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［關鍵詞］知識產權；濫用；保護；平衡；價值；構建［中圖分類號］TP314［文獻標識碼］A［文章編號］1005-6432（2011）44-0151-03
隨著經濟全球化進程的加快,國家間的競爭主要集中在所謂“知識經濟”領域的競爭,而知識產權在知識經濟的競爭中的作用日益凸顯。知識產權已經從傳統意義上的個人權利,逐漸成為企業乃至國家爭取競爭優勢的重要手段,也已成為企業和國家核心競爭力的重要因素。
1知識產權濫用的法理辨析
發達國家普遍強調保護知識產權是因為其所擁有的專利數、商標等遠遠多于發展中國家。許多來自發達國家的跨國公司利用發展中國家在知識產權法律領域的缺陷,將其擁有的知識產權的保護領域毫無顧忌地擴展,在他們看來,保護知識產權并不是旨在推動科技進步,而是保護其商業利益和商業模式,由此產生了“知識產權濫用”這個問題。
對知識產權濫用的定義目前各國的法律并無具體規定,我國在理論上和實務中對此也有不同的認識。甚至有學者認為細究起來,知識產權濫用卻是一個不甚準確的,存在著很大模糊性的說法。但是,一般認為知識產權濫用是指權利人超出了知識產權法律、行政法規的規定,不正當行使有關權利,損害他人利益、社會公益或者限制排除競爭的行為。
在理論上,我國學者一般都認為,禁止知識產權濫用的法理基礎是權利不得濫用原則。權利濫用是指權利人在行使權利時,超出權利本身的正當界限,損害社會公共利益和他人利益的行為。權利濫用的本質在于行為人原本享有合法的權利,行使該權利是正當、合法的行為,但在行使權利時,行為人有意超越權利的目的和社會所容許的界限,從而對社會公共利益和他人權利造成損害,因此應當為法律禁止。禁止權利濫用,本質上是法律對私權行使的一種限制,體現了法律追求“矯正正義”和“分配正義”的目標。從對禁止權利濫用原則的一般理論和歷史起因的考察中,我們不難發現,禁止權利濫用原則之所以在成文法體系中占有重要的地位,就在于其所擁有的正價值,即它所具有的社會功能——通過對權利之限制實現對權利之保護,從而維護真正的公平正義。因此禁止權利濫用原則雖然從表面上看是對權利的一種限制,但其最終極的目的仍是為了捍衛和實現權利。權利不得濫用原則要求權利主體在法律規定的范圍內,權利人行使權利既要恪守法律規定的界限,又要兼顧他人和社會的利益,權利人行使權利,應于個人利益與他人利益、社會利益之間尋求一個平衡點。
我們在強調禁止權利濫用原則自身所具有的正價值的同時,毋庸諱言,也不能忽視其本身所潛在的危機,即其所存在的負價值。禁止權利濫用作為一項原則性的規定,有其模糊概括的一面,這就為行為主體利用其抗拒具體法律規范的規定提供了可乘之機,易造成主體利用這一原則性規定對具體法律規范進行規避,同時也可能造成法官自由裁量權的濫用以及可能造成對權利的過度限制。由此便引發了禁止權利濫用原則正負價值之間的沖突。
2知識產權濫用的具體表現
知識產權保護的根本目的應該是推動人類社會的進步和發展,但是由于知識產權擁有核心競爭力,技術密集型產品具有很高的附加值。這關系到企業、個人和國家的整體利益,在高額利潤的驅動下,知識產權的保護觀念假如被扭曲,勢必會演變為利益博弈。
從法律的角度看,知識產權權利人,充分利用法律賦予的專有權取得市場競爭的優勢,依法提訟作為保護自己知識產權的手段和實施其知識產權戰略的一部分,這本無可厚非。但不可否認的是,一些跨國公司頻繁的知識產權爭議中也存在著超出知識產權正當行使界限的情況,目的在于對競爭對手進行不合理的打壓,甚至不正當地將其排擠出市場,這就存在涉嫌知識產權濫用的問題。
2.1濫用優勢地位實施限制競爭的知識產權濫用行為
(1)無正當理由拒絕許可。即知識產權人利用自己對知識產權所擁有的專有權,拒絕授予其競爭對手合理的使用許可,從而排除他人的競爭,以鞏固和加強自己的獨占地位的行為。
(2)強制搭售。將兩種或兩種以上的產品捆綁成一種產品進行銷售,以至于購買者為得到其所想要的產品就必須購買其他不需要的產品。
(3)價格歧視。即歧視性定價,企業在提供或接受產品或服務時,對不同的客戶實行與成本無關的價格上的差別待遇。
(4)限制交易。一些涉外技術轉讓合同總存在商業限制條款,對技術改進、出口市場范圍附加不合理限制。
(5)掠奪性定價。即低價傾銷,憑借其市場支配地位持續地以低于成本的非正常價格銷售商品,以達到了其擠垮競爭對手或者獨占市場的目的。
(6)過高定價。即企業在正常競爭條件下所不可能獲得的遠遠超出公平標準的價格,也就是以企業具有市場支配地位為前提的壟斷性高價。
2.2濫用權利救濟手段的知識產權濫用行為
(1)濫用訴訟權利。由于知識產權訴訟時間長,兩三年不結案是很正常的事情,知識產權人利用自身的優勢地位,通過濫用訴訟權利,把實力相當的競爭對手拖入漫長的訴訟泥潭,一是在外界造成對方侵權的假象,二是使對方消耗大量的人力、物力來應訴,這樣就會大大降低對方的競爭力。具體情況主要表現為：一是濫用權。基于各種非正當目的,當事人在訴訟過程中濫用權,對于不符合條件的行為也提訟。二是濫用訴訟保全措施的行為。通過惡意提訟保全措施,對競爭對手的財產或一些重要物品進行保全,以達到干擾其正常經營的目的。三是濫用申請中止訴訟權。大多數被告應訴侵權之后,無論是否實際侵權,首先會申請確認對方專利無效導致中止訴訟。這種申請中止訴訟的行為看來是保護自己權利的一種方式,但事實上使被告任意中止訴訟,拖延了訴訟。
(2)濫用侵權警告函。知識產權人以各種方式借口知識產權爭議向其自身或競爭對手的交易相對人或潛在交易相對人,散發競爭對手侵害其專利權消息的行為。比如以發警告函、律師函、廣告啟事等方式,散發競爭對手侵害其權利的消息,給相關的競爭對手的商業信譽和正常的經營活動造成了很大影響。
(3)濫用訴前禁令、訴訟保全措施等臨時措施。訴前禁令或訴中禁令以及相關財產保全和證據保全措施,作為具有較強威懾力的措施,往往成為權利人的首選。知識產權人利用知識產權保護的訴前臨時措施扣押有關產品,造成競爭對手的損失。
3完善我國禁止知識產權濫用的法律制度的構想2008年，國務院頒發的《國家知識產權戰略綱要》的戰略重點中“(四)防止知識產權濫用”指出：制定相關法律法規,合理界定知識產權的界限,防止知識產權濫用,維護公平競爭的市場秩序和公眾合法權益。因此,應當從以下幾個方面來進一步完善我國禁止知識產權濫用的法律制度。
3.1在立法上,應盡快完善知識產權濫用規制的法律制度通過修訂知識產權法律、制定《反壟斷法》的操作指南,加強對相關法律適用的解釋等,完善知識產權濫用規制的法律制度。正如《綱要》所言：進一步完善知識產權法律法規。及時修訂專利法、商標法、著作權法等知識產權專門法律及有關法規。適時做好遺傳資源、傳統知識、民間文藝和地理標志等方面的立法工作。加強知識產權立法的銜接配套,增強法律法規可操作性。完善反不正當競爭、對外貿易、科技、國防等方面法律法規中有關知識產權的規定。
3.2在制度建設上,應盡快建立知識產權預警機制
知識產權預警機制主要是指相關政府部門要對各個領域專利申請情況了如指掌,從而在這個基礎上研究知識產權的發展策略。知識產權管理部門及知識產權信息服務部門通過對優勢產業技術領域的知識產權發展趨勢和國外技術性貿易壁壘的狀況研究,掌握行業技術發展形勢,了解競爭對手的動態,對可能發生的重大侵權爭端和可能產生的危害程度等情況向企業決策層和政府有關部門發出預警,以防侵權或被侵權風險對企業產生威脅。同時,整合各方面資源,建立一整套專利信息收集、分析、和反饋的機制,及時指導企業采取有效措施應對國際知識產權壁壘,化解潛在的知識產權風險,有利于國家和企業合理地分配資源,有的放矢地使研究成果轉化為國內、國際專利。知識產權預警機制的建立將在維護我國經濟與科技安全,推動自主創新,扶持企業公平參與國際競爭,完善國家知識產權戰略等方面發揮著無可替代的重要作用。
3.3在執法上,健全知識產權執法和管理體制
借鑒國外知識產權行政管理機關的做法,實行知識產權行政管理與行政執法的分離。將知識產權局系統、商標局系統、版權局系統等行政管理部門中的行政執法職能分離出去,專門從事知識產權行政管理工作。同時,設立專門的知識產權行政執法隊伍,提高知識產權執法隊伍素質,合理配置執法資源,提高執法效率。另外,將知識產權行政管理機關中為公眾提供信息咨詢等服務的部分職能從原來機構中分離出來,整合成提供知識產權服務型的機構,向公眾普及相關領域的知識產權知識,為公眾提供信息咨詢服務,從而提高知識產權行政管理機關的效率,提高知識產權公共服務水平。
正如最高人民法院副院長所言：知識產權是一把雙刃劍,它在賦予能夠激勵創新的壟斷權的同時,又限制相關知識和信息的傳播與自由利用,從而限制了自由競爭。因此,完善的知識產權制度絕不僅僅是知識產權的保護,而應該是一個兼顧各方利益的合理協調的機制,以實現知識產權制度收益的最大化。參考文獻:
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關鍵詞：知識產權濫用 利益平衡 知識產權法律體系
一、知識產權濫用問題的提出
知識產權濫用是指權利人以違反權利創設目的的方式行使其合法獲得的知識產權，但過分強調利益最大化，對其他經營者或社會公共利益造成損害的行為。本來，知識產權是法律授予權利人的一種專有性壟斷權，這一制度的存在，為知識產權人帶來了巨大的經濟回報，較好地保護了他們的合法利益，從而起到鼓勵創新，加快信息傳播，促進經濟發展和科技進步的作用。但隨著trips協議的生效，知識產權的國際保護進入強保護時代。許多發展中國家為了適應經濟全球化的要求，盲目將本國知識產權制度與國際接軌，給發達國家“超國民待遇”，這為權利人濫用知識產權獲取高額利潤提供了條件。
隨著我國經濟與世界聯系越來越密切，這種知識產權濫用現象也越來越多。許多外國企業利用手中擁有的這種壟斷性權利，損害有關主體的正當權利，擾亂了我國的經濟秩序。他們通過技術專業化，專業標準化方式，在我國的高科技新技術領域“布陣設雷”申請大量專利，對我國企業形成技術壁壘，以期降低我國企業的國際競爭力；或者借其技術壟斷，對消費者實施價格歧視，再或者濫用法律賦予的特權來分散耗費競爭對手的精力財力，并提高自己的知名度。一系列知識產權濫用行為，或發生在權利申請階段，或發生在權力行使階段，讓該權利創設的目的落空，讓知識創新與科技發展受到了阻礙。有學者呼吁：“知識產權這棵瘋長的大樹，到了該修剪的時候了！讓他為人類庇蔭的同時，也能夠讓陽光滲透進來”。
二、出現知識產權濫用現象的原因
探討出現知識產權濫用現象的原因有助于我們更好的尋找解決該問題的方法和對策。導致此現象出現的因素較多。歸納起來大致有如下幾點：
（一）法律自身不夠完善，對知識產權給予過度保護，脫離了中國國情
我國知識產權制度大部分是模仿發達國家知識產權體制及相關國際公約建立，而這些制度是發達國家根據本國經濟發展和利益需求做出，更多地反映了其自身的要求。把這些法律制度拿來，并不一定適用我國的政治、經濟現狀。我國的多起跨國知識產權糾紛已說明：我國目前的知識產權法律制度與當前經濟發展存在不同層面的沖突和斷層。因此，我國應結合自身實際，制定出有中國特色的知識產權法律法規體系，以更好地維護自身利益。
（二）我國企業科技創新不夠，知識產權保護法律意識淡薄
目前，許多生產研發的基礎技術都為發達國家所有，并享有專利等知識產權，我國企業要想使用，就必須支付使用費，這導致生產成本大大提高，很不利于企業的發展。發達國家的知識產權所有者，借助法律賦予的壟斷地位，不斷得給發展中國家設置種種知識產權陷阱，形成技術使用障礙，來維護其經濟優勢，獲取巨額利潤。他們在利益最大化的驅使下，利用所握知識產權來主導合資變局，壟斷市場競爭，根本不考慮這些行為是否符合公共利益。此外，我國企業的知識產權法律意識不強，忽視了在國際競爭環境下知識產權保護的重要性，在這些企業中，不注重培養專門的法律人才，不注重知識產權國際條約的研究，這導致在面臨知識產權國際糾紛時，束手無策，出現了任人宰割的局面。
（三）發達國家主導知識產權市場，導致個體利益與社會整體利益失衡
目前，保護知識產權的國際條約，大部分是在發達國家的主持下修訂完成的，主要體現了西方發達國家的利益。通過這些條約，對知識產權進行過度保護，以維護自己國家企業的市場優勢，從而維護其經濟上的大國地位，更進一步來維護其政治上的大國地位。而發展中國家，迫于經濟全球化的壓力，同時因為缺少知識產權保護的經驗，匆忙將本國的知識產權法律制度與國際接軌，在發達國家知識產權占絕對優勢的情況下給其過度保護，結果導致本國企業在競爭中處于劣勢，本國經濟發展受阻。實際上，發達國家把這種統一的標準不加區別地強加給各個國家，使自己獲得更多的利益，這本身就是一種不公平。
三、知識產權濫用的法律規制
曾經極大促進了科技進步的知識產權制度，屢被人濫用，該如何規制知識產權濫用行為，關鍵在哪？針對實踐中出現的問題，筆者認為應從以幾個方面著手解決：
首先，堅持個人利益與公共利益平衡原則，這是解決知識產權濫用最重要的內容。在強調保護知識產權的同時，要對其進行合理有效地規制，解決知識產權人的壟斷權和社會公眾合法需求這一矛盾。美國1988年《伯爾尼公約》實施法令報告曾宣傳：“著作權立法需作如下考慮：除作品創作及專有的保護期外，國會尚需權衡公眾對個別利益的保護所付出的代價和取得的利益。版權的根本目的不在于激勵作者，而在于保障公眾從作者的創作中受益?！泵绹鴩鴥认嚓P知識產權法律規定對個人利益與公眾利益的平衡處理較好，如果其能從人權的角度出發，為整個人類社會的公共利益著想，去處理國與國之間的知識產權法律關系，可能跨國公司的知識產權濫用行為會得到較好遏制。
其次，完善國內相關法律法規，建立有效地、適合中國國情的知識產權法律體系。在國際交往競爭中，沒有本國的法律支持是不行的。我們應在立法的過程中，一方面要吸收別國法律及相關國際條約的精華部分，另一方面要結合我國社會發展狀況，本著更好地促進科技進步和經濟繁榮的目的，制定出符合我國實際情況的知識產權保護制度，使其既保護我們國家及企業利益又能保障國外專利權人的合法利益。我國知識產權立法在保護權利人的權益方面，已經相當完善，幾乎與主要體現發達國家利益的TRIPS協議相一致，但規制知識產權濫用行為的法律卻很少，因此，筆者主張：盡快對知識產權濫用行為單獨立法，解決目前無法可依的局面。在該部法律中，既要有原則性規定，還要有詳細的可操作性規定。原則性規定是為了應對不斷出現的新情況，賦予法官合理的自由裁量權；詳細規定是針對已經發生或正在發生的知識產權濫用行為，讓我們的司法執法更便利快捷。當然，在司法、執法的過程中，我們也可借鑒歐美的經驗，以條例、解釋等方式，跟據新情況，補充制定詳細的可操作性規定。
第三，加強科技創新，鼓勵企業創立自主知識產權。改革開放后，中國經濟飛速發展，但中國企業的自主創新及知識產權保護意識并沒有得到很快提高。國外企業在幾乎全部關鍵技術領域對我國實施了知識產權合圍，而我國擁有的相關發明專利申請，大部分來自科研院所及個人，來自企業的很少，這導致我國企業的生產成本加大，逐漸淪落到全球產業鏈的末端。要想改變這種現狀，塑造自己的知名品牌、專利等自主知識產權，從根本上杜絕國外對我國的知識產權濫用，企業就要大力發展科技，創造屬于自己的技術并申請專利，不必再向外國公司購買專利使用權。在這一點上，可向二戰后的日本學習。二戰后的日本向歐美購買了大量知識產權，付出了沉重代價，但隨后，日本人在這些專利的基礎上，又加強研究，形成新的專利，最后結果是歐美又反過來向其購買這些水平更高的技術，日本企業從而成功走出了敗局。
第四，增強企業知識產權保護意識，重視對國際條約及相關知識產權法律法規的研究。面對知識產權糾紛，要積極應訴，運用各種法律法規來維護自身的合法權益。經歷許多慘痛的教訓后，我國企業已經開始覺醒，在中美企業知識產權訴訟史上第一次“不審即判”，為中國企業贏得了勝訴的“馬克曼命令”就是典型例證。
規制知識產權濫用是為自主創新與企業發展搭建公平合理競爭平臺所提出的迫切要求。但知識產權濫用是一個復雜的問題，完善知識產權制度相關的市場環境，僅有以上是遠遠不夠的，要對其進行徹底規制，政府應繼續強化知識產權戰略，根據國情立法，要有針對性和前瞻性；政府要完善與知識產權制度相關的市場環境，還要完善相關行政措施及進行專門執法機構的建設。在與發達國家的知識產權磋商談判中、努力改變當前的不合理狀況、爭取現實個人利益與全球公共利益平衡這一目的，真正做到公平、公正、保障人權?！?/p>
參考文獻：
①ABA.Section of Antitrust Law,Intellectual Property Misuse,Licensing and Litigation，2000，at 14。
②喬生：《中國限制外國企業對知識產權濫用的法律思考》，《現代法學》，2005（1）。
③丁茂中：《中國規制知識產權濫用的法律研究》，北大法律信息網，2006-01-01。
④王淵、馬治國：《知識產權濫用研究綜述》，《高校社科動態》2008年第六期。
一、知識產權濫用行為法律
規制的必要性
（一）知識產權濫用的涵義
知識產權的專有性決定了權利人對其智力成果在一定時間、地域范圍內的合法壟斷地位，同時這種壟斷地位又意味著，權利人有權控制他人對該項智力成果的使用，這就可能導致知識產權的濫用。知識產權作為民事權利的組成部分，民法中關于權利濫用的禁止原則也應對其適用。知識產權濫用，是相對于知識產權的正當行使而言的，它是指知識產權的權利人在行使其權利時超出了法律所允許的范圍或者正當的界限，導致對該權利的不正當利用，損害他人利益和社會公共利益的情形。[1]
（二）知識產權濫用的主要表現形式
知識產權濫用的表現形式多種多樣，它與競爭法問題密切相關，但又不限于違反競爭法的行為，主要有以下幾種類型：
1.搭售行為。搭售是將兩種或兩種以上產品（包括服務和知識產權）捆綁成一種產品進行銷售，以至購買者為得到其所想要的產品就必須購買其他產品的商業行為。[2]現實中，搭售通常是企業利用在某一產品上的知識產權的壟斷地位，強制捆綁銷售另一產品。搭售行為限制了消費者的自主選擇權和被搭售商品的同類商品的公平競爭。
2.拒絕許可。拒絕許可是指知識產權的權利人拒絕其競爭對手的合理使用申請，從而排除競爭、鞏固自身壟斷地位的行為。拒絕許可行為所引發的壟斷性后果顯然不利于社會科技進步和文化傳播，有違法律保護知識產權的初衷。
3.排他易。是指許可人要求被許可人不得許可、銷售、擴散或者使用對被許可技術構成競爭的其他技術。[3]排他易多表現為許可協議中的“競業禁止”條款。
4.與價格有關的知識產權濫用行為。
（1）價格歧視。價格歧視是指權利人對不同的客戶實行的與成本無關的價格上的差別對待。價格歧視人為地扭曲了市場公平，并且其對零售價格的影響最終會給消費者帶來不利后果。
（2）過高定價。過高定價是指企業在正常競爭條件下不可能獲得的遠遠超出公平標準的價格，也就是以企業具有市場支配地位為前提的壟斷性定價行為。過高定價往往以牟取暴利為目的，也有企業以此方式變相拒絕交易。
（3）掠奪性定價。掠奪性定價是指處于市場優勢地位的經營者為了排擠競爭對手而以不合理低價銷售產品的行為。經營者實施掠奪性定價的目的在于以低價排擠競爭對手，在獨占市場之后提高價格，以謀取更大利潤。
5.濫用救濟手段。知識產權領域中救濟手段的濫用包括濫發警告函、濫用訴訟權利、濫用臨時措施等行為，其目的是打壓競爭對手、獲取不正當利益，屬于不正當競爭行為。
除此之外，知識產權的濫用還有諸多形式，如強制回授條款、交叉許可等，并且隨著技術的發展、市場行為的多樣化，知識產權濫用的形式也會不斷出新。要判斷某一行為是否屬于知識產權濫用，必須結合具體的行為后果和外部環境進行分析。
（三）知識產權濫用法律規制的必要性
知識產權作為一種私權，直觀上保護的是知識產權人的壟斷利益，但從根本上來說，法律授予知識產權人專有性的權利的最終目的在于鼓勵創新，而知識產權的濫用會損害他人和社會的利益，破壞商業、技術領域的良性競爭，有悖于知識產權的立法宗旨。因此，出于私人利益與公共利益的平衡以及對知識產權立法宗旨的維護，法律應當對濫用知識產權的行為作出規制。
我國加入WTO之后，開始全面實施TRIPS協議，同時開始完善知識產權國內立法。在此過程中，我國立法更多地關注知識產權的保護問題，對知識產權的限制以及濫用知識產權的后果沒有給予足夠的關注。而跨國公司作為知識產權的大量持有者，其所享有的知識產權在中國所受到的法律保護程度明顯增強，卻沒有受到必要的限制。近年來，跨國公司頻繁利用其在知識產權上的優勢在我國實施壟斷行為。這些行為使我國企業蒙受了巨大的經濟損失，破壞了市場競爭秩序，抑制了我國國內技術的進步，同時也損害了我國消費者的利益。因此，通過法律對知識產權濫用行為進行規制十分必要。
二、我國對濫用知識產權行為
法律規制的現狀
我國目前尚未建立起完整的規制知識產權濫用的法律制度，但已經有不少可以用于規制濫用知識產權行為的規定散見于相關的法律法規之中。
（一）民法和知識產權法的規制
民法對濫用知識產權行為的規制是通過民法基本原則的適用來實現的。我國《民法通則》在第4條、第7條規定了公平原則、誠實信用原則和禁止權力濫用原則，知識產權是一項民事權利，這些基本原則為知識產權濫用的限制提供了民法上的依據，同時起到填補具體法規的漏洞的作用。
我國的知識產權法也對知識產權做了內部的限制，但并沒有明確知識產權濫用這一概念。我國《著作權法》僅有第4條對這一問題做出了原則性的規定，是民法中禁止權力濫用原則在具體權利限制上的體現，為規制著作權濫用的行為提供了基礎。同時《著作權法》中還規定了限制著作權行使范圍的合理使用制度和法定許可制度。我國2008年最新修改的《專利法》第48條至第52條的規定明確了專利強制許可的適用條件。第48條規定了在專利權人不實施專利、不充分實施專利以及利用專利權實施壟斷行為的情況下的強制許可，第49條、第50條則規定了基于公共利益需要的強制許可。強制許可是對知識產權濫用行為的禁止和校正，對規制拒絕交易、過高定價等濫用知識產權的行為有積極作用。
（二）競爭法的規制
《反不正當競爭法》中的相關規定雖然不是針對濫用知識產權的行為而制定，但同樣可以適用于與知識產權相關的不正當競爭行為。該法第二章規定了多種不正當競爭行為，其中第6條對排他易的規定、第11條對掠奪性定價的規定以及第12條搭售行為的規定也可適用于知識產權領域的相關行為。
我國《反壟斷法》于2007年頒布，其中只有第55條是與知識產權濫用有關的規定：“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法?！贝艘幎ㄒ环矫孢^于原則化，使得實踐中對知識產權濫用的判斷以及執法程序等問題仍缺少明確依據；但另一方面，它正確地把握和處理了反壟斷法與知識產權之間的關系，肯定了反壟斷法對排除、限制競爭的知識產權濫用行為的適用，為濫用知識產權行為的規制提供了公法的救濟途徑。
除了上述兩部分具有代表性的法律之外，我國法律對濫用知識產權的規制條款還體現在《合同法》、《中華人民共和國技術引進合同管理條例》、《中華人民共和國對外貿易法》、《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》等其他眾多法律、行政法規和司法解釋中。
雖然我國在多部法律法規中已經有為數不少的與知識產權濫用相關的規定，但在知識產權的法律規制上仍存在不足之處，主要體現在以下幾個方面：（1）缺少系統的法律體系。關于知識產權濫用的規定散見于一些法律法規中，這些法律法規分屬于不同領域，而且效力參差不齊，給執法機關的執法工作和權利主體依法活動帶來了極大不便。（2）《反壟斷法》對于知識產權濫用的規定有待明確?！斗磯艛喾ā返?5條將“濫用知識產權，排除、限制競爭的行為”納入了其調整領域中，但在實踐中對此類行為的判斷標準仍然模糊不清。（3）缺少專門的執法機關。這會導致多部門依照散見于各領域法律法規中的規定進行規制知識產權濫用的執法活動，引起執法活動的混亂無序。（4）缺少對于法律責任和救濟措施的規定。當事人以對方濫用知識產權為由提出或抗辯缺乏法律依據。
三、我國對知識產權濫用法律規制的完善
（一）完善知識產權法對權利濫用的限制規定
在知識產權法律中完善規制知識產權濫用的制度，首先應確立知識產權不得濫用的原則，為規制知識產權濫用的法律體系提供基礎；其次，應該把不違反其他法律的知識產權濫用行為作為規制的重點，因為對于這種行為難以通過其他法律進行規制；最后，應該對已有制度和條款進行細化，從而為有關知識產權侵權訴訟的被告提供抗辯依據、反訴依據，甚至單獨的依據。
（二）明確反壟斷法在知識產權領域的準用規則
《反壟斷法》第55條從原則上規定了反壟斷法對排除、限制競爭的知識產權濫用行為的適用，但在濫用知識產權行為的評估審查標準等問題上，還需要制訂具體的操作規則。在這一問題上，我們可以借鑒外國的立法經驗，由反壟斷執法機構制訂具有類似美國《知識產權許可的反托拉斯指南》功能的配套行政法規，為濫用知識產權的法律規制提供切實可行的法律依據。在濫用知識產權行為評估方式的選擇上，要注意體現靈活性與確定性的結合，能夠適應不斷變化的經濟環境對濫用知識產權行為規制的要求。
（三）規定專門的知識產權反壟斷主管機構和執法機關
根據我國《反壟斷法》規定，我國的反壟斷主管部門包括反壟斷委員會和反壟斷執法機構，違反《反壟斷法》的知識產權行為當然也納入這兩個部門主管范圍。反壟斷委員會的組成人員包括了商務部、工商總局、知識產權局的負責人，這種以三部門多頭執法的體制存在職責不清、獨立性和專業性不強的缺陷。然而，對知識產權壟斷行為的判斷是一項專業性、技術性非常強的工作，因此我國有必要設立一個專門針對知識產權濫用的反壟斷規制執法機構，使法律得以有效實施。
（四）完善法律責任和救濟措施
我國對于濫用知識產權的法律責任還沒有系統、明確的規定?！斗磯艛喾ā返?0條規定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任”，但沒有規定具體以何種標準和范圍承擔民事責任；而第46、47、48條所規定的行政處罰的力度對于具有雄厚經濟實力的跨國公司明顯過輕，無法起到威懾、懲戒的作用；對于包括濫用知識產權行為在內的非法壟斷行為，《反壟斷法》并沒有規定刑事責任。這無疑是亟待彌補的制度缺失。針對這一問題，我國在下一步的法律完善中可以從以下幾方面著手：（1）在相關的知識產權法律中，完善知識產權濫用的民事責任，包括責任方式、賠償損失的計算方法等；（2）在《反壟斷法》中，明確關于包括知識產權濫用在內的壟斷行為的民事責任和行政責任的責任方式和承擔責任的情形，增添并明確刑事責任；（3）合理設置處罰的力度，從而實現有效規制知識產權濫用行為的目標。
此外，我國還可以著手設立知識產權濫用公益訴訟制度。知識產權制度的設立有著明顯的公益性，對其濫用有可能會導致社會公眾分享創造者的智力成果變得困難，對公共利益帶來損害。 [4]濫用知識產權行為所帶來的公益損害分散廣泛，但具體個體承受的損害又比較微小且難以計算，這些特點決定了知識產權濫用導致的公共利益損害需要借助公益訴訟來得到救濟。2012年最新修訂的《民事訴訟法》第55條規定了公益訴訟的條款：“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提訟?！痹摋l文采用了列舉加概括的模式，損害公共利益的濫用知識產權行為也可以適用，為濫用知識產權的公益訴訟提供了有利的立法基礎。但是這一條文也僅是一條概括性的規定，仍需要建立具體的知識產權濫用公益訴訟制度，對訴訟條件、訴訟程序等具體問題加以明確規定，從而對知識產權濫用行為的規制發揮積極作用。
責編/宋文芳
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關鍵詞:知識產權濫用;反不正當競爭法;反壟斷法
中圖分類號:D9
文獻標識碼:A
文章編號:1672-3198(2010)08-0234-02
1 知識產權濫用的內涵
知識產權濫用(abuse of intellectual property rights)的概念源于英國專利法。在英國基于專利制度是為了促進本國技術進步的公共利益考慮,專利人不積極實施專利技術被視為對專利壟斷權的濫用,并對于濫用專利壟斷權采取強制許可的措施。
知識產權的濫用,是相對于知識產權的正當行使而言的,是指知識產權的權利人在行使其權利時超出了法律所允許的范圍或者正當的界限,導致對該權利的不正當利用,損害他人利益和社會公共利益的情形。
2 知識產權濫用的表現與危害
衡量知識產權是否被濫用的標準在個案上是要看知識產權人行使權利的行為是否越出了合法壟斷的范圍,在宏觀政策上則是要看知識產權人行使知識產權是符合知識產權法的
公共政策目標。在知識產權濫用的各種行為中,以知識產權許可合同的方式的濫用權利的最多。知識產權許可的本來目的是為了讓他人分享知識產權人的創造性成果。同時,許可人也因此可以從許可中獲得自己對創造性成果的回報。但是,知識產權許可人往往利用自己對技術等成果的獨占地位,在許可合同中規定種種限制或條件以保障自己的競爭優勢。這種情形在國際技術貿易特別是專利許可貿易中更為明顯。
知識產權權利人依法享有有關知識產權的獨占權利,該權利客觀上為權利人提供了濫用此種專有權的條件。當權利人濫用知識產權時,不但對被許可人的利益造成了不正當侵害,還可能危害貿易秩序,阻礙相關技術的傳播、使用和發展,進而導致不公平競爭條件的形成。因此必須對知識產權濫用的行為進行法律規制。
3 知識產權濫用的法律規制
對濫用知識產權的行為進行競爭法規制是競爭立法特別是反不正當競爭法的通例。反不正當競爭法的重要功能是維護市場的自由競爭狀態,維護競爭者之間以及競爭者和消費者之間的利益平衡。知識產權濫用行為破壞了競爭者之間以及競爭者與消費者之間的利益平衡關系,使消費者失去了本應獲得的利益,特別是關于知識產權人通過許可合同濫用知識產權的行為。例如,《與貿易有關的知識產權協定》規定,成員在該協定其他規定一致的前提下,應顧及該成員的有關法律及條例,采取適當措施防止或控制知識產權許可的限制競爭行為。該協定第8條規定,為了防止權利所有人濫用知識產權,或者采取不合理的限制貿易或者對技術的國際轉讓有不利的作法,可以采取適當的措施。其中可以包括獨占性返授條件、禁止對知識產權的有效性提出質疑的條件和強迫性一攬子許可等。協定第40條是專門“對許可合同中限制競爭行為的控制”作出規定的。其體現的是對競爭產生限制作用的行為。禁止濫用知識產權的功能,則在于為知識產權許可合同的訂立確立一種規范。
知識產權人在行使知識產權這種專有權時,有可能通過在市場上形成的支配、壟斷地位而限制競爭,從而構成壟斷行為。知識產權濫用發展為壟斷時,會導致新的市場主體的進入受到限制,卻沒有限制新市場主體進入市場的正當理由。它是知識產權人憑借知識產權的壟斷性而形成的市場優勢地位限制競爭而損害社會公共利益的行為,此時應由反壟斷法進行規制。由于知識產權具有一定的特殊性,本身就是一種合法的壟斷,從而導致知識產權更易被濫用。所以,盡管美國、歐洲、日本等國已經有了比較完善和發達的反壟斷法,但這些國家還是針對專利許可貿易中的知識產權濫用行為制定了反壟斷的專門法規和審查指南。比如美國司法部和聯邦貿易委員會聯合的《知識產權許可的反壟斷指南》這些法律法規和指南基本上都規定了對知識產權許可特別是專利許可中的限制競爭行為進行規制的基本原則、審查方式等。不僅如此,這些法律法規和指南還具體對知識產權許可中的限制競爭行為作了區分,如歐盟和日本的上述法律法規都明確規定了什么樣的限制競爭條款是合法的,是可以享受豁免的;什么樣的條款是不合法的,是應受到反壟斷法規制的。通過查看“白色條款”、“黑色條款”、“灰色條款”,利執法機構可以據此來審查有關限制競爭條款的合理性,市場主體也可以參照這些條款在制定許可合同時多一點警惕,以防自己的利益受到侵害。
在我國《反壟斷法》出臺以前,我國沒有專門的壟斷法,但還是可以從一些法律和法規中看到一些直接或間接的條文,對涉及知識產權的限制競爭行為做了一些規定?！斗磯艛喾ā吠ㄟ^后,對濫用知識產權的行為有了更進一步的規制。一般認為,我國《反壟斷法》第55條的規定是對濫用知識產權的規制。第55條規定合理地借鑒了日本和臺灣地區的作法,原則上將知識產權的行使為反壟斷的除外規定,但濫用知識產權的則仍然要受到反壟斷法的規制。因此我國有必要借鑒美國、歐盟、日本的做法,及時制定出關反壟斷法的操作指南,對典型的限制競爭行為加強規制。
我國目前對知識產權許可限制競爭行為的規范特別是對濫用知識產權的行為予以規范仍然不足,在修改《反不正當競爭法》中可以加以彌補,以在注重加強對知識產權的保護時重視知識產權人的權利和義務的平衡,制止知識產權的濫用行為。中國目前在《反壟斷法》中對知識產權濫用做了相關的規定,但這些規定都過于粗疏,缺乏可操作性。因此,將來在法律上應當細化“濫用知識產權”的認定標準、分析方法,明確濫用行為的法律后果等。此外,對濫用知識產權進行監管的政府機構的設置、管轄范圍、監管方式等,也需要明確,這是研究今后規制知識產權濫用行為的一個方向。
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摘 要 二十一世紀是知識經濟的時代，知識產權及其法律制度在社會經濟發展中起到重要作用。但是知識產權濫用現象日益普遍，傳統司法規制權利濫用的方式已明顯不足。因此，探索我國如何進行知識產權的反壟斷法律規制的問題，創設更為有效的規制知識產權濫用的法律體系是當務之急。
關鍵詞 知識產權 反壟斷法 權利濫用 規制
我國的知識產權法律制度在與國際接軌時，應注意采取并運用適當的法律對策，建立知識產權行使的約束機制，以應對西方國家跨國公司濫用其知識產權對我國進行市場和技術壟斷行為。
一、知識產權濫用的概念、構成要件及表現形式
知識產權濫用，是相對于知識產權的正當行使而言的，是指知識產權的權利人在行使其權利時超出了法律所允許的范圍或正當的界限，導致對該權利的不正當利用，損害他人利益和社會公共利益的行為。
一般認為，構成權利濫用有四個要素：主體是正在行使權利的權利人；客體是社會的、國家的、集體的或其他公民的合法自由和權利；主觀方面是權利人存有故意的心理狀態；客觀方面是有害他人權益的后果的行為①。因此，筆者認為，構成濫用知識產權的一般要具備以下四個條件：主體是正在行使權利的知識產權權利人；客體是社會的、國家的、集體的或其他公民的合法利益；主觀方面是權利人存在故意的心理狀態；客觀方面是有害他人權益的后果的行為。
這里需要明確的是，知識產權濫用是一個非常廣泛的概念，雖然它涉及反壟斷法的問題（如排除、限制競爭的行為），但它又不限于此，因為濫用知識產權與知識產權法本身維護社會公共利益的目標相抵觸的，同時也與民法上的公平、誠實信用和權利不得濫用等基本原則相違背。由于反壟斷法是各國基本的公共政策，而且知識產權本身的壟斷性決定了其濫用行為往往容易造成對反壟斷法的破壞，因此濫用知識產權構成對反壟斷法的違反往往表現得更為突出，也特別受到關注。本文將從壟斷行為的角度討論知識產權濫用行為。
知識產權濫用的表現形式主要體現在：（1）拒絕許可。即指知識產權人利用自己對知識產權所擁有的專有權，拒絕授予其競爭對手合理的使用許可，從而排除其他人的競爭。（2）搭售。即專利權人在進行專利許可時，強制性地要求被許可人購買從性質上或交易習慣上與許可技術無關的產品或服務。（3）價格歧視。即知識產權人在提品或技術時，對不同的客戶在同等的交易條件下實行不同的價格。（4）回授條款。要求被許可人許可專利權人使用其在被許可期間可能獲得的新專利技術。
二、知識產權與反壟斷法之間的關系
知識產權的基本特點之一即是其專有性，這使得它具有一定程度上的合法壟斷；而反壟斷法的基本使命就是反對壟斷，保護自由公平的競爭，但同時也有例外，一般來說，知識產權就屬于這種例外中的一種情況。因此，兩者之間既存在著一致性又存在著潛在的沖突。
它們的一致性首先表現在與競爭的聯系和對競爭的促進、從而推動創新和促進經濟發展的目的和功能上。一個有效的反壟斷機制，可以通過減少進入市場的障礙來促進競爭；而一個富有活力的競爭機制，又可以激發創新能力，進而推動技術創新②。其次統一于對消費者的保護上。知識產權通過鼓勵創新、促進經濟發展來總體上增加消費者福利，通過制裁市場上的侵犯知識產權行為來使消費者免遭交易的損害，達到保護消費者的目的。
三、我國知識產權的反壟斷法規制的立法現狀
我國目前尚無完整的規制知識產權濫用的法律制度，但這并不意味著我國現在就沒有任何這種性質的法律規范。法律首先在知識產權法的體系內對知識產權濫用行為進行了規制：地域限制、時間限制以及強制許可等制度?！吨腥A人民共和國合同法》明確規定：“非法壟斷技術、妨礙技術進步的技術合同無效；技術轉讓合同可以約定轉讓方和受讓方實施專利或者使用非專利技術的范圍。但是，不得以合同條款限制技術競爭和技術發展。”另外，1993 年制定、實施的《反不正當競爭法》有關條款雖非專門針對知識產權領域的行為，但也同樣適用于涉及知識產權領域行為，其中12 條、25 條所規定的關于搭售和串通招標投標行為的法律規范，一般可理解為適用于知識產權有關的方面。
然而，我國立法對于知識產權濫用的規定有著諸多不足，例如法律體系不系統，調整范圍不完整，法律效力層次低等。我國剛頒布的《中華人民共和國反壟斷法》，通篇只在附則第55條提到了知識產權濫用情況，對知識產權濫用行為的規制非常模糊，未就規制的具體方法和措施做出明確、科學的規定，使得以《反壟斷法》對知識產權的濫用予以規制的操作性嚴重不足，這反映了立法機關及相關主體對知識產權濫用予以反壟斷法規制的重要性認識不足。
隨著知識產權濫用問題逐漸在社會中產生很大的影響，當務之急是根據我國知識產權濫用的情況以及法律規劃現狀，比較并借鑒其他國家的立法經驗，結合我國國情，在現有的《反壟斷法》基礎上，通過制定規制知識產權濫用的規章或指南，構建一個以《反壟斷法》為核心，并有相關法律法規相配套的、逐漸完善的規制知識產權濫用的法律體系。
四、完善我國知識產權反壟斷法立法建議
結合我國國情，在現有的《反壟斷法》基礎上，通過制定規制知識產權濫用的規章或指南，構建一個以《反壟斷法》為核心，并有相關法律法規相配套的、逐漸完善的規制知識產權濫用的法律體系。在制定具體規章或指南時，需要明確以下幾個問題：
首先，指導思想及立法原則：堅持立足中國現實與借鑒其他國家和地區的有益經驗相結合的指導思想；堅持鼓勵知識的生產、促進知識的傳播和利用與保護市場競爭相統一、遵循國際規范與保護本國利益相統一的立法原則。
應該在規章、指南中，將《反壟斷法》附則第55條的原則性規定具體化，對知識產權濫用的概念、界定以及反壟斷法律規制體系做出準確的、切合中國反壟斷實踐的定義、解釋；在知識產權與反壟斷法的關系問題上，需要闡明它們之間既一致又沖突的關系，以立法的形式表明政府主管部門在此問題上的基本方針、政策。這可借鑒美國《指南》的一些做法。
首先表明兩者具有共同的目的，即促進創新，增進消費者福利。在確認知識產權的行使是否違反反壟斷法時，應將知識產權與其他財產權利同樣對待，不應將知識產權神圣化和絕對化。還應該明確，一般情況下并不因權利人擁有知識產權這種壟斷權本身就認定權利人必然具有市場支配地位；而且，只要不具有維持或進行壟斷的意圖，即使擁有這種支配地位也不違法，構成違法的是對市場支配地位的濫用行為。
其次，在規制方式上，將與知識產權濫用有關的限制競爭行為，分別從濫用市場支配地位，壟斷協議和企業集中的角度進行規定。該種規定方式的優點在于完全從反壟斷法自身的特點和內容出發，將知識產權行使過程中的行為按其不同形式分別歸入不同類型進行分析，充分體現了從反壟斷法的角度控制知識產權濫用行為的特點；另外，該種規定方式也與我國《反壟斷法》的規定基本保持一致。如美國《知識產權許可的反托拉斯指南》，就知識產權許可行為可能引起的反托拉斯法問題，系統地說明了其在執法中采取的一般態度、分析方法和法律適用原則。在判斷某一行為是否違反反托拉斯法時，主要存在兩種基本原則：第一，“合理原則”，對是否構成觸犯反托拉斯法的行為，需要對行為的具體情況進行分析；第二，“本身違法原則”，指某些行為只要發生就可認定觸犯了反托拉斯法，無需對其具體情況進行分析③。而歐盟競爭法發展確立了關于運用知識產權的基本原則：知識產權的所有權中“存在權”與“使用權”相區別的原則，權利耗盡原則以及同源原則④。我們可以借鑒美國的做法，將知識產權領域的壟斷行為分為三類：第一類是完全可以豁免的行為，即原則上不屬于限制競爭的行為；第二類是屬于限制豁免的行為，對此類行為，借鑒美國的“合理原則”進行分析，再決定是否予以豁免；第三類是完全不予豁免的行為，即借鑒美國的“本身違法原則”規定的應受反壟斷法規制的限制競爭行為。
最后，應包括知識產權行使中的濫用市場支配地位的行為，知識產權許可中橫向與縱向限制競爭的行為，以及在企業集中合并中的知識產權取得行為中的限制競爭行為等。在具體規定時，可用列舉式與概括式相結合的方法，對那些危害明顯、亟需規制的限制競爭行為進行列舉，加以規制；在此基礎上，再采用一般條款作為補充。這既增加了規章的可操作性，又能適應對隨著現實經濟生活發展而可能出現的新的知識產權限制競爭行為進行調整的要求。
筆者認為，拒絕許可、搭售行為、價格歧視、過高定價等濫用市場支配地位的行為，以及獨占協議等知識產權許可協議中的限制競爭行為，比較常見，濫用幾率高，且危害比較大，如前文所述，應通過明文規定對這些典型行為加以限制。
注釋：
①楊春福.權利哲學研究導論.南京大學出版社.2000:184-185.
②王先林.知識產權與反壟斷法――知識產權濫用的反壟斷問題研究.法律出版社.2001:84.
【關鍵詞】網絡知識產權；濫用；法律規制；“3Q之戰”
隨著互聯網技術的不斷成熟以及網絡經濟活動的迅速發展，以往傳統經濟活動中所涉及的知識產權問題迅速進入網絡世界。騰訊公司與奇虎公司之間爆發網絡市場之爭（簡稱“3Q之戰”）充分暴露了我國網絡經濟活動中存在的知識產權濫用及其法律規制不完善的問題。
一、網絡知識產權與網絡知識產權濫用
網絡知識產權。網絡知識產權是一種特殊知識產權形式。人們對知識產權的認識經歷了一個發展的過程，其表述主要有：知識產權包括文學藝術產權和工業產權，文學藝術產權主要包括著作權和與著作權相關的權益；工業產權主要包括發明專利、實用新型專利、外觀設計專利和商標所有權等；知識產權是指權利人依法對其在科學、技術、文學、藝術領域等，從事智力活動而創造的精神產品所享有的權利。知識產權指的是人們對其智力創造的以知識產品形態表現的成果依法應當享有的民事權利。隨著網絡技術和信息技術的發展，知識產權保護的客體發生了根本性的變化而其實質就是信息，在網絡環境下的“知識產權”所保護的權利更準確地表述應是“信息產權”。筆者認為網絡知識產權就是在網絡經濟活動中由于網絡信息的發展而引起并與之相關的各種知識產權，即是在網絡經濟活動中人們就其智力所創造的具有創新性的成果信息并依法享有的專有排他獨占性的支配和使用權。
網絡知識產權濫用。知識產權表現為一種天生的合法壟斷權，知識產權的利用不受壟斷立法的規制，但合理、合情、合法的壟斷制度應當建筑在利益平衡的基礎之上。我國對于知識產權濫用已形成兩種代表性的觀點：認為應該從是否有利于技術革新、轉讓、傳播；是否有利于促進國際社會進步及公共利益健康發展；是否有利于促進知識產權擁有者與使用者權利義務的平衡三個方面來考察和界定是否構成知識產權濫用行為；認為應區分廣義和狹義的知識產權濫用，廣義上的知識產權濫用是指知識產權持有人或者其它相關利害主體不正當使用法律賦予的相關權利進行限制或者擾亂競爭，損害其它經營者或者社會公共利益的行為，包括知識產權申請制度的濫用、知識產權權利濫用和知識產權訴權的濫用；狹義知識產權濫用僅僅只知識產權持有人對已經取得的知識產權的不正當使用。筆者認為網絡知識產權濫用作為網絡環境中的知識產權濫用的一種特殊表現形式，即在網絡環境條件下網絡知識產權的權利人超越法律所允許的權利范圍或者限制網絡市場的正當競爭而損害他人利益或社會公益的不正當地利用其權利的行為。
二、網絡知識產權濫用的表現
網絡知識產權濫用可以概括為濫用市場支配地位和壟斷聯合兩種基本形式。
濫用市場支配地位。具有在相關產品或者服務的網絡市場上擁有決定或者控制該產品或服務的生產和銷售能力的網絡市場支配地位的企業或者企業聯合體，在網絡經濟活動中限制競爭或排擠對手并損害他人利益或社會公益的行為構成濫用市場支配地位。
其主要表現為四種形式：（1）拒絕服務，指網絡經營者以各種形式拒絕向其競爭對手提供必要的服務許可或者拒絕向其消費者提供與其受保護的知識產權相關的服務，威脅和限制網絡消費者在與該網絡知識產權保護的信息相關市場內的自主消費行為，借此維持和強化自己在網絡經濟活動中的壟斷地位的行為。（2）價格壁壘，指產權保護的產品服務惡意通過價格手段排斥公平競爭、遏制競爭對手、擾亂網絡經濟活動的知識產權濫用行為。其包括以低于成本的價格銷售享有網絡知識產權的網絡產品或者服務的手段以排擠競爭的低價傾銷行為；有目的性地針對不同客戶實行與其成本無必然關系的差別價格待遇的差別定價行為；以遠高于其成本的價格提供其網絡產品或服務而獲得高額利潤的壟斷高價行為等形式。（3）強制搭售，指在消費者不自愿或不知情的情況下軟件服務提供者銷售某種軟件時將其他軟件產品以綁定或者外掛等非正當形式強制搭售給消費者的行為。強制搭售不但限制了消費者在網絡經濟活動中的自由選擇權利而且具有排斥其他競爭者的性質，是現在網絡經濟活動中最為普遍的一種網絡知識產權濫用行為。（4）市場侵占，指權利人為了自身經濟利益和發展需求，通過利用受保護的知識產權之便，將其優勢地位擴張至與之相關聯的市場，從而阻礙關聯市場的公平競爭，鞏固并擴大其知識產權的影響范圍以獲得更大的利益的行為。
壟斷聯合。網絡壟斷聯合是受網絡知識產權保護的權益人以排擠對手、限制競爭為目的，通過締結協議、行業默契或者其他的聯合形式結成利益共同體或者壟斷聯盟，破壞網絡經濟活動的正常競爭秩序、維護其壟斷利益的網絡知識產權濫用行為。網絡知識產權的獨占性是權益人在網絡經濟競爭中占有先天的優勢，如果通過網絡壟斷聯合，則能夠更快更有效地提高其市場支配力。網絡壟斷聯合不僅排斥競爭抑制市場競爭機制的效用，擾亂正常的網絡經濟秩序，而且嚴重阻礙網絡技術創新和發展，導致市場競爭意識喪失，破壞網絡技術以及網絡經濟的健康發展，其影響范圍更廣、危害更大。
三、“3Q之戰”與網絡知識產權濫用
“3Q之戰”是中國互聯網歷史上影響人數最多的一次熱點事件，從網絡知識產權的視角考察，“3Q之戰”也是網絡知識產權濫用的一個典型案例。
拒絕服務。“3Q之戰”中騰訊公司“作出一個非常艱難的決定”，通過拒絕向其消費者提供相關服務的手段打擊競爭對手，以此維持和強化其特殊地位的行為構成了網絡知識產權濫用中的拒絕服務行為，它不僅限制了競爭對手的生存和發展權利，也威脅和限制了網絡消費者的自主消費行為。
市場侵占。騰訊公司基于其即時通訊工具主打網絡通訊服務市場，并以此為依托不斷擴展業務市場，向網絡游戲、輸入法、播放器、瀏覽器、門戶、企業實時通信產品、無線增值、安全軟件等領域擴展，從而獲得了龐大的市場占有率。騰訊公司依靠其網絡產品或服務所享有的特殊優勢而在網絡市場的不斷蠶食鯨吞勢必將其優勢地位擴張至與之相關聯的市場，威脅相關領域中的網絡經營者的生存。
網絡壟斷聯合?！?Q之戰”中金山等五家網絡經營廠商聯合聲明，宣布如果奇虎公司堅持欺騙和綁架用戶他們將不兼容“360安全衛士”系列軟件。雖然在國家相關部門的協調和管理下，這種宣言更多的是一種輿論攻勢，最終實現的可能性很小，但這種聯合行為已經構成網絡知識產權濫用的網絡壟斷聯合行為。
“3Q之戰”暴露出網絡知識產權濫用行為對消費者和整個網絡經濟的影響以及網絡知識產權濫用的規制問題更應該引起廣泛關注。如果法律不能夠與時俱進并在虛擬的世界里清晰地劃定權利邊界，規范權利人的行為，類似的網絡亂戰還會繼續上演。
四、網絡知識產權濫用的法律規制
目前，我國現行涉及知識產權濫用的法律法規適用度較低，缺乏專門規制網絡知識產權濫用的法律法規，只是對商業性標記、商業秘密上的不正當競爭作出了規范，而對網絡知識產權及其濫用的規制沒有明確的規定與制裁措施。依法規制網絡知識產權濫用，應深入研究WTO協議、TRIPS協議及其相關內容，遵循知識產權保護的國際原則，在借鑒西方發達國家的立法經驗與適應我國具體國情的基礎上，構建系統完整的反壟斷法以及知識產權濫用的法律體系；從本質上講網絡知識產權濫用是一種不正當競爭行為，而且我國的《反壟斷法》和《反不正當競爭法》是獨立立法，對于網絡知識產權濫用行為尚達不到《反壟斷法》規制的程度時，應當以完善的《反不正當競爭法》來加以規制；同時要增加可操作性的限制網絡知識產權濫用的相關條款，這樣既切實加大反壟斷法對網絡知識產權的保護力度又能夠限制網絡知識產權濫用行為的發生并減少濫用帶來的損失從而保護個人和社會的合法利益。做到制度與規則層面上與國際接軌，充分發揮網絡知識產權在提高我國網絡經濟整體競爭力、促進網絡技術創新發展。
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“十一五”規劃綱要要求“大力推進自主創新，實現核心技術集成創新與跨越”。而鼓勵自主創新，總離不開對創造的激勵手段與激勵機制。知識產權法在制度設計上的職能之一就是圍繞著如何保護與激勵技術開發和創造，維護權利人的權利而進行的。知識產權法的另一職能則是對權利人的權利進行適當限制，實現社會公眾對其的合法需求。如何在權利的保護與限制這一對矛盾中實現利益平衡，保證知識產權得到正當行使，就成為各國及國際知識產權保護法研究的重要內容。
此外，我國加入WTO 后，就面臨著外國企業對我國挑起的知識產權戰役：如六公司（時代華納、日立、IBM、松下、三菱與東芝公司）對中國企業的DVD 案①、溫州打火機案②以及思科訴華為案③等。而且，外國企業還在我國大量申請高科技含量的專利④，以期從一開始就把發明專利作為占領中國市場的工具，進行“圈地”，封堵我國在這些領域的自主創新之路，以對我國企業的技術開發形成壁壘。因此，如何完善我國知識產權及相關法律在實現利益平衡方面的立法制度與技術，就成為當務之急。
二、實現對知識產權保護與限制的利益平衡的制度基礎
1、法理基礎
知識產權具有私權與公權的雙重屬性。知識產權這一私權不是一種絕對的權利，而是一種相對的權利。這種相對性表現在對知識產權本身的限制上。亦即知識產權同其它權利一樣，是法律設定的在一定邊界范圍內的自由。通過權利限制，平衡知識產權人和社會公眾的利益關系，實現知識資源的分配正義，從而使知識產權的私權性具有公權化的趨向。
2、法經濟學基礎
從法律經濟學的角度看，整個法律制度事實是在發揮著分配稀缺資源的作用。正如波斯納強調的“正義的第二種含義———也許是最普遍的含義———是效率”。對效率的追求關鍵在于正確解決效率與公平的關系。通過知識產權法律制度對知識資源及社會利益進行權威的、公正的分配。一方面，強調知識產權法的效率價值，鼓勵創新，授予發明創新人以專有權;另一方面，兼顧社會的整體利益，通過改進資源的配置，如強制許可制度等，使社會財富實現最大化，從而促進科技進步、社會發展和消費者福利，以最終實現公平和正義。
三、實現知識產權利益平衡的內容
一般認為，知識產權的利益平衡包括知識產權法上權利與義務的總體平衡、知識產權人的利益與社會公共利益的平衡、知識產權權利人之間權利與義務的平衡，以及效率與公正之間的平衡。這種平衡體現在以下兩個層面：
一是知識產權的壟斷性與權利限制的國內法上的平衡。知識產權法同時承擔著兩項職能：一是保護權利的壟斷與專有性，二是對權利的限制。前者包括如：著作權法律制度中的合理使用和法定許可制度，專利法律制度中的權利窮竭與強制許可制度，商標法律制度中的申請在先原則與使用在先原則。后者則包括反壟斷法等相應的法律法規從外部限制知識產權所有人的權利。通過內部與外部的限制，各國的知識產權法律制度在知識產權的壟斷性與權利限制之間進行了多方位的協調與平衡。
二是知識產權的壟斷性與權利限制在國際層面上的平衡。從本文開始的幾個案例我們可以明顯看到，發達國家的跨國公司對知識產權的保護標準推行至發展中國家，要求后者對知識產權也實行強保護主義，以“上屋抽梯”的方式實現對發展中國家的知識侵略。因此，如何對知識產權權利人的權利進行合理而必要的限制，實現發達國家與發展中國家的利益平衡，就成為國際社會研究的重要課題。
在這方面，以WTO 協定和TRIPS 協定為主的國際公約、國際協定為我們提供了較完善的制度基礎。《TRIPS 協定》的有關條款中提出了對著作權、商標權、工業品外觀設計權和發明專利權給予一定限制的前提條件?！栋屠韫s》規定，各成員國有權頒發強制許可證，以防止出現專利人不積極或不充分實施專利的情況?！恫疇柲峁s》特別照顧發展中國家的實際情況，使發展中國家在不過分增加經濟負擔的情況下獲得對外國作品的合法使用?？梢?，國際知識產權界已經明確承認知識產權作為私權保護的受限制性，在國際層面上實現知識產權的壟斷性與受限制之間的平衡。
四、知識產權法律制度在實現壟斷性與權利限制的利益平衡方面的缺陷
在國內法層面上，首先體現在知識產權法律的履行及實踐中，還是過多地強調權利人的權利而導致權利的濫用。如內部限制方面的強制許可制度，出于各種因素的考慮，如獲得強制許可的程序、對強制許可所涉及的知識產品的信息保護程序及商業利益的負面影響等因素，現實中強制許可的案例并不是很多。在外部限制方面雖然有反壟斷法的規制，但是那些具有市場支配地位的實力企業還是經常利用其自身所擁有的專有權排斥、限制對技術信息的傳播，其主要表現形式有拒絕許可、搭售、價格歧視甚至采取協議壟斷的方式。舉世矚目的微軟壟斷案就是典型的例證。⑤
至于在國際層面上，將對知識產權的高標準保護適用于所有國家，要求對本國和外國知識產權提供同等保護，而不顧及發展中國家的經濟發展水平，是以形式上的平等掩蓋了實質上的不平等。發展中國家在為達到國際保護標準時需要支付大量的社會成本。世界銀行的邁克.芬格和馬里蘭大學的菲力普.舒勒估計，一般情況下一個發展中國家必須花1.5 億美元才能執行WTO 眾多協議中的三項———知識產權、關稅評估與技術標準。而對許多窮國來說，這筆開銷超過了它們整個年度的發展預算。本文前述的案例也說明了在國際層面上的知識產權保護已出現利益失衡，造成事實上的不平等。
五、我國知識產權保護的現狀及有關的立法建議
我國的知識產權立法是改革開放后才起步的，包括了專利法、商標法、著作權法等知識產權法律，以及相應的一批行政法規和地方性法規。此外，我國還是《世界知識產權公約》（TRIPS）、《保護工業產權巴黎公約》（1985年）、《商標國際注冊馬德里協定》（1989 年）、《保護文學藝術作品伯爾尼公約》（1992 年） 及《世界版權公約》（1992年）等的成員。在司法保護方面，我國各地法院都相繼成立了知識產權審判庭，配備了相對素質較高的專業法官，保證了知識產權案件的辦案質量。此外，在行政方面也通過建立、健全商標、專利與著作權的行政管理機構，加強了行政執法。在知識產權制度的具體內容方面，我國通過設置權利范圍、權利期限、以及合理使用、法定許可、強制許可等法律制度對知識產權人的權利加以限制，以防因權利的無限擴張而影響到他人或團體的利益。
然而，我國的知識產權保護仍存在以下問題：一是我國司法及行政部門對權利限制的法律規定利用不夠。我國專利法第四十八到五十條規定了專利強制許可的條件，但是自1985 年以來，尚無實施一例專利強制許可案件。著作權方面亦然。從美國教育測試服務中心訴新東方侵犯著作權和商標權的案件審判中可以看出，我們對這一制度并未加以充分利用。二是缺乏一套對知識產權權利人的權利進行限制、實現利益平衡的完整有效的法律機制。我國既無反壟斷法可以援引，又無根據TRIPS 協定第7、8 條出臺相應的反知識產權權利濫用的辦法與措施對我國企業加以保護。結果從本文開頭的幾個案例看，我國企業只能支付巨額的使用費，或被禁止使用相關的專利技術。這一問題若不解決，我國企業與經濟的發展必然會受到嚴重制約。 針對上述現狀與弊端，筆者認為應從以下幾個方面完善我國的知識產權利益平衡機制：
一是基于本國的國情，在WTO 與TRIPS 的框架內，制定和修訂知識產權自身體系內的相關規定與制度，從而能從體系內部實現權利平衡。一方面，在知識產權保護與本國利益發生沖突時，世界上大多數國家都會選擇削弱對知識產權的保護來維護本國的利益。即使是經常
以301 條款的大棒威脅發展中國家的美國，也在9.11 事件后，以國內發現碳疽熱的緊急狀態為名，要求德國拜爾公司取消Capro 抗生素在美國的專利權，通過購買普通復制品的方式，迫使拜爾公司低價向美國銷售1 億粒藥片。因此，我國對知識產權的國際保護水平不宜過高，
在法律、法規的制定上只要達到國際公約規定的最低標準就可以了。通過合理使用與強制許可等主要限制方式，防止知識產權人通過濫用權利或實施壟斷、限制貿易與投資。
另一方面，對具有民族特色的、可以擁有自主知識產權的權利應給予特別重點保護。這不僅是“十一五綱要”的要求，也有其它國家的經驗可以借鑒。例如，印度注意充分挖掘其民族文化資源，對著作權給予強有力的保護。香港對其本港商標權的強有力保護甚至超過了英國本土所能給予的。當然在對擁有自主知識產權實行重點保護時，也要注意防止權利的濫用與壟斷，以免造成利益失衡。
二是通過制定《反壟斷法》及通過嚴格有關司法實踐和行政執法的方式，實現對知識產權權利的限制與利益平衡。我國目前尚無一部專門的反壟斷法典，現行的反壟斷規范分散于《反不正當競爭法》、合同法以及專利法的有關條款中。所以筆者認為在反壟斷法尚不能出臺前，應賦予法官一定的自由裁量權，限制、禁止權利濫用的規定，保護公共利益不受侵害。同時，應加快對反壟斷法的立法工作。明確將知識產權領域的反壟斷納入立法宗旨，既要把行使知識產權的正當行為作為反壟斷法的例外，以鼓勵自主創新，又要對與知識產權有關的非法壟斷加以必要的規制。
六、結論
知識產權的壟斷性與權利限制一起，兩者對立統一，共同構建了知識產權制度的大廈。這座大廈旨在調整及調和種種相互沖突的利益，在個人權利和社會福利之間創設一種適當的平衡，即以公平理念重新締造利益平衡機制，不僅要保障私人財產權與公共利益之間的平衡，更要保障不同國家之間尤其是保障發達國家與發展中國家間的利益平衡，從而實現促進技術創新和社會發展的雙重目標。作為知識產權弱國的我國，更需關注如何實現上述雙重目標的問題，充分利用主權立法，解決我國企業在知識產權大戰中的法律問題，在不違背知識產權公約的前提下有力制止發達國家的濫用知識產權壟斷權的行為。
注釋:
①由于六公司聯盟擁有生產DVD 的核心技術， 就通過專利迫使我國DVD 生產商每生產一臺DVD 就要向其支付4.5 美元的專利許可費， 從而對我國的DVD 生產造成極大的打擊。
②歐盟企業以我國企業“未獲打火機保險鎖許可”為名限制我國溫州打火機在歐洲市場上的銷售， 導致我國需付出更高的商業成本， 影響了國際競爭力。
③思科的“私有協議”實質上是企業標準， 但該標準已經成為行業和國際標準， 根據國際慣例， 它們必須被公開， 而思科卻拒絕第三方使用， 違反了TRIPs 協定。此案最終以和解告終。
④主要集中在光學、無線電傳播、移動通訊、電視系統、傳輸設備、遺傳工程、計算機、西藥等高新技術領域。
⑤該案中， 微軟利用其在視窗軟件上的絕對優勢， 在與全球經銷商簽訂排他性協議發放軟件著作權許可證時， 硬性規定實施權的取得是以被許可人向許可人或其指定的第三人購買實施著作權所必要的原料、零件及物品。
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