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[2] 黃向紅.完善法律制度、規范民間借貨軟環境[J].改革與理論，2002（01）：45-46.
[3] 李新月，劉君陽.探析民間借貸[J].經濟師，2003（02）：246.
[4] 江曙霞.現代民間金融的政策與思考[J].決策借鑒，2000（04）：16-18.
[5] 最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干規定（1991）[DB/OL].[2013-08-10]..
[11] 劉慧蘭.關于完善我國民間借貸法律體系的思考[J].金融發展評論，2010（4）：119-128.
[12] 張子禮，楊春然.論犯罪化的原則[J].河北法學，2011（4）：118-126.
隨著市場經濟的發展,民事主體之間經濟的交往日益復雜,民間借貸形式及形成的法律關系錯綜復雜,因此借貸雙方產生的糾紛也日益增加。民間借貸是民間自發形成的一種民間投資手段,它的出現給農村經濟的發展帶來不可替代的促進作用,研究其類別及法律關系,對于保護正常的民間借貸活動,充分發揮民間借貸的有利作用,更好地調解、仲裁和審理裁判民間借貸糾紛,進一步彌補民間資本對農村經濟的不足有重要意義。
我國的法律對于民間借貸糾紛的相關立法還不夠健全,主要存在以下的問題,一、對于民間借貸的法律規定過于寬泛與分散;二、操作性不強、判斷標準過于模糊;三、諸于對民間借貸等專門法律的缺失,不能滿足現在民間借貸的需要。如何真正發揮民間借貸資本的作用,減少民間借貸糾紛的發生,筆者從民間借貸的概念、民間借貸合同主體的認定及舉證責任的分配作以簡要的闡述。
一、對“民間借貸”的界定
現在關于民間借貸的概念學者們有不同的觀點,并沒有達成一致的認識。有的學者認為,“民間借貸是指公民之間與非金融機構之間、其他非組織與公民之間相互借貸貨幣、實物與其他財產的行為。”;有的學者認為民間借貸是,“公民之間不經國家金融行政主管機構批準或許可,則依照約定進行資金借貸的一種民事法律行為,在這種行為之間貸款人將自己的所有貨幣借貸給借款人,借款人按約定期限界滿時返還本金并支付相應的利息?！边€有的學者認為,“民間借貸是指游離于經官方批準的農村正規金融組織之外的農戶之間、個私企業、鄉鎮企業等中小企業之間,農戶與中小企業之間發生的以償還為前提的借貸行為,以此為前提的借貸行為以及由此形成的借貸關系?！?/p>
最高法院《關于審理借貸案件的若干意見》(以下簡稱《借貸若干意見》)第1條規定,民間借貸是指一方為公民的借貸糾紛,雙方均為企業法人或者其他組織的借款糾紛,不屬于《借貸若干意見》所規定的借貸糾紛范疇,而且,根據《借貸若干意見》第2條、第12條的規定,借貸糾紛的范疇不限于以人民幣為標的借貸,還包括以外幣、臺幣和國庫券等有價證券為標的的借貸糾紛。最高法院《法釋〔1999〕3號批復》所再次明確民間借貸糾紛性質。
從上面學者關于民間借貸的定義中可以看出來,以上學者對于民間借貸的定義都有合理的地方,但各自也存在爭議,這些學者對于民間借貸的定義中對于民間借貸的主體的認識存在不同認 .通過對民間借貸的分析,我們可以更好地理解民間借貸合同的內涵。民間借貸合同是指由貸款人與借款人簽訂由貸款人將一定數量的貨幣提供給借款人,借款人定期或不定期返還相同數額貨幣的合同。以下筆者將對于民間借貸的主體進行分析。
二、關于民事借貸合同的主體的認定
(一)夫妻分居期間一方舉債的債務主體如何認定
從《婚姻法》和司法解釋的現有規定來看,夫妻關系存續期間,一方以個人名義舉債的,均應認定為共同債務。但為了維護債權人的利益,立法設定了兩個例外:第一,債權人與債務人明確約定為個人債務的;第二,債權人明知夫妻約定分別財產制的。
據此,有觀點認為,只有符合這兩種例外情形才可以認定為個人債務,否則,仍應作為共同債務處理。對于分居期間一方舉債的,必須是對方明知,如果僅能證明分居狀態,但債權人不知曉的,也不能因分居而認定為個人債務。對夫妻共同債務或者一方個人債務的認定,須以現有的法律法規規定為標準。還有觀點認為,司法解釋規定夫妻共同債務以“共同生活”為目的,但事實上這一規定并不能直接判定債的對外效力。因此,在欠缺分居公告或者登記制度的前提下,不能以分居為認定個人債務的標準,應以債權人是否知道或者應當知道為標準判斷債務的對外效力。另有不同觀點認為,分居期間一方舉債的,鑒于雙方之間的日常家事權已中止,舉債合意的可能性大大降低,故應作為例外情形予以考慮,宜認定為個人債務。另有觀點認為,長期分居可以作為判斷有無舉債合意的重要參考。我們認為,為防止借貸雙方惡意串通,在審理中注重對未舉債方的利益保護。倡導在協議中明確舉債的性質、償還債務的主體以及償債的責任范圍等。婚姻關系存續期間,夫妻一方以個人名義因日常生活需要所負的債務,應認定為夫妻共同債務。日常生活需要是指夫妻雙方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事項,包括日用品購買、醫療服務、子女教育、日常文化消費等。
夫妻一方超出日常生活需要范圍負債的,應認定為個人債務,但下列情形除外:(1)出借人能夠證明負債所得的財產用于家庭共同生活、經營所需的;(2)夫妻另一方事后對債務予以追認的。
不屬于家庭日常生活需要負債的,出借人可以援引《合同法》第四十九條關于表見的規定,要求夫妻共同承擔債務清償責任。
援引表見規則要求夫妻共同承擔債務清償責任的出借人,應對表見的構成要件承擔證明責任。
表見的證明責任,適用最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發「200940號)第13條的規定。
(二)借款人與實際收款人不一致時債務主體如何認定
有觀點認為,原告起訴時應有明確的被告,借款人與實際收款人不一致時,應以借條為憑證,確定借款人為被告。也有不同觀點認為,為查明案件事實,法院在確定借款人為被告的情形下,可以將實際收款人追加為當事人,只有實際收款人能證明借款人委托的事由,才能查清借款事實,方可免除還款責任。
(三)持有借據等債權憑證的當事人推定為債權人,具有原告主體資格
如果被告對原告的主體資格提出異議,并提供證據足以證明債權憑證的持有人并非債權人或者債權受讓人的,可以裁定駁回起訴。
(四)借據上署名的借款人推定為債務人,具有被告主體資格
原告在起訴時應有明確的被告,被告不明確的,不予受理,已經受理的,應當裁定駁回起訴。如果在案件審理過程中,發現有行為人虛構借款人或者以已注銷的法人或者其他組織的名義借貸等被告不適格情形的,法院應告知原告變更被告,原告拒不變更或者無法變更的,可以裁定駁回起訴。如查明被告屬被借名、冒名且無過錯的,應當判決駁回訴訟請求。
(五)出借人兩人以上的共同債權主體如何認定
出借人兩人以上的共同債權主體,僅一個或者部分出借人對借款人提起訴訟的,法院應當追加其他出借人為共同原告,但明確表示放棄向借款人主張權利的其他出借人除外。放棄債權的其他出借人對借款人另行提起訴訟的,不予受理,已經受理的,裁定駁回起訴。
(六)在連帶責任保證中債務主體如何認定
在連帶責任保證中,出借人僅起訴借款人或者僅起訴保證人的,法院不主動追加保證人或者借款人為共同被告。被訴保證人主張借款人參加訴訟的,經法院釋明后,出借人仍不申請追加借款人為共同被告的,法院可僅就保證之訴審理。
(七)夫妻關系存續期間借款債務主體的認定
1.以夫妻一方名義向他人借貸,訴訟時夫妻關系仍然存續,債權人未將配偶列為共同被告的,法院不宜主動通知借款人的配偶參加訴訟,但配偶申請參加訴訟或者案件涉嫌虛假訴訟的除外。
2.借貸行為發生于夫妻關系存續期間,訴訟時出借人或者借款人一方已經離婚的,原告或者被告可以申請追加其原配偶為共同被告。
(八)私人企業的法定代表人以個人名義出具借據為公司借款應如何認定借款關系
在審判實踐中,法院對民間借貸關系的認定存在兩種不同的做法:一種做法是嚴格按照借據的主體和內容認定借款法律關系,其他因素不影響對借據所確認的借款法律關系的認定;另一種做法則是對證據和其他證據全面加以審查,綜合認定借款法律關系是否成立,借款事實是否存在,以及借款是否歸還。然后,依法對案件作出處理。此類民間借貸,實為私人企業之間拆借資金的糾紛,案由應定為企業借款合同糾紛。認定私人企業法定代表人以個人名義借款屬于公司借款還是個人借款,應根據借據內容、借款用途和實際由誰支付借款來確定。借款用于單位的,由單位償還;借款用于個人的,由個人償還。債的主體是指向特定人的。本案中,公司人格與個人人格是混同的。雖然借據中載明的當事人為自然人,但雙方均為其所在私人公司的法定代表人,并且知道實際出借方為甲公司、借款方為乙公司以及借款的用途,應認定雙方的行為屬于公司之間的借貸行為。
三、民間借貸事實認定及舉證分配
(一)傳統意義上的民間借貸
當事人之間對因買賣、承攬、股權轉讓等其他法律關系產生的債務,經結算后,債務人以書面借據形式對債務予以確認,債權人據此提起訴訟,而債務人或擔保人對基礎法律關系的效力和履行事實提出抗辯并有證據證明糾紛確因其他法律關系引起的,原則上按照基礎法律關系審理,但借據仍可以作為基礎合同履行的重要證據。傳統意義上的民間借貸方式,由貸方把現金轉移給借方,借方給貸方出借據為憑。對于這種借貸方式,在借貸之間形成了一種單向的借貸關系,即貸方給借方現金,借方給貸方提供借據,一旦雙方的法律行為完成并認可,借貸之間就形成了單向的法律權利義務關系,即貸方享有并到時收回借據金額的權利而不負有義務,借方負有承擔并到時歸還借據金額(本息)的義務而不享有權利。這種借貸方式,我國合同法把它規范為自然人之間的借款合同,這種合同的性質是單務合同和實踐性合同。這種民間借貸的法律關系比較簡單明了,處理起來也比較容易。
論文關鍵詞 借貸 共同債務 夫妻約定財產制
一、夫妻共同債務認定規則的現行法律依據
最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“婚姻法司法解釋（二）”）第二十三條規定：“債權人就一方婚前所負個人債務向債務人的配偶主張權利的，人民法院不予支持。但債權人能夠證明所負債務用于婚后家庭共同生活的除外?！钡诙臈l規定：“債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應按夫妻共同債務處理。但一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規定情形的除外?！薄痘橐龇ā返谑艞l第三款規定：“夫妻對于婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償?！?/p>
依據以上規定，判斷是否為夫妻共同債務的標準是時間標準，即只要發生在婚姻關系存續期間的債務原則上都推定為夫妻共同債務，僅賦予夫妻另一方兩種救濟途徑：一是舉證證明債權人與債務人明確約定為個人債務；二是舉證證明夫妻雙方采取約定財產制且債權人知道該約定。
二、夫妻共同債務認定規則的弊端
（一）夫妻非舉債方承擔過重舉證責任顯失公平
夫妻非舉債方要證明債權人與債務人明確約定為個人債務，這是幾乎不可能完成的任務。首先，債權人為了最大限度保護自己利益，不會在借據中明確約定為個人債務，不會輕易放棄一個法律無償贈送的連帶保證人。其次，在庭審過程中法官詢問借款用途時，原告只要簡單回答用于生活或經營所需，即便真實用途是賭博、販毒等非法活動等，法官也無從查證。隨著地下錢莊、職業放貸人的日益增多，許多借條均為專業法律人士擬定好的格式條款，借款時都要求債務人注明一個正當的用途，使債權人更加理直氣壯。再次，借款時由于夫妻非舉債方不在場，無法通過錄音等形式取證，法官只能憑原告法庭陳述及借條約定來認定。
夫妻非舉債方要證明債權人知曉夫妻雙方采取約定財產制，這也是幾乎不可能完成的任務。首先，根據我國的傳統文化，夫妻應該有福同享、有難同擔，約定財產制采取書面形式顯得對對方不信任，傷害夫妻感情，因此即使夫妻對財產作出約定也一般只會采取口頭形式。其次，我國沒有夫妻約定財產制的公示制度，沒有任何機關可以對夫妻約定財產制進行登記公示，債權人沒有途徑查閱和知曉夫妻間是否采取約定財產制，而即使知道該約定也不會輕易承認，畢竟多一個連帶償還者更有保障。
（二）夫妻一方利用此規則惡意舉債或捏造虛假債務損害司法公正
夫妻一方故意舉債進行超出個人消費能力的奢侈消費，如借款出國旅游、購買名貴奢侈品、在高級娛樂場所消費，滿足了舉債方個人高消費私欲，卻讓非舉債方苦不堪言，無法分享到舉債的利益卻無辜地成為債務的連帶償還者。這種情況即使非舉債方能夠證明屬于惡意高消費舉債，也不能免于承擔連帶責任。更有甚者，舉債方在賭場向專業放高利貸者借款用于賭博等非法活動，或因賭博輸錢給第三人而打欠條，這種情況在當前法院司法實踐中比比皆是，法官雖然內心確認非舉債方的答辯意見，但是苦于沒有證據，只能認定為夫妻共同債務，這對非舉債方來說顯失公正，也難以達到案結事了的法律效果，使這類案件的上訴率居高不下。
在部分離婚案件中，夫妻一方與第三人惡意串通捏造虛假債務，以達到多分財產的目的。債權人一般為關系較為密切的親友，債務人向親友出具一張虛假欠條，庭審中讓虛假債權人出庭對欠條進行確認，不論夫妻非舉債方如何抗辯，也不論法官如何產生合理懷疑，只要惡意串通雙方當事人對借款事實做出合理陳述，也一般認定為夫妻共同債務。另外，還有一些惡意當事人為了從夫妻另一方處拿到更多錢財，與第三人惡意串通偽造虛假欠條，在夫妻離婚后起訴夫妻雙方，以借貸關系發生于夫妻關系存續期間為由要求雙方連帶償還。夫妻非舉債方往往答辯稱，此借條系偽造的、離婚訴訟時另一方未提及此款、離婚后債權人也從未催討過等等，法官雖然產生懷疑，但是在夫妻非舉債方未能舉證證明屬例外情形的情況下，均會判決承擔連帶償還責任。此類虛假訴訟的成本極低，一般都是金額不大的現金借條，很難查證確認，法官也只能違反內心確信根據借條作出認定，嚴重損害司法公正。
三、完善夫妻共同債務認定規則的建議
（一）建立夫妻約定財產制的公示制度
《婚姻法司法解釋（二）》第二十四條規定：“債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應按夫妻共同債務處理。但一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規定情形的除外。”《婚姻法》第十九條第三款規定：“夫妻對于婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償?！庇捎诜蚱迣ω敭a的約定屬于夫妻間內部協議，第三人是很難知曉的，而我國法律又沒有規定公示程序，那么該規定便形同虛設。
目前世界各國和各地區都明確規定了夫妻財產契約要公示才具有對抗第三人的效力。各國對夫妻財產約定采用的公示方式主要有兩種：第一，公證方式。如《德國民法典》第1410條規定：“婚姻合同必須在雙方同時在場訂立，并由公證人作成筆錄?！薄斗▏穹ǖ洹?394條第1款規定“夫妻間的所有財產協議，均應在公證人前，有訂立協議的諸當事人或他們的委托人到場，并均表同意的情況下作成?！蔽覈拈T特區的《澳門民法典》也采用公證程序，規定選擇夫妻財產制的婚前協議必須以公證書形式訂立，才能發生法律效力。第二，登記方式。如《日本民法典》第756條就規定，當事人必須在婚姻申報前登記財產契約，否則不得對抗第三人。《臺灣民法典》第1008條規定：“夫妻財產契約之訂立、變更或廢止，非經登記不得以之對抗第三人?！必P筆者建議，我國婚姻法應對夫妻約定財產制的公示作出明確規定，宜采取登記方式，由締結婚姻的雙方當事人在婚姻登記部門進行夫妻財產約定的登記，這種方式程序相對簡單，也便于第三人查閱知曉。夫妻非舉債方對于舉債方的借款要免于承擔連帶償還責任，在取證上便有了可行性。
（二）實行民間借貸夫妻共同簽字制度
“夫妻共同生活是準確認定夫妻共同債務的首要前提和唯一標準，只有據此認定夫妻共同債務，才能對債權人的合法債權和債務人配偶的財產權予以同等保護，確保立法目的的實現?！必Q“在債權債務法律關系中，債權人處于優勢地位，可以自由決定是否交易，而且完全能夠通過選擇實力強信譽好的交易對象；但生活在夫妻關系存續期間的配偶一方則不一樣，其已經被束縛在婚姻之中，無法再行選擇?！必R民間借貸案件中，處于優勢地位的債權人不需要對借款用途等盡到謹慎義務就可以要求夫妻另一方承擔連帶責任，這樣就使夫妻非舉債方時時處于為配偶連帶償還其完全不知情的各種債務的風險之中，不符合對債權人的合法債權和債務人配偶的財產權予以同等保護的立法之意。
筆者認為，目前銀行和小額貸款公司的做法值得借鑒。銀行和小額貸款公司的借款合同均要求夫妻雙方簽字確認，債的形式要件非常完整，有些借款時沒有夫妻非舉債方簽名的，也會通過事后補簽的方式予以追認并承諾承擔連帶償還責任。這樣，不管借款真實用途為何，夫妻非舉債方在庭審中均不會有抵觸情緒，判決后也能服判息訴。筆者建議，若借款時只要求夫妻一方償還的，則只要一方簽字即可；若要求夫妻雙方共同償還的，則應當要求夫妻另一方也簽字。若借款時只有夫妻一方簽字而又起訴夫妻雙方共同償還的，應當由債權人承擔借款用于共同生活或共同經營的舉證責任。
（三）由最高人民法院出臺司法解釋對司法實踐進行指導
三、完善夫妻共同債務認定規則的建議
（一）建立夫妻約定財產制的公示制度
《婚姻法司法解釋（二）》第二十四條規定：“債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應按夫妻共同債務處理。但一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規定情形的除外?！薄痘橐龇ā返谑艞l第三款規定：“夫妻對于婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償?！庇捎诜蚱迣ω敭a的約定屬于夫妻間內部協議，第三人是很難知曉的，而我國法律又沒有規定公示程序，那么該規定便形同虛設。
目前世界各國和各地區都明確規定了夫妻財產契約要公示才具有對抗第三人的效力。各國對夫妻財產約定采用的公示方式主要有兩種：第一，公證方式。如《德國民法典》第1410條規定：“婚姻合同必須在雙方同時在場訂立，并由公證人作成筆錄?！薄斗▏穹ǖ洹?394條第1款規定“夫妻間的所有財產協議，均應在公證人前，有訂立協議的諸當事人或他們的委托人到場，并均表同意的情況下作成?！蔽覈拈T特區的《澳門民法典》也采用公證程序，規定選擇夫妻財產制的婚前協議必須以公證書形式訂立，才能發生法律效力。第二，登記方式。如《日本民法典》第756條就規定，當事人必須在婚姻申報前登記財產契約，否則不得對抗第三人。《臺灣民法典》第1008條規定：“夫妻財產契約之訂立、變更或廢止，非經登記不得以之對抗第三人?！?筆者建議，我國婚姻法應對夫妻約定財產制的公示作出明確規定，宜采取登記方式，由締結婚姻的雙方當事人在婚姻登記部門進行夫妻財產約定的登記，這種方式程序相對簡單，也便于第三人查閱知曉。夫妻非舉債方對于舉債方的借款要免于承擔連帶償還責任，在取證上便有了可行性。
（二）實行民間借貸夫妻共同簽字制度
“夫妻共同生活是準確認定夫妻共同債務的首要前提和唯一標準，只有據此認定夫妻共同債務，才能對債權人的合法債權和債務人配偶的財產權予以同等保護，確保立法目的的實現?！?“在債權債務法律關系中，債權人處于優勢地位，可以自由決定是否交易，而且完全能夠通過選擇實力強信譽好的交易對象；但生活在夫妻關系存續期間的配偶一方則不一樣，其已經被束縛在婚姻之中，無法再行選擇?！?民間借貸案件中，處于優勢地位的債權人不需要對借款用途等盡到謹慎義務就可以要求夫妻另一方承擔連帶責任，這樣就使夫妻非舉債方時時處于為配偶連帶償還其完全不知情的各種債務的風險之中，不符合對債權人的合法債權和債務人配偶的財產權予以同等保護的立法之意。
筆者認為，目前銀行和小額貸款公司的做法值得借鑒。銀行和小額貸款公司的借款合同均要求夫妻雙方簽字確認，債的形式要件非常完整，有些借款時沒有夫妻非舉債方簽名的，也會通過事后補簽的方式予以追認并承諾承擔連帶償還責任。這樣，不管借款真實用途為何，夫妻非舉債方在庭審中均不會有抵觸情緒，判決后也能服判息訴。筆者建議，若借款時只要求夫妻一方償還的，則只要一方簽字即可；若要求夫妻雙方共同償還的，則應當要求夫妻另一方也簽字。若借款時只有夫妻一方簽字而又夫妻雙方共同償還的，應當由債權人承擔借款用于共同生活或共同經營的舉證責任。
（三）由最高人民法院出臺司法解釋對司法實踐進行指導
關鍵詞：民間借貸 舉證責任 拒證推定
一、案情回顧
原告戈某系被告上海某土方工程有限公司股東，負責公司營運。2009年1月22日被告向原告出具欠條，內容為“某土方工程公司欠（戈總）戈某共計人民幣22萬元。注：2008年所出單據作廢金額8萬元?！痹嬖谠搩热菹潞灻J可，該欠條是復寫的，一式兩份，原告與被告各執一份。2009年3月11日，被告公司員工楊某書寫了欠條，內容為“2008年8月1日至2009年1月15日本人負責經手的工程款，經2009年3月11日跟公司結算，本人下欠29萬元，此款本人負責”。原告在具欠人處簽名。在原告簽名的下方楊某又注明“2009年1月22日公司所出具給戈某的欠條作廢”，并落款日期2009年3月11日。
原告訴稱，原告戈某與李某、沈某共同組建了被告上海某土方工程有限公司。在公司經營中，被告分兩次向原告借款，被告合并兩次借款出具一張2009年1月22日欠條，明確向原告借款22萬元，該款被告沒有歸還。故請求判令被告歸還借款22萬元及利息損失。
被告辯稱，被告沒有向原告借款，2009年1月22日欠條是由于原告向被告報銷費用，被告沒有支付而出具的。2009年3月11日雙方結帳時，該欠條項下的報銷款已經與原告應收回的工程款相沖抵，并且2009年3月11日的欠條上注明了2009年1月22日的欠條作廢，因此應當駁回原告的訴訟請求。
二、審判
法院認為，原告戈某持2009年1月22日的欠條要求被告歸還借款，對此，被告予以否認。根據欠條的內容，只反映了被告欠原告款項，而沒有明確欠款因何而形成，原告亦沒有其他證據證明欠條所指向的款項系原告兩次借給被告的借款，因此，對于原告所稱被告借款法院難以采信。而被告辯稱欠條指向的是應給原告的報銷款，但被告提供的原告報銷憑證中，有的憑證日期在欠條日期之后，在憑證還沒有出現時被告如何將此金額涵蓋在欠條內？這顯然違反常理，被告亦沒有作出令人信服的解釋，因此，被告對此的辯稱意見法院亦難以采信。但不管是借款還是報銷款，被告承認2009年1月22確實欠原告錢款沒有支付，只是被告認為該款在2009年3月11日結賬時與原告應支付的工程款已經沖抵，而原告對于2009年3月11日欠條上的“注”不予認可。法院認為，按常理相對各方用復寫的方式確定書面約定內容，目的就是為了保證各方能各自持有一份，以防備僅有一方持有狀態下可能出現的單方事后增減內容或修改、涂改內容的情況發生。原、被告雙方2009年1月22日的欠條為復寫的，一式兩份，原、被告各執一份。2009年3月11日的欠條亦為復寫的，說明原、被告在業務過程中對于書寫欠條慣用復寫的方式各執一份，原告應當知曉并應當持有自己的一份，在雙方對于“注”的內容是否與欠條其他內容同時形成、是否是被告事后單方添加各執一詞時，原告應當提供自己持有的一份以作比對。然原告以沒有該欠條為由不予提供，則應當推定被告主張的事實成立。因此，對于被告主張2009年1月22日欠條項下的款項已經與原告應收回的工程款相沖抵，法院予以采信。綜上，判決駁回原告訴訟請求。
判決后，原告未上訴，本案已生效。
三、評析
“誰主張誰舉證”是民事證據規則的一種最重要的規則以及首要規則。而拒證推定原則在民事案件中并不經常使用，只有在滿足一定條件下才會運用。
（一）民間借貸糾紛案件中舉證責任的分配
《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條 規定：當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。這就是“誰主張，誰舉證”證據規則的具體法律規定。在每個民間案件中均需要運用到這一條法律規定，原告訴請的成立離不開證據的支撐，被告若有反駁意見，也需要有相應的證據予以反證。
上海市高院《關于審理民間借貸合同糾紛案件若干意見》第2條規定：“債權人依據借條債務人還款的糾紛，對借條是形式審查還是實質審查，應視情況區別處理。民間借貸合同具有實踐性特征，合同的成立，不僅要有當事人的合意，還要有交付錢款的事實。”因此，在民間借貸糾紛案件的審理中，首先看當事人之間的合意，即借據是否真實有效，在該前提下，還應審查履行情況。對于小額借款，出借人具有支付借款的能力，如果當事人主張是現金交付的，除了借條又沒有其他證據的，按照交易習慣，出借人提供借據的，一般可視為其已完成了舉證責任，可以認定交付借款事實存在。而對于大額借款，當事人也主張是現金交付，除了借條沒有其他相關證據的，則還要通過審查債權人自身的經濟實力，債權債務人之間的關系，交易習慣及相關證人證言等來判斷當事人的主張是否能夠成立，僅憑借條還不足以證明交付錢款的事實。本案原告主張被告向其借款，根據“誰主張，誰舉證”的原則，先要證明雙方有借款的合意，之后要證明交付錢款的事實。首先，原告持有2009年1月22日的欠條從內容上看不能證明雙方有借款的合意，同時原告也未能提供證據證明錢款交付，所以原告僅根據該張欠條主張被告借款理由不能成立，從原告舉證責任的角度，原告負舉證不能的法律后果。同時，被告主張該張欠條屬于報銷款，被告對其主張也有舉證義務，但被告舉證的報銷憑證具有矛盾之處，也不能完全采信，被告也不能證明該張欠條屬于報銷款。在該張欠條的款項究竟屬于何種款項雙方各執一詞的情況下，法院首先明確了該張欠條是真實的，在2009年1月22日的時候，被告的確欠原告錢款，但是關于該筆錢款是否已經支付給原告，雙方仍各執一詞，此時，根據“誰主張，誰舉證”原則，此時被告應負舉證責任，被告拿出2009年3月11日欠條，該份欠條上注明了2009年1月22日的欠條作廢，如果該份欠條為真實的，注明的內容也是真實的，被告的主張可以成立，被告的舉證義務已經完成，此時原告不認可該份欠條上注明的真實性，原告應為其辯稱負舉證責任，若原告不能就自己的主張提出證據，應承擔不利的法律后果。
（二）拒證推定原則的運用及限制
《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條規定：有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。這就是拒證推定規則，其為一種法律上的推定。
前面已經論述到原告否認2009年3月11日欠條注明的內容的真實性，應對其主張負舉證責任，但原告未能提供任何證據加以證明。此時法院只能根據現有證據加以判斷，被告持有的2009年3月11日欠條屬于復寫紙，根據雙方持有的2009年1月22日欠條也是復寫的，雙方各持一份，根據雙方之間的交易習慣，原告也應當持有2009年3月11日欠條的另外一份，但原告稱沒有持有另外一份欠條，不符合雙方的交易習慣，從現有證據法院首先推定原告應當持有2009年3月11日欠條的另外一份，而原告進行否認拒不拿出其應當持有的該份欠條進行比對，法院只能推定被告主張的事實是成立。
2003年至2008年，某鎮長胥某某利用職務之便，多次收受個體工程老板葛某某賄賂10余萬元，為葛某某在工程承包、工程款支付等方面謀取利益。2008年5月，葛某某以資金周轉困難為由向胥某某借款50萬元，并約定3分利按月支付。然而由于手頭緊張，截至2013年案發，葛某某沒有將借款本息全部支付給胥某某，僅向其支付了前3個月的利息。在此期間，葛某某為對胥某某借款行為表示感謝，先后多次送給胥某某或其家屬手表、項鏈、皮衣、現金等共計5萬元左右。
二、分歧意見
第一種意見認為：在民事法律領域，國家工作人員與其他公民一樣，均為平等主體，只要當事人雙方出于自愿，并且不違反相關法律和公序良俗，按照私法“法無明文禁止即自由”的精神，國家工作人員可以向他人借貸，雙方的借貸關系受民法調整和保護，即使是收取他人高額回報，也僅僅是在私法范疇，并不構成犯罪行為。
第二種意見認為：正常的借貸關系為平等民事主體之間以雙方自愿為前提而進行的資金拆解行為，一般具有主體平等、意思自治、內容合法等特點。而國家工作人員以民間借貸的形式向他人收取高額回報，并非民法意義上的借貸行為，其實質是為實現受賄這一非法目的而采取的掩蓋行為。在這種借貸關系中，權力和財物仍然存在著緊密的對價關系，這就侵犯了國家工作人員職務行為廉潔性和不可收買性的法益，符合受賄犯罪的構成要件，應當以論處。
三、評析意見
就本案而言，筆者同意第一種觀點，即胥某某的行為借貸收息的行為不構成，但不贊成第一種觀點所陳述的理由。
（一）從法律法規規定的角度進行分析
2007年，兩高《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中對部分新型受賄犯罪形式作出了相關規定，如以交易形式收受賄賂、收受干股、委托請托人投資證券、期貨或者以委托理財的名義收受賄賂等行為的認定都作了詳細具體的規定，但是對于國家工作人員利用職權進行民間借貸收取高額回報的行為，該《意見》沒有進行加以涵蓋，目前也沒有其他法律法規或司法解釋作出相關規定。筆者認為，此種行為與兩高《意見》第4條，即委托請托人投資證券、期貨或者請托委托理財的名義收受賄賂行為具有一定的相似性?！兑庖姟返?條規定：“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財的名義……雖然實際出資，但獲取收益明顯高于出資應得收益的，以受賄論處”，因此對國家工作人員以借貸為由獲取高息的認定上，如果其利用職務上的便利，以借貸的名義，獲得收益明顯高于借貸應得收益的，屬于以借貸關系為由變相收受賄賂的情況，應參照《意見》第4條的規定，以論處。
（二）從罪狀的角度進行分析
正常的民間借貸關系，屬于民事合同法的范疇，指平等主體之間，基于意思自治原則，實行的相互資金拆借行為，由此可以看出，正常的借貸關系應該具備以下三要素：主體平等、意思表達自治、借款用于資金周轉。國家工作人員以借貸為由獲取高額回報的行為與正常的民間借貸有所不同，應當具有我國《刑法》第385條第1款規定的關于的主要特征，即利用職務上的便利、索取或收受他人財物、為他人謀取利益。
1.是否利用職務上的便利。區分受賄行為與正常民間借貸的標準，首要便是國家工作人員是否利用職務之便。一般來說，正常的借貸關系總是基于一定的感情、信任基礎，雙方平等，沒有職務上的內在必然聯系。而國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，如上下級之間、管理者與被管理者之間等明顯不平等的地位，在此前提下的借貸關系是建立在利用職務之便基礎上的，并不具備主體的平等性。錢款的借出和貸入僅僅是為了掩蓋其不法目的，高額的回報實際是行受賄行為的載體，因此這種借貸關系的首要特征是職務性，受賄犯罪“權錢交易”的本質并未改變，這也是區分正當民間借貸關系的主要特征。
2.是否獲得高額回報。正常的民間借貸中，民事主體向他人借款，借款人基于收益考慮，一般不會支付過高的利息，即使因短期資金周轉等特殊因素而承諾較高的利率，也不會高于借款產生的收益，并且一般說來周期較短，否則資金產生的收益還不足以支付利息。而利用職務之便進行民間借貸，借款人通常沒有緊迫的資金需求，或者完全可以從其他渠道以相對較低的利息獲取資金，但借款人卻選擇向國家工作人員借貸，并約定支付高額回報，以獲取國家工作人員職務上的幫助，甚至有的國家工作人員在為請托人謀取利益過程中，主動提出借款給對方，從而獲得高額回報。
3.是否為他人謀取利益。正常的民間借貸關系為民事法律行為，調整對象為借貸雙方，不涉及第三人合法權益及社會利益的情況。而利用職務之便形成的借貸關系，出借人利用職務之便，承諾或者已經為請托人謀取了利益，再以借貸關系為由收受財物，雙方對借貸關系的性質均具有明知的認識，是以合法形式掩蓋非法目的的違法行為。有的借貸雙方并非因某個具體請托事項而賄送、收受財物，而是借由這種借貸關系，借款人得以與國家工作人員保持良好關系，以便在以后獲得國家工作人員職務上的幫助；國家工作人員也可以以“借款利息”的名義獲取額外收入，披著民間借貸關系這一合法外衣逃脫法律制裁。這種行為不僅損害了公務行為的廉潔性，也損害了社會利益分配之公正性，侵犯了第三人的合法權益。
（三）從借貸關系的角度進行分析
1.有無借貸的正當事由。正常的民間借貸關系，其成立是以真實、合理、可信的事由而產生的，往往表現在一方經濟拮據或是資金困難需要借錢，另一方經濟寬裕有能力出借。而借貸形式的行賄則不同，它具有借貸原因上的虛假性。利用借貸關系行受賄所產生的原因上往往會出現反?，F象，出借方資金有限卻要強行出借，借錢方經濟寬裕卻故意借錢，借來的錢不用于生活、經營所急需，而是將借款存人銀行或用于高消費。
2.有無借貸的主觀意愿。民法上的借貸關系是，出借人自愿將自己的金錢出借給借款人，借款人經過一定時間歸還本金并支付利息或酬謝的民事法律行為。這種關系的確定完全出于雙方當事人的自愿，一般不附加與借貸無關的其他條件，如果是大額借款一定會明確還款時間，對于拖欠時間較長或逾期不歸還的，出借人也會主動催要。而以借貸形式進行行受賄，借款人實質上是為了借助受賄人的職權，并沒有借款的主觀意愿，有的甚至是迫于國家工作人員的權力而違心借貸，借款數額往往較大且沒有時間限制，這種非自愿的借貸關系從本質上區別于民法意義上的借貸關系。
【關鍵詞】 民間借貸 非法集資 界限 規范和引導
民間借貸究竟應當如何界定，大多數研究者所接受的是將其劃分為廣義、狹義兩個層次。廣義的民間借貸是指各種非正規金融的總稱，泛指在國家依法批準設立的金融機構以外的自然人、法人及其他組織等經濟主體之間的資金借貸活動。狹義的民間借貸僅指私人之間的借貸活動。對其廣義界定更為強調民間借貸的“非正規性”。對“民間借貸”的狹義界定則強調其發生于“個人之間”。 我國法律未對“民間借貸”作出完整定義，只能結合1991 年最高院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第1 條、第6 條及2008 年最高院《民事案件案由規定》第77 條推導出實踐中司法機關審理借貸案件時的認定：民間借貸是指公民之間，公民與法人之間，公民與其他組織之間的借貸。
從法律角度出發，民間借貸行為應屬于合同行為。它的合同主體、合同利率符合特殊的規定。民間借貸具有如下特征：
1.主體的特殊性。民間借貸行為必須是自然人向自然人借款，或自然人向非金融企業借款，或非金融企業向自然人借款。除此之外的借貸行為，包括有金融機構介入的借貸、金融企業與非金融企業之間的借貸都不屬民間借貸。此外，民間借貸行為的雙方主體具有特定性，即借貸人必須向特定的對象出借借款，而企業通過發行股票、債券等方式募集資金是向社會不特定對象的借款，則不屬于民間借貸。
2.資金來源應是出借人合法收入的自有貨幣資金，而不能是出借人吸收或轉借的他人的資金。
3.資金用途只能是借款人為了自己生活或生產的合法目的，不能用于投資、轉貸等，更不能用于其他非法目的，否則，就有可能違反相關金融法規構成非法從事金融業務行為。
4.資金利率由借款人和出借人雙方約定，但是受到一定的限制即目前我國相關法規規定的，不超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率（不含浮動）的4倍。超過上述標準的，應界定為高利借貸行為。
非法集資是指未經有關部門依法批準，包括沒有批準權限的部門批準的集資，有審批權限的部門超越權限批準集資，即集資者不具備集資的主體資格，承諾在一定期限內給出資人還本付息，具有以下四大特征：“1、未經有關部門依法批準，包括沒有批準權限的部門批準的集資；有審批權限的部門超越權限批準集資，即集資者不具備集資的主體資格。2、承諾在一定期限內給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，也有實物形式和其他形式。3、向社會不特定的對象籌集資金。這里“不特定的對象”是指社會公眾，而不是指特定少數人。4、以合法形式掩蓋其非法集資的實質。為掩飾其非法目的，犯罪分子往往與投資人（受害人）簽訂合同，偽裝成正常的生產經營活動，最大限度地實現其騙取資金的最終目的?！?/p>
從私法角度觀察，民間借貸行為是一種合同行為，屬于合同法調整的范疇，即使該類合同約定的利息可能因超出法律規定的限額而無效，但這并不影響合同的整體效力。從刑法的角度^察，非法吸收公眾存款犯罪行為，是一種違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金，破壞金融秩序的行為。在實踐中，非法吸收公眾存款往往是以借貸關系的形式出現的，即從形式上看，符合民間借貸的要件。因此，區分民間借貸與非法吸收公眾存款，關鍵并不在于是否具備了借貸合同或相關債權憑證等形式要件，也不在于當事人的身份是自然人還是單位，而在于接受款項的一方實質上是否從事了“吸收存款”這項金融業務。只要未經許可，從事了吸收存款業務，就應屬于非法吸收公眾存款行為。
筆者認為在現行法下，民間借貸行為的效力認定包括以下三個層次：
首先是性質認定，即對于以借款關系或其他名義進行的民間融資活動，是否屬于非法吸收公眾存款等非法金融業務或集資詐騙行為。
其次是根據性質進行效力認定，如果屬于非法吸收公眾存款或集資詐騙行為。并且構成犯罪，應追究刑事責任，則不存在從民事案件的角度對借貸合同或借貸關系的效力認定問題，出借方的損失一般只通過刑事案件中的追繳返還。在法律允許的范圍內，對當事人約定的利息和其他交易條件予以確認和保護，同時對于不能償還借款的，按照違約處理。
最后是對不屬于非法吸收公眾存款等非法金融業務行為和非法集資行為，又不屬于現行法認可的合法民間借貸關系的效力認定，即企業之間借貸的效力認定。按照《最高人民法院審理借貸案件的若干意見》的規定，現行法律確認合法的民間借貸為公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間的借貸活動。
筆者認為，限制企業之間的借貸，目的是防止企業從事與銀行等金融機構相類似的金融業務?！叭绻髽I之間的資金拆借活動不是通過吸收他人資金而后借出，也不是經常性的面對不特定客戶的一種借貸業務，而是偶爾從事的以自有利潤解決特定對象、特定用途的資金需求，則該行為不具備前面所說的金融業務性特征，不構成非法金融業務”，則不屬于違反金融法規的行為，應列入合法的民間借貸行為之中。
【參考文獻】
[1] [美]悉尼?霍默，理查德?西勒，肖新明、曹建海譯.利率史[M].北京：中信出版社，2010.
[2] 陳蓉.“三農”可持續發展的融資擴展：民間金融的法制化與監管框架的構建[M].北京：法律出版社，2010.
[3] 吳志攀.金融全球化與中國金融法[M].廣州：廣州出版社，2000.
