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顯然，如果一個特許連鎖系統的總部與加盟者簽訂的特許經營合同均是無效的，那么，這個系統無論現在已發展到怎樣規模，無疑將遭受滅頂之災。因而，以下案例觸及的法律判斷決不是無稽之談。
案例1
2002年10月，香港某著名餐飲連鎖企業與中國內地山東某企業集團簽訂了《特許專營協議》，授權被特許人在山東境內使用其商標、商號和經營方式經營港式快餐廳，并有權進行再特許。作為對價，協議約定被特許人須向特許人交納特許權使用費300萬元以及按營業額3％收取的使用費。
協議簽訂后，被特許人按照特許人提供的設計方案進行了開業準備，除支付特許權費外，又投資了500余萬元。雖然，特許人對被特許人提供了開業支持，但由于忽視了培訓、商圈調查、選址等項工作，使得被特許人加盟店在開張后的第一個月即出現了嚴重虧損，在經營七個月后，被特許人無法忍受累計近千萬元經營虧損，不得已在2003年12月向特許人提出終止《特許專營協議》。
案例2
韓國某國際企業集團（香港法人），通過2003年12月在北京注冊成立的內資企業北京某皮具有限公司開展特許經營，發展包袋皮具加盟店。原告人劉某于2004年5月與北京某皮具有限公司簽訂了《加盟合同書》，并且，韓國某國際企業集團與北京某皮具有限公司共同向劉某簽署了商標使用許可、專賣店經營授權書以及其他合同文件。《加盟合同書》規定，被特許人得使用特許人的注冊商標、商號以及經營模式，但是，實際上特許人并沒有獲得注冊商標授權，韓國某國際企業集團的商標申請僅在國家商標局受理階段。顯然，特許人行為構成了假冒注冊商標行為。
本案事發原因在于劉某的商圈利益沒有得到有效保護。特許人曾承諾在其加盟店1000米商圈范圍內不再發展其他加盟商，而在劉某開業前后，在其加盟店150米的范圍內特許人又新發展了兩家加盟店，致使劉某的加盟店無法繼續經營。
特許商不顧加盟商的商圈利益保護是當前特許經營存在的又一大問題，而本文關注的是以上兩份特許經營合同的違法性問題。
一、在2004年12月11日前，關于外資市場準入的法律、行政法規禁止外國企業在中國境內從事特許經營活動。
《商業特許經營管理辦法（試行）》第三條雖然規定，“本辦法適用于在中華人民共和國境內從事商業（包括餐飲業、服務業）特許經營活動的企業、個人或其他經濟組織?！钡牵吨腥A人民共和國外資企業法》第三條第二款卻規定，“國家禁止或者限制設立外資企業的行業由國務院規定?！?001年4月12日修改后的《中華人民共和國外資企業法實施細則》第四條規定，“禁止或者限制設立外資企業的行業，按照國家指導外商投資方向的規定及《外商投資產業指導目錄》執行?！?002年2月11日國務院令第346號公布了《指導外商投資方向規定》和《外商投資產業指導目錄》及其附件。
《外商投資產業指導目錄》及其附件明確公布了“鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項目”，其中，在《限制外商投資產業目錄》第六條明確列明了“1.商品交易、直銷、郵購、網上銷售、特許經營、委托經營、銷售、商業管理等各類商業公司，以及糧、棉、植物油、食糖、藥品、煙草、汽車、原油、農業生產資料的批發、零售、物流配送 ”，并且，附件“二、限制類”之（五）又重復指出，“商品交易、直銷、郵購、網上銷售、特許經營、委托經營、銷售、商業管理等各類商業公司，以及糧、棉、植物油、食糖、藥品、煙草、汽車、原油、農業生產資料的批發、零售、物流配送；圖書、報紙、期刊的批發、零售業務；成品油批發及加油站建設、經營”等為限制類外商投資項目；同時，（五）之3繼續說明“特許經營和無固定地點的批發、零售：不遲于2004年12月11日允許外商投資”。
并且，自2004年6月1日起《外商投資商業領域管理辦法》施行后，同時廢止的于1999年6月17日經國務院批準，原國家經濟貿易委員會、對外貿易經濟合作部聯合的施行的《外商投資商業企業試點辦法》第二條也規定，“本辦法適用于外國公司、企業同中國公司、企業在中國境內設立中外合資或合作商業企業（以下簡稱合營商業企業）。暫不允許外商獨資設立商業企業。”并且，第六條之（五）也規定，“合營商業企業的分店只限于中外雙方直接投資、直接經營的直營連鎖形式，暫不允許發展自由連鎖、特許連鎖等其它連鎖形式”。
根據以上法律、行政法規等上位法的規定和我國政府加入WTO的承諾，自2004年6月1日起施行的《外商投資商業領域管理辦法》第二十一條規定了“ 2004年12月11日起，允許設立外資商業企業?！钡?，該管理辦法第三條卻明確規定，關于（一）傭金、（二）批發、（三）零售、（四）特許經營：為獲取報酬或特許經營費通過簽訂合同授予他人使用其商標、商號、經營模式等，“外國公司、企業和其它經濟組織或者個人必須通過在中國境內設立的外商投資企業從事前款第（一）、（二）、（三）、（四）項所規定的經營活動。”
由此可見，根據以上我國法律、行政法規對特許經營外資市場準入的強制性規定以及根據上述上位法制定的《外商投資商業領域管理辦法》的具體規定，可以得出如下結論：
（1）我國關于外資市場準入的法律、行政法規明確規定，在2004年12月11日前，外國企業在中國境內不得投資商業企業（獨資或合營）從事商業（包括餐飲業、服務業）特許經營活動，即對于外國投資者（外國公司、企業和其它經濟組織或者個人）而言，中國大陸的商業特許經營市場是封閉的；
（2）在2004年12月11日后，外國公司、企業和其它經濟組織或者個人必須通過在中國境內設立的外商投資企業從事特許經營活動，即有關商業特許經營市場準入的時間、經營方式等存在限制性規定；
（3）在商業特許經營領域，由于存在著結論（1）的“市場封閉性”以及結論（2）的有關外資市場準入時間和經營方式等具體限制性規定，應當說，在《外商投資產業指導目錄》施行后，在2004年12月11前，外國公司、企業和其它經濟組織或者個人不得在中國境內直接從事特許經營活動。
二、在2004年1月1日以后，香港的服務提供者可以在遵守國家有關特許經營的法律、行政規章的前提下，以獨資形式在內地從事特許經營。
自2004年1月1日起施行的《內地與香港關于建立更緊密經貿關系的安排》附件4《關于開放服務貿易領域的具體承諾》附表1關于“4.分銷服務D.特許經營”規定，“允許香港服務提供者以獨資形式在內地從事特許經營。”不過，附件4第四條則強調，“對于本附件表1所列明的具體承諾的實施，除執行本附件的規定外，還應適用內地有關法律法規和行政規章。”
由此可見，香港服務提供者在內地從事特許經營，雖然，在市場準入時間上早于“外國公司、企業和其它經濟組織或者個人”，但是，在經營方式上也存在限制，即只能“以獨資形式在內地從事特許經營”。
綜述所述，由于根據上述法律、行政法規、貿易協定等規定，在2004年12月11日以前，我國法律、行政法規的強制性規定等不允許外國公司、企業和其它經濟組織或者個人在中國境內投資商業企業從事特許經營活動、禁止中外合營商業企業開展特許經營活動，也就是說，不允許外國公司、企業和其它經濟組織或者個人在中國境內直接從事特許經營活動；作為例外，在2004年1月1日以后，允許香港的服務提供者在遵守國家有關特許經營的法律、行政規章的前提下，以獨資形式在內地從事特許經營。
同時，《中華人民共和國外資企業法實施細則》第八十二條、《外商投資商業領域管理辦法》第二十五條以及所有我國現行相關涉外經濟法律、法規，無一例外地規定了“香港、澳門、臺灣地區的公司、企業和其他經濟組織或者個人參照執行”的原則。
因此，作為香港企業法人的案例1特許人，自2002年10月至2003年12月期間，直接在中國內地從事特許經營活動，為獲取報酬或特許經營費通過簽訂《特許專營協議》授予申請人使用其商標、商號、經營模式，違反了中國相關法律、行政法規的強制性規定，其與被特許人簽訂的特許專營協議應當被宣告無效。
對于案例2特許人來說，其通過在中國境內設立的內資公司從事特許經營活動的目的不得而知，但顯然違反了上述國家法律、行政法規的強制性規定。
另一方面，《商業特許經營管理辦法（試行）》第六條規定“特許者必須具備下列條件：（一）具有獨立法人的資格；（二）具有注冊商標、商號、產品、專利品和獨特的、可傳授的經營管理技術或訣竅，并有一年以上良好的經營業績；（三）具有一定的經營資源；（四）具備向被特許者提供長期經營指導和服務的能力?！?以上四項條件必須同時具備，特許人方能開展特許經營，缺少任何一個均應視為不具有特許者的資格。這是有關特許者在締約時是否具有主體資格的判斷標準。案例2特許人并不擁有注冊商標，同時在企業開業登記后即開始加盟募集活動，顯然違反了《商業特許經營管理辦法（試行）》第六條的規定。
雖然《商業特許經營管理辦法（試行）》是目前我國唯一管理特許經營的規定，但由于其屬于部頒規章不屬于法律、法規范疇，因而在實踐中往往被咨詢者問及該規定在法院、仲裁機構裁判中是否會被作為裁判依據？要回答這一問題，需要詳細論述《商業特許經營管理辦法（試行）》與其上位法的關系，頗費筆墨。簡單說，在實踐中，依據該規定裁決特許經營合同無效的仲裁例早已存在（參見中國連鎖經營協會網站），法院判例雖未見聞，但可以肯定說法理上不存在障礙。
A公司是國外某家具品牌于2008年進駐中國設立的外商獨資有限責任公司，核定的經營范圍為“從事家具、家居用品的批發、傭金(拍賣除外)、進出口及相關配套業務(涉及配額許可證管理、專項規定管理的商品按國家有關規定辦理)”。A公司在中國尚未開設直營店，其品牌也正在中國申請注冊商標。
2010年，A公司與B公司簽訂了“獨家經銷合同”(“經銷合同”)，授權B公司在所在市轄區內開設專賣店，獨家經銷A公司供貨的該品牌家具品，并將其享有專用權的品牌授權B公司使用。同時，合同約定，A公司以優惠價向B公司供貨，并提供統一的店面設計、裝修方案、經營管理手冊和持續的經營指導服務；B公司在A公司統一的業務模式和規范下從事經營活動，并按A公司制定的全國統一零售價銷售。合同還約定：B公司應在合同簽訂時向A公司一次納保證金5萬元，每年應完成人民幣200萬元的經銷目標，合同有效期3年。
前述案例涉及到A公司作為外商投資企業是否能從事特許經營活動?A、B公司簽訂的“經銷合同”是否屬于法律上的特許經營?A公司是否符合從事特許經營的法定條件?如不符合，A與B簽訂的“經銷合同”是否為無效合同?特許經營未備案應承擔怎樣的法律后果?這就需要我們從國家對特許經營的外資市場準入、特許經營合同性質的認定、合同無效的認定、合同備案效力等問題逐一分析。
目前，國務院通過的《商業特許經營管理條例》以及商務部出臺的《商業特許經營信息披露管理辦法》和《商業特許經營備案管理辦法》共同構成了中國針對商業特許經營的法規體系。
特許經營的外資市場準入
根據國務院《指導外商投資方向規定》及《外商投資業指導目錄》，特許經營屬于中國逐步開放的業，列為限制類外商投資項目，并明確于2004年12月11日后允許外商投資。即對于外國投資者而言，在2004年12月11日前，中國內地的商業特許經營市場是封閉的，外國投資者在中國境內不得投資商業企業(獨資或合營)從事商業特許經營活動。2004年12月11日后，外國投資者在中國境內設立的外商投資企業從事特許經營活動的，需要向原審批機關申請增加特許經營范圍。相應地，2004年6月1日起施行的《外商投資商業領域管理辦法》也明確了外商投資商業企業可從事包括傭金、批發、零售、特許經營四種類型的商業經營活動。
因此，A公司作為2008年設立的外商投資企業，其經營范圍可申請增加“特許經營”項目。如未增加即開展特許經營，屬超范圍經營。根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)第十條，“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。”因家具品并不屬于國家禁止經營，或者限制經營、特許經營的項目，A公司超越經營范圍訂立的家具品特許經營合同，并不因此被認定無效。
特許經營合同性質的認定
目前法院審理的案件中涉及特許經營合同的名稱多為協議、授權經營合同書、經銷合同等。在認定合同性質是否屬于特許經營合同時，應當依照合同約定的權利義務是否符合特許經營合同的基本特征為判斷標準。合同名稱及合同中有關“本合同不屬于特許經營合同”等類似約定一般不影響對特許經營合同性質的認定。
《商業特許經營管理條例》第三條規定，商業特許經營指擁有注冊商標、企業標志、專利、專業技術等經營資源的企業，以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者使用，被特許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營，并向特許人支付特許經營費用的經營活動。因此，特許經營需要有四個要素：一是特許人必須是擁有注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源的企業；二是特許人以合同形式將自己擁有的經營資源許可被特許人使用；三是被特許人在統一的經營模式下開展經營；四是被特許人向特許人支付特許經營費用。因此，認定合同性質可以從這四個方面入手。
本文案例中，A公司將其擁有的標志等企業經營資源許可給B公司使用，B公司必須遵循A公司制定的統一店面設計、統一經營模式、統一零售價格?？梢?，雖然雙方簽訂的合同名為“獨家經銷合同”，但從雙方約定實質內容看，顯然本案符合條例關于商業特許經營的規定，符合特許經營合同的上述要素特征，是特許經營合同。
特許經營合同無效的認定
特許經營的核心是無形資的輸出，一個特許人往往有為數較多的被特許人，特許人和被特許人之間信息不對稱，潛藏著較大的風險，容易引起欺詐或糾紛，
為此，《商業特許經營管理條例》明確了特許人從事特許經營活動應當具備的條件：應當擁有成熟的經營模式，并具備為被特許人持續提供經營指導、技術支持和業務培訓等服務的能力
特許人從事特許經營活動應當擁有至少2個直營店，并且經營時間超過1年(稱“兩店一年”)。而實踐中，特許人不符合“兩店一年”的條件、沒有注冊商標等成為被特許人主張合同無效的常見理由。
關于“兩店一年”與合同無效的認定。筆者認為，特許人不具備“兩店一年”的條件，不必然導致合同無效。上述“兩店一年”的條件，是從行政法規對角度特許人的經營資質進行規定，目的是提高商業特許經營準入門檻，規范市場。同時行政機關在對市場主體違反規定從事商業特許活動進行處罰時，有法可依。因此。該條款屬管理性強制性規定，但并不否認相關行為在民商法上的效力。不具備上述經營資質的市場主體以特許人身份簽訂特許經營合同，從事商業特許經營活動的，不必然對合同的履行生障礙，進而導致合同無效。只要合同系雙方當事人真實意思表示，并無其他瑕疵或無效事由，應為有效合同。并且，從目前北京、上海法院審理的特許經營案件來看，大多不以特許人不具備“兩店一年”為由確認合同無效。
關于“商標未注冊”與合同效力的問題。《商業特許經營管理條例》列舉了特許人擁有的資源，其中包括注冊商標、企業標志、專
利、專有技術等。本文案例中，特許人許可的商標正在申請注冊，是否有權許可被特許人使用，是否影響特許經營合同的效力?
從《條例》規定看，注冊商標并不是特許人經營資源的唯一內容。特許人沒有注冊商標，但是擁有非注冊商標、企業標志、成熟的經營管理模式等經營資源。并且，條例并未否認非注冊商標可以作為經營資源，特許人使用的非注冊商標完全可以類推為企業標志。一些未注冊商標如為馳名商標，較之普通的注冊商標，是更為寶貴的經營資源，完全可以實現特許經營這種商業模式的目的。
因此，特許人的商標沒有申請注冊，或者正在申請注冊，對合同的實際履行并不構成障礙。只要特許人擁有經營資源，并符合《條例》的其他條件，仍可以從事特許經營。特許經營合同只要是雙方當事人意思自治的體現，不應輕易否定合同效力。
特許經營合同備案的性質
《商業特許經營管理條例》第八條規定，特許人應當自首次訂立特許經營合同之日起15日內，向商務主管部門備案并規定了備案的程序以及備案時應當提交的文件、資料。
對于備案的性質，實踐中一些人將其理解為是一種行政許可行為，即特許人只有通過商業特許經營備案，才具備特許經營資質；同時，通過備案的企業必然符合《條例》規定，其經營行為一定合法。那么，備案的性質到底如何?本文案例中，特許經營未備案，是否影響合同效力嗎?
對此，首先需要理解商業特許經營備案制度的立法背景與施行初衷。
由于特許經營活動存在復雜性，并且中國的特許經營市場剛剛起步，需要政府對特許經營活動進行一定的監督管理，以維護市場秩序，穩定社會經濟行為。備案制度的施行是為了便于商務主管部門及時了解、掌握特許人的有關情況，有針對性地對特許經營活動進行規范、監督，也有助于潛在的投資者了解特許人的基本情況，作出恰當的投資決策，同時有利于形成對特許人的社會監督。
同時，備案制度施行的初衷，是為了根本實現促進商業特許經營健康、有序發展，維護正常的市場交易秩序。同時，為鼓勵特許經營活動的長足發展，加快中小企業、個人走上致富之路，《條例》對于特許人開展特許經營活動并未實行“審批制”。
備案并不屬于事前的行政許可行為，其性質僅僅是一種告知性、公示性的事后確認的具體行政行為：通過行政法規的強制性規定促使特許人申報備案，將特許人的相關信息予以公示，使特許人處于公眾及行政機關的監督之下，借以影響特許人的經營行為，其根本目的是為了規范特許經營行業發展，保障特許經營秩序的公平穩定。
其次，特許經營從本質上講是合同行為，是平等民事主體為設立民事權利義務而達成的民事合同關系，追求意思自治原則。條例并未規定合同需備案才能生效。因此，特許人未將合同備案，可能導致的是行政責任的生，而并不必然導致合同無效的民事后果。
摘 要 近十年，中國餐飲業特許經營發展突飛猛進。作者通過對相關文獻進行瀏覽追蹤，歸納了目前我國對餐飲業特許經營的研究成果，指出相關文獻大多是對策型研究，缺乏實證分析和理論支持，并概括了未來研究方向。
關鍵詞 特許經營 餐飲業 業態
1987年肯德基進入我國，拉開了我國餐飲業特許經營的序幕。經過20多年的發展，特許經營現已成為中國餐飲業經營的重要模式。中國餐飲業特許經營從照搬國外模式，到找到適合自身的發展模式，發展同時也存在局限和不足。
相關研究主要集中在以下業態：快餐、中式正餐、火鍋和休閑飲品類。快餐業因方便快捷而受消費者喜愛，是行業中最早發展特許經營且發展迅猛的業態。中式正餐南北風味迥異，需開發新的特許經營模式?；疱伿墙鼛啄臧l展最快的業態，南北各地火鍋店鋪崛地而起。休閑飲品業也大行其道，呈現蓬勃發展之勢。
一、我國餐飲業特許經營的研究現狀
針對中國餐飲業特許經營的整體現狀，黃欣（2004）、郝鈞（2010）指出我國餐飲業特許經營理念不正確，以特許經營獲取最大利潤；體系不完善，沒有成套的完備體系來確保特許有效進行。
牛宇（2005）從諸方面指出餐飲業特許經營現狀：特許經營在各地餐飲額比重增幅明顯；正餐和快餐是主要業態；主要集中在東部、中部地區的競爭市場；內資餐飲業的特許經營發展緩慢，外資份額增加；另外，超大型企業的主導作用顯著。
針對各餐飲業態，楊曉蘭（2007）、羅力任（2008）指出，中式快餐現已進入盤整期、整體增長相對偏低；西式快餐獲政策支持、銷售額增長最快；火鍋行業高速發展、直營店增長迅速；休閑飲品業亂中有治、迅速擴張。
錢潔（2007）指出我國餐飲品牌尚處在起步和培育階段，正逐步從照搬國外模式到探索適合自身的經營方式市場理念轉變，但是操作經驗等遠未達到西方國家水平。
而針對中式餐飲，學者有不同的看法。
王佳（2006）、張欣蕾，王紅雙（2009），從經營規模、經營品種、制作工藝和經營體系指出不足之處，具體表現為：中餐單體店規模??；菜單種類有限，限制規模；工藝獨特難以標準化；經營體系不完備，難以穩中求發展。
郝鈞（2010）也認識到我國餐飲業特許經營起步晚發展迅猛，他特別指出中餐面臨考驗挑戰，我國餐飲業特許經營沒有形成體系或體系不成熟。
《2008-2009中國餐飲業特許經營發展報告》中指出餐飲業特許經營特點：“股東合作”等創新加盟模式越來越多地為餐飲連鎖企業采用；小肥羊等企業成功的上市對餐飲企業有很大的示范作用；火鍋業態特許經營的發展動力最足；“時尚”，“休閑”成為新的亮點；產業化發展。
眾學者主要從不同方面對餐飲業特許經營的現狀進行分析，同時特許經營在中國餐飲業的發展也存在諸多問題?？偨Y發現主要有以下四方面問題。一，餐飲企業自身存在不足，特許經營理念不正確，沒有樹立品牌意識；對受許方的管理不善；物流配送技術落后。二，宏觀環境限制發展，市場開放形成激烈的競爭態勢；競爭者日益增多；市場存在盲目特許現象；技術環境不高；沒有匹配的成熟的政策法律體系支持我國餐飲業特許經營發展。三，行業形勢不容小視，欺詐現象見多不怪；體系建設不完善。四，微觀環境面臨挑戰，顧客越發成熟；受許者眾多；供應商管理不善。
二、我國餐飲業特許經營的對策研究
通過對文獻進行整理分析，作者總結得出各學者主要從企業和政府等相關組織兩方面給出對策。
（一）餐飲企業應該加強自身建設。加強對特許經營的認識；建立完善的供應體系；樹立品牌意識，加強品牌建設；建立嚴格的管理制度；選擇適合的發展方式；重視培訓，培養專門人才；借鑒國外成功經驗。
（二）政府和相關組織應完善特許經營法律建設，提供積極的環境。制定和完善法律法規，保障行業健康發展；建立起完善的特許經營運作體系；構建政府、行業協會和餐飲企業互動的管理模式；政府應鼓勵成立為加盟者把關的咨詢測評機構。
現有的文獻主要采用案例分析的方法，對我國餐飲業特許經營進行分析和研究。在對策型研究類文章中，案例分析法不失為一種有效的方式?，F有文獻分析的案例繁多，主要有西式快餐如麥當勞肯德基、中式快餐如永和豆漿大娘水餃、中華美食如全聚德狗不理、中式正餐如俏江南、南北火鍋店如海底撈小天鵝、特色餐飲品種如吉祥餛飩土家燒餅等。所分析的案例有成功品牌也有失敗招牌。
三、相關研究的不足
文獻以案例分析為主要方法，以描述性文字為主，缺乏科學性和規范性；文獻多是對策型研究，實證研究缺失；所采用案例不全，不能代表；研究缺乏理論支持和數據支持；研究所提供對策主要集中于如何提高食品安全衛生和健康，從業人員行為與顧客滿意度指標體系的建設，標準化設計等層面，應進行深層次研究；多數文獻只是總結和羅列前輩的觀點和語句，缺乏權威性。
四、結論與展望
我國餐飲業特許經營的研究取得了一定的成果，但是仍存在不足。作者認為：本領域的研究視角需多樣化；今后研究方向應與我國餐飲業的發展方向一致。隨著我國餐飲業特許經營的成熟，本領域的研究將逐漸豐富，并形成特色。
參考文獻：
[1]牛宇.中國餐飲業特許經營戰略研究.吉林大學.2005.
某餐飲特許經營企業的特許經營合同規定，加盟商如有違反合同的行為，特許人可解除合同，沒收保證金。合同規定的違約責任是非常嚴厲的。但是，在合同執行過程中，加盟商普遍存在不同程度的違約現象，包括拖欠特許權使用費、擅自從其他渠道進貨、沒有嚴格遵守操作手冊等。特許人要求加盟商改正，但效果不明顯。特許人雖然可依約解除合同，但又非常不情愿，認為好不容易發展的加盟店，就此解除合同，覺得十分惋惜。為此，咨詢如何處理加盟商的違約行為?
分析：
本案例是國內特許經營企業存在的一個較為普遍的問題，就是特許經營合同對加盟商的違約行為及違約責任規定比較簡單，一般只做概括性的規定，如本案例中規定：加盟商如有違反合同的行為，特許人可解除合同，沒收保證金。其結果就是，在加盟商違約時，特別是加盟商違約行為并不嚴重時，往往左右為難，如果解除合同覺得惋惜，不解除合同又難以服眾，往往導致加盟商竟相效仿，愈演愈烈。在這樣的兩難困境中，一些特許經營體系開始失控，最后逐漸名存實亡。也有一些企業，本意就是想沒收加盟商的保證金，這是另外的話題，在此不作討論。
特許經營合同違約條款的簡單化，是特許經營合同普遍存在的問題。具體而言，在規定加盟商違約責任時，往往是采取極端的處罰方式：解除合同、沒收保證金，即以重罰防范違約。但是，對特許人而言，加盟店是極其寶貴的資源，特別是在加盟店數量較少時，更為珍貴。沒有規?；蜎]有足夠的收益維持特許經營體系的運營，就不會有更好的發展，
導致上述現象的原因，主要是由于合同起草人缺乏對特許經營的理解，不清楚特許經營合同的特性，按照一般民事合同的違約責任條款進行規定。因此，搞清楚特許經營合同的特性，才能合理地制定特許經營合同違約條款。特許經營合同不僅是雙方的特許權交易，也包括了加盟店管理的授權，即加盟店必須執行特許人制定的管理規范，按照統一的要求對加盟店實施管理。加盟店的日常經營行為，也是合同的履行行為。同時，加盟店的經營是一個持續的過程，時間比較長。這是特許經營合同在履行方面的基本特性，在縱向上表現為時間的持續性，在橫向上表現為內容的復合性，縱橫交錯，構成了特許經營合同的整體性、全面性。在這樣一個持續、復合的合同履約過程中，一方面違約行為難免發生，具有一定的必然性，另一方面違約行為的表現方式繁多。因此，簡單地對加盟商的違約予以重罰，不僅有違特許經營的規律，也難以起到應有的效果。沒有合理的違約責任條款，面對加盟商的違約行為時，特許人往往是愛恨交加、左右為難?！坝蟹ú灰溃瑒儆跓o法”，如果在加盟商違約時不依約處罰，無異于放縱違約，導致特許人對加盟商的管理逐漸失控，最后兩敗俱傷。
那么，如何制定特許經營合同的違約條款呢?基于特許經營合同持續性、復合性、管理性的特性，在制定違約條款時，應當相應地予以體現。一般而言，特許經營合同的違約條款應當注意以下幾點：
1 對違約行為進行具體化，分門別類予以規定。加盟商的違約行為種類很多，但基本上可以分為三類行為，一是欠費行為，即拖欠各種應當交納的費用，二是違章行為，即違反特許人規定的各種規章制度，三是侵權行為，即侵犯特許人擁有的知識產權。將違約行為規定清楚，這是處罰違約的前提。如果違約行為規定不具體、不清楚，在違約行為發生時，往往容易發生爭議，難以實施處罰。
2 設定適合特許經營體系要求的處罰方式。從管理角度講，特許人對加盟商的管理也是企業管理的一種方式，因此，對加盟商的違規行為應當建立一個系統化、行政化的處罰方式，包括警告、通報批評、罰款等手段。通過行政化的處罰，以糾正違規行為為目標。當然，處罰方式的設定必須符合特許經營體系的管理要求，對于管理要求較高的體系，處罰方式應當更多、更有針對性，相反，對于管理要求較少的體系，處罰方式可以簡單一些。
一、特許經營課程教學與創業教育
（一）特許經營課的目的
特許經營課是連鎖經營管理專業的核心課程，該課程是連鎖經營行業服務與培訓發展到一定階段的結果。自從1983年我國引進連鎖經營模式以來，我國業態演進情況日新月異。如今，無論是酒店、餐飲、服裝、藥店，還是房產中介、休閑健身、美容美發，幾乎所有行業都采用了連鎖經營模式。連鎖經營模式作為一種獨特的商業模式在提高行業專業性、給人們帶來便利的同時，也給專業人才培養提出了更高的要求。我國第一個五年規劃明確提出了“發展連鎖經營、特許經營、物流配送等現代流通和組織方式，以拉動經濟發展，擴大內需”的要求。為此，我國高校尤其是華北、華東和華南地區的高校紛紛響應政府號召，開辦了連鎖經營和特許經營管理專業，并以一線服務者和基層管理者為培養目標，將課堂教學與市場實際需求結合起來，重點培養學生的動手能力和操作能力，目的是使學生在畢業前就順利完成由學生到勞動者身份的轉變。特許經營是一種訂單式人才培養模式，這種人才培養模式實質上是企業與高校攜手共建的產物，如北京財貿職業學院與多家百貨公司簽訂的人才培養協議，實質上就是企業和高校搭橋條件下人才需求與人才培養目標在教育領域的對接。
（二）高校創業教育
隨著高校擴招規模的不斷擴大，高校畢業生數量大增。與此同時，高校大學生就業壓力也不斷增大，大學生創業意識缺乏、創新能力不足、創業實踐鍛煉等問題也引起人們的廣泛關注。針對大學生就業難問題，人們提出了創業教育理念。創業教育最早是在1989年聯合國教科文組織教育研討大會上提出的，歷經20多年的時間，創業教育與學術教育、職業教育外一樣，成為最受世人關注的第三大教育理念。在創業教育理念指導下，許多高校都以創業能力培養和創業教育為目標，加強了自主創業平臺建設，建立了大學生自主創業能力培養體系，同時加大了大學生創業指導力度，以提高大學生的創業能力，拓寬大學生就業成才之路。
二、特許經營課程教學與創業教育融合的可行性與必要性
（一）兩者在本質上有相近相似之處
特許經營課程是一種新型的連鎖經營管理人才模式，“7+3+1”培養模式是特許經營課程教學采用的方法，其中，“7”指該特許經營專業的學生要在三年半7個學期的時間內完成理論知識學習，“3”指利用3個小學期的時間安排學生進行仿真實驗和實訓，“1”指大四最后一個學期安排學生直接去企業進行就業實習。這種人才培養模式的顯著優點是，它可以進一步改善學生對知識的掌握和運用情況，能使學生真正做到學以致用。創業教育是高校提高大學生生存意識和發展能力的一個重要舉措，它與“特許經營”課程教學一樣，都是以學生職業角色所要承擔的責任、權利和規范為主要教學內容，主要是看學生能否創造性地開展工作。此外，“特許經營”課程教學與創業教育都主張立足于理論教學，將理論與實踐結合起來提高學生的就業素養。由此可知，特許經營課程教學與創業教育作為教學改革的重大舉措，兩者都為學生就業發展提供了演練和緩沖的機會，這也為兩者的滲透和融合提供了契機。高?？梢愿鶕卦S經營課程的本質，將其與創業教育結合起來，進行系統化的職業技能和創業教學。
（二）特許經營易于向創業教育滲透
特許經營是一種行之有效的商業操作模式，也是一種高效的創業方式，如特許經營模式拓寬了自主創業者的創業領域。創業者在進入一個新的行業后，即使沒有任何經驗，他也可以通過特許經營課程或特許經營培訓項目來獲取相關知識，盡快實現對行業專業知識的了解。所以，從某種程度來說，特許經營為創業者提供了更加寬廣的舞臺。如今，特許經營這種經營模式在全球都得到了廣泛應用，創業者可以借助這種創業模式增大成功幾率，如創業者可以直接獲得和享受特許人所創立的商業品牌價值，并以此降低創業成本，省去推廣、營銷方面一些麻煩。與此同時，特許經營課程關于特許人和受許人關系、權限的要求，也越分越細。通過特許經營的本質可以發現，特許經營本身就是一種創業教育課程，這也意味著，將創業教育理念融入特許經營教學中去，是簡易可行的。
三、在特許經營課程中融入創業教育的路徑
特許經營課程的知識結構綜合性較強，特許經營課程教學模式主要有三種，分別是客廳建設模式、課堂嵌入模式、專業實踐模式。其中，第一種模式在實施過程中以專業創業課程增加為主要手段；第二種教學模式以課程教學為載體，然后在其中滲透創業內容，進行創業教育；第三種模式的側重點是在課堂教學之外，開展專業創業實踐項目。整體來看，在第二種模式中，更易在特許經營課程中融入創業教育。筆者認為，在特許經營課程中實施創業教育時，要做好以下幾點：
（一）以案例為切入點進行創業教育
案例教學是一種最常用、最實用的教學方法，許多受許人在創業之初可能遇到過各種困難，也可能經歷過各種各樣的故事，他們與創業有關的故事和想法，每一個都可以當作創業實例用到課堂教學中來。對于教師來說，將這些創業實例與創業教育結合起來，不僅可以加深學生對特許經營相關知識的認識和理解，也可以增加教學的趣味性、針對性和實用性。如在特許經營課程教學中，某教師舉了這樣一個例子：一名大學生畢業后想成為某酒店業特許經營體系的受許人，但是他對特許權營銷、加盟選擇、特許經營體系管理等都缺乏了解。教師可以給出許多資料，然后將學生分組，由各小組結合案例分析個體的競爭優勢、機會和威脅，利用資料為案例中人制定創業計劃，補充相關知識，解決有關問題。這樣一來，不僅創業教育在特許經營課程中的滲透變得非常巧妙而貼切，學生也獲得了更多的知識。
（二）將創業教育融入課堂教學設計
特許經營課程涉及的范圍非常廣，它包括特許經營規劃、加盟模式設計、單店模式設計、總部管理系統設計、推廣與加盟招商、加盟特許經營、特許運營系統管理等。特許經營課程教學通常要將特許經營所有運營步驟都融入進去，但是需要注意的是，知行合一才是特許經營課程教學的最終目的，這就要起教師在教學中要擯棄過去那種單純的以理論灌輸為主的教學模式，加強特許經營、創業教育理論知識和教學技巧學習，采用做、學相結合的實操性教學模式，如個案研究、演講實習、模擬討論等形式突破課堂限制，使學生掌握更多與特許經營有關的知識。如在學習加盟特許經營相關的知識時，教師要將學生創業風險、創業準備工作結合起來，從特許經營體系研究、自我評價等方面入手，鼓勵學生使用互聯網搜集更多的與特許經營加盟招聘有關的資料，引導學生通過行業測試檢驗自己是否具有創業和就業資格，以豐富學生的學習體驗，提高學生的創業意識。
（三）突出創業教育在課程單元設計中的地位
Abstract： Franchising is regarded as a domain business model in 21st century， and has widely existed in all fields of tourism. The paper has precisely summarized the main research results about the franchising in hotels， travel agencies and scenic spots in China and abroad. It is a shortcut for researchers to understand the research progress about the franchising in tourism.
關鍵詞： 旅游酒店；旅行社；旅游景區；特許經營
Key words： hotels；travel agencies；scenic spots；franchising
中圖分類號：F59 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2013）21-0138-03
1 旅游酒店特許經營理論研究綜述
1.1 國外研究進展 關于特許經營旅游酒店戰略的研究是國外關于旅游酒店特許經營理論研究的重點。馬默德（Mahmood A.Khan，2005）以美國飯店的特許經營為例，探討了服務的國際化問題。他指出，特許經營飯店在進行國際化特許經營業務時，必須要綜合一些戰略因素，它們是經濟因素、政治/法律因素、社會-文化因素、技術因素、基礎設置等。也有學者從受許酒店的視角出發，探討了特許酒店的企業戰略及其決定性影響因素之間的關系。作者運用結構方程模型（Structure Equation Modeling）研究發現，特許酒店的外部環境，如政府政策、技術、價格戰等，與特許經營的企業戰略負相關；特許酒店的企業戰略，如進攻性的擴張、革新性的特許體系發展、為迎合當地需要的服務修訂等，與這些戰略措施的功能結構正相關；特許酒店的企業戰略的基本價值是預測酒店的財務績效（Hoon-Ku Sul & Mahmood A. Khan，2006）。
同時，也有很多學者對旅游酒店特許經營的動因展開了研究，威諾（Vera L. Hoover，2003）等人的研究認為，大型飯店企業考慮特許經營的原因有兩個，一是要實現門店管理成本最小化，二是因為資本缺乏。還有學者以美國的連鎖經營酒店為例，探討了在連鎖酒店中，哪些是連鎖酒店集團確定旗下特許經營酒店所占比例的決定性影響因素。作者列出了規模、與管理成本相關的增長率、品牌資產和風險分擔四個影響因素，通過回歸分析得出結論：集團規模越大特許經營比例越大；集團增長速度越快特許經營比例越大；集團的品牌資產越大特許經營比例越大；集團的風險水平越低特許經營的比例越大。
此外，也有很多研究成果把研究的重點集中在旅游酒店特許經營的經營績效上。諾瑞理（Nerilee Hing，1996）就受許酒店（Restaurant Franchisee）在特許經營中的獲益和限制進行了經驗分析。研究發現，有75%以上的受訪者對特許酒店所提供的成功經營模式、知名的品牌、產品的變化和區域的劃分“滿意”或“很滿意”；但是，他們對于特許酒店在維護整個特許經營體系的聲譽免受經營不善的受許酒店的傷害方面“不太滿意”，有一些人對他們的保護行為不滿意，有超過四分之一的人懷疑他們的行為的有效性。Karin Weber（2001）探討了各類協會的年會規劃人員為什么鐘情于連鎖酒店的問題。他以澳大利亞的連鎖酒店為例，發現協會的規劃人員喜歡到連鎖酒店召開年會，而不愿意去沒有加入連鎖酒店的單體酒店，這可能是主要因為連鎖酒店具有始終保持一致的服務標準和訓練的比較好的酒店員工。滿意、信任和承諾是導致年會規劃人員鐘情于連鎖酒店的關鍵因素。
1.2 國內研究進展 對我國旅游酒店特許經營發展現狀的研究。魯敏（2002）認為，我國酒店連鎖存在著資本障礙、經濟體制障礙、觀念障礙、飯店管理能力和人力資源稀缺等障礙因素，未來的飯店連鎖發展模式主要有獨立飯店聯合體、特許經營連鎖等。呂建中、王瑾瑋（2005）分析了我國酒店業特許經營發展的現狀、問題和對策，認為我國酒店業的特許經營的現狀是以國際品牌為主，國內品牌為輔，經濟型品牌開路，中高檔跟進；存在的問題是業主缺少選擇余地，預定系統不夠強大，業主收益難以保證和文化背景差異影響擴張等。梁宇、夏宏勝（2006）指出，我國的經濟型飯店普遍存在經營規模偏小、品牌意識淡漠、市場定位不準等問題，應該由實力強、聲譽好的酒店通過特許經營、并購等方式來組建酒店集團，進行品牌建設。
對旅游酒店特許經營模式的研究。張路、張勝男（2012）著力研究了特許經營模式在經濟型酒店領域中的運用，通過選取在經濟型酒店中具有領先地位并且已經初步進行了特許經營模式探索的“如家”酒店作為研究案例，以及借助一定資料和數據對理論進行論證，結合我國現狀最終獲得我國經濟型酒店在未來經營模式中采用特許經營模式的方法和依據，我國應鼓勵在經濟型酒店中采取特許經營模式，加強對特許人的管理和特許經營法制建設，以及對特許經營人才的培養。
對旅游酒店特許經營發展戰略的分析。洪穎（2004）指出，特許經營是旅游飯店在進行跨國經營時的一種比較理想的戰略選擇。也有學者指出，通過簽訂協議組建戰略聯盟，是我國經濟型酒店集團化的有效形式。呂建中、王瑾瑋（2005）認為針對我國旅游酒店特許經營所存在的問題，應對策略主要有創建中國特色的特許品牌，開發和升級網絡系統，嚴格控制質量和特許的重點放在經濟型市場等。程旭東（2004）提出，要通過創建中國特色酒店品牌、建立預定銷售系統、注重人力資本開發和加強對酒店特許市場的法制管理等措施，建設有中國特色的特許酒店經營模式。李金美、高鴻（2006）則通過分析特許經營在國際著名酒店集團的使用情況從而得到啟示，認為我國飯店集團也應該采用特許經營模式，以改變單一的擴張模式，并建議采用健全相關法規、實施品牌戰略、建立特許經營服務管理機構、完善特許經營契約等措施來保障特許經營的順利、健康實施。鄒統釬（2003）經過研究發現，特許經營是世界各國經濟型酒店普遍采用的擴張方式。賀小榮、羅文斌（2012）通過對特許經營與管理合同進行比較發現，國家風險、教育水平和經營規模對旅游酒店在進行國際擴張時選擇特許經營具有正向影響。
2 旅行社特許經營理論研究綜述
2.1 國外研究進展 國外關于旅行社特許經營的研究十分少見。通過對《旅游業研究年刊》（Annals of tourism research）、《旅行研究雜志》（Journal of travel research）、《旅游業管理》（Tourism management）等幾種主要的國際權威的旅游專業刊物的數據庫檢索和 Google 搜索發現，國外對于旅行社的研究主要集中在對旅行社的規模經濟效益方面的分析和對大型旅行社市場份額的比較分析上。布隆松和摩根（Bronson and Morgan，1998）通過實證研究發現，從事特許經營的旅行社比單體的普通旅行社的效率更高，導致這種結果的原因是規模經濟。在國外的研究中，專門的針對旅行社的特許經營研究幾乎沒有涉及。因為國外的旅行社行業分工體系已經成形，即已經由市場內生而成較為成熟的垂直分工體系，因此對影響旅行社分工體系形成的分銷模式研究不多（部分學者認為特許經營也算是分銷模式的一種）。從實踐上看，特許經營在國外一直是旅游批發經營商控制銷售渠道的一種手段，實行特許經營的旅游批發商承諾只通過有特許經營權的旅游零售商出售旅游產品，擁有特許經營權的旅游零售商可以分享旅游批發商的市場營銷資源，并利用批發商品牌在市場上立足。這種方式在德國旅行社業使用較為廣泛，并逐漸在美國、英國等地得到推廣。雖然國外旅行社對特許經營模式的應用較為廣泛，但仍然不夠成熟，也存在一些問題，主要有特許社與受許社在利益分配方面的矛盾仍未得到很好的解決，尚未找到雙方利潤的真正平衡點；部分特許社特許經營系統不健全，轉讓使用價值低或對受許社的控制力差；特許經營總部與加盟社之間缺乏足夠的交流，導致信息不對稱，造成損失；缺乏處理特許社與受許社之間糾紛的專門機構及專業人員等。
2.2 國內研究進展 在我國目前的旅行社特許經營的研究成果當中，關于特許經營是否適合于旅行社、是否適合于我國的旅行社的研究是我國旅游理論界研究的重點。潘永濤（2006）認為，特許經營模式既有利于我國大型旅行社在網絡建設上的快速布點，又可帶動中小旅行社的快速發展，推動我國旅行社產業形成科學、合理的垂直分工體系。我國的大型旅行社已經具備了開展特許經營的相應的主體條件，而且擁有了信息技術和法律支持，因此，我國大型旅行社實施特許經營是可行的。趙綱、蒲江（2003）通過對特許經營的含義和特點的分析，以重慶旅行社的特許經營情況為例，認為重慶旅行社的特許經營存在品牌特許和經營模式特許兩種特許經營模式，雖然存在各個方面的問題，但他還是認為，特許經營是旅行社的一個可行的選擇。有的學者通過對特許經營的內涵和優勢的分析，認為我國旅行社發展特許經營是必要的，旅行社的特點比較適合開展特許經營，特許經營是我國旅行社擴張一種較為理想的選擇。
關于旅行社特許經營的性質，主要有三種觀點：第一種觀點認為，旅行社特許經營是一種銷售渠道，因為特許旅行社憑借既有的優勢產品、商標或技術，聚集眾多的獨立旅行社作為銷售終端，構筑網絡化營銷體系，屬于旅行社經營的營銷管理范疇；第二種觀點認為，認為旅行社特許經營是一種擴張模式，通常是大型旅行社與有資本實力、資源優勢的具有“企業家精神”的個人或企業進行合作，實現雙贏，屬于旅行社戰略管理的范疇；第三種觀點認為，旅行社特許經營屬于一種以特許權轉讓為核心的契約關系，因為大型的特許旅行社與受許旅行社之間仍然是一種商業合作的關系，雖然特許旅行社處于強勢，但合作雙方在基于特許經營協議所界定的法律地位上仍然是完全平等的。
關于旅行社特許經營發展策略的研究。曹青、王建喜（2010）認為特許經營作為一種經營模式，在全球范圍內越來越受到矚目。國外大型旅行社通過采用此模式均取得了巨大成功，而這種成功的現代商業模式在我國旅行社業中應用尚未成熟。應該采用標準化與創新產品同步推出，整合供應鏈條實現產業延伸，以及引入跨文化管理理念等策略，做大做強我國旅行社特許經營模式。郭魯芳、孫春華（2009）則以浙江省為例，主張浙江的旅行社主動實施包括特許經營在內的連鎖經營戰略，采取實施品牌擴張、開展便利連鎖，轉變思想觀念、培育專業人才，農村包圍城市、滲透強攻結合的發展策略。
3 旅游景區特許經營理論研究綜述
旅游景區特許經營的本質實際上是出讓景區的經營權。因此，國內關于旅游景區特許經營的理論研究成果也主要集中于旅游景區經營權轉讓方面。當前研究的焦點主要集中于經營權能否轉讓（謝茹，2004）、景區經營企業能否上市（張凌云，2000）、風景名勝區經營權轉讓的制度安排（謝茹，2006）、經營權轉讓的模式構建（鄭向敏等，2005）和經營權轉讓后的效應評價等幾個方面。雖然有不少學者反對出讓景區經營權，但更權威的觀點是持肯定的態度，比如中國社會科學院旅游研究中心張廣瑞教授就認為，景區所有權與經營權分離本身并不一定會帶來景區環境破壞，只是經營方式的轉變。
近年來，有關旅游景區特許經營的研究逐漸走向深入。保繼剛、左冰（2008）以西部A地招商引資為案例，從中分析得出在當前經營權轉讓的旅游資源開發模式中，存在地方政府支付了高額的社會成本，而企業獲得了高額的回報的現象，使得地方政府引進外部資本發展旅游的努力沒有達到預期效果。林傳紅（2008）闡釋了我國公共景區特許經營制度的含義和特征，剖析了其制度功效，提出公共景區特許經營制度系統應具備的結構及各子制度體系的功能定位。張皖婷（2011）對美國公共景區特許經營制度的研究及美國約塞米蒂國家公園案例的研究，獲得美國國家公園特許經營的成功經驗借鑒。然后再挑選國內公共景區特許經營的案例千島湖景區進行分析，得出在我國實行公共景區特許經營的優劣，并在兩個國家經驗的對比下，提出加強政府規制實施中國特色政府特許經營管理制度是改革的基本方向，管理體系和相關法規的健全是改革的基礎，兼顧社區經濟發展程度，設置獨立監督職能是確保改革成功的關鍵因素。
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論文關鍵詞 特許經營權 經營風險 法律性質
一、特許經營權的內涵及演變
“特許經營權”對應英語中的Franchise一詞，意既“特許”或是“自由”之意，同時，該詞在法語里面還有一個意思，即是“不受奴役”。古代帝王在奴隸中賦予某些人以自由地開創自己事業的權利，逐步演變為特許經營權。世界上第一家特許經營組織是美國的一家生產縫紉機的公司。該公司在短短15個月時間內將特許經銷店開到美國各地，推廣當時還不為人所熟悉的縫紉機，教會顧客使用縫紉機的各種功能，該公司很快占據了美國縫紉機市場。后又經歷了以肯德基為代表的第二代特許經營組織。特許人讓被特許人銷售產品，并授權使用商標等權利，同時還在企業經營、流程方面給予統一技術支持?，F如今，特許經營權的身影已遍布世界各個角落、各個行業?？v觀上述特許經營權的起源和發展過程，可以看出：特許經營權的內涵極為豐富，可以說到了復雜的程度，與一般權利的內在結構有很大差異，既與有形的產品、外觀相聯系，有與無形的商標、專利、技術甚至經營理念等因素密切相關。由此，對于特許經營權的界定不一的狀況也特顯了特許經營權內涵的復雜和多樣的特性。如歐盟通過的《關于對特許經營類型協議適用歐盟條約第85條第3款的4087/88號規則》中的規定則強調特許經營權，是許可他人使用與商標、商業名稱、店標等統一的工業產權或知識產權。而《國際統一私法協會特許經營信息披露示范法》中的規定將特許經營權定義為為獲得利益回報而產生的包括專有技術和支持、基本業務模式的營業控制系統。以上兩者的定義雖然大體上均由權利、技術等共性，而在權利目的、表達重點方面確不盡相同。另外也有學者研究認為，特許經營權是特許人授予被特許人的某種權利，在合同約定的方式下使用知識產權或者其他經營資源的權利。筆者認為，從以上兩種對特許經營權的解釋和說明以及其他學者的研究不難看出，特許經營權是一種集成性高而又有統一指向性的知識產權性質的權利。特許經營權有不同的表現形式，可以是商標、專利，可以是制作流程、銷售體系，還可以是前者的完整結合，在被統一許可授權給被特許人經營過程中體現出特許經營權的使用價值。而從特許經營的普遍研究、應用成果來看，學者更關注對特許經營模式的研究，而不僅是對特許經營權的內涵的發掘。因為特許經營實質上是個概括使用權，包括了商標、專利在內的有形的、無形的權利。因此，特許經營的核心是經營模式的有效復制方法和流轉方式。
二、特許經營權的法律性質
關于特許經營權的法律性質，現行普遍研究認為特許經營權不是單一權利，而是一種權利集合，但對于這個集合是何種性質，確實產生了較多爭議，較為典型的有產權說、經營權說、資格說、特殊知識產權說等。雖然每種學說均有一定理論說服力，但總不能完全將特許經營權解釋清楚。也有學者提出，用概括權利集合的外在特征來表達特許經營權?！案鼮橥滋姆椒ɑ蛟S在于對特許經營權的性質作描述性的概括，既歸屬于無形財產權范疇，但它具有非絕對排他性，權利內容的開放性，權利具有期限性、地域性以及權利轉讓的依賴性等特征?！惫P者認為，既然特許經營權是一種經營模式的權利集合的概括，適當的增加其定義的廣度和深度可增強其在經營實踐中通用性和靈活性，一定程度上有利于對由此衍生出來的矛盾及風險的分析和化解。
從司法實踐中的案例處理情況看，特許經營糾紛中雙方對于訴爭合同是否屬于特許經營合同范疇也常有不同看法和辯解，如被特許人常以未明確特許經營權的授予內容來抗辯特許經營合同的不成立，以此擺脫合同中對經營計劃的履行不到位。法院在處理此類意見時通常適當放寬對特許經營權的理解范疇，更傾向于認定特許經營合同成立。
三、特許經營權的復雜特性
從目前的理論研究和實踐操作層面看，特許經營權的復雜性主要體現在兩個方面：（1）特許經營權是商業經營資格以及經營能力的雙重體現，較一般權利內容更加復雜和多樣。在特許經營中，被特許人以支付必要費用為代價從而獲得特許人的授權。這種授權即表示被特許人有資格開展特許經營，也是有經營能力的提現。這種資格或者能力，是“為了一定的盈利目的，運用有組織的財產進行活動的能力，它不是偶爾的個別進行交易的能力，而是反復不間斷的、有計劃的進行營業活動的商事能力?！蓖瑫r，這種準入性條件或者能力需與經營者的經濟狀況、創收能力、商品質量、市場占有份額等綜合因素，這些都對有效組織、控制相應資源進行有序、規模、穩定運營增加了難度和風險。（2）有限的排他性。特許人通過與被特許人達成特許經營合同后，特許人便有權利要求被特許人在限定地域范圍內遵守特許經營合同的各項條款并禁止同行間“搶活”。被特許人享有特許經營權的同時也享受部分的排他性使用的權利。部分性的限度在于限制不正當競爭的范圍內。另外，被特許人出售商品或者提供服務時必須遵照特許人所提出的的多項標準，以達到特許人的標準和模式。因此，特許經營權的不完全排他性也就決定了被特許人在具體經營過程中會面臨不定因素。
四、與特許經營權相關的風險
正因為特許經營權的內容抽象、不確定性，讓特許經營合同雙方在遇到糾紛時各執一詞，均無法說服對方，經營風險由此陡增。筆者從三個方面簡要提示特許經營權有關的風險。
（一）被特許人脫離特許經營關系的風險
在特許經營為被特許人帶來較好收益且被特許人認為已掌握了特許經營的核心技術、管理辦法后，出于想獨立門戶以賺取更多利益的目的提出終止與特許人的特許合同關系，脫離特許人的控制。被特許人經營一段時間后認為沒有獲得預期的利潤而不滿，想要解除合同。該兩種情況均可能給特許人帶來經營風險。脫離原有特許關系的被特許人不僅可能成為特許人的有力競爭對手，更可能泄露特許人的商業秘密，破壞特許經營權人的經營基礎。后者帶來的影響明顯更為致命并不為特許人所接受。另外，特許人在特許經營體系中添加新的被特許人是一個謹慎的篩選過程。如因被特許人本身能力或者不盡力經營而導致經營失敗，或者為謀取私利擅自更換特許人的正品以假充真、以次充好，進而損害特許體系的形象和名聲的案例不少。在某些行業快速發展期間較容易出現。比如餐飲業、美容美發、房產中介等行業，因一兩家加盟店出現問題而使總店及其他加盟店的經營受到牽連，導致特許企業整體陷入困境。
（二）被特許人面臨的風險
在特許經營合同關系中，絕大部分風險轉移給了被特許人。這些風險直接體現這些風險直接體現為：（1）經營成本可控性低。由于特許人在制定特許產品銷售價格上擁有決定權，而且特許人又可通過向各被特許人的營業收入提成的方式將部分經營風險轉嫁給被特許人，因此被特許人面臨著市場和特許人轉移價格成本的雙重風險。特別是當被特許人的特許經營不順，利潤沒有達到預期水平時，被特許人對其經營成本和風險的控制越顯乏力。（2）經營自主性低。特許經營合同一般均嚴格限定被特許人的經營自主權，被特許人未經特許人同意不得擅自調整產品價格，不得經銷同類其他產品，甚至營業員的行為、著裝、營業時間都要按照特許人的要求統一執行。被特許人雖系市場獨立主體，但缺乏經營自主權，尋求新的利潤以及主動規避商業風險的能力受到了較大限制。一旦其所加盟的特許經營體系因總店的決策而出現問題，各個被特許人必然受到整體的牽連而無能為力。（3）特許產品或者服務不一定“接地氣”。特許經營體系中，產品或者服務具有統一、標準化的特征，雖然特許經營最初在某些年或者某些城市被證明是一種成功、暢銷的模式或者產品，但隨著市場的不斷變化，當新的被特許人加入時，他們可能發現原來受歡迎的服務或者產品在當地并沒有如他們決定加盟時那么受歡迎，其經營狀況變得不那么景氣了。此時被特許人即不能隨意更換，仍要按照特許經營合同的約定繼續經營原有產品或者服務。對被特許人來說，都將是不利的選擇。（4）特許人的不當行為。特許人出于擴張其企業規模的考慮，在沒有完成形成一個成熟的特許經營模式的情況下，就大量地、盲目的擴大其特許經營規模，以許諾高回報來吸引他人投資。更有甚者，采取偽造、欺詐的手段，以“特許經營”為幌子趁機圈錢。當被特許人發現無法獲得特許人所許諾的回報或者發現被騙時，往往已經付出了較多的資金和時間。
（三）來自第三方以及其他方面的風險
因特許經營雙方對合同可盡詳細規定但仍無法做到面面俱到，實際合同的履行過程中就會因某些權利行使受到第三人干擾，影響正常的權利行使，雙方又沒有約定相關權利救濟方式，因此一方的權利就會受到侵害。在特許經營案例中，特許經營權受到第三人影響而無法達成預期目的的案例并非個案。究其原因，其一，特許經營合同是特許人與被特許人之間簽訂的合同，對第三人缺乏有效約束力。實踐中，侵權第三人較多都是特許人的前任合作伙伴，至現任被特許人經營時，該侵權人與特許人之間的特許經營合同已終止，被特許人無法直接要求侵權人停止侵權。其二，訴訟時間長，取證不易，成本高。從被特許人投資加盟的目的出發，是為了能夠在短期內從特許經營加盟中取得商業利益，其簽訂特許合同的期限通常多為一年。而我國民事訴訟程序中一審最短的簡易程序時間為三個月。若被特許人碰到訴訟問題，且不說是否能贏得勝訴，最終還是花較多的時間和精力才能完成訴訟。投入如此多的時間、精力去完成一個沒有產出的“投資項目”顯然已不符合被特許人的投資加盟目的，因此，被特許人往往不會選擇通過訴訟來實現其經濟利益。
