時間：2023-09-11 17:26:04
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那么，什么是民事訴訟程序？它的思想淵源又到底是怎么樣的呢？傳統的訴訟程序學者和專家，他們將民事訴訟程序從財產權、人身權中剔出來進行研究，他們對民事訴訟程序有很多的想象，并且也產生了很多不同的思想觀念和審判方式，以及審判風格。
職權主義把民事訴訟程序理解為一種工具，他們認為國家是該“工具”的主宰者，當事人的爭議主要應當由法官來解決。職權主義站在國家的立場上特別強調了國家職能和職權，他們對當事人的權利并不十分看重，他們主張司法審判應當處于十分積極主動的地位。在這種思想的指導下，職權主義思想審判方式往往是糾問式的，他們將民事訴訟過程中很多的權利交與法官來行使，當事人幾乎只有回答問題的義務。
而當事人主義，雖然他們也承認訴訟程序的工具性。但是，他們主張國家審判權的居中。他們認為民事訴訟權利既然是國家給予當事人的，那么當事人的權利就應當完全由當事人自己行使，法官在民事訴訟程序的過程中應當完全處于中立和被動的地位。甚至于有一些人還認為民事訴訟程序是獨立的，具有獨立的價值。在這些思想的影響下，法官基本上是完全處于中立和被動的地位，訴訟程序幾乎成了是當事人的自由決斗場。
但是，筆者認為民事訴訟程序是財產權、人身權的組成部分，并且具有商品的屬性和價值。民事訴訟程序其實就是財產權、人身權行使的方法、步驟和要求，而民事訴訟程序的價值其實也是來源于民事訴訟程序的商品屬性，它并不是來源于民事訴訟程序本身，它的價值是財產權和人身權的具體的體現。過去職權主義和當事人主義關于訴訟程序的工具學說和獨立價值理論，筆者認為是一個完全脫離財產權和人身權，以及現實社會的經濟規律的理論。其具體理由和看法如下：
第一，關于民事訴訟程序是財產權和人身權的范疇問題。站在民事訴訟程序本身的角度孤立的看，民事訴訟程序是法院在雙方當事人和其他訴訟參與人的參加下依法審理和解決民事糾紛案件和其他案件的方法、步驟。但是，站在財產權和人身權的角度來分析，筆者認為民事訴訟程序其實就是財產權和人身權權利人對權利的行使過程，是權利人對財產權和人身權行使權利的一種具體的方式、方法和步驟。在財產權和人身權的行使中，其方式、方法應該說是多種多樣的，他可以直接向義務人主張權利，也可以委托他人主張、行使權利，遇到問題發生糾紛時，也可以通過他人的調解而達到行使權利的目的。同樣，財產權和人身權也可以通過訴訟來達到實現權利的目的。在財產權、人身權行使權利的方式和方法中，應當說訴訟程序是其中最具嚴肅、最為規范的一種。財產權和人身權，以及它們的行使的方式、方法，是一個權利的整體，它們是不可以分割的。嚴格的來講，沒有財產權和人身權權利的人是不能行使該財產、人身權利的，更不能就該財產權和人身權進行訴訟。沒有財產權和人身權權利的人而對財產權和人身權主張和實施權利的，是屬于對財產權和人身權的侵犯。
第二，關于民事訴訟程序商品屬性問題。在市場經濟社會中，財產權和人身權都會以商品的身份按照市場經濟規律直接的和間接的參加社會的經濟活動的。而財產權和人身權行使的方式、方法作為財產權和人身權權利內容的組成部分，它肯定也會以商品的身份在市場經濟社會中出現，如財產所有人以一定的報酬委托他人為其主張權利，這就是典型的商品交換。然而，訴訟程序作為財產權和人身權行使的方式、方法之一，它肯定也會以商品的身份出現在市場經濟社會中。筆者認為，在市場經濟社會中，訴訟程序如果不以商品的身份出現，那肯定是與市場經濟規律是不相符的。簡單的講，那就是國家和社會不可能為個人的財產權、人身權的行使而付出成本和代價的。過去在公有制的計劃經濟年代，我們國家基本上不存在商品意義的民事訴訟程序，這是與計劃經濟相適應的。改革開放后，特別是1989年最高人民法院頒布《人民法院訴訟收費辦法》后，應當說我國的民事訴訟程序理論的概念和內容就發生了變化，這種變化就是將民事訴訟程序賦予了商品的成分。既民事訴訟程序由過去國家完全無償給予，變成了由國家有償的給予。也就是說財產權和人身權的行使必須有成本代價的，既民事訴訟程序必須通過購買才能得以行使。
第三，關于民事訴訟程序商品價值的問題。民事訴訟程序既然是具有商品的屬性，那么民事訴訟程序作為一種商品這就應當具有商品的價值，并應當根據市場經濟的價值規律規定它的具體價格。簡單的講，財產權和人身權權利人到法院進行訴訟實現權利，就應當根據財產的價值和訴訟程序的簡易和復雜程度向國家支付費用，國家則按照規定的程序為權利人行使和實現權利，國家在訴訟的過程中不得隨意克扣和減少權利人的權利。筆者認為，1989年我國雖然就頒布了《人民法院訴訟收費辦法》，但是由于該辦法并不是以訴訟程序商品屬性理論制定的，所以隨著我國社會主義市場經濟的迅速發展，難免會在實踐中出現這樣和那樣的訴訟費收取問題。但是，隨著這些問題嚴重性的日益加重，它也會促使我們必須盡快的樹立市場經濟的思想觀念，并用市場經濟的理論來加緊對訴訟收費辦法的修改，以促使它能盡快的適應我國社會主義市場經濟不斷發展的需要
那么，我們建立民事訴訟程序商品價值理論又具有什么實際意義和作用呢
第一，可以進一步完善民事訴訟程序理論。筆者認為，在民事訴訟程序的理解和認識上，無論是職權主義還是當事人主義，雖然他們在對待民事審判權主動與被動存在不同的觀點。但是，他們其實都犯了同樣的錯誤，那就是他們各自站在孤立的程序主義角度，用片面的眼光強調各自主張的權利。筆者認為，如果要將他們的觀點相互統一起來，那我們只有按照民事訴訟程序是財產權和人身權范疇，以及民事訴訟程序具有商品屬性和價值的思想觀念來理解民事訴訟程序。并從職權主義、當事人主義孤立的民事訴訟程序理論中跳出來，站在民事訴訟程序是財產權和人身權范疇的新角度，用訴訟程序的商品屬性和價值思想建立新的民事訴訟程序的理論，使民事訴訟程序成為一種具有健康和積極向上的權利行使方式和方法。當然，這種健康和積極向上不是毫無原則的，它必須建立在財產權和人身權神圣不可侵犯的基礎之上，也就是不管是權利人和不是權利人，以及法官，他們在民事訴訟程序中都必須以正確行使和保護合法的財產權、人身權，以及不侵害他人合法財產權、人身權為最高宗旨和原則。當然，這不但是訴訟程序過程中的最高原則和宗旨，同時也是制定民事訴訟程序的最高原則和宗旨。
第二，可以進一步增強司法審判工作人員的社會主義市場經濟服務意識。改革開放初期，在司法審判領域占統治地位的是職權主義思想。在職權主義思想的指導下，司法審判工作的審判方式是絕對的糾問式的審判方式，整個司法審判工作到處充滿著職權主義思想。但是，隨著經濟的發展，職權主義思想也出現了惡性膨脹，一些地方的司法機關站在地方保護和部
[論文關鍵詞]審前程序；獨立性價值；審判方式；法理基礎
和諧社會要求我們建立一套與之相適應的糾紛解決機制。能動司法則要求我們在司法實踐過程中，增強“服務性、主動性、高效性”。司法權是一種公權力，民事訴訟本質上是運用公權力對私權糾紛進行裁決的活動。法院作為權利的最后一道保障機制，其民事司法機制面臨著嚴峻的考驗，作為民事訴訟重要組成部分的民事審前程序，具有獨特的糾紛解決功能。這種獨立的功能體現在：通過審前程序對事實的展示、爭點的歸納、證據的確認與固化，使案件達到一個成熟的審理狀態，也使當事人對事實和證據進行重新審視，對訴訟成本和風險進行重新估量，而法官則可在探究和掌握各方心理底線后，抓準利害、能動司法，促進當事人和解，及時化解矛盾糾紛，以提高訴訟效率，減少不必要的審判資源浪費。
一、審前程序與審前準備階段之比較
審前準備階段與審前準備程序的區分在于：審前準備階段強調的是其作為程序的一個部分，只是庭審程序的預備階段和狀態，并不具備完整性特征；而對于審前準備程序來講，則已經具備了一種完整性，但這種完整性也只能說是形式意義上的，其作為庭審程序的“準備”這一性質并未發生轉變，具有一種對庭審程序的依附性或輔，因此尚未具備實質意義上的獨立價值。
而審前程序則突破了這種單一的性質，一方面是為今后的庭審程序作準備；另一方面也可以通過促成和解的方式終結訴訟，從而通過自身功能的發揮完成訴訟程序的流程，因此已經具有一種相對獨立的價值。這種獨立性，可看作是民事審前程序與民事審前準備程序相區別的一個標準。
在此基礎上，筆者很贊同把民事訴訟審前程序定義為：審前準備程序是指人民法院、當事人以及其他訴訟參與人在法院受理案件之后到開庭審理之前依法所進行的為保證當事人充分、平等地行使辯論權，以整理并固定爭點、收集并凍結證據為主要內容，使案件達到適合審判，保證正式開庭審理時當事人雙方的言詞辯論能夠連續、集中地進行，達到訴訟公正和高效的目的，同時促使當事人在經過證據充分交換、開示的基礎上，通過實質性的對話，以非判決的方式促進糾紛解決，節約訴訟成本的一系列訴訟活動的總和。
它具有以下幾個特征：1.時間的確定性，即發生在法院審理案件后，正式開庭前。2.程序的獨立性，即在形式上獨立于庭審程序，而不是庭審的一個附屬階段。審前程序是作為程序形態存在的，自身具有糾紛解決功能，如果案件經此流程即能完成訴訟目的，則不必再啟動其他程序。3.目標的明確性，設立審前程序之價值目標在于提高訴訟效率，降低司法成本，力求以非判決的方式促進糾紛解決。4.功能的自治性。程序自治是訴訟程序的一個特有性質，表明程序單靠自身力量即可達到預定目的，是實質意義上的獨立，也是程序獨立的必要性所在。審前程序包括送達、訴答、證據交換、爭點整理、審前和解（或調解）、審前會議等內容，這些方法的配置足以使審前程序不經庭審程序即可達到民事訴訟消解糾紛之目的，因而具有功能上的自治性。
二、審前程序獨立性價值之法理分析
經上文分析，筆者闡明了：民事訴訟審前程序從形式到實質都具有獨立性的程序價值，并以此來區別于現行立法上使用的“審理前的準備”以及學界有些學者使用的“審前準備程序”之涵義。而本文也建立在這一基礎上來展開論述的。本節要討論的則是，民事訴訟審前程序具有何種獨立性價值，這種獨立價值又是如何體現以及其內在法理又是什么？
（一）民事訴訟審前程序的價值功能
一國訴訟制度的構造首先是一種價值選擇問題。盡管對民事訴訟的范圍還有爭論，但公正與效率構成全部訴訟價值的核心與基礎則是不爭的事實。審前程序作為民事訴訟的重要環節，必然受制于整個民事訴訟制度的價值目標，并以其作為最基本的價值追求。而價值需要通過功能來落實，或者說抽象的價值需以具體的功能為載體，才是看得見的價值。民事訴訟審前程序在整個民事訴訟中之所以具有獨立的價值，就在于它具有其它程序，尤其是庭審程序所不具有的獨特功能，從而彰顯其價值的獨立性。一般說來，審前程序具備如下價值與功能：
1.發現案件的客觀真實最大化。通過審前程序的證據交換、證據開示制度，幫助主審法官最大程度地從雙方獲取證據資料，能夠最大限度地發現或接近案件的客觀真實，從而為將來法官作出公正裁決奠定基礎。
2.實現訴訟公正的最大化。審前程序具有防止兩方面訴訟突襲的功能。一方面，通過證據固定、爭點固定、舉證時限、證據失權、強制答辯等制度可以防止一方當事人對對方的突襲，另一方面，為另一方當事人的對抗提供時間和空間的準備，使在庭審時，雙方的質證和對抗達到較完美、最接近真實的論證。
3.實現訴訟效率的最大化。審前程序，有助于對案件性質與難易程度進行識別，及時、準確分流案件，并根據案件性質的不同、難易程度的不同，分別進行不同的處理或導向合理的程序，從而使有限的審判資源得到最佳的分配；另一方面，充分發揮其合意解決糾紛的功能，促使大部分糾紛案件在進入庭審程序之前就得到解決，減少對司法資源的不必要占有，提高訴訟效率。
4.實現訴訟效益的最大化。在審前程序，通過設置下列制度，以現實訴訟效益的最大化：通過舉證時限的規定，避免了訴訟拖延，節約了當事人和法院的訴訟成本；加重當事人的舉證責任，縮小法院調查取證的范圍，將公共成本轉化為私人成本，降低了國家司法資源的支出；法院協助證據調取，降低了當事人為尋求證據的成本支出，將私人成本轉化為公共成本；證據交換制度使雙方明確爭點和攻防武器，進而選擇撤訴或和解的途徑，使訴訟成本最小化；通過審前會議整理爭點，明確庭審范圍和內容，使開庭審理在最短的時間內完成，使判決以最快的速度作出，減少了成本投入，提高了效益。
（二）正當性基礎
正當性基礎回答的是，為何要在民事訴訟中設置審前程序？其內在機理是什么？我們知道，民事審判的正當性源于當事人對于判決的理解與接納，在賦予當事人充分提出攻擊防御方法之后，即使得到敗訴的后果也不得不接受。民事訴訟程序的正當性最集中的體現是在庭審階段，但作為訴訟程序的重要組成部分，民事審前程序同樣具有這樣的正當性。筆者認為：民事審前程序的正當性來自以下法理：
1.審判的公正性。審判的公正性意味著審判的過程和結果在整體上能使當事者以及社會上一般人接受、認同、信任。審判的公正性，要求法院必須通過公開、對席、口頭、直接等程序保障在充分的公開開庭審理中獲得審判所需要的信息。但由于司法資源的有限性以及對多次重復開庭所可能導致的訴訟拖延和庭審形式化的畏懼，需要設計審前準備程序，通過收集證據以及對爭點與證據的整理，使正式的開庭審理更加高效與有序進行。
2.審理的集中化。審理集中化是現代兩大法系為解決民事司法領域存在的訴訟延遲、訴訟成本過高以及司法遠離民眾等一系列妨礙當事人訴諸法院、行使裁判請求權而導致的司法危機，而在建構訴訟審理方式或運作機制時所共同達成的目標。審理集中化回應了現代社會要求高效審判的訴求，也是司法效率的題中之義。它要求充分重視審前準備，為法官不間斷審理打下堅實基礎。
3.審判應遵從正當程序和辯論原則。所謂正當法律程序，“系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認可的各種方法：促使審判和調查公正地進行、逮捕和搜查適當地采用、法律救濟順利地取得，以及消除不必要的延誤等”，它強調程序的參與性、自治性、公開性、中立性、平等性和效率性；辯論原則強調，“第一，只有當事者提出并加以主張的事實，法院才能予以認定；第二，對當事者雙方都沒有爭議的事實，法院必須照此予以認定；第三，原則上只能就當事人提出的證據進行調查?！碑斒氯送ㄟ^審前訴答程序、證據開示與交換程序，將爭點固定下來，法官在事后的庭審中，只就確定下來的爭點確定審理范圍和對象。既防止了“證據突襲”、訴訟技巧的過度運用，保證當事人平等的訴辯地位，也防止了因幕后交易，暗箱操作滋生的司法腐敗，從而保障司法的透明公正。這便體現了正當程序和辯論原則。
三、制度完善的幾點思考
國外一些國家的民事審前準備程序建立在當事人主義和陪審團制度基礎上，強調的是程序正義并要求集中審理原則。與之迥異的是，我國的民事審前程序以社會主義司法理念和能動司法主義思想為指導，不以審前證據交換與固定爭點等“準備”內容為重點，著重強調的是案件繁簡分流的有效實施，實現訴訟內、法院主導下的多元化解決糾紛。它既能夠在審前解決大量糾紛案件，較好地實現審前程序的目的；又可以克服當事人主義下出現的當事人濫用審前程序，一定程度的以審前程序的非效率化換取審判程序的高效的弊端，提高審判效率，減輕當事人訴累。鑒于此，立足于現有的司法資源，筆者提出以下制度構想：
一是建立案件的繁簡分流體制。雖然我國民事訴訟法已設立了簡易程序和普通程序，以實現案件的繁簡分流，然而“事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大”的適用前提，卻是一個很主觀的標準，如何區分繁簡，只能依據法官的個人判斷。而經過審前程序的事實展示、證據列舉、爭點整理、訴答程序，并征詢當事人雙方的意見，來區分案件是否事實清楚、權利義務關系明確、有無爭議，進而決定是否進入庭審程序以及適用簡易程序還是普通程序，通過這樣的方法來實現案件的繁簡分流顯然更科學，而且也十分具有操作性。
二是完善證據交換制度。證據交換與開示是審前程序的實質性核心內容，幾乎蘊含了審前程序獨立功能的一切秘密，具有信息交流和促進糾紛解決的功能。審前程序的強大功能就在于能夠形成一個當事人雙方充分理解對方實力和底牌的機會，在此前提下進行理性的磋商談判，選擇最適合自己有效率的方案。雖然最高人民法院在2001年的《證據規定》里借鑒了美國的證據開示制度，確立了證據交換制度，但由于缺乏相關制度的保障，尤其是證據失權制度的不健全，使這項制度一直沒有得到有效的落實。應進一步確立當事人調查取證的主體地位、方式方法；明確證據交換的范圍，與案件毫不相干的材料、證據開示要求會加重對方負擔，不應用來開示與交換；細化證據開示的方式等。
三是激活督促程序，發揮支付令作用。目前我國的督促程序并沒有發揮很大的作用，其原因是審前準備活動缺乏實質的內容，即爭點的整理和確認，答辯失權效力，使得法院和當事人在審前都不敢輕易選擇該程序。為此，充分發揮審前程序的功能，對于事實清楚、證據充足的案件，經征得原告同意，法院可向被告發出支付令，被告有異議的，案件可進入調解或者審理程序。判決結果與支付令一致的，可考慮由被告承擔拖延訴訟的法律后果。
四是導入法官釋明制度。我國《民事訴訟法》已明確賦予了法官在實體審理中的釋明權，而在審前程序未予規定。這與我國的審前程序尚未具有獨立地位有關。為此，為了讓當事人能更充分地舉證，展示其所主張的事實，充分發揮審前程序的內在價值，應在審前程序中引入釋明權制度，以促使當事人在審前程序中將不當主張予以排除，將不充足的證據材料予以補足，從而使其訴訟主張得到盡可能完整清楚的表述，這可以大大提高庭審的實效。
四、結語
[關鍵詞]虛假訴訟；訴訟模式；誠信建設
[中圖分類號]D915 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 ― 2234（2016）06 ― 0077 ― 02
一、概念與界定：何為虛假訴訟
2015年10月，“全國虛假訴訟第一案”――遼寧特萊維置業發展有限公司與上海歐寶生物科技有限公司一案再審階段的二審判決書由最高院。其昭示最高院懲戒虛假訴訟的決心，也在法院掀起了打擊虛假訴訟的熱潮。那么，何為虛假訴訟？“虛假訴訟是指形式上的訴訟雙方當事人惡意串通，虛構實際并不存在的民事糾紛，通過訴訟、仲裁和調解等方式，意圖借助法院的審判權或執行權，侵害他人合法權益或者逃避履行法律文書確定的義務的訴訟?！薄?〕虛假訴訟本質特征包括以下三點：第一，訴訟本身的虛假性。第二，行為方式上，惡意串通、騙取法院裁判和執行。第三，主觀目的是“謀取不正當利益”。
二、反思與探索：虛假訴訟為何頻頻發生
近年來，虛假訴訟案件呈高發、蔓延之勢，尤為猖獗。究其原因，主要有以下幾點：
（一）體制原因：民事訴訟模式的局限
民事訴訟解決的是平等主體之間的民事糾紛，因而更強調訴訟當事人的自，法官往往處于消極和中立的地位。20世紀80年代以來，民事司法領域進行了一系列改革，進一步強化了當事人的處分權，弱化了法院的職權干預，逐步向當事人主義模式靠攏。當事人主體地位的加強，有利于其合法權益的保障，但有時也會導致訴訟程序機制的異化，為不法分子所利用，虛假訴訟就是其典型。民事訴訟中，法官對當事人自由行使處分權的結果應充分尊重，并依據當事人提出的證據、事實來裁判。如此，為虛假訴訟的發生埋下了“隱患”。
具體而言，民事訴訟中滋生虛假訴訟的制度原因體現在：第一，調解制度的異化。民事調解制度最能體現當事人的處分權，但也是滋生虛假訴訟的最佳“溫床”。雖民事訴訟法規定法院應在事實清楚、分清是非的基礎上調解，但這一“事清責明”的原則扼殺了調解應有的當事人自愿的屬性，抑制了調解功能的發揮，因而在理論上遭到批判，在實踐中也遭到否定?！?〕調解過程中，尊重當事人意思自治已成為司法界的共識。當事人在合意的基礎上達成調解協議，即使未能查清事實、分清責任，法院也會對之予以認可，這為虛假訴訟的發生提供了可乘之機。第二，證據審查的形式化和自認規則的局限性。民事訴訟法只是對證據形式作了規定，而證據的實質審查則由法官來進行。虛假訴訟中的當事人，一般會在偽造證據上下足功夫，使其盡量滿足證據的合法形式，從而躲過法官的證據審查，最終被用來認定案件事實。此外，當事人合謀虛構對某一事實或證據的自認，更是巧妙地避開了法官的實質審查而被直接采信。雖《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》對自認效力進行了限定，要求對可能涉及“國家利益、社會公益或他人合法權益”的當事人無爭議事實，人民法院可以責令其提供有關證據。但因判斷上較為困難，繼續調查又與訴訟效率相沖突，實踐中這一條款適用很少，無法有效遏制虛假訴訟的發生。
（二）識別原因：虛假訴訟行為的高度隱蔽性
虛假訴訟者為了其非法目的，虛構民事糾紛并訴至法院，通過正常的訴訟流程，最終獲得相應的裁判或執行。為騙過法官的“法眼”，獲得形式上的正當性，其往往采取以下策略：第一，在訴前偽造相應的法律關系和民事沖突，并捏造形式合法的相應證據。第二，虛假訴訟者之間對抗性較弱，在表面上往往是“事實清楚、證據充分”，一般會以調解方式結案或適用簡易程序審理，避免露出破綻。第三，虛假訴訟者一般很少出庭，常常通過委托人的方式，回避法官對其進行詢問和調查。行為人即使出庭，也很少進行辯論或只在形式上簡單地辯論一番，并不涉及案件的實質爭議?？梢?，虛假訴訟行為具有高度隱蔽性，而法院的查處手段相對有限，單憑法官在審理過程中簡單地甄別，一般很難發現和識別。
（三）成本原因：制裁措施乏力
從經濟學的角度看，經濟活動中的當事人對行為的自覺選擇主要是從成本和收益的對比關系來考慮的，當違法行為成本低于違法活動為其帶來的收益時，當事人便會在趨利避害原則的驅使下選擇違法行為?！?〕虛假訴訟泛濫的重要原因在于其行為人所獲取的不法利益遠大于相應的違法成本。其實，近年來因虛假訴訟猖獗，2012年的《民事訴訟法》已對虛假訴訟當事人應承擔的司法責任作出了規定，《刑法修正案（九）》中也將虛假訴訟入罪。其制裁力度較之以前大大加強，但仍需完善，懲戒效果依舊未能顯現?！睹袷略V訟法》第一百一十二、一百一十三條規定，對于虛假訴訟，法院應駁回其訴訟請求，并根據情節輕重對行為人予以罰款、拘留，并將對個人的罰款金額調高到人民幣十萬元以下，將對單位的罰款金額調至人民幣五萬元以上一百萬元以下，拘留期限為十五日以下。但對于虛構金額特別巨大的當事人而言，設有上限的罰款并不能壓制住其投機取巧的不法目的，再加上適用“虛假訴訟罪”的謹慎性和虛假訴訟難以被發現等原因，行為人在利益衡量之后依舊可能選擇這一違法行為。此外，缺乏對虛假訴訟行為人侵權責任的追究也是其制裁體系的一大遺憾。
（四）社會原因：誠信道德缺失
改革開放以來，我國市場經濟獲得飛速發展，各種西方思潮沖擊著傳統的道德觀念，舊的價值體系逐漸被打破，但新的精神文明體系卻未建立，道德滑坡較嚴重。雖我國民事訴訟法、民法都將誠實信用原則作為一項基本原則，但訴訟過程中不誠信的現象還是層出不窮。在利己主義、拜金主義思想支配下，一部分人便選擇通過虛假訴訟的手段來達到轉移資產、逃避債務等不法目的。
三、應對與解決：遏制虛假訴訟之合理進路
（一）職能強化：對調解和自認進行適當的實質審查
目前，我國雖未完全采用當事人主義，但該理念所高度強調的辯論主義與處分權主義以及司法權的被動性卻為虛假訴訟提供了滋生與蔓延的空間?！?〕因而，抑制虛假訴訟的關鍵在于保障當事人程序主體地位的同時，適當強化法院在調解和自認方面的審查職權。具體而言，法院對當事人合意達成的調解協議、自認的證據和事實，若有合理懷疑其涉嫌虛假訴訟，便可對調解協議的基礎事實、自認證據和事實進行實質審查，必要時法院可依職權調查收集相關證據。法院在查清事實、排除虛假訴訟的情況下，對調解協議進行確認，或依據自認事實進行裁判。另外，對當事人提交的相關證據，即使對方當事人并無異議，法院也應從合法性、關聯性和真實性的方面進行實質審查，避免當事人通過偽造證據而達到其非法目的。
（二）案件識別：構建多層次的發現審查機制
第一，總結虛假訴訟的外在特征和常見案件類型，制作虛假訴訟高危案由列表，建立虛假訴訟典型案件警示制度。第二，在立案階段，實行虛假訴訟評估制度。雖因立案登記制的實行，立案庭不對進行實質審查，但對虛假訴訟高危案件，立案法官應了解人的真實意圖，并對虛假訴訟的可能性作初步的判斷，并根據可能性高低作出不同的處理：對虛假訴訟可能性高，且有確切證據證明的不予受理；對可能性高的，可編立預字案號進一步查明；對可能性較低的，則可制作風險評估表抄告業務庭，提示防范與處理。〔5〕第三，開展對法官識別查處虛假訴訟的技能培訓，通過典型案例分析等方法，提高法官甄別虛假訴訟案件的能力。第四，構建立審執聯動的虛假訴訟源頭預警溝通機制，加強立審執各程序間虛假訴訟信息的及時溝通互動；創設公檢法相配合的虛假訴訟篩查發現機制，發揮公檢法在防范查處虛假訴訟過程中的聯動作用。
（三）懲戒規制：司法、侵權、刑事責任三位一體
首先，貫徹落實民事訴訟法、刑法有關虛假訴訟行為人應承擔的司法、刑事責任的規定，發揮其應有的規制效力。其次，按照虛假訴訟標的額的浮動比例設置罰款金額，標的額越大，罰款金額就越多。另外，也允許法官根據情節輕重在比例區間內決定具體的罰款比例。最后，明確虛假訴訟行為人應承擔的侵權責任。虛假訴訟符合侵權行為的各項構成要件，即主體的行為能力、主觀過錯、給被侵權人造成損失、侵權行為與損害結果存在因果關系，因此虛假訴訟是一種侵權行為并無異議?！?〕只是這一侵權行為發生在訴訟這一特殊領域，要想司法實踐中得到很好的運用，還需在侵權法中明確這一特殊侵權形式，并具體規定侵權人應承擔損害賠償等侵權責任。
（四）誠信建設：建立虛假訴訟失信黑名單制度
加強社會誠信建設是遏制虛假訴訟的長遠之計，也是構建和諧社會的必然要求。一方面，通過思想道德建設和法制教育，在全社會樹立正確的價值觀，揚清社會風氣，建立誠信道德體系，從思想源頭上預防虛假訴訟的發生。另一方面，應建立虛假訴訟失信黑名單制度，將已證實為進行虛假訴訟的人列入失信名單和個人的信用檔案，并將失信黑名單以信用報告的形式提交給銀行等金融機構，對行為人貸款等信用活動進行限制。另外，對已查處的虛假訴訟行為人進行媒體曝光，通過公布其不誠信行為間接抑制其選擇虛假訴訟這一非法手段。
四、結語
虛假訴訟是通過合法形式來獲得非法利益，其對于司法的權威和公信危害巨大。近年來虛假訴訟頻發，遏制這一司法不誠信行為迫在眉睫。通過對誘發虛假訴訟成因的多維度分析，有助于了解民事司法陷入虛假訴訟“漩渦”的癥結所在，從而對癥下藥，選擇正確的路徑進行防范和規制。
〔參 考 文 獻〕
〔1〕李，郎艷輝.虛假訴訟事實的發現難題及其應對〔J〕.武漢理工大學學報：社會科學版，2014，（06）.
〔2〕朱健.論虛假訴訟及其法律規制〔J〕.法律適用，2012，（06）.
〔3〕霍力民，侯希民著.執行難問題探究與對策〔M〕.北京：中國法制出版社，2008.
〔4〕宋朝武.虛假訴訟法律規制的理性思考〔J〕.河南社會科學，2012，（12）.
（一）民事訴訟基本理論構成
本章所討論的民事訴訟基本理論構成問題，主要限定在審判程序和活動領域。關于民事訴訟基本理論體系的構成，傳統民事訴訟法學認為是訴訟目的論、訴權論和既判力本質論。［1］然而，筆者認為主要包括：民事訴訟價值論、目的論、訴權論、訴訟標的論、法律關系論、既判力論，這六大理論含涉民事審判程序和活動的主要或基本內容。
民事訴訟價值直接關涉民事訴訟（制度）的價值取向問題，民事訴訟目的涉及民事訴訟（制度）是為了什么而存在或設立的，價值論和目的論是民事訴訟基本理論的出發點，在民事訴訟基本理論體系中具有前提性和基礎性的地位，其他基本理論都是建立在一定的價值論和目的論基礎上的。價值論和目的論的研究可以為民事訴訟其他基本理論提供一個更高層次的理念，并且如果在價值論和目的論上獲得共識將有助于形成一個比較完善的理論體系。不僅如此，價值論和目的論的研究為我國民事訴訟制度進行構建提供基本指導方向，也為法官處理訴訟問題提供方向性的指導。
民事訴權是將民事糾紛等引進民事訴訟程序的權能，所以說民事訴權論是關于民事訴訟出發點的理論。當事人行使訴權之時，應當向法院明確訴訟保護的對象或范圍（即訴訟標的），為法院判決的對象或范圍（即既判力的客觀范圍），可見訴訟標的論在民事訴訟基本理論體系中也是不可或缺的。民事訴訟的內容是各訴訟主體依據其訴訟權利義務實施的訴訟行為以及由此產生的各種訴訟法律關系，這些訴訟法律關系體現了法官和當事人在民事訴訟中的地位和作用以及反映了民事訴訟（制度）的特質（或訴訟模式）。民事案件通過正當程序的審理而做出的判決一旦確定，即意味著該案件審判程序的終結，所以說既判力論是訴訟終結點的理論。
（二）民事訴訟基本理論發展簡史
從學說史的角度來看，在強調私法至上的歷史時期，人們普遍接受私法一元論的訴訟觀，只是從實體法的角度認識和考察民事訴訟問題。于是，在民事訴訟價值方面，單純強調民事訴訟（法）實現實體公正的價值而漠視其獨立的價值；在民事訴訟目的方面，過分強調民事訴訟（法）對實體法權利的保護（私權保護說）；在民事訴權方面，主張民事訴權是一種私權（私法訴權說）；在民事訴訟法律關系方面，將法院與當事人之間的民事訴訟法律關系視為私法上的權利義務關系；在訴訟標的和既判力方面，采取舊實體法說。私法一元論的訴訟觀及建立在此基礎上的民事訴訟法學，漠視了民事訴訟（法）的獨立價值及其公法性，嚴重扭曲了民事訴訟法和民事實體法之間的關系。
19世紀中葉以后，隨著國家權力包括司法權的擴大和強化，以及公法及其觀念理論的發達，民事訴訟也被人們看作是解決私權糾紛的公力救濟方式或機制，民事訴訟法是獨立于私法的國家法和公法，人們開始接受訴訟法一元論的訴訟觀，從訴訟法的角度理解和把握民事訴訟的理論、制度和具體概念問題。于是，在民事訴訟價值方面，突出民事訴訟程序公正的獨立價值；在民事訴訟目的方面，強調民事訴訟（法）解決民事糾紛等目的（糾紛解決說等）；在民事訴權方面，主張公法訴權說；在民事訴訟法律關系方面，主張法院與當事人之間的民事訴訟法律關系具有公法性；在訴訟標的和既判力方面，采取訴訟法說。
但是，訴訟法一元論的訴訟觀及建立在此基礎上的民事訴訟法學，只強調民事訴訟法的公法性，忽略了民事訴訟法與民事實體法之間的合理關系，沒有從民事訴訟法與民事實體法的聯結點上來認識和考察民事訴訟問題，從而不能合理解釋：為什么起訴行為、訴訟和解等能夠同時產生訴訟法和實體法上的效果，或者同時具有程序和實體因素或性質。
（三）民事訴訟基本理論的研究意義
在上個世紀九十年代，日本著名法學家竹下守夫先生曾對中國民事訴訟法學的發展提出了建言：民事訴訟基本理論是發展民事訴訟法學和制度之基礎，所以中國應當盡快和充分討論和豐富民事訴訟基本理論。從比較法學的角度來看，關于民事訴訟基本理論及其體系化問題，在德國、日本等訴訟制度和理論比較發達的國家中已經不是民事訴訟法學界研究的熱點問題（但是，有關論著不斷還有出現），這主要是因為其基本理論的研究已經達到了相當精深的程度，民事訴訟基本理論體系化過程已經完成，其研究的重點已更加注重于從法社會學、法哲學等角度來研討民事訴訟問題。［2］
我國民事訴訟基本理論研究水平比較低下，這主要表現在：（1）就各個基本理論問題研究不夠深入；（2）由于研究視角的非一致性和非合理性，使得基本理論體系內部相互沖突；（3）基本理論的研究脫離了現代法治社會發展的要求和我國的國情，對解決我國司法現實中出現的問題缺少合理的理論指引。由此而導致了一系列弊端的產生，主要有：
首先，從理論學科的角度來說，嚴重阻礙了我國民事訴訟法學的發展。直至今天，人們對于民事訴訟基本理論問題的認識，還存在著嚴重的分歧并仍然處于較低的水平，從而導致了人們對于民事訴訟諸多具體問題的偏誤認知，以致于我國民事訴訟法學的合理體系至今尚未建立起來。
其次，從民事訴訟制度的角度來說，嚴重阻礙了我國民事訴訟制度的發展。導致我國現行《民事訴訟法》具有諸多局限，其中一個重要原因就是當時理論準備不充分。為順應和促進我國政治民主文明和法治現代化的進程，為適應我國加入WTO的情勢和滿足解決日益劇增的涉外民商事訴訟的需要，我國現行民事訴訟制度急需完善。那么，根據現代社會的發展探究我國民事訴訟基本理論問題，則是完善我國民事訴訟制度的基礎性和前提性的工作。
最后，從民事訴訟實務的角度來說，嚴重阻礙了我國民事訴訟的正常運行和司法改革的順暢進行。先進合理的民事訴訟基本理論具有正確指導民事訴訟實務和司法改革的作用。在我國民事訴訟實務和司法改革中，許多法院各行其是，人為追求新奇的做法，嚴重背離了法治統一性的要求和司法的基本原理。其中一個主要原因就在于法官對于民事訴訟基本理論問題存在著嚴重的分歧認識和偏誤理解。
（四）民事訴訟基本理論的研究視角
第一，從新時代要求的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。如前所述，現代社會的發展趨勢和司法改革的價值目標向我國現行民事訴訟制度和運作機制及其賴以建構的理論框架和基礎提出了全方位的挑戰，并且大量的改革措施亟待從理論上加以評價和論證，因此，我們需要進一步明晰從新時代角度來確立現代民事訴訟法學的研究思路和拓寬民事訴訟法學的研究進路。
第二，從人文關懷和法的精神的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。我們認為，強化民事訴訟問題的人文性研究是不可或缺的。民事訴訟作為國民尋求公力救濟的主要途徑，關涉國民合法正當民事權益的保護以及通過解決國民之間民事糾紛還國民以公平與和平的社會秩序。對于民事訴訟基本理論問題及建立在其基礎上的民事訴訟制度當中蘊涵的人文精神和法的精神的追問與詮釋，實為非常必要之事。
第三，從憲法的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。在現代法治社會，憲法要求以正當程序保障人們的合法權益并維護著法律和判決的權威性和正當性。民事訴訟法嚴格遵從憲法的精神原則規范，是對憲法的具體實踐。因此，欲建立現代民事訴訟基本理論構架則必須在憲法所確立的法目的的框架內進行。
第四，從民事訴訟（法）獨立價值的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。民事訴訟（法）具有自身的獨特的原理，這些基本原理在現代社會和現代訴訟中的表現，則應被納入民事訴訟基本理論問題的研究視域。如何從民事訴訟（法）獨立價值的角度來考察民事訴訟基本理論問題，或者說如何通過對民事訴訟基本理論問題的探討來揭示和張揚民事訴訟（法）獨立價值，則是我們應當明確和堅持的思維基點。
第五，從現代訴訟觀的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。擺正民事訴訟（法）與民事實體法的關系，是合理建構民事訴訟制度和理論體系的前提?，F代訴訟觀不同于以往的實體法一元論和訴訟法一元論的訴訟觀，強調民事訴訟是民事訴訟法與民事實體法共同作用的“場”。我們應當從民事訴訟（法）與民事實體法的聯結點上來考察民事訴訟基本理論問題，從而在理論層面，民事訴訟法學的諸基本理論之間可達成高度統一，有助于民事訴訟基本理論體系內部的和諧；在制度層面，將共同營造出民事訴訟制度內部的和諧與統一；在實務層面，有利于民事訴訟制度適用上的統一。
「注釋
［1］參見陳榮宗：《舉證責任分配與民事程序法》，153頁臺灣，三民書局，1984.
［2］參見江偉、邵明：《中國民事訴訟法學》，載羅豪才、孫琬鍾主編：《與時俱進的中國法學》，431頁，中國法制出版社，2001.
二、 民事訴訟價值論
（一）民事訴訟價值概述
自訴訟法與實體法分離以來，訴訟（程序）的意義和價值問題就成為許多學者關注的對象，第二次世界大戰后西方諸多法哲學學者開始以價值研究為中心構筑自己的學說。
我國傳統法律中現代意義上的正當程序要素和意識比較淡薄。清朝末年從西方引進訴訟制度，然而在理論和觀念上，正當程序的意義和價值仍未得到人們足夠的重視，直至現在，“重實體輕程序”的認識和觀念仍然是根深蒂固。現行民事訴訟法仍流露著對程序獨立價值的輕視。因此，有必要探討民事訴訟價值問題。
討論民事訴訟的價值，首先是指民事訴訟法所設定的原則、制度和程序本身所包含和體現的價值，其次是指在民事訴訟諸價值發展沖突時，應當根據什么標準進行取舍和評價，亦即價值標準問題。美國學者龐德正是在這兩層含義的結合中談論法的價值問題的，他指出：在法律調整或安排背后，總是對各種相互沖突和相互重迭的利益進行評價的某種準則；在法律史的各個經典時期，無論在古代和近代世界里，對價值準則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學家們的主要活動。［1］
美國有學者認為，一般的法律程序應當體現如下諸價值：程序的參與和控制、程序的合法、過程的安定性、人道主義及個人的尊嚴、個人隱私的保護、當事人合意的尊重、程序的公平性、程序的法定性、程序的合理性、訴訟的及時性與終局性。［2］
我國有學者認為，法律程序的價值目標包括：公平、效率、民主、效益、真實、人權等。這些目標可被劃分為兩大類：一是對訴訟結果有主要影響的價值，此為實體價值，如真實、效益等；二是對訴訟過程有主要影響的價值，此為程序價值，如公平、民主等。民事訴訟價值是實體價值和程序價值的統一，兩者是有機聯系、相互滲透的。［3］
還有學者認為，程序本質上要求將公正作為其最高價值，其要素有：程序規則的科學性、法官的中立性、當事人的平等性、訴訟程序的透明性、制約與監督性。程序公正的實現有賴于確保利害關系人參加的程序，以及程序主體性地位的建立。［4］
也有學者指出，程序公正的實現決定于三個要素：沖突事實的真實再現、司法者中立的立場、沖突主體合法愿望的尊重。至于訴訟效益，是因訴訟成本過高和國家司法力量難以滿足社會高效解決糾紛的需求而產生的，是運用經濟分析方法來分析訴訟成本和訴訟收益的關系問題。影響訴訟效益的因素有：訴訟周期的長短、訴訟費用的多少、訴訟程序的繁簡、裁判結果的公正度等。［5］
我們主張，民事訴訟的價值包括：程序價值和實體價值。下面予以具體分析。
（二）民事訴訟程序價值（內在價值）
民事訴訟的程序價值是民事訴訟程序的內在要求，主要包括程序公正和訴訟效率等。程序公正和訴訟效率既包括民事訴訟立法或制度上的公正和效率，即民事訴訟程序的設計符合公正和效率的要求；也包括適用上的公正和效率，即個案審判或訴訟符合公正和效率的要求，亦即將立法或制度上的公正和效率適用到具體案件的審判之中。程序公正和訴訟效率既適用于單個民事訴訟案件的評價，也適用于對國家整個民事訴訟制度的評價。
1.程序公正
程序公正觀念萌芽于英國，于13世紀的《英國大》中得以正式體現，并且其中包含了明確的正當程序思想。程序公正觀念經歷了從自然正義（natural justice）到正當程序（due process）的演變過程。根植于英國法律傳統中的“自然正義”原則構成了程序正義的最基本內容。18世紀以前，“自然正義”這個概念常常與自然法、衡平、最高法和其他類似概念通用。近代以來，在實踐上，“自然正義”通常表示處理紛爭的一般原則和最低限度的公正標準（因此常常被稱為“訴訟程序中的公正”），其具體內涵是：（1）任何人不能自己審理自己或與自己有利害關系的案件（nemo judex in parte sua）；（2）任何一方的訴詞都要被聽?。╝udi alteram partem）。［6］
程序正義觀念被美國法接受后得到了長足的發展。美國聯邦《憲法》修正案第五條及第十四條正式確立了“正當法律程序”（due process of law）。根據美國學者和聯邦最高法院的解釋，正當法律程序可分為實體性正當程序（substantive due process）和程序性正當程序（procedural due process）。前者是對聯邦和各州立法的一種憲法限制，據此，任何一項涉及剝奪公民生命、自由或財產的法律都應符合公平、正義等基本價值的要求；而后者則是對法律實施的方法和過程的規則，它要求用來解決利益爭端的法律程序必須公正、合理。正當法律程序從實體和程序兩方面較完整地體現了正義的基本要求。其中，程序性正當程序體現的是程序正義的基本理念，其所表達的基本價值是程序正義。［7］
隨著社會和法律的發展，程序公正或正義觀念逐漸深入人心。那么，程序公正的標準或要求主要有哪些呢？
（1）法官中立原則。這是保證審判公正的根本之一?！爸辛ⅰ笔紫仁侵阜ü僭谠V訟中處于超然地位。其超然地位表現在兩個方面：其一，法官同糾紛事實和利益的非關聯性。即法官“不能裁判有關自己的爭訟”，法官對與自身或其親友等有關的案件應予回避。其二，法官應成為政府和公民之間的中立者。在政府和公民的人格平等的現代文明社會中，法官作為正義的宣示者和維護者，對政府和公民的正當利益都應公平地予以保護。其次，“中立”意味著法官公平地對待爭議的雙方當事人或各方當事人，不能因自己的價值取向和情感等因素對爭議者產生偏異傾向。不過，使當事人處于平等地位仍不能令人滿意，因為同樣惡劣地對待當事人顯然不是給他們以正義，所以法官應當明確當事人是權利主體，和自己一樣具有平等的人權?？v然現代社會沒有“天賦”的權利使弱者得到優先考慮，但是基于實質正義的要求，在制度及其實際運作中應給予弱者一定程度的保護，賦予他們行使權利、實現正當利益的便利條件。對于當事人中的弱者，法官應給予較多的良知關注。但是，應當明確，法官對弱者過多偏護時，可能人為地改變法律來適應弱者，從而破壞法律的必要剛性，而不能達到公平。因此，法官對弱者的“偏護”是有限度的，“偏護”值應等于訴訟強者的優越條件所能產生的訴訟能量與弱者的差值，即法官為弱者提供與強者平等行使訴訟權利的機會或便利條件，以求弱者和強者一樣能順暢地行使訴訟權利。［8］
（2）當事人平等原則。皮埃爾。勒魯在其著作《論平等》中說道：“平等創造了司法和構成了司法?！彼痉ㄅ袥Q的正當性資源之一是讓當事人在平等的環境中進行訴訟。當事人訴訟地位平等，不僅是“公平審判”的先決條件，而且是“衡量一種程序是否公正的基本標準”。在英美法系國家，基于“平等武裝”理念，原告和被告只有以平等或對等的訴訟權利武裝自己，在一個平等的環境中贏得訴訟，才是公正的。當事人應當享有相同或對等的訴訟權利。從這個意義上說，平等意味著平權。權利的行使離不開一定的條件，因此必須賦予當事人以行使訴訟權利的平等手段和機會。同時，當事人訴訟地位平等原則還要求各方當事人承擔平等的訴訟義務以及承擔實施相同訴訟行為所產生的相同的訴訟法效果。如上文所述，當事人平等原則還應當同時強調當事人之間程序利益和實體利益的平等維護。
（3）程序參與原則?；疽笫牵浩湟唬仨殞Ξ斒氯诉M行有效的程序通知，使得當事人能夠充分了解訴訟程序進行情況（即接受程序通知權）。其二，當事人必須擁有影響訴訟過程和裁判結果的充分的參與機會（如提出事實證據、進行辯論的機會）。在英美法中，程序參與原則被稱為“獲得法庭審判機會”的原則（opportunity to be heard），其涵義是，那些利益或權利可能會受到民事裁判或訴訟結局直接影響的人應當有充分的機會富有意義地參與民事訴訟的過程，并對裁判結果的形成發揮其有效的影響和作用。這一要求體現了外國民事訴訟中的辯論主義的內容。［9］ 如果從權利的角度來考察，這一要求也體現了當事人程序參與權或訴訟聽審權的內容。
（4）程序公開原則，即審判公開。在“判決型”程序結構中，由于舉證責任制度的功能，判決所依據的事實和證據基本上是由當事人提供的，當事人之間圍繞著事實和證據展開攻擊和防御，即雙方當事人面對面的所謂“對席辯論”就成為程序的主要內容，這意味著“公開審判”在正當化上的決定意義。［10］ 審判公開不僅包括形式上的公開，而且包括實質上的公開。審判公開不僅包括對群眾和社會的公開，而且也應當強調對當事人的公開。公開審判是一項原則性的規定，其例外必須由法律明確做出規定嚴格其適用范圍。
（5）程序安定（可預測性）原則。如上所述，程序安定性包括程序運行的穩定性和程序結果的安定性。［11］ 司法的形式性要求，法官在形成程序過程中必須受法律的約束，不能按自由裁量方式形成程序。司法形式性的作用在于，使當事人能夠對程序做出預見或預測。為此，民事訴訟法必須對案件管轄、審級程序、事實調查、證據提供、缺席程序、期間送達等程序事項，做出一般性、明確性的規定。同時，法治國家原理要求以判決確定力制度實現法的安定性。由于程序的安定性、司法的形式性與個案解決的靈活性、妥當性處于對立狀態，所以有必要強調在一定范圍內維持和保障程序的安定性和司法的形式性，同時還應在程序中適當做出靈活性規定（比如在小額訴訟或特定的訴訟中，容許采取形式更為簡化的程序類型）。
2.訴訟效率
訴訟效率追求的是在保證訴訟公正的前提下，盡可能地減少或節約當事人和國家等的訴訟成本。訴訟成本是指國家或法院、當事人和訴訟參與人等進行民事訴訟所耗費的人力、物力、財力和時間等的總和。訴訟或法律本質上要求將公正作為其最高價值，但是減少或節約訴訟成本是國家、當事人等始終如一的要求，缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的，各類案件和各種程序平均占用司法和訴訟資源也是不合理的，尤其是面對著現代社會中權利救濟大眾化的要求和趨勢，缺少成本意識的司法制度更容易產生功能不全的問題。
我們不主張訴訟效益的提法。訴訟效益是關于訴訟成本（投入）與訴訟收益（產出）之間關系的范疇。人們多是從經濟的角度來考察訴訟效益問題，訴訟效益的提法，很可能讓人們誤認為民事訴訟是獲取經濟利益的手段，而事實上法院裁判的價值是很難以經濟收益來衡量的。
那么，如何提高訴訟效率呢？首先，根據案件的性質和繁簡而設置相應的繁簡程序，簡化訴訟程序，縮短訴訟周期。其次，建構公正和合理的訴訟程序。建立合理的審前準備程序，以實現證據的集中并確定案件爭點，其間可以進行和解或調解，若不成則及時進入初審訴訟程序，實行集中審理［12］ ，案件若在初審中獲得公正解決則將減少不必要的上訴或再審。再次，注重合理運用訴的合并程序制度，一項訴訟程序中盡可能解決多個主體之間的糾紛或者多個糾紛。
在既定程序的前提下，訴訟效率的實現或提高，在很大程度上取決于民事訴訟主體相關的訴訟行為。訴訟效率首先要求法官適時行使訴訟指揮權，維護著訴訟的基本秩序，具體說：（1）盡快立案和選用合適的訴訟程序、訴訟形式，凡依法可適用簡易性訴訟程序的即予適用；應將各訴訟主體的訴訟行為和訴訟請求盡可能集中審理。（2）溝通訴訟信息，即法官應及時無誤地將起訴狀、上訴狀、答辯狀、申請書等訴訟文書送達給對方當事人，并且充分保障各訴訟法律關系主體的發言權，以期當事人快速準確地知悉對方的訴訟主張和證據信息，從而做出相應的訴訟反應和訴訟對策。（3）積極引導當事人按法定順序進行陳述、辯論。（4）協助辯論，即提供給當事人同等的辯論機會，保持當事人之間的訴訟均衡；當事人對法律的理解有歧義時，法官應當向當事人指明法律真意；整理辯論的爭點并對于重要且不明確處引導訴訟雙方充分辯論。（5）依法及時制止、矯正當事人拖延訴訟的行為。
關鍵詞：民事訴訟法；實體法；關系
民事訴訟法與民事實體法分屬不同法律部門，二者既展現出一定個性，也表現出極強的聯系。本文中，筆者將從存在形式、規定內容、價值取向、價值目標、功能實現五個角度描述二者關系。
一、存在形式
從存在形式上觀察，民事訴訟法與民事實體法一般存在各自獨立的法典，但兩者并非完全涇渭分明，而是呈現一種相互交融的形勢。我國雖未制定民法典，但實際上已形成了以《民法通則》為首的一系列民商事法律規范構成的民事實體法法律體系，與《民事訴訟法》法典分離對立。然而，獨立的法典并不意味著形式上的完全分離，二者明顯存在交融：一方面，民事實體法中的某些規定，如《民法通則》中的訴訟時效制度、《侵權責任法》中舉證責任分配等，究其實質，為民事訴訟制度的重要組成部分；另一方面，民事訴訟法中亦存在一定的民事實體法規范：民事訴訟法規定，在公示催告期間，轉讓票據的行為無效。財產保全申請有錯誤的，申請人應賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。先予執行申請人敗訴的，應當賠償被申請人因先予執行遭受的財產損失。[1]
上述內容交錯之狀況是否是由于立法者的失誤？筆者認為，并非如此，民事程序制度與民事實體制度本身就相輔相成，互相補充，若僵硬地將程序制度完全于程序法中歸置，而將實體法規定完全納入實體法中，或許會適得其反，使民事制度在銜接上不連續、內容上不清晰，反而無利于法律制度之查找與適用。
二、規定內容
從規定內容上分析，民事訴訟法為程序法，是有關法院司法程序的法律；民商法是實體法，是規定和確認民事權利和民事義務為主要內容的法律。二者表現為手段與目的的關系，即民事訴訟法要以民事實體法為依托，民事實體法又需要民事訴訟法來保障。[2]
學者常依據程序與實體角度來論證訴訟法與實體法的學理地位，從世界范圍看，可歸納為“程序工具論”、“程序優先論”到“訴訟法與實體法并重”三個重要階段。[3]如今，民事訴訟法與民事實體法如鳥之兩翼，車之兩輪，同等重要，缺一不可這一觀念已成為通說。對于程序法的重要性，甚至有學者認為：事實和法律是一輛車的兩個輪子，程序推動了兩者的發展，因此程序是帶動車輪的馬。[4]
關于二者的法理地位，筆者同意通說，認為手段與目同等重要，另外，還認為手段的作用應該被賦予更大程度的關注。因為失敗的手段可能使結果徹底偏離預期的良好目的，然而好的手段卻可能拯救一個存在欠缺的目的?，F行程序制度中關于法官自由裁量的規定似乎可對上述論述進行證明：法官可以運用自由裁量權（一種好的手段）來規避法律中有缺陷的條文或填補法律空白，以實現預期目的，即實體公正。
三、價值取向
民事訴訟法的基本原則“集中體現民事訴訟的目的，反映民事訴訟的基本原理和內在規律，承載民事訴訟程序價值的要求”。[5]筆者通過對比、觀察民事訴訟法和民事實體法的基本原則發現：民事訴訟法與民事實體法有著相似的價值取向。從一定角度來看，民事訴訟法可調解民事糾紛、糾正相悖于民事實體法精神、目的的個案，可視作民事實體法的延伸：民事實體法律崇尚平等、誠信、意思自治，民事訴訟法中也分別有訴訟地位平等、誠實信用、處分原則與其相對應。
另外，民事訴訟實體法與民事訴訟法的部分基本也體現出較大差異，筆者認為此差別實質上是源于二者規定內容有實體與程序之別，具體體現在：1、民事實體法無需所謂辯論原則、監督檢查這類偏于程序意義上的原則；2、民事訴訟法由于其程序法的剛性也不適于適用公序良俗原則；3、誠實信用原則在二者中的適用存在差異，民事實體法中，其重在補充法律漏洞，彌補成文法的不足，而民事訴訟法中民事訴訟的嚴格性決定了誠信原則應該改力求具體化。[6]
四、價值目標
程序法與實體法在具有共同的價值目標的同時，又具有各自的獨立價值。[7]過去學界有觀點認為民事訴訟法的價值目的即其保障民事實體法的實施，即保障實質正義的實現。但如今，民事訴訟法的另一價值，也是其獨立存在的價值――“程序正義”已得到普遍承認。筆者認為，程序正義才是民事訴訟法的最主要價值。民事活動中的實質正義主要體現在兩點：1.民事實體法按照正義的理念對民事權利民事義務進行最初分配，2.民事訴訟法對其中不和諧的個案進行調整；然而，當法院依法定程序、公開地對糾紛進行審理，程序正義價值就開始獨立體現其魅力，這種魅力表現為在依一定法定程序公開審理案件的條件下，即使其得出的結果即使存在不公正之處，也較容易得到當事人的理解和自覺接受。因此，當實質正義在現實生活中難以實現（這種情形并不少見，如因證據缺乏無法查明事實等），人們往往會轉而追求程序正義為代替，程序正義，也即為程序法的獨立價值。有學者將民事訴訟法的價值歸納為目的性價值（也稱內在價值，如程序公正、程序效益、程序自由等）與工具性價值（也稱外在價值，如實體公正、秩序等）[8]，從更廣的層面上理解民訴法兩種價值目標，亦值得我們深思。
五、功能實現
從功能實現角度探究，二者能相互促進，共同實現對公民民事權益保護、維護社會秩序的終極目標。一方面，民事訴訟法是民事實體法內在生命力的表現，訴訟制度是解決民事糾紛最終、最有效、最權威的方式，當民事實體法規定的內容沒有得到實施，民事訴訟法對其進行個案糾正以保證民事實體法規定的有效落實，此觀點已成通說，無需再言；另一方面，民事訴訟法的適用以民事實體法規定為基礎，并且，筆者以為，在一定意義上民事實體法的一些規定也有助于民事訴訟的進行：在事實難以查明或查明事實代價過大之時，立法者經過各角度思量，進行價值判斷、抉擇，使法院默認一種“擬制的事實”（但同時亦規定有證據證明事實情況可作為例外，以保障實質公正），避免法院耗費過多財力物力，如《民法通則》司解中對相互有繼承關系的人在同一場合死亡情況下對死亡順序事實的擬制規定等。此類規定能夠幫助法官在解決糾紛時更快地進行“事實”判斷，為民事訴訟制度的適用提供前提與便利，保障了司法效率。根據上述兩點，我們發現，二者能夠相互促進其功能的實現，共同實現保障主體民事權益、維護社會秩序的終極目的。
上述五個角度的論述，層層遞進、由淺及深地展示了民事訴訟法與民事實體法的關系特點：即在相互獨立，相互區別，體現出本身個性的基礎上又始終存在聯系，分享一定共性的同時共同在現代社會中發揮其保障權利、維護秩序之功能，有機依存，缺一不可。注釋：
[1]劉秀明：《比較法在民事訴訟法教學中的應用――民事訴訟法與民事實體法之比較》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》2012年第二期
[2]牟逍媛 劉江：《和諧主義訴訟模式與民事程序法和實體法的關系―中國民事訴訟法學研究會2007年年會綜述》，《華東政法大學學報》2007年第4期
[3]廖永安 黎藜：《論民事訴訟法與民事實體法的關系――以消費者權益保護訴訟為考察對象》，《北方法學》第二卷總第七期
[4]前引[2]《和諧主義訴訟模式與民事程序法和實體法的關系―中國民事訴訟法學研究會2007年年會綜述》
[5]江偉：《民事訴訟法》中國人民大學2013年版，第46頁
[6]參見 江偉：《民事訴訟法》中國人民大學2013年版，第56頁
[7]前引[5]《民事訴訟法》，第18頁
[8]江偉：《民事訴訟法》，高等教育出版社2008年版，第20頁
參考文獻：
[1]江偉：《民事訴訟法》，中國人民大學2013年版。
關鍵詞:憲法/民事訴訟/正當性/正當程序
內容提要:民事訴訟“開始”、“過程”和“結果”的正當性和正當程序保障一體化為“民事訴訟的正當性和正當程序保障”,體現了民事訴訟的“道德性”要求。具有普遍認同的道德基礎的民事訴訟,才真正具有正當性。因此,我國《民事訴訟法》修正應當遵行現代憲法原理和正當程序保障。
如今,國際社會和諸多國家正積極致力于民事訴訟法的“憲法化”事業,尤其注重從現代憲法原理的角度來構建現代民事訴訟的正當程序,并要求在司法實務中予以嚴格遵行。
本文根據現代憲法原理,運用比較分析的方法,考察和闡釋現代民事訴訟正當程序的內涵及其保障原理,試圖為我國修正《民事訴訟法》及司法改革提供參考意見。在本文中,筆者從“正當性”出發,就民事訴訟正當程序及其保障原理展開討論。
“正當性”(legitimacy)的基本內涵是:某事物具有被相關人員或社會成員認同、信任、接受或支持的屬性。民事訴訟的正當性和正當化意味著“糾紛的解決或審判在整體上為當事人以及社會上一般人所承認、接受和信任的性質及其制度性過程”。[1]
民事訴訟的正當性在于界說民事訴訟在開始、過程和結果方面具有能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任的性質或屬性,而其正當化在于界說運用何種方法和程序使民事訴訟的開始、過程和結果能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任。
滿足或符合正當性要求的訴訟程序,就是“正當程序”(dueprocess)。正當的訴訟程序之法制化,則是具有正當性的訴訟法。依據這樣品質的訴訟法進行訴訟,可以在很大程度上保證訴訟的正當性,正所謂“法律是正當化的準則”。
先前一些學者的視角關注的是民事訴訟“過程”、“結果”的正當性及“過程”的程序保障。筆者認為,由于民事訴訟程序均由開始、過程(續行)和結束三個階段構成,因此,民事訴訟的正當性和正當程序保障應當包括:(1)“開始”的正當性和正當程序保障;(2)“過程”的正當性和正當程序保障;(3)“結果”的正當性和正當程序保障。
一、關于民事訴訟“開始”的正當程序
(一)民事司法救濟權與民事訴訟正當程序
為保障和實現司法公正,必須確立和維護司法的消極性,即“不告不理”原則。另一方面,只要當事人按照法定的條件和程序,向法院提訟或申請執行的,法院就應當受理而“不得非法拒絕司法”,即“有告即理”原則。
因此,關于民事訴訟“開始”的正當程序及其保障原理,主要是從程序上充分保障當事人行使民事司法救濟權。所謂民事司法救濟權,或稱民事司法請求權,主要是指民事權益受到侵害或者發生爭議時,當事人(受害者或者糾紛主體)享有獲得訴訟保護或司法救濟的權利。
根據所解決或處理的案件,可將民事訴訟程序劃分為民事審判程序(民事爭訟程序、民事非訟程序)和民事執行程序。[2]與此相應,民事司法救濟權包括:(1)民事訴權。當事人行使此權(即)所啟動的是民事爭訟程序。(2)非訟程序申請權。當事人行使此權所啟動的是民事非訟程序。(3)執行申請權。當事人行使此權所啟動的是民事執行程序。
民事司法救濟權是一種法定請求權。如果生命權、自由權和財產權等基本權受到侵害或發生爭議而得不到充分及時保護,就不成其為權利。因此,憲法和法律賦予公民生命權、自由權和財產權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發生爭議時擁有平等司法救濟權。在法律效力層次上,司法救濟權與生命權、自由權和財產權等基本權利是相同的。
民事訴訟“開始”的正當程序保障是指,在公民或當事人的民事權益受到侵害或者發生爭議后,能夠平等和便利地獲得民事訴訟救濟。這就要求民事訴訟程序的啟動要件(要件、非訟程序申請要件、執行申請要件)不得過分嚴格,以方便當事人獲得訴訟救濟。只要符合法定的要件、非訟程序申請要件或執行申請要件,法院就得及時受理當事人的或申請。
就要件而言,我國現行民事條件包含了一些訴訟要件,如當事人適格等。在法院立案或受理階段,對包含實體內容的當事人適格等訴訟要件,雙方當事人之間無法展開辯論,往往需到法庭言詞辯論終結時才能判斷其是否具備。以此類訴訟要件為要件,使得我國現行要件過于嚴格而成為“難”和妨礙當事人行使訴權的一個重要的制度性因素。[3]
現在,我國許多人士主張,提高當事人進入法院的“門檻”(主要是指提高“要件”),防止大量“無需訴訟解決”的案件涌入法院,以減輕法院的負擔。在現代法治社會,“國家治理”當中有個非常重要的內容是“保民”。把當事人進入法院的門檻抬得過高,實際上是把需要訴訟保護的公民擋在法院的“門外”。以民事訴訟來“保民”(解決民事糾紛、保護民事權益),應該像“治水”一樣去“疏導”而不是“堵塞”,這既是國家治理之道,也是民事訴訟之理。[4]
(二)民事司法救濟權的憲法化
根據當今通行的權利理論,與“(正當)請求”相對應的是“職責”,比如司法機構負擔受理當事人司法救濟請求的職責。在請求權的場合,被請求方負有特定的義務或職責來滿足權利請求。如果無人擔負這類義務或職責,請求權實際上形同虛設。在現代權利主導的公法關系中,公民享有請求國家或國家機關履行其職責的權利,比如要求給予公平對待、請求司法救濟、要求公平審判、要求維持治安秩序等,相應地,國家或國家機關承擔的是必須履行的而不是可選擇的、以體恤為特征的職責。[5]
在現代法治社會,國家具有保護公民之責,即承擔著在公民的權利遭受侵害時給予充分及時保護的職責,或者說國家(或法院)負有“不得非法拒絕司法”的義務或職責。司法救濟權作為公民(或當事人)請求國家(或法院)給予司法救濟的請求權,體現了公民(或當事人)與國家(或法院)之間存在著公法上且為憲法上的權利義務關系。
目前,民事司法救濟權的憲法化主要體現在民事訴權的憲法化上。筆者認為,民事司法救濟權的憲法化還應當包括非訟程序申請權和執行申請權的憲法化。限于篇幅,下文主要闡釋民事訴權的憲法化問題。
訴權的憲法化是現展的趨勢之一,而且日益呈現出普遍性。第二次世界大戰后,國際社會開始重視維護和尊重人權,諸多人權公約將訴權或司法救濟權確定為基本人權(詳見下文)。與此同時,諸多國家的憲法直接或間接地肯定司法救濟權為“憲法基本權”。比如,《日本國憲法》第32條規定:任何人在法院接受審判的權利不得剝奪?！兑獯罄麘椃ā返?4條規定:任何人為保護其權利和合法利益,皆有權向法院提訟?！睹绹摪顟椃ā返?條規定了可由聯邦法院審判的案件或爭議的三個條件,只要某個案件或爭議同時具備了這三個條件,就可向聯邦法院提訟,從而間接規定了公民的司法救濟權。
憲法學界多肯定訴權或司法救濟權的憲法基本權地位。我國憲法理論一般認為,訴權是公民在權利和利益受到不法侵害或妨礙時,向有管轄權的法院提訟,尋求法律救濟的權利。[6]有憲法學者將訴權視為“司法上的受益權”,即公民的生命財產自由如遇侵害,則可行使訴權請求司法保護。還有學者認為,訴權是消極的司法受益權,即訴權是公民請求法院保護而非增加其權益的權利,僅為消極的避免侵害的權利。在日本,人們將本國憲法第32條所規定的權利稱為“接受裁判的權利”,并將此項權利列入公民所享有的“國務請求權與參政權”,強調此項權利對應的義務是法院“不得非法拒絕審判”。[7]
訴訟法學界從憲法的角度來看待訴權或司法救濟權問題,始自對第二次世界大戰歷史災難進行反省的德國的司法行為請求說。此說主張,訴權是公民請求國家司法機關依照實體法和訴訟法進行審判的權利,現代法治國家原理要求憲法保障任何人均可向法院請求司法保護。[8]受德國司法行為請求說的影響,日本學界根據本國憲法第32條,提出了“憲法訴權說”,將憲法上“接受裁判的權利”與訴權相結合以促使訴權再生,從而在憲法與訴訟法的聯結點上成功地建構起憲法訴權理論。[9]
我國訴訟法學界具有代表性的觀點認為,當事人享有訴權的法律根據首先是憲法,訴權是憲法賦予公民所享有的請求司法救濟的基本權利。憲法和法律在賦予公民自由權、人身權和財產權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發生爭議時尋求訴訟救濟的權利,所以訴權是一種憲法意義上的救濟權。[10]
(三)民事司法救濟權與民事糾紛解決選擇權
在多元化民事糾紛解決體系中,以調解、仲裁等非訴訟方式(ADR)來解決民事糾紛,是否侵害糾紛主體或當事人的民事訴權或民事司法救濟權呢?
筆者認為,若糾紛主體或當事人自愿選擇非訴訟方式來解決民事糾紛,則不構成對其民事訴權或民事司法救濟權之侵害。因為一個理性的和諧社會應當向其成員提供多種民事糾紛解決方式,讓糾紛主體根據法律的規定按照自身利益的需求,選擇相應的民事糾紛解決方式,即糾紛主體或當事人享有民事糾紛解決選擇權。
若法律強制規定糾紛主體必須采用非訴訟方式(“強制ADR”)來解決糾紛,則需有充足的合理根據。比如,對婚姻糾紛、親權糾紛等人事糾紛,以調解為訴訟審判的必經程序;其正當根據在于調解能夠不傷和氣地解決糾紛,能夠維護糾紛主體之間的關系和睦、感情融洽?！皬娭艫DR”僅限于“適用”的強制,并非指糾紛主體必須接受“強制ADR”處理的結果,糾紛主體不服處理結果的則可請求訴訟救濟,所以不構成對糾紛主體民事訴權或民事司法救濟權之侵害。
具有既判力的ADR結果(比如仲裁調解書、法院調解書、仲裁裁決書等),若其程序或實體存在重大違法或顯著錯誤的,則糾紛主體還應能夠獲得訴訟救濟。比如,我國《仲裁法》允許當事人請求法院撤銷仲裁裁決書,若法院同意撤銷的,則糾紛主體可就原糾紛(或申請仲裁);《民事訴訟法》允許當事人請求法院按照民事再審程序撤銷違反合法原則或自愿原則的法院調解書。
二、關于民事訴訟“過程”的正當程序
民事訴訟“開始”的正當程序保障僅是民事訴訟正當程序第一方面的內容。民事訴訟正當程序第二方面的內容是民事訴訟“過程”的正當程序保障,包括審判過程的正當程序和執行過程的正當程序。當事人合法行使民事司法救濟權進入訴訟程序后,在訴訟過程中還應當能夠獲得充分的正當程序保障,即獲得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分別對應于程序公正和程序效率兩個基本程序價值。當今國際社會的共識是,當事人獲得公正和效率方面的程序保障屬于程序性人權、憲法基本權或者程序基本權的范疇。
(一)程序公正與程序效率
1·程序公正
民事訴訟過程的正當性和正當程序保障首先體現為程序公正及其制度化。在現代民事訴訟正當程序中,程序公正的標準或要求主要有法官中立、當事人平等、程序參與、程序公開、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官與自己正在審判和執行的案件及其當事人等沒有利害關系。保證法官中立的程序制度是回避制度。維護法官中立,旨在消除法官偏私對其審判和執行的影響,保證法官能夠公平地對待各方當事人。(2)當事人平等。當事人平等是指當事人具有平等的訴訟地位,主要表現為:當事人享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務;對于當事人相同的訴訟行為,應當適用相同的訴訟法規范并產生相同的訴訟法效果。①訴訟當事人平等是公平審判的先決條件之一。(3)程序參與。根據程序參與原則,當事人及相關第三人享有程序參與權,相應地,禁止法院“突襲裁判”。程序參與權大體上包括接受程序通知權(即訴訟知情權)和訴訟聽審權(或稱聽審請求權)等。接受程序通知權的主要內容是當事人及相關第三人有權及時充分了解訴訟程序進行情況。訴訟聽審權的主要內容是受到訴訟結果影響的當事人及相關第三人有權提出程序請求、主張事實、提供證據和進行辯論。(4)程序公開。程序公開包括審判公開和執行公開,以及對當事人的公開和對社會的公開。筆者主張,對當事人的公開可納入當事人程序參與的范疇。正當程序既是一種公開的程序,又是一種能夠保守國家秘密、當事人隱私和商業秘密的程序。(5)合乎比例。比例原則要求目的與手段之間的均衡,實際上是公平正義觀念的一種體現,其主要內容是目的與手段之間的關系必須具有客觀的對稱性。在民事訴訟中,比例原則體現為禁止國家機關制定或采取過度的制度或措施,并且在實現民事訴訟目的之前提下,要求法院司法行為對當事人及相關第三人造成的損失減少到最低限度。程序公正的價值均須制度化,比如將法官中立制度化為回避制度。不僅如此,違反程序公正價值及相應程序規則制度的,即訴訟程序上有重大違法的,往往成為上訴理由或再審理由。比如,我國《民事訴訟法》第179條規定的再審理由包括:原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的;審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的;違反法律規定,剝奪當事人辯論權利的;未經傳票傳喚,缺席判決的;等等。
2·程序效率
在保證訴訟公正的前提下,程序效率或訴訟效率追求的是及時進行訴訟、節約訴訟成本。訴訟成本被喻為生產正義的成本,是指國家法院、當事人和證人等訴訟參與人進行民事訴訟所耗費的財產、勞力和時間等,包括貨幣成本和非貨幣成本。
正當程序保障包括:(1)訴訟公正或慎重判決、慎重執行方面的程序保障;(2)訴訟效率或及時判決、及時執行方面的程序保障。就后者而言,從當事人角度來說,屬于當事人程序利益的范疇。當事人程序利益既包括如審級利益等程序利益,又包括節約當事人的訴訟成本。
假設某個案件按照正當程序及時審判,所付出的訴訟成本是10萬元,而遲延審判所付出的訴訟成本卻是12萬元,那么,因為遲延審判多付出了2萬元的訴訟成本,其中包括當事人多付出的訴訟成本和國家多付出的審判資源等,從而在事實上既侵害了當事人的財產權,又浪費了全民所有的審判資源。
因此,缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的,尤其是面對著現代社會中“權利救濟大眾化”的要求和趨勢,缺少成本意識的民事訴訟或司法制度更容易產生功能不全的弊病。[11]許多國家和地區的民事訴訟法典中規定了促進或提高訴訟效率方面的要求。比如,《日本民事訴訟法》第2條規定:法院應為民事訴訟公正并迅速地進行而努力;當事人進行民事訴訟,應以誠實信用為之。我國澳門地區《民事訴訟法》第8條第1款也規定:在主導或參與訴訟程序方面,司法官、訴訟人及當事人應相互合作,以便迅速、有效及合理解決爭議。
在民事訴訟程序制度的設計方面,應當體現降低訴訟成本或提高程序效率的價值或理念。摘其要者說明如下:(1)建構公正的訴訟程序。按照公正程序進行審判,當事人能夠獲得正當性,可以減少不必要的上訴或再審,從而降低訴訟成本,提高訴訟效率。這體現了訴訟公正與程序效率之間的一致性。(2)根據案件的性質和繁簡而設置相應的繁簡程序。根據正當程序保障原理和訴訟費用相當性原理,對于訴訟標的較大或案情較復雜的案件,適用比較慎重的程序來解決,而對于訴訟標的較小或案情較簡單的案件,適用簡易程序來解決。(3)設置合理的要件、上訴要件、訴訟要件、執行申請要件等。這些要件若不具備,則駁回訴訟或終結程序,從而避免無益的訴訟或執行,以節約訴訟成本或執行成本。(4)建構合理的訴的合并和訴的變更制度。訴的合并制度為在一個訴訟程序中解決多個糾紛或者多個主體之間的糾紛,提供了現實可能性。訴的變更制度既能使糾紛得到適當和充分解決,又可降低訴訟成本。(5)規定法官促進訴訟的職責和當事人促進訴訟的義務。對法官遲延訴訟的,當事人應當擁有異議的權利。對當事人拖延訴訟的,可能產生“失權”的后果,并且對方當事人應當擁有異議權,法官也應當及時予以制止并責令其矯正。
3·公正保障與效率保障之間的關系
公正方面的程序保障與效率方面的程序保障是相統一的。如上所述,按照公正程序審判能夠提高程序效率,缺乏效率的訴訟程序也是不合理的;同時,只有符合公正與效率要求的訴訟程序,才是正當程序。培根曾言:“(法官)不公平的判斷使審判變苦,遲延不決則使之變酸?！盵12]
訴訟遲延和成本高昂,會使當事人拋棄訴訟救濟,轉向其他救濟途徑。訴訟遲延也會使證據消失,比如物證會腐敗消散,當事人及證人記憶會淡忘等,以至于無法證明案件事實,不能實現正義。法諺“遲到的正義非正義”,是指應當及時實現正義,遲延實現的正義是殘缺的正義甚至是非正義。在現實中,“遲到的正義”不能及時保護當事人(特別是弱者)的合法權益,其后果如莎士比亞所云:“待到草兒青青,馬已餓死?！币虼?遲延的權利保護等于拒絕權利保護。
但是,程序公正與程序效率之間也存在著沖突。偏重慎重的程序和多審級的程序,在滿足訴訟公正的同時,往往要付出更多的訴訟成本。偏重簡捷的程序,在滿足程序效率的同時,可能有失訴訟公正。法律和訴訟的最高價值是公正,應在維護程序公正和實體公正的前提下追求訴訟效率。因此,一般說來,對于訴訟標的額越大案情越復雜的案件,當事人和國家就越愿意適用公正程序保障比較充分的訴訟程序,由此得到正確判決的可能性也就越大。而對于訴訟標的較小、案情較簡單的案件,則更應強調經濟性的解決。
(二)獲得正當程序審判權
在訴權的憲法化和國際化的進程中,有些人士將訴權等同于接受裁判的權利或獲得正當程序審判權。多數觀點認為,接受裁判的權利或獲得正當程序審判權是內涵更豐富的權利,除了包含訴權的內容之外,還包含訴訟當事人享有的獲得公正和及時審判的權利,即訴訟當事人有權獲得依法設立、有管轄權、獨立、公正的法院的公正、及時審判。
訴權(包括民事訴權、行政訴權和刑事訴權及憲法訴權)和獲得正當程序審判權在《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》及世界貿易組織諸協議中均有明確的規定。根據世界貿易組織諸協議等國際條約的規定,各成員應采取的措施包括制定及時、有效的救濟程序以“阻止侵權,或有效遏制進一步侵權”,這些程序的執行應依公平合理的原則,且“不應是毫無必要的煩瑣、費時,也不應受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。值得一提的是,提高訴訟效率或促進訴訟也為《歐洲人權公約》和《非洲人權》等國際條約所肯定。同時,許多國家和地區也將其作為憲法上的要求及正當程序和法治原理的內容。比如,《西班牙憲法》第24條明文規定了促進訴訟原則;德國把促進訴訟視為法治國家原理的一項要求;日本根據其憲法第32條從司法救濟權的憲法保障角度來理解當事人要求促進訴訟的權利;美國則從正當程序的角度來促進訴訟。盡管我國憲法沒有明確規定司法救濟權或獲得正當程序審判權,但是從我國憲法有關法院及訴訟制度的規定,以及我國已加入有關人權的國際公約這些事實,均可看出我國憲法事實上是肯定并積極維護公民(或當事人)的司法救濟權或獲得正當程序審判權。
筆者一直主張,我國憲法應當明確規定司法救濟權或獲得正當程序審判權,從而突顯司法救濟權或獲得正當程序審判權的憲法性地位和價值。把司法救濟權或獲得正當程序審判權提升為憲法基本權利,將促使法院通過履行其司法職責來有效實現國家“保民”之責。
三、關于民事訴訟“結果”的正當程序民事訴訟正當程序
保障第三方面的內容是民事訴訟結果的正當性和正當程序保障。民事訴訟結果的正當性和正當程序保障主要是保障實體公正與實現訴訟目的,與此相關的是維護訴訟結果或者確定判決的既判力。
(一)保障實體公正與實現訴訟目的
民事訴訟結果的正當性首先體現為法院判決結果的正當性,其主要內容和要求是充分保障實體公正(實體價值)與實現訴訟目的。民事訴訟結果的正當性是評價和判斷民事訴訟程序在實現民事訴訟目的方面是否有用或是否有效的標準。
民事訴訟價值包括程序價值和實體價值。程序價值包括程序公正和程序效率等。實體價值主要體現為實體公正。通常所謂的訴訟公正或司法公正,實際上包括程序公正和實體公正。所謂實體公正,通常是指法院裁判結果的公正和執行名義內容的完成,主要體現為法院判決認定事實真實、適用法律正確及權利人實現了法院裁判所確定的權利,其別強調和遵守相似案件應作相似處理的公正標準。
民事訴訟的實體價值或實體公正體現了民事訴訟價值與民事訴訟目的之間的關聯性,即在民事訴訟正當程序中,通過維護實體價值來實現民事訴訟目的。憲法是確立民事訴訟(法)目的之根本法律依據。憲法保障公民享有自由權、人身權和財產權等基本權利。民事訴訟目的則在于極力保障憲法所確立的法目的之實現,或者說民事訴訟目的應限于憲法所確立的目的之框架內。
因此,民事訴訟目的可從兩個方面來理解:(1)對當事人而言,保護民事權益、解決民事糾紛是其運用民事訴訟的直接目的;(2)對國家而言,國家具有保護公民之責,所以國家設立民事訴訟制度首先應當遵從當事人的訴訟目的,至于保護民事權益、解決民事糾紛以外的目的(維護法律秩序、促成民事實體法發展、確定公共政策、推動社會改革等),則多由國家來考慮。民事訴訟實體價值的獨立性主要體現為實體價值有其獨立的內容及相應的評價標準。
民事訴訟實體價值是否實現,訴訟結果是否具有正當性,其評價標準主要是實體法標準。法院判決所依據的案件事實是否真實,適用實體法規范是否正確,若撇開實體法標準則無法作出合理評價和正確判斷。此外,實體價值的評價標準還來自于實體法以外的社會評價體系,如情理、道德、傳統、宗教、社會效果等。
一般說來,正當程序能夠賦予訴訟結果以正當性,符合程序價值的訴訟程序能夠產生符合實體價值的訴訟結果。在正當程序充分保障下,或者在遵行程序價值的訴訟中,當事人能夠平等和充分地陳述訴訟請求、主張事實、提供證據和進行辯論,從而最大限度地再現案件真實。與訴訟過程和訴訟結果的一體性相適應,程序價值與實體價值之間也是相輔相成共同實現。在正當程序中,踐行直接言詞審理原則,當事人之間、當事人與法官之間直接對話并相互說服,訴訟法與實體法相互作用,共同決定法院判決的內容或結果?，F實是,體現程序價值的正當程序并不必然能夠實現民事訴訟的實體價值。民事訴訟中充滿了諸多價值之間的沖突,如謀求真實與追求效率之間的沖突、追求實體真實與維護程序公正之間的沖突等。譬如,當事人無正當理由超出舉證期限所提供的證據、違反法定程序收集到的證據,因其具有非法因素,縱有關聯性和真實性,原則上也不被采用。程序價值與實體價值發生沖突時,就需要權衡利弊作出選擇。
考慮到訴訟程序和訴訟過程的獨立價值和訴訟安定[13]的要求,考慮到在獲得實體公正的概率上正當程序遠高于非正當程序,所以不應為了追求個案實體價值而放棄程序價值。以放棄程序價值為代價換得個案實體公正,是否符合“兩利相權取其重,兩害相權取其輕”的權衡標準,不無疑問,因為“人類自由的歷史基本上是程序保障的歷史”。強調和維護正當程序的保障是現代法治的內在要求,“正是程序決定了法治與任意之治的分野”。
因維護程序價值而過分犧牲個案實體公正,這樣的程序設計是否合理正當也值得懷疑。因此,需要根據具體案情作出合理選擇。比如,雖然原則上不采用原告無正當理由超出舉證期限所提供的證據,但是若該證據是本案唯一的或重要的證據,不采用則無法查明案件事實,原告的合法權益因此將得不到保護,此時就應當采用該證據(當然,原告還應當負擔因遲延提供證據所產生的訴訟費用)。
(二)維護確定判決的既判力
在民事訴訟中,經過正當程序審理所獲得的訴訟結果、實體價值和訴訟目的尚需通過確定力或者既判力來鞏固。從這個意義上來說,確定力或者既判力程序原則也屬于正當程序保障的范疇。
有關具體案件的訴訟程序或訴訟行為不能無休止地進行下去,須得有個終結點,即“判決確定之時”(亦即判決不得上訴之時)。法院判決處于不得通過上訴來變更或撤銷的狀態,叫做判決的確定,此時的判決即確定判決,我國稱之為生效判決。由于維護確定判決既判力具有充足根據和重大意義[14],所以法治國家原理要求充分維護確定判決的既判力,即以維護既判力為原則性要求,嚴格規定其適用例外(即嚴格的再審)。以維護判決既判力來實現訴訟和法律安定性的做法,在現代法治社會具有普遍意義。一般說來,相對于破壞法律和訴訟的權威性和安定性而言,在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多,所以維護既判力成為法律原則。
維護既判力不應絕對排除對個案正義的追求,雖然在原則上要求維護訴訟的安定性和判決的既判力。因此,在維護既判力原則之下可以設定合理的法定例外,即對于確定判決可以通過再審程序和其他法定程序途徑(如當事人異議之訴、第三人異議之訴等)予以撤銷或變更,給當事人和第三人最后一次訴訟救濟的機會,以維護其實體權益,同時也可實現判決的合法性和正當性。
在現代法治社會,當民事權益受到侵害或者發生爭議時,當事人能夠平等和便利地進入訴訟程序,經過正當程序的審理,得到正當的訴訟結果,并能得到執行。因此,民事訴訟具有正當性則意味著當事人的民事司法救濟權與訴訟價值、訴訟目的之共同實現。
摘要:民事訴訟“開始”、“過程”和“結果”的正當性和正當程序保障一體化為“民事訴訟的正當性和正當程序保障”,體現了民事訴訟的“道德性”要求。具有普遍認同的道德基礎的民事訴訟,才真正具有正當性。因此,我國《民事訴訟法》修正應當遵行現代憲法原理和正當程序保障。
關鍵詞:憲法/民事訴訟/正當性/正當程序
如今,國際社會和諸多國家正積極致力于民事訴訟法的“憲法化”事業,尤其注重從現代憲法原理的角度來構建現代民事訴訟的正當程序,并要求在司法實務中予以嚴格遵行。
本文根據現代憲法原理,運用比較分析的方法,考察和闡釋現代民事訴訟正當程序的內涵及其保障原理,試圖為我國修正《民事訴訟法》及司法改革提供參考意見。在本文中,筆者從“正當性”出發,就民事訴訟正當程序及其保障原理展開討論。
“正當性”(legitimacy)的基本內涵是:某事物具有被相關人員或社會成員認同、信任、接受或支持的屬性。民事訴訟的正當性和正當化意味著“糾紛的解決或審判在整體上為當事人以及社會上一般人所承認、接受和信任的性質及其制度性過程”。[1]
民事訴訟的正當性在于界說民事訴訟在開始、過程和結果方面具有能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任的性質或屬性,而其正當化在于界說運用何種方法和程序使民事訴訟的開始、過程和結果能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任。
滿足或符合正當性要求的訴訟程序,就是“正當程序”(dueprocess)。正當的訴訟程序之法制化,則是具有正當性的訴訟法。依據這樣品質的訴訟法進行訴訟,可以在很大程度上保證訴訟的正當性,正所謂“法律是正當化的準則”。
先前一些學者的視角關注的是民事訴訟“過程”、“結果”的正當性及“過程”的程序保障。筆者認為,由于民事訴訟程序均由開始、過程(續行)和結束三個階段構成,因此,民事訴訟的正當性和正當程序保障應當包括:(1)“開始”的正當性和正當程序保障;(2)“過程”的正當性和正當程序保障;(3)“結果”的正當性和正當程序保障。
一、關于民事訴訟“開始”的正當程序
(一)民事司法救濟權與民事訴訟正當程序
為保障和實現司法公正,必須確立和維護司法的消極性,即“不告不理”原則。另一方面,只要當事人按照法定的條件和程序,向法院提訟或申請執行的,法院就應當受理而“不得非法拒絕司法”,即“有告即理”原則。
因此,關于民事訴訟“開始”的正當程序及其保障原理,主要是從程序上充分保障當事人行使民事司法救濟權。所謂民事司法救濟權,或稱民事司法請求權,主要是指民事權益受到侵害或者發生爭議時,當事人(受害者或者糾紛主體)享有獲得訴訟保護或司法救濟的權利。
根據所解決或處理的案件,可將民事訴訟程序劃分為民事審判程序(民事爭訟程序、民事非訟程序)和民事執行程序。[2]與此相應,民事司法救濟權包括:(1)民事訴權。當事人行使此權(即)所啟動的是民事爭訟程序。(2)非訟程序申請權。當事人行使此權所啟動的是民事非訟程序。(3)執行申請權。當事人行使此權所啟動的是民事執行程序。
民事司法救濟權是一種法定請求權。如果生命權、自由權和財產權等基本權受到侵害或發生爭議而得不到充分及時保護,就不成其為權利。因此,憲法和法律賦予公民生命權、自由權和財產權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發生爭議時擁有平等司法救濟權。在法律效力層次上,司法救濟權與生命權、自由權和財產權等基本權利是相同的。
民事訴訟“開始”的正當程序保障是指,在公民或當事人的民事權益受到侵害或者發生爭議后,能夠平等和便利地獲得民事訴訟救濟。這就要求民事訴訟程序的啟動要件(要件、非訟程序申請要件、執行申請要件)不得過分嚴格,以方便當事人獲得訴訟救濟。只要符合法定的要件、非訟程序申請要件或執行申請要件,法院就得及時受理當事人的或申請。
就要件而言,我國現行民事條件包含了一些訴訟要件,如當事人適格等。在法院立案或受理階段,對包含實體內容的當事人適格等訴訟要件,雙方當事人之間無法展開辯論,往往需到法庭言詞辯論終結時才能判斷其是否具備。以此類訴訟要件為要件,使得我國現行要件過于嚴格而成為“難”和妨礙當事人行使訴權的一個重要的制度性因素。[3]
現在,我國許多人士主張,提高當事人進入法院的“門檻”(主要是指提高“要件”),防止大量“無需訴訟解決”的案件涌入法院,以減輕法院的負擔。在現代法治社會,“國家治理”當中有個非常重要的內容是“保民”。把當事人進入法院的門檻抬得過高,實際上是把需要訴訟保護的公民擋在法院的“門外”。以民事訴訟來“保民”(解決民事糾紛、保護民事權益),應該像“治水”一樣去“疏導”而不是“堵塞”,這既是國家治理之道,也是民事訴訟之理。[4]
(二)民事司法救濟權的憲法化
根據當今通行的權利理論,與“(正當)請求”相對應的是“職責”,比如司法機構負擔受理當事人司法救濟請求的職責。在請求權的場合,被請求方負有特定的義務或職責來滿足權利請求。如果無人擔負這類義務或職責,請求權實際上形同虛設。在現代權利主導的公法關系中,公民享有請求國家或國家機關履行其職責的權利,比如要求給予公平對待、請求司法救濟、要求公平審判、要求維持治安秩序等,相應地,國家或國家機關承擔的是必須履行的而不是可選擇的、以體恤為特征的職責。[5]
在現代法治社會,國家具有保護公民之責,即承擔著在公民的權利遭受侵害時給予充分及時保護的職責,或者說國家(或法院)負有“不得非法拒絕司法”的義務或職責。司法救濟權作為公民(或當事人)請求國家(或法院)給予司法救濟的請求權,體現了公民(或當事人)與國家(或法院)之間存在著公法上且為憲法上的權利義務關系。
目前,民事司法救濟權的憲法化主要體現在民事訴權的憲法化上。筆者認為,民事司法救濟權的憲法化還應當包括非訟程序申請權和執行申請權的憲法化。限于篇幅,下文主要闡釋民事訴權的憲法化問題。
訴權的憲法化是現展的趨勢之一,而且日益呈現出普遍性。第二次世界大戰后,國際社會開始重視維護和尊重人權,諸多人權公約將訴權或司法救濟權確定為基本人權(詳見下文)。與此同時,諸多國家的憲法直接或間接地肯定司法救濟權為“憲法基本權”。比如,《日本國憲法》第32條規定:任何人在法院接受審判的權利不得剝奪?！兑獯罄麘椃ā返?4條規定:任何人為保護其權利和合法利益,皆有權向法院提訟?！睹绹摪顟椃ā返?條規定了可由聯邦法院審判的案件或爭議的三個條件,只要某個案件或爭議同時具備了這三個條件,就可向聯邦法院提訟,從而間接規定了公民的司法救濟權。
憲法學界多肯定訴權或司法救濟權的憲法基本權地位。我國憲法理論一般認為,訴權是公民在權利和利益受到不法侵害或妨礙時,向有管轄權的法院提訟,尋求法律救濟的權利。[6]有憲法學者將訴權視為“司法上的受益權”,即公民的生命財產自由如遇侵害,則可行使訴權請求司法保護。還有學者認為,訴權是消極的司法受益權,即訴權是公民請求法院保護而非增加其權益的權利,僅為消極的避免侵害的權利。在日本,人們將本國憲法第32條所規定的權利稱為“接受裁判的權利”,并將此項權利列入公民所享有的“國務請求權與參政權”,強調此項權利對應的義務是法院“不得非法拒絕審判”。[7]
訴訟法學界從憲法的角度來看待訴權或司法救濟權問題,始自對第二次世界大戰歷史災難進行反省的德國的司法行為請求說。此說主張,訴權是公民請求國家司法機關依照實體法和訴訟法進行審判的權利,現代法治國家原理要求憲法保障任何人均可向法院請求司法保護。[8]受德國司法行為請求說的影響,日本學界根據本國憲法第32條,提出了“憲法訴權說”,將憲法上“接受裁判的權利”與訴權相結合以促使訴權再生,從而在憲法與訴訟法的聯結點上成功地建構起憲法訴權理論。[9]
我國訴訟法學界具有代表性的觀點認為,當事人享有訴權的法律根據首先是憲法,訴權是憲法賦予公民所享有的請求司法救濟的基本權利。憲法和法律在賦予公民自由權、人身權和財產權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發生爭議時尋求訴訟救濟的權利,所以訴權是一種憲法意義上的救濟權。[10]
(三)民事司法救濟權與民事糾紛解決選擇權
在多元化民事糾紛解決體系中,以調解、仲裁等非訴訟方式(ADR)來解決民事糾紛,是否侵害糾紛主體或當事人的民事訴權或民事司法救濟權呢?
筆者認為,若糾紛主體或當事人自愿選擇非訴訟方式來解決民事糾紛,則不構成對其民事訴權或民事司法救濟權之侵害。因為一個理性的和諧社會應當向其成員提供多種民事糾紛解決方式,讓糾紛主體根據法律的規定按照自身利益的需求,選擇相應的民事糾紛解決方式,即糾紛主體或當事人享有民事糾紛解決選擇權。
若法律強制規定糾紛主體必須采用非訴訟方式(“強制ADR”)來解決糾紛,則需有充足的合理根據。比如,對婚姻糾紛、親權糾紛等人事糾紛,以調解為訴訟審判的必經程序;其正當根據在于調解能夠不傷和氣地解決糾紛,能夠維護糾紛主體之間的關系和睦、感情融洽。“強制ADR”僅限于“適用”的強制,并非指糾紛主體必須接受“強制ADR”處理的結果,糾紛主體不服處理結果的則可請求訴訟救濟,所以不構成對糾紛主體民事訴權或民事司法救濟權之侵害。
具有既判力的ADR結果(比如仲裁調解書、法院調解書、仲裁裁決書等),若其程序或實體存在重大違法或顯著錯誤的,則糾紛主體還應能夠獲得訴訟救濟。比如,我國《仲裁法》允許當事人請求法院撤銷仲裁裁決書,若法院同意撤銷的,則糾紛主體可就原糾紛(或申請仲裁);《民事訴訟法》允許當事人請求法院按照民事再審程序撤銷違反合法原則或自愿原則的法院調解書。
二、關于民事訴訟“過程”的正當程序
民事訴訟“開始”的正當程序保障僅是民事訴訟正當程序第一方面的內容。民事訴訟正當程序第二方面的內容是民事訴訟“過程”的正當程序保障,包括審判過程的正當程序和執行過程的正當程序。當事人合法行使民事司法救濟權進入訴訟程序后,在訴訟過程中還應當能夠獲得充分的正當程序保障,即獲得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分別對應于程序公正和程序效率兩個基本程序價值。當今國際社會的共識是,當事人獲得公正和效率方面的程序保障屬于程序性人權、憲法基本權或者程序基本權的范疇。
(一)程序公正與程序效率
1·程序公正
民事訴訟過程的正當性和正當程序保障首先體現為程序公正及其制度化。在現代民事訴訟正當程序中,程序公正的標準或要求主要有法官中立、當事人平等、程序參與、程序公開、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官與自己正在審判和執行的案件及其當事人等沒有利害關系。保證法官中立的程序制度是回避制度。維護法官中立,旨在消除法官偏私對其審判和執行的影響,保證法官能夠公平地對待各方當事人。(2)當事人平等。當事人平等是指當事人具有平等的訴訟地位,主要表現為:當事人享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務;對于當事人相同的訴訟行為,應當適用相同的訴訟法規范并產生相同的訴訟法效果。①訴訟當事人平等是公平審判的先決條件之一。(3)程序參與。根據程序參與原則,當事人及相關第三人享有程序參與權,相應地,禁止法院“突襲裁判”。程序參與權大體上包括接受程序通知權(即訴訟知情權)和訴訟聽審權(或稱聽審請求權)等。接受程序通知權的主要內容是當事人及相關第三人有權及時充分了解訴訟程序進行情況。訴訟聽審權的主要內容是受到訴訟結果影響的當事人及相關第三人有權提出程序請求、主張事實、提供證據和進行辯論。(4)程序公開。程序公開包括審判公開和執行公開,以及對當事人的公開和對社會的公開。筆者主張,對當事人的公開可納入當事人程序參與的范疇。正當程序既是一種公開的程序,又是一種能夠保守國家秘密、當事人隱私和商業秘密的程序。(5)合乎比例。比例原則要求目的與手段之間的均衡,實際上是公平正義觀念的一種體現,其主要內容是目的與手段之間的關系必須具有客觀的對稱性。在民事訴訟中,比例原則體現為禁止國家機關制定或采取過度的制度或措施,并且在實現民事訴訟目的之前提下,要求法院司法行為對當事人及相關第三人造成的損失減少到最低限度。程序公正的價值均須制度化,比如將法官中立制度化為回避制度。不僅如此,違反程序公正價值及相應程序規則制度的,即訴訟程序上有重大違法的,往往成為上訴理由或再審理由。比如,我國《民事訴訟法》第179條規定的再審理由包括:原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的;審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的;違反法律規定,剝奪當事人辯論權利的;未經傳票傳喚,缺席判決的;等等。
2·程序效率
在保證訴訟公正的前提下,程序效率或訴訟效率追求的是及時進行訴訟、節約訴訟成本。訴訟成本被喻為生產正義的成本,是指國家法院、當事人和證人等訴訟參與人進行民事訴訟所耗費的財產、勞力和時間等,包括貨幣成本和非貨幣成本。
正當程序保障包括:(1)訴訟公正或慎重判決、慎重執行方面的程序保障;(2)訴訟效率或及時判決、及時執行方面的程序保障。就后者而言,從當事人角度來說,屬于當事人程序利益的范疇。當事人程序利益既包括如審級利益等程序利益,又包括節約當事人的訴訟成本。
假設某個案件按照正當程序及時審判,所付出的訴訟成本是10萬元,而遲延審判所付出的訴訟成本卻是12萬元,那么,因為遲延審判多付出了2萬元的訴訟成本,其中包括當事人多付出的訴訟成本和國家多付出的審判資源等,從而在事實上既侵害了當事人的財產權,又浪費了全民所有的審判資源。
因此,缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的,尤其是面對著現代社會中“權利救濟大眾化”的要求和趨勢,缺少成本意識的民事訴訟或司法制度更容易產生功能不全的弊病。[11]許多國家和地區的民事訴訟法典中規定了促進或提高訴訟效率方面的要求。比如,《日本民事訴訟法》第2條規定:法院應為民事訴訟公正并迅速地進行而努力;當事人進行民事訴訟,應以誠實信用為之。我國澳門地區《民事訴訟法》第8條第1款也規定:在主導或參與訴訟程序方面,司法官、訴訟人及當事人應相互合作,以便迅速、有效及合理解決爭議。
在民事訴訟程序制度的設計方面,應當體現降低訴訟成本或提高程序效率的價值或理念。摘其要者說明如下:(1)建構公正的訴訟程序。按照公正程序進行審判,當事人能夠獲得正當性,可以減少不必要的上訴或再審,從而降低訴訟成本,提高訴訟效率。這體現了訴訟公正與程序效率之間的一致性。(2)根據案件的性質和繁簡而設置相應的繁簡程序。根據正當程序保障原理和訴訟費用相當性原理,對于訴訟標的較大或案情較復雜的案件,適用比較慎重的程序來解決,而對于訴訟標的較小或案情較簡單的案件,適用簡易程序來解決。(3)設置合理的要件、上訴要件、訴訟要件、執行申請要件等。這些要件若不具備,則駁回訴訟或終結程序,從而避免無益的訴訟或執行,以節約訴訟成本或執行成本。(4)建構合理的訴的合并和訴的變更制度。訴的合并制度為在一個訴訟程序中解決多個糾紛或者多個主體之間的糾紛,提供了現實可能性。訴的變更制度既能使糾紛得到適當和充分解決,又可降低訴訟成本。(5)規定法官促進訴訟的職責和當事人促進訴訟的義務。對法官遲延訴訟的,當事人應當擁有異議的權利。對當事人拖延訴訟的,可能產生“失權”的后果,并且對方當事人應當擁有異議權,法官也應當及時予以制止并責令其矯正。
3·公正保障與效率保障之間的關系
公正方面的程序保障與效率方面的程序保障是相統一的。如上所述,按照公正程序審判能夠提高程序效率,缺乏效率的訴訟程序也是不合理的;同時,只有符合公正與效率要求的訴訟程序,才是正當程序。培根曾言:“(法官)不公平的判斷使審判變苦,遲延不決則使之變酸?！盵12]
訴訟遲延和成本高昂,會使當事人拋棄訴訟救濟,轉向其他救濟途徑。訴訟遲延也會使證據消失,比如物證會腐敗消散,當事人及證人記憶會淡忘等,以至于無法證明案件事實,不能實現正義。法諺“遲到的正義非正義”,是指應當及時實現正義,遲延實現的正義是殘缺的正義甚至是非正義。在現實中,“遲到的正義”不能及時保護當事人(特別是弱者)的合法權益,其后果如莎士比亞所云:“待到草兒青青,馬已餓死。”因此,遲延的權利保護等于拒絕權利保護。
但是,程序公正與程序效率之間也存在著沖突。偏重慎重的程序和多審級的程序,在滿足訴訟公正的同時,往往要付出更多的訴訟成本。偏重簡捷的程序,在滿足程序效率的同時,可能有失訴訟公正。法律和訴訟的最高價值是公正,應在維護程序公正和實體公正的前提下追求訴訟效率。因此,一般說來,對于訴訟標的額越大案情越復雜的案件,當事人和國家就越愿意適用公正程序保障比較充分的訴訟程序,由此得到正確判決的可能性也就越大。而對于訴訟標的較小、案情較簡單的案件,則更應強調經濟性的解決。
(二)獲得正當程序審判權
在訴權的憲法化和國際化的進程中,有些人士將訴權等同于接受裁判的權利或獲得正當程序審判權。多數觀點認為,接受裁判的權利或獲得正當程序審判權是內涵更豐富的權利,除了包含訴權的內容之外,還包含訴訟當事人享有的獲得公正和及時審判的權利,即訴訟當事人有權獲得依法設立、有管轄權、獨立、公正的法院的公正、及時審判。
訴權(包括民事訴權、行政訴權和刑事訴權及憲法訴權)和獲得正當程序審判權在《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》及世界貿易組織諸協議中均有明確的規定。根據世界貿易組織諸協議等國際條約的規定,各成員應采取的措施包括制定及時、有效的救濟程序以“阻止侵權,或有效遏制進一步侵權”,這些程序的執行應依公平合理的原則,且“不應是毫無必要的煩瑣、費時,也不應受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。
值得一提的是,提高訴訟效率或促進訴訟也為《歐洲人權公約》和《非洲人權》等國際條約所肯定。同時,許多國家和地區也將其作為憲法上的要求及正當程序和法治原理的內容。比如,《西班牙憲法》第24條明文規定了促進訴訟原則;德國把促進訴訟視為法治國家原理的一項要求;日本根據其憲法第32條從司法救濟權的憲法保障角度來理解當事人要求促進訴訟的權利;美國則從正當程序的角度來促進訴訟。盡管我國憲法沒有明確規定司法救濟權或獲得正當程序審判權,但是從我國憲法有關法院及訴訟制度的規定,以及我國已加入有關人權的國際公約這些事實,均可看出我國憲法事實上是肯定并積極維護公民(或當事人)的司法救濟權或獲得正當程序審判權。
筆者一直主張,我國憲法應當明確規定司法救濟權或獲得正當程序審判權,從而突顯司法救濟權或獲得正當程序審判權的憲法性地位和價值。把司法救濟權或獲得正當程序審判權提升為憲法基本權利,將促使法院通過履行其司法職責來有效實現國家“保民”之責。
三、關于民事訴訟“結果”的正當程序民事訴訟正當程序
保障第三方面的內容是民事訴訟結果的正當性和正當程序保障。民事訴訟結果的正當性和正當程序保障主要是保障實體公正與實現訴訟目的,與此相關的是維護訴訟結果或者確定判決的既判力。
(一)保障實體公正與實現訴訟目的
民事訴訟結果的正當性首先體現為法院判決結果的正當性,其主要內容和要求是充分保障實體公正(實體價值)與實現訴訟目的。民事訴訟結果的正當性是評價和判斷民事訴訟程序在實現民事訴訟目的方面是否有用或是否有效的標準。
民事訴訟價值包括程序價值和實體價值。程序價值包括程序公正和程序效率等。實體價值主要體現為實體公正。通常所謂的訴訟公正或司法公正,實際上包括程序公正和實體公正。所謂實體公正,通常是指法院裁判結果的公正和執行名義內容的完成,主要體現為法院判決認定事實真實、適用法律正確及權利人實現了法院裁判所確定的權利,其別強調和遵守相似案件應作相似處理的公正標準。
民事訴訟的實體價值或實體公正體現了民事訴訟價值與民事訴訟目的之間的關聯性,即在民事訴訟正當程序中,通過維護實體價值來實現民事訴訟目的。憲法是確立民事訴訟(法)目的之根本法律依據。憲法保障公民享有自由權、人身權和財產權等基本權利。民事訴訟目的則在于極力保障憲法所確立的法目的之實現,或者說民事訴訟目的應限于憲法所確立的目的之框架內。
因此,民事訴訟目的可從兩個方面來理解:(1)對當事人而言,保護民事權益、解決民事糾紛是其運用民事訴訟的直接目的;(2)對國家而言,國家具有保護公民之責,
所以國家設立民事訴訟制度首先應當遵從當事人的訴訟目的,至于保護民事權益、解決民事糾紛以外的目的(維護法律秩序、促成民事實體法發展、確定公共政策、推動社會改革等),則多由國家來考慮。民事訴訟實體價值的獨立性主要體現為實體價值有其獨立的內容及相應的評價標準。
民事訴訟實體價值是否實現,訴訟結果是否具有正當性,其評價標準主要是實體法標準。法院判決所依據的案件事實是否真實,適用實體法規范是否正確,若撇開實體法標準則無法作出合理評價和正確判斷。此外,實體價值的評價標準還來自于實體法以外的社會評價體系,如情理、道德、傳統、宗教、社會效果等。
一般說來,正當程序能夠賦予訴訟結果以正當性,符合程序價值的訴訟程序能夠產生符合實體價值的訴訟結果。在正當程序充分保障下,或者在遵行程序價值的訴訟中,當事人能夠平等和充分地陳述訴訟請求、主張事實、提供證據和進行辯論,從而最大限度地再現案件真實。與訴訟過程和訴訟結果的一體性相適應,程序價值與實體價值之間也是相輔相成共同實現。在正當程序中,踐行直接言詞審理原則,當事人之間、當事人與法官之間直接對話并相互說服,訴訟法與實體法相互作用,共同決定法院判決的內容或結果?，F實是,體現程序價值的正當程序并不必然能夠實現民事訴訟的實體價值。民事訴訟中充滿了諸多價值之間的沖突,如謀求真實與追求效率之間的沖突、追求實體真實與維護程序公正之間的沖突等。譬如,當事人無正當理由超出舉證期限所提供的證據、違反法定程序收集到的證據,因其具有非法因素,縱有關聯性和真實性,原則上也不被采用。程序價值與實體價值發生沖突時,就需要權衡利弊作出選擇。
考慮到訴訟程序和訴訟過程的獨立價值和訴訟安定[13]的要求,考慮到在獲得實體公正的概率上正當程序遠高于非正當程序,所以不應為了追求個案實體價值而放棄程序價值。以放棄程序價值為代價換得個案實體公正,是否符合“兩利相權取其重,兩害相權取其輕”的權衡標準,不無疑問,因為“人類自由的歷史基本上是程序保障的歷史”。強調和維護正當程序的保障是現代法治的內在要求,“正是程序決定了法治與任意之治的分野”。
因維護程序價值而過分犧牲個案實體公正,這樣的程序設計是否合理正當也值得懷疑。因此,需要根據具體案情作出合理選擇。比如,雖然原則上不采用原告無正當理由超出舉證期限所提供的證據,但是若該證據是本案唯一的或重要的證據,不采用則無法查明案件事實,原告的合法權益因此將得不到保護,此時就應當采用該證據(當然,原告還應當負擔因遲延提供證據所產生的訴訟費用)。
(二)維護確定判決的既判力
在民事訴訟中,經過正當程序審理所獲得的訴訟結果、實體價值和訴訟目的尚需通過確定力或者既判力來鞏固。從這個意義上來說,確定力或者既判力程序原則也屬于正當程序保障的范疇。
有關具體案件的訴訟程序或訴訟行為不能無休止地進行下去,須得有個終結點,即“判決確定之時”(亦即判決不得上訴之時)。法院判決處于不得通過上訴來變更或撤銷的狀態,叫做判決的確定,此時的判決即確定判決,我國稱之為生效判決。由于維護確定判決既判力具有充足根據和重大意義[14],所以法治國家原理要求充分維護確定判決的既判力,即以維護既判力為原則性要求,嚴格規定其適用例外(即嚴格的再審)。以維護判決既判力來實現訴訟和法律安定性的做法,在現代法治社會具有普遍意義。一般說來,相對于破壞法律和訴訟的權威性和安定性而言,在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多,所以維護既判力成為法律原則。
維護既判力不應絕對排除對個案正義的追求,雖然在原則上要求維護訴訟的安定性和判決的既判力。因此,在維護既判力原則之下可以設定合理的法定例外,即對于確定判決可以通過再審程序和其他法定程序途徑(如當事人異議之訴、第三人異議之訴等)予以撤銷或變更,給當事人和第三人最后一次訴訟救濟的機會,以維護其實體權益,同時也可實現判決的合法性和正當性。
在現代法治社會,當民事權益受到侵害或者發生爭議時,當事人能夠平等和便利地進入訴訟程序,經過正當程序的審理,得到正當的訴訟結果,并能得到執行。因此,民事訴訟具有正當性則意味著當事人的民事司法救濟權與訴訟價值、訴訟目的之共同實現。
民事訴訟是民事訴訟法和民事實體法相輔相成、共同作用的領域。在此領域,當事人之間、當事人與法官之間充分對話和相互說服,然后法官利用判決將對話的結果或說服的內容固定下來并表達出來。正因為法院判決是在正當程序中當事人與法院共同作用的結果,所以其才具有正當的法律效力,即“通過程序的正當化”。[15]可見,過程與結果的一體性是民事訴訟的本性。
總之,民事訴訟“開始”、“過程”和“結果”的正當性和正當程序保障一體化為民事訴訟的正當性和正當程序保障,體現了民事訴訟的道德性要求。具有普遍認同的道德基礎的民事訴訟,才真正具有正當性。因此,建立民事訴訟正當程序或者賦予當事人充分的正當程序保障,應該成為我國《民事訴訟法》的修改理念。
注釋:
[1]王亞新:《民事訴訟與發現真實》,載《清華法律評論》,第1輯,北京,清華大學出版社,1998。
[2]邵明:《民事訴訟法學》,北京,中國人民大學出版社,2007。23-24
[3]邵明:《民事訴訟法理研究》,北京,中國人民大學出版社,2004。206-209
[4]邵明:《透析民事訴訟的正當性》,載《法制日報》,2008—06—29。
[5]夏勇主編:《走向權利的時代》,北京,中國政法大學出版社,1999。672-675
