申訴處理委員會由學校負責人、職能部門負責人、教師代表、學生代表組成。按照《規定》要求，被處分學生如果對處分決定有異議的，可以在接到學校處分決定書之日起5個工作日內，向學校學生申訴處理委員會提出書面申訴。學生申訴處理委員會對學生提出的申訴進行復查，并在接到書面申訴之日起15個工作日內，做出復查結論并告知申訴人，需要改變原處分決定的，由學生申訴處理委員會提交學校重新研究決定。學生對復查決定有異議的，在接到學校復查決定書之日起15個工作日內，可以向學校所在地省級教育行政部門(省級教育行政管理部門一般就是省的教育廳或者教育管理委員會等屬于政府序列的行政管理部門)提出書面申訴，省級教育行政部門在接到學生書面申訴之日起30個工作日內，應當對申訴人的問題給予處理并答復。但是如果從處分決定或者復查決定送交之日起，學生在申訴期內未提出申訴，學?；蛘呤〖壗逃姓块T不再受理其提出的申訴。
以上是我國教育主管機關對高等學校處分學生和學生權利救濟的運行過程。教育部的《規定》表明教育行政管理機關規范高等學校處分權的態度，通過細分違紀行為的類型，嚴格處分的條件，規定明確的處分程序和學生校內申訴程序及向教育行政機關提起申訴的程序，對保障學生的權利和維護學校的教育教學活動都具有重要意義。但是，由于國家關于教育行政糾紛的救濟制度本身的不完備，新《規定》的努力與要求全面解決教育行政糾紛的呼聲相比，仍然是不充分的。
無論是開除學籍的處分或者是警告處分，學生不服處分除了能夠提出申訴以外，別無它法。已經在其他管理領域廣泛適用的行政復議制度、仲裁制度、調解制度等多元、復合的救濟方式并沒有在教育糾紛解決中被采用，反映出法律救濟體系的嚴重缺陷?，F行制度為學生不服處分僅僅提供了一種救濟途徑，暴露出高等院校學生處分權的立法存在缺陷。
四、建立多元化學生權益救濟機制的構想
如前述，學校對學生的處分，并不是對學生憲法上的受教育權的剝奪，而僅僅是對該學生在一個特定教育機構接受教育的過程的終止，并不涉及學生憲法權利的保障問題，因此，在構建不服處分的救濟制度上，不必要考慮憲法上的救濟即憲法訴訟或其他違憲審查方式，同時，考慮到行政處分并不是高校可以任意行使的權力，法律、法規、規章對高校行政處分權的行使規定嚴格的條件，行政處分的法定性(與法的不抵觸性)的特征，具有對行政處分實施普通法律上的救濟的條件。訴訟救濟、非訴訟救濟是普通法律救濟的兩個主要方式。就高等學校行政處分糾紛案件而言，訴訟的方式專指行政訴訟，非訴訟的方式則包括教育行政復議、學生申訴制度、教育仲裁制度、調解制度等非訴訟機制。
1．將高等學校對學生的行政處分糾紛納入行政訴訟受案范圍
行政訴訟是司法介入高等學校行政處分糾紛的具體手段，也是解決行政糾紛最重要、最具權威的最后一環，最能實現社會正義。然而，我國教育法律規范沒有規定學校對學生管理行為的司法救濟途徑。行政訴訟法也只明確規定人身權、財產權的司法救濟，同時還明確排除行政處分的司法審查。可見，在現階段司法介入高等學校行政處分案件存在著法律依據嚴重不足的問題。因此，修改現行相關的法律法規勢在必行。修改的途徑包括直接修改《行政訴訟法》，或者通過對《教育法》相關條文的修改中作出明確規定“可以提起行政訴訟”，從而屬于《行政訴訟法》第十一條最后一款規定的“人民法院受理法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件”的情形。對學籍管理規定進行細分也是必要的工作。學籍管理，簡言之，就是對學生身份、資格的管理。學籍管理的事項主要包括：入學注冊；成績考核與記載辦法、升級與留、降級；轉系(專業)與轉學、休學停學與復學、退學以及畢業等。學校有對違反校規、校紀以及違法犯罪的學生給予警告、嚴重警告、記過、留校察看、勒令退學和開除學籍等處分的權力。借鑒其他國家和我國臺灣地區的有益經驗，將改變學生身份的處分如取消學籍或入學資格、退學、勒令退學、開除學籍的處分列為對學生身份權的處分，被處分的學生不服的可以提起行政訴訟，給予最終的司法救濟；對其他不涉及改變學生身份的處分，如降級、警告、記過、留校查看等，只能尋求非訴訟方式解決，不能提起行政訴訟。
2．將高等學校對學生的行政處分糾紛納入行政復議范圍
教育行政復議，是指學校及其他教育機構、教師或學生認為具有國家職權的機關、組織及其工作人員作出的行政行為侵犯其合法權益，依法向作出該行為的上一級行政機關或法律、法規規定的機關提出復議申請，并由后者依法進行審查并作出復議決定的法律制度。我國《行政復議法》將教育行政行為納入行政復議的受案范圍并將保護公民的受教育權與人身權、財產權并列規定為行政機關的法定職責，這是我國法律上第一次以成文法的形式將受教育權的法律救濟納入法治化的軌道。但是，與現行行政訴訟制度一樣，行政復議機關卻不受理就行政處分提起的復議申請，這種狀況需要改變，建議將教育行政復議作為行政系統內部的監督和糾錯機制，將不服行政處分納入行政復議范疇，成為學生權益的一條重要法律救濟途徑。
“田永案”后，我國還發生了多起學生狀告高校的案件，基本以學校對學生處分程序違法而被法院判定校方敗訴。如2005年，齊齊哈爾某高校兩名學生因在全國英語四六級考試過程中作弊，被學校開除學籍。次年，二人以學校處罰過重、處罰程序違法為由，將學校告上法庭。法院審理認為，學校對兩名學生作出的處理意見書并未送達兩名原告，屬程序違法。2007年10月，重慶一名女大學生，因連續兩次作弊，被校方作出開除學籍處分，但因學校行政行為程序違反行政訴訟法相關規定，被法院判撤銷處分決定。再如1999年一波三折的“劉燕文訴北京大學案”，雖然最終的結果是以“已超過訴訟時效”為由駁回了原告的訴訟請求，但“劉燕文案”所具備的典型意義在于該案為司法審查介入學術自由提供了一個既不涉及專業判斷、又能給當事人提供司法救濟的進路，即法院在尊重大學的自治權和學術自由前提下，只是對程序性問題進行了審查，避開了對該博士論文是否達到博士水平的實質性審查，將判斷該論文的學術權力仍然留給了北京大學的學位評審委員會。在這種情況下，司法為學術的公正提供了一種程序上的制度保證，但學術仍然是自由的，當然這種自由是建立在遵守基本的正當程序的基礎上的。
由于司法審查對學術糾紛領域介入程度、受案范圍和介入作用的有限性，法院只有采用合適的司法審查強度，才能保障受教育權利和學術自由的同時實現。司法審查的能動性可能導致司法權對教育行政權的過度干預，而軟弱無力的司法約束又會使司法權對教育行政權監督與制約的目標難以實現。在這里，合理的行政訴訟審查強度就如同寬窄恰當的受案范圍一樣，可以對行政權和司法權進行合理的配置，減少司法與行政之沖突，降低和避免行政訴訟審查制度“制衡不足”或者“干預過度”的雙重危險。
2012年，《刑事訴訟法》《民事訴訟法》都進行了大修。而《行政訴訟法》制定已逾20年，法條大都比較簡陋抽象，早已無法適應日新月異的行政法治環境的改變?！缎姓V訟法》的修訂已經醞釀多年，諸多學者對行政訴訟的各個方面都作了深入細致的研究，盡管有不少爭議，但在進一步拓寬行政訴訟的受案范圍上是達成普遍共識的。落實在具體教育行政公益訴訟的制度建構上，明確將涉及受教育權糾紛的具體行政行為的合理性及教育政策法令等抽象行政行為都納入到教育行政訴訟的受案范圍，以此來建立對教育行政糾紛的司法審查制度，并保證必要的、合理的司法審查之強度，從而有利于公民受教育權的司法保障，最大限度地實現社會公平與制度正義。
受教育權兼具自由權和社會權的屬性。為了實現社會權的可訴性，一些國家法院開拓了一些新的訴訟方法，即通過公益訴訟，拓展傳統訴訟主體資格的范圍，以實現對包括受教育權在內的社會權的司法救濟。教育公益訴訟，是指有關機關、組織或公民個人對教育領域內違反教育法律法規、侵犯公民受教育權等行為，即使與自己無法律上的利害關系，也可依法提訟，進而達到維護教育公共利益之目的的制度。它是一般意義上的公益訴訟制度在教育訴訟案件中的適用。因此，教育公益訴訟應當包括教育行政公益訴訟、教育民事公益訴訟。
提起教育公益訴訟應當具備三個條件：一是案件屬于教育公益訴訟的范圍；二是訴訟請求中具有明確的保護國家、社會公共利益的內容；三是存在一個能夠代表公共利益的訴訟主體。教育公益訴訟制度的建立對教育公平的實現以及公民受教育權的保護尤為重要，我國訴訟法和教育法應當對教育公益訴訟制度作出積極的回應?？上驳氖?，2012年8月修正的《民事訴訟法》修正案增加規定：“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提訟?！边@一條款的確立是中國公益訴訟制度邁出的跨越性一步，填補了我國法律關于公益訴訟的空白。但這個公益訴訟的條款只是原則性的，很多具體的問題諸如公益訴訟原告資格和受案范圍的具體界定，還需要配套法律法規或司法解釋予以補充和完善。我國目前并沒有建立起教育公益訴訟的制度規范。在我國的司法實踐中，教育公益訴訟的案例已有出現，但命運各不相同。如下述鄉政府訴輟學學生家長侵犯子女受教育權案。2007年，新疆阿克蘇地區轄區的兩個鄉政府，將29名輟學學生家長告上法庭，要求法院責令家長把孩子送回學校讀書。
法院受理了此案，并作出了對家長進行罰款并責令其將孩子送回學校讀書的判決。此案應屬于教育民事公益訴訟，而不是教育行政公益訴訟，因為第一，被告失學兒童家長不是行政主體；第二，根據《民法通則》第十八條第三款、《義務教育法》第五條和《未成年人保護法》第十三條的規定，父母或其他監護人應當負有讓兒童繼續入學接受教育的義務；第三，鄉政府狀告學生家長，不是因為自己的權益受到侵害，而是“為孩子的明天”的公共利益，遠遠超出了鄉政府的私益。而青島三考生教育部案雖然沒有被最高院受理，卻在社會各界中引起了極大的反響。2001年，青島三名高考學生教育部，認為其所做出的關于2001年全國普通高校高等教育招生計劃的行政行為侵犯了平等受教育權。教育部根據不同地域范圍對招生人數做不同限定，這種限定使得不同地域考生被劃分成高低不同的等級，并在不同等級中參加高考，等級之間分數標準線差異巨大，從而直接侵犯了包括3名原告在內的廣大考生的平等受教育權。因為的是政府的抽象行政行為，并且是代表廣大高考考生的公共利益，倘若最高院能夠受理，以此案可以突破行政訴訟不能審查抽象行政行為的限制，并可開教育行政公益訴訟之先風，進而迎來憲法真正司法化的契機。
教育公益訴訟的訴訟構造和訴訟程序的建構具體包括以下幾個方面。
（一）擴大行政公益訴訟原告資格的范圍，使行政公益訴訟的原告資格多元化和擬制化
目前，新修訂的《民事訴訟法》的公益訴訟的原告資格僅限于法律規定的機關和組織，把公民個體排除在外，應當賦予公民公益訴訟的原告資格。公益訴訟的構造倚仗訴的利益理論的支撐，挑戰著傳統的當事人適格理論。法律應當規定受到違法行為侵害的社會組織和個人可以向法院提訟，沒有受到違法行為侵害的特定組織和個人也可以依據訴訟信托或國家干預等理論提訟。另外，并非所有受到侵害的當事人都要參加到公益訴訟中，這些受害者被法律擬制為某個集團或者群體，由特定的組織和個人代表該集團或者群體進行訴訟，判決的效力可以擴散到該集團的所有成員，這就是公益訴訟原告資格擬制化的意義所在。
（二）在相關立法或司法解釋中對何謂教育公共利益作出具體界定
鑒于我國深受大陸法系演繹推理理論的影響，公益訴訟的受案范圍應當盡量明晰化。由于公共利益具有抽象性和不確定性，公益訴訟的受案范圍可采取列舉式和概括性相結合的方式。在救濟方式上，公益糾紛不能只限于既已發生損害后果的糾紛，還應當涵攝到潛在的可能發生損害后果的糾紛，即應當包括大量的確認侵權之訴求和針對被告不作為的訴求。教育行政公益訴訟的受案范圍可包括只要是違反《教育法》《義務教育法》和《未成年人保護法》等規定，導致公民受教育權直接或間接受到侵害，進而使教育公共利益遭受損害的國家、政府及其教育行政部門的行政行為（包括具體行政行為和抽象行政行為）。具體可包括國家財政性教育經費支出和各級人民政府教育財政撥款沒有達到《教育法》規定的教育投入的行為；政府未定期對學校校舍安全進行檢查，未及時維修、改造的行為；政府未按照國家有關規定制定、調整學校撤并規劃的行為；學校建設不符合國家規定的辦學標準、選址要求和建設標準的行為；政府部門未采取措施促進學校均衡發展的行為；政府未對家庭經濟困難的農村學生實施“兩免一補”政策而導致部分適齡兒童輟學的行為；進城務工人員流入地政府部門未對流動兒童提供平等受教育條件、對異地高考政策設置額外門檻的行為；縣級以上人民政府及其教育行政部門沒有嚴格執行教師準入制度，致使缺乏基本職業道德的不合格教師虐待兒童事件發生的行為，等等。
與行政公益訴訟不同，在教育領域中的民事公益訴訟可以是對公益造成影響的行政行為以外的其他帶有民事法律關系特征的行為，侵權主體通常是學校、公民、法人或其他社會組織（不包括國家機關），救濟方法是民事訴訟的途徑。主要有下列一些行為：學校校車安全管理不到位的行為；學生住宿、飲食條件達不到相應標準的行為；學校違反國家規定收取贊助費的行為；學校未對學生盡安全教育或提醒義務的行為；父母或者其他監護人沒有正當理由未送適齡兒童入學，或者使受義務教育的兒童輟學的行為；承擔社會公共利益的公益性組織沒有依法對兒童的受教育提供必要條件的行為；廣播電臺、電視臺播放的節目或廣告不利于未成年人身心發展的行為，等等。
在實踐中，鑒于相關案件可能會出現公益與私益同時受到侵犯，或者侵權主體既有行政機關，又有學校、公民或其他組織的情況，因而本文主張教育公益訴訟可以不對教育行政公益訴訟和民事公益訴訟做嚴格界分，只要是訴訟標的超越了私人糾紛領域，而帶有明顯的公共性的客觀訴訟就可以直接選擇公益訴訟的救濟途徑。當然，也可以選擇行政訴訟或民事訴訟的維權方式，運用行民交叉案件的解決機制予以處理。公益訴訟制度構建的宗旨應該是為公民多提供一個司法救濟的渠道，即通過公益訴訟為既具有不確定性又有整體性的原告群體提供利用公益訴訟維護自身以及公共利益的制度支持。倘若有了完善的教育公益訴訟制度，但凡涉及到具備公益性質的、與一定群體受教育權保護相關的案件就都可納入到教育公益訴訟的范圍，而不會像2012年年末發生的畢節兒童被凍死垃圾箱的事件、江西貴溪校車墜水塘事件，以及河南光縣小學生被砍事件，最后都以問責幾名官員匆忙收場。如果能有更加成熟、規范、公正的公益訴訟制度，也許能夠促使我們更深入地反思教育立法和執法的疏漏，更有利于保障公民受教育基本權利的實現。
（三）設置公益訴訟的行政訴前程序
教育公益訴訟的啟動畢竟比一般訴訟程序要復雜，因而有必要設立一套行政訴前程序對公益訴訟進行過濾，即盡可能先用訴訟外方式解決教育糾紛。行政訴前申請程序存在的目的，一是給行政機關一個自我糾錯的機會，以盡量避免司法程序不必要或不正當地干預行政程序；二是為了防止可能出現的公民濫訴；三是促使教育糾紛更迅速、更有效地予以解決。訴前程序要求對于損害公共利益的法律行為，屬于行政機關管理范圍之內的，應當先由行政機關負責處置。檢察機關、公益團體或公民個人都可以對行政機關不作為或者沒有正確作為，違反國家教育法律法規的行政行為提出改正意見。如果主管機關在一定期限內未予答復，或對答復不服，再直接向法院。但是行政訴前申請程序必須要不同于訴前復議程序。行政訴前申請程序的設置目的在于給行政機關一個訴前警示，督促其盡快履行義務；訴前復議程序則通過復議這種準司法的程序作出決定，是“窮盡行政救濟原則”的體現，強行設定復議前置程序會侵蝕行政訴訟本來就過于狹窄的存在空間。因此，本文不建議公益訴訟規定復議前置程序，因為這樣只會給原告增加不必要的程序障礙。
（四）訴訟費用的分擔配置
公益訴訟成本如何分擔配置，直接影響公民利用司法救濟實現權利的機會。因為“無論審判能夠怎樣完美地實現正義，如果付出的代價過于昂貴，則人們往往只能放棄通過審判來實現正義的希望”。
論文關鍵詞 高等教育行政糾紛 非訴解決機制 司法審查
近年來，隨著中國法治進程的不斷推進，公眾的維權意識不斷覺醒，高等教育領域中的爭端層出不窮，引發了社會各界的廣泛關注。其中社會反響較大的有，田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證案；齊玉苓受教育權案；劉燕文訴北京大學拒發畢業證、學位證案等。筆者以為，這些案件可歸入高校與學生之間教育行政糾紛的范疇。目前，我國解決此類糾紛的基本機制是申訴，此外，行政復議和訴訟也是解決渠道，但由于受各種因素的干擾，糾紛解決功能的發揮極為有限，從很大程度上阻卻了高等教育行政糾紛的解決。因此，上述解決機制亟需調整和完善，與此同時，構建以行政訴訟為主，非訴形式為輔的高等教育行政糾紛多元解決機制更顯得迫在眉睫。
一、高等教育行政糾紛的界定
高等教育行政糾紛是指高校作為行政主體，在行使法律、法規授予的行政職權過程中，直接影響相對人（學生）的合法權益而引起的糾紛形態。
此類糾紛呈現出如下一些特點：一是糾紛主體是高校與學生。高校主要是指公立高校，因為現存的大量教育行政糾紛都是公立高校與學生之間基于教育管理活動而產生的。而學生是指具有高校學籍，在高校接受高等教育的學生。二是糾紛的基礎法律關系是高校與學生之間的教育管理關系。即高校作為重要的行政管理機構單方面在組織、管理、教育學生時形成的法律關系，隸屬性、非對等性是這一關系的主要特征?；诮逃芾黻P系產生的糾紛主要來源于違紀處分和學位管理兩類，前者是高校與學生教育管理糾紛最為集中的表現形式，例如學生由于考試作弊、打架鬧事而被高校勒令退學而引起的糾紛；后者主要是學?；趯W生未達到校內規定的學術標準拒不頒發畢業證、學位證而引起的糾紛，前述“田永案”、“劉燕文案”即為此類。三是糾紛的內容即教育管理法律關系權利義務的內容。沒有權利義務，也就沒有爭端。教育管理法律關系的內容既包括高校在行使教育管理活動中享有的權利和應履行的義務，也包括學生在被管理過程中享有的權利和承擔的義務。主要包括高校設定的是否授予學位證書的條件，獎罰事項的范圍，處分的程度、程序，學生的救濟途徑等。四是解決糾紛的第三方組織或機構，在我國實踐中主要有高校內設置的學生申訴處理委員會、省級教育主管行政部門設立的學生申訴處理委員會以及司法機關。
二、高等教育行政糾紛的非訴解決機制
（一）教育申訴制度
教育申訴制度是我國教育法律、法規明確規定的一項法定制度。該制度的確立為受處分學生提供了一條重要的權利救濟途徑。然而，我國的教育申訴制度存在諸多不足。首先，申訴受理機構缺乏中立性。申訴受理機構與高校存在著千絲萬縷的聯系，難以對高校的教育管理活動形成實質上的監督。其次，申訴程序設置過于原則化，缺乏可操作性。例如缺少回避制度、管轄規則、聽證規則等，這不僅僅大大降低了糾紛解決的效率，同時也具有較大的隨意性，可能影響裁決的公正性。最后，教育申訴后救濟渠道具有封閉性。教育申訴不應是唯一和終局的糾紛解決途徑，應與其他救濟制度復議、訴訟等連接，形成一套良性的運作機制。
（二）教育行政復議
我國《行政復議法》第6條第8款規定受教育權受到侵犯可通過行政復議獲得救濟?，F行的教育法律、法規中對教育行政復議的適用作出了規定，因此，教育行政復議應當成為學生維護自身合法權益的重要救濟途徑。但是，這一規定局限性較大，很難有效的解決教育行政糾紛。首先，我國的行政復議制度僅將被申請人限定為行政機關，然而目前沒有明確的法律界定我國高校是行政機關。其次，行政復議機關審查的范圍僅包括具體行政行為，高校的教育管理活動能否屬于行政機關的具體行政行為，還有待商榷。若高校不具備行政主體的資格，則在我國現行的教育管理體制下，由高校對學生的行政管理行為引起的糾紛只能依法通過申訴途徑來獲得救濟，而無法通過行政復議的途徑獲得救濟。
（三）教育仲裁制度
教育仲裁制度是指高校、學生將其在教育管理過程中發生的糾紛提交給依法設立的教育仲裁委員會進行裁決的一種糾紛解決制度，其作為一種具有公正性、專業性和效益性的糾紛解決機制，因其成本低廉、程序簡便、專業性強而廣為世界各國所采用。目前，我國實踐中還未采用仲裁程序解決高等教育糾紛，因此，可做如下構想。
1.基本原則。教育仲裁的適用應遵循自愿原則及司法最終審查原則。首先，教育仲裁尊重當事人的自愿選擇，但與商事仲裁不同，教育仲裁啟動主體主要是在高等教育糾紛中的權益受侵者——學生，即學生可基于單方意愿而啟動教育仲裁，而不需要糾紛雙方的合意授權。自愿原則保證了學生權益救濟途徑的多樣性，增強了仲裁結果的可執行性。另外，司法審查是法治社會糾紛解決的最終程序。為了最大限度的保障學生的權益，教育仲裁應允許當事人對仲裁裁決不服時仍可向法院提起訴訟，獲得最終的判決結果。
2.教育仲裁機構的設置與組成。教育仲裁機構，即教育仲裁委員會可設置在省級教育行政部門，由后者牽頭組織設立，但地位獨立，與行政機關不具有隸屬關系。仲裁委員會的仲裁員組成包括高校教師代表、學生代表和教育、法律領域的專家。受理的范圍主要限定在教育領域具有專業性的涉及學生處分、學術爭議、學籍管理和學位授予糾紛。
3.教育仲裁程序。教育仲裁程序應包括申請與受理、仲裁前的準備、調解、開庭和裁決。
三、高等教育行政糾紛的司法解決機制
司法是確保社會公正的最后一道屏障，法院是人們尋求公正的最后場所，在現代法治社會，司法作為剛性的糾紛解決方式，在多元化糾紛解決機制中具有不可替代的作用。通過上文的分析，我們看到高等教育糾紛非訴解決機制功能發揮并不理想，申訴與行政復議存在諸多缺陷，教育仲裁制度在我國尚未確立。為保障學生的正當權益得到充分、完善的救濟，將行政訴訟這條司法救濟途徑引入高校教育管理領域就顯得十分必要。
但是到目前為止，我國立法中找不到高校作為行政訴訟被告的合法依據。司法實踐中的受理狀況也很混亂，大部分司法機關都持回避的態度，即使個別司法機關將高校解釋為法律法規授權的組織，對此類案件進行受理，由于法官認識不同，處理各異。因此，高校與學生之間的教育行政糾紛以期通過訴訟渠道得以化解，有賴于一套成熟、可行的司法審查機制的確立。
（一）司法審查的介入方式
司法審查的介入方式，取決于高校教育管理行為的性質。實踐中，針對教育管理糾紛，法院有的按民事訴訟處理，有的按行政訴訟處理，原因就是現行法律對高校教育管理行為的性質定位模糊。筆者認為，高校對學生的教育管理行為，明顯不屬于“平等主體之間的民事法律關系”，而具有隸屬性。同時，教育管理權是國家依法授予的，從國家行政權中剝離出來的，相對獨立的一種具有行政管理職能性質的社會權力。事實上，在教育管理活動中，高校常常單方面的制定校規校紀、校令、實施懲戒等，帶有強烈的行政色彩。因此，從高校教育管理行為的性質來看，司法審查的介入方式只能是行政訴訟。
（二）司法審查的受案范圍
司法審查可以介入教育管理糾紛，但應是一種有限的介入。即在充分保障大學自治空間的基礎上科學、合理的界定受案范圍。筆者認為，司法審查的范圍應以高校的教育管理行為對學生權利的影響程度為標準，凡是改變學生受教育者身份，對學生的重大權益產生影響的行為均可納入司法審查的范圍。
具體來說，在違紀處分類糾紛中，學校認定學生違反國家法律法規、高校校紀校規，而做出的留校察看、勒令退學、開除學籍等使其喪失學籍或影響到學生取得畢業證、學位證的處分；在學位管理類糾紛中，包括作為和不作為兩種情形：前者包括高校做出的降留級、取消學籍和強制退學、不予頒發畢業證、不授予學位、取消申請學位資格、取消或者追回已經頒發的畢業證書的決定和已經授予的學位、撤銷學位、宣布學位證書無效；后者包括不予頒發、補辦學業證書，宣布學業證書無效的行為。
而諸如學校作息時間、課程安排、教師授課、閱卷、或較輕的紀律處分（警告、嚴重警告、記過）等，因為僅僅涉及學校日常教學、秩序的維護，或者對學生的權益影響較小，因此，不宜納入受案范圍，學生可采取申訴的方式獲得救濟。
（三）司法審查的強度
高校作為文化知識的傳承、培養和傳播的機構，享有法律賦予的獨立權和自治權，這也是學術自由的必要權利保障。司法權過分的介入可能會侵犯到高校的自治權。那么，如何實現自治權與司法權的動態平衡，需要把握司法審查的強度。“審查強度所要解決的問題是在法院受理行政案件后，對進入司法程序的行政行為進行何種程度的監督和何種方式的審查，法院應當如何看待行政機關在行政程序中作出的行政決定。”1如果說，司法審查的受案范圍是從橫向劃定了司法權的邊界，而審查的強度則是從縱向明確司法權可到達的深度。
筆者認為，司法審查強度應遵循以程序審查為主，事實審查為輔的原則。也就是說，法院主要審查法律問題，即審查作出決定的主體資格、內容、目的和程序等是否合法，對涉及學術、學業的爭議，鑒于專業化程度較高，而不便審查。例如在“劉燕文案”中，法院僅僅審查了北大校評審委員會在操作過程中是否符合正當程序，而仍將判斷該論文是否達到博士學位水平的實質問題交由北大的學位評審委員會來判定。這樣司法審查既在程序上保障了學術公正，又充分尊重了高校的自由權和自治權。相比較而言，那些無涉專業學術問題的糾紛，如學校對違反考試紀律、打架斗毆等學生給予的開除學籍、退學等處分，法院可以適當介入展開事實的審查。原因在于，此類糾紛專業性不高，法官在尊重校方的事實判斷及程序公正的前提下，可憑借基本的社會常識進行認定。
