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【關鍵詞】代孕母親；探望權；親權；完全代孕；局部代孕
一、代孕的定義及分類
（一）代孕的定義
代孕（surrogacy），指人工生殖技術[1]衍生出來的一種表現形式，即由孕母在人工生殖技術的輔助下，為委托人懷孕并分娩子女，代孕母將子女交付委托人撫養的過程。布萊克法律字典對代孕（Surrogacy）及孕母（surrogate motherhood 或 surrogate）的定義是：代孕是指通過代孕契約約定，由一名婦女為其他夫妻懷孕并生產子女，將子女交付該對夫妻并放棄對該子女的親權的過程，從事代孕的婦女即是孕母。在現代根據目前代孕合法國家或地區的立法趨勢，不僅是異性戀夫妻，無婚姻關系但關系穩定的異，以及同性民事伴侶都可成為子女的“父母”或“家長”。有學者將代孕定義為“根據約定，將委托方丈夫的注入自愿的代孕母親的體內進行人工授精，或將委托方夫妻的精卵進行體外授精后形成的受精卵植入代孕母親的體內，在代孕母親懷孕、生產后，由委托方夫妻以法定父母的身份撫養子女的情形。[2]因此，從承認代孕的國家立法上看，合法代孕當事人的主體范圍不限于有婚姻關系的異性“受術夫妻”，使用“委托人” 外延更為適當。
（二）代孕的分類
根據孕母、委托夫婦與孩子的基因關系區分，代孕可以分為三類：[3]
完全代孕，又稱“借腹代孕”，即、卵子均來自委托夫婦雙方，孕母僅僅提供自己的子宮孕育胚胎，這個替代懷孕的過程也被稱為“妊娠代孕”[4]
局部代孕，又稱“借腹借卵代孕”，即來自丈夫，孕母不僅提供子宮也提供卵子，即孕母接受委托方丈夫而受孕，其懷孕分娩的過程也被稱為“遺傳代孕”、 “基因代孕”[5]
捐胚代孕，即孕母使用捐贈的卵子形成的胚胎進行孕育，代孕者和委托人都與孩子沒有基因關系。
在開放代孕的國家基本都禁止捐胚類型的代孕方式。所以筆者在此文不對捐胚代孕這種方式進行討論。影響代孕母親身份的分類就是最簡明的分為基因代孕和妊娠代孕。
二、探望權
探望權是基于親權而產生的一種不同于親權的權利[6]，在國外通稱探視權，日本稱為會面交涉權，我國的臺灣地區稱之為會面交往權，依據我國法律規定，探望權是指夫妻離婚后，不直接撫養子女的父或母一方享有的探望未成年子女的權利，另一方負有協助的義務。“因此探視權是失去監護權的一方對未成年子女所享有的一種人身照顧權其本屬于親權的范疇只是其與人身照顧權分離而成為與之為并存的權利具有高度的專屬性?！盵7]
三、典型案例分析
實踐中案例主要分為完全代孕和局部代孕兩種。筆者選取了三個典型案例，其中，案例一和案例二為局部代孕，案例三為完全代孕。
案例一：Baby M案[8]，發生在1985年新澤西州是第一個具有代表性的判例。孕母Mary Bath Whitehead與委托方Stern簽訂契約， 孕母的卵子以體外授精的方式懷孕生子之后卻拒絕交付嬰兒， 被委托方訴諸法院。法院最終判決案中的孩子判由委托方撫養。而Mary Bath Whitehead基于對嬰兒的親權享有對嬰兒的探視權。
新澤西州最高法院認為， 代孕協議實質上是收養協議， 但收養不得付費， 該協議違反新澤西州的收養法；以協議的形式讓母親停止行使所有的親權， 讓孩子脫離生母而成長， 也違反了新澤西州的公共政策。故法院判決懷德太太對Baby M 有親權。但是史坦夫婦是撫養Baby M的意愿從一開始就十分強烈，且由于不孕，其必要性強于懷德太太，從孩子的最佳利益（ Best interests） 出發， 法院將該案中的孩子判由委托方撫養，而Mary Bath Whitehead基于對嬰兒的親權享有對嬰兒的探視權。
案例二：姚某訴覃某探望權案。[9]2010年柳州姚某（女）與譚某（男）簽訂自然代孕合同，酬金16萬。原告姚某生下兒子覃某某，出院后被被告覃某抱回家中，被告覃某拒絕原告姚某探望兒子。原告訟要求：被告覃某給原告姚某探望兒子覃某某每月一次，每次兩天。
審理法院認為：由于我國目前沒有代孕生育方面的立法，衛生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》嚴格禁止一切形式的代孕。所以該代孕協議是無效的，那么有關禁止姚某探望孩子的規定也是沒有效力的。法院判決姚某享有探視權，理由主要有兩點：1、準予原告姚某行使探視權，符合我國婚姻法探視權的立法宗旨，即“一方面可以滿足父母雙方對子女的關心、愛護的情感需要，并及時、充分了解子女的學習、生活情況，更好地對子女進行撫養、教育；另一方面，可以增加子女與非直接撫養方的溝通與交流，減輕子女的家庭破碎感，有利于子女的健康成長” ；2、準予原告姚某行使探視權，乃是由探視權自身的性質所決定。探視權是基于血統關系而產生的權利，是親權的延伸，是親子關系自然流露的體現，屬于父母照顧權中人身照顧權的一部分。原告姚某是母親，其與非婚生兒子覃某某分開生活，理應可以行使探視權?？梢妼徖矸ㄔ褐饕且院⒆拥淖畲罄鏋樵瓌t來裁決姚某有無探望權。但是，“不利于子女的身心健康”是探望權中止的一項法定理由?？梢钥闯觯绻δ承惺固揭暀嗖焕诤⒆由硇慕】禃r，對姚某的此項權利在保護的同時有必要加以限制。
案例三：Johnson vs Calvert案[10]。該案件是由于代母（ Anna Johnson） 與委托夫妻（ Mark Calvert） 在履行妊娠代孕合同時因費用問題發生爭執而引發的。黑人代母 Johnson 因為金錢原因不肯將所生的孩子交付給 Mark Calvert 夫妻，于是夫妻倆將 Johnson 告上法庭。一審法院判決認可契約的效力并認為，凱爾文夫婦才是孩子“基因上、生物學意義上、自然的”母親，而安娜不是。安娜不得對孩子行使探視權。安娜不服上訴，二審維持了一審的判決，并進一步認定安娜和所生的孩子沒有任何血緣關系，她并不是孩子的法律上的母親。
法院認為，本案中Calvert夫婦是才是事實上有生育子女動機的人。其次，根據契約法的規則，當事人在自愿情況下，為真實的意思締約的契約約定有效，因此，法院認為代孕契約有效，具有執行力，母親身份不應因分娩而獲得，而Calvert夫婦支付給Johnson的費用是對其勞動的補償。同時，法院認為，將孩子交給 intended mother 撫養對子女利益最佳，因為子女的利益與選擇生下他/她的父母親的利益是一致的，而Johnson即非“有意愿為父母者”，也無所生子女的血緣關系。所以最終判決孩子監護權歸Calvert夫婦，Johnson與孩子沒有任何血緣關系，也不是有意愿為父母者，因此沒有探望權。
四、代孕子女法律關系及探望權有無認定學說及評介
由于探望權是基于親權而產生的一種不同于親權的權利，實質上就是親權的一種細化與延伸，所以要確定代孕母親是否具有探望權，首先要確定代孕子女法律關系認定問題。綜合理論與實務界的意見，主要有以下四種學說。[11]
（一）、血統說
“血統說”。該說認為，判定親子關系的基本原則自古以來即為血統主義，故誰與該代孕子女有基因上的聯系，則為該子女法律父母，亦即以生物學上之父母為法律上父母認定依據。所以，子女的遺傳母親，即供卵者，[12]應當成為子女的法律母親，法律不能不顧血統關系的事實而作出不同的認定，上述我國臺灣“人工生殖法（草案）”乙案中采納的正是此種觀點。對于不孕夫妻雙方提供和卵子的，自受胎時起就視為不孕夫妻的子女。血統說是傳統自然生殖體系下最有利的學說，也隱含了法律對于醫學、自然科學的承認。但法律事實的認定并不等同于自然事實的認定。特別是在人工生殖技術出現后，傳統的血緣說已無法解決現實中人工生殖問題。[13]以色列《代孕契約法》也是采用此種學說，基于出生的事實，不孕夫妻自動享有子女監護權，代孕母在子女出生后應盡快將孩子交由不孕夫妻。
（二）、子宮分娩說
“子宮分娩說”。持此說者認為，“分娩者為母親”是民法認定親子關系的傳統原則[14]， 這似乎沒有必要因代孕生育的出現而改變； 更何況代孕母承擔懷孕及分娩過程中的風險，也在胎兒出生前負起絕大部分的照料重任，所以應當沒有理由否認其母親的地位。德國、法國等大陸法系國家均繼承了羅馬法所確定的這種傳統，依據分娩的實施來確定子女的法律母親。法國《生物倫理法草案》中規定，禁止代孕，代孕母只能將生育的孩子視為自己的子女。子宮分娩說體現了對代孕母十月懷胎過程中所付出的辛勞的一種回報。
（三）、契約說
“人工生殖目的說”，也叫“契約說”。該說認為，根據代孕契約， 雙方在從事這種人工輔助生殖的過程以前，已經同意由提供精卵的夫婦成為子女的父母，法律應當尊重當事人的決定。[15]美國孕母法模板（草案）便是采納這種觀點。[16]
（四）子女最佳利益說
“子女最佳利益說”。此說將人工生殖子女的父母視為類似于離婚或未婚男女對子女監護權歸屬的爭執，而由該子女的最佳利益作為最終認定標準。[17]子女最佳利益原則在聯合國《兒童權利公約》，歐美各國均被規定為處理兒童事務的最高指導標準。[18]在發生于美國新澤西州M女嬰案中，聯邦最高法院判決就是采納的這種觀點。
（五）筆者觀點
對比分析以上幾種學說，對于“合同說”，筆者不贊同通過合同約定的方式來認定親權，這違反了我國合同法的相關規定。因為我國合同法不適用調整平等主體之間的身份關系，代孕親子關系屬于身份關系的確認問題，故不應適用合同法，而適用其他法律的規定。親權包括身份關系的內容，不宜以合同約定的方式進行。“血統說”在適用上簡單直接，也是傳統上認定親子關系最基本的準則。但在當今捐精捐卵合法，人工生殖技術被普遍采納的社會，這樣一種傳統觀念，已不再作為現代社會對親子關系認定的最高準則。以基因關系確定代孕子女身份，對于代孕方及丈夫接受一個與自己無血緣關系的孩子，他們也難于接受，并且如果代孕方經濟條件稍差，撫養一個孩子無疑是個負擔，既遭受懷孕的痛楚，還面臨加重經濟負擔的風險，子女利益可能無法得到充分保障。同樣，“分娩說”也存在相同的問題。
而“子女最佳利益說”是理論優越性相對較強和實踐實用性合理相對較高的的一個學說。人類文明在進步，親權制度設立的初衷就是為了最大限度的保護未成年人的各項利益。對于兒童的成長而言，父母是他們最為親近的人，對他們的身心健康發展負有不可推卸的責任。當今世界各國，在確立親權制度的基本問題時，往往都奉行“子女利益最大化”原則[19]。這一原則在聯合國《兒童權利公約》中也有明確的表述，其第 3 條第 1 款規定任何機構在對待兒童的行為時，都應當以兒童的利益最大化為首要的考慮因素。而根據我國《婚姻法》第三十七條可知，我國在解決子女問題時也堅持“子女最佳利益”原則。筆者認為，“子女利益最大化”原則是從代孕兒的角度出發，是解決親子關系糾紛人性化方式。子女最佳利益原則應是處理兒童事物的基本準則。[20]
五、代孕母親有無探望權的分類總結
根據以上理論學說，結合實踐案例分析，筆者認為，在考慮應否賦予代孕母親探望權時，應該綜合考慮是否會對子女的健康成長、學習生活情況等造成影響。在處理探視權相關糾紛時，我們應該充分尊重當事人的意思自治，采用協商、調解的方式予以解決。
（一）完全代孕（即妊娠代孕）
在這種情況下，借鑒Johnson vs Calvert案，代孕母同意代為懷孕和分娩的行為本意，并非要與所生子女發生親子關系，法律應當尊重這一意思表示， 認定代孕母親已對所生子女放棄了主張親權。[21]代孕母即非“有意愿為父母者”，也無無所生子女的血緣關系，其沒有代孕所生子女親權取得資格。代孕母所生的子女是委托代孕夫妻雙方和卵子結合的結果， 而且委托代孕的夫妻一般已作好了撫養小孩的心理和經濟準備。因而無論是“血統說”還是“契約說”抑或“子女最佳利益說”，都應認定委托代孕的夫妻取得親權。應認定為委托代孕夫妻雙方的婚生子女，與代孕母不發生母子女關系。因此，代孕母無親權基礎，不享有探望權。
（二）局部代孕（即基因代孕）
1.丈夫供精，代孕母供卵的體外受精
經過夫妻一致同意，由丈夫供精、代孕母供卵通過人工授精而實施的代孕。代孕母親基于基因關系享有親權，但筆者認為應該對其探望權進行一定的限制，若代孕母親行使探望權可能對子女不利的，應當否認其探望權，以避免影響代孕所生子女的心理健康。
若代孕子女出生后雙方合法地完成收養的相關程序和手續，則代孕母親的探望權可參照我國《收養法》第二十三條規定“養子女與生父母及其他近親屬間的權利義務關系，因收養關系的成立而消除”，即代孕母親親權喪失，自然不再享有探望權。
2.丈夫供精，第三人供卵實施的代孕
經過夫妻一致同意，丈夫一方供精，第三人供卵實施的代孕的情形類似于完全代孕。還是應當將該子女視為委托代孕夫妻雙方的婚生子女，而與夫妻以外的供卵者及代孕母之間不發生親子關系。首先，夫妻協議采用人工授精及代孕技術， 其意圖就是將孕育子女作為婚生子女對待，基于此，夫妻已經放棄了對所生子女為非婚生子女的否認權。其次，對于夫妻以外的供卵者而言，其將自己的卵子通過協議由醫院提供給他人，就應視為其放棄了自己對該卵子所孕育子女的認領權，自然不得請求認領該子女為自己的親生子女，這與最高人民法院《關于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定問題的批復》的精神是一致的，依據該司法解釋，在夫妻關系存續期間，雙方一致同意進行人工授精，所生子女應視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權利義務關系適用婚姻法的有關規定。最后，代孕母未提供卵子，也未在心理上和經濟上作好撫養子女的準備，應認定其不與所生子女發生親子關系，則代孕母親不應有探望權。
參考文獻：
[1]人工生殖技術，在我國衛生部頒布的《人工輔助生殖技術管理辦法》中稱為人工輔助生殖技術.
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[5] 劉春園：《相關部門法缺位狀態下的刑事司法判斷―――以一起基因代孕案件為視角》[J].中國刑事法研究，2011，5：45.
[6] “親權”，是指父母對未成年子女的人身和財產的管教、保護的權利和義務。楊立新：《人身權法論》[M].人民法院出版社，2002 ：800.
[7] 王麗萍：《親子法研究》[M].北京?法律出版社，2004：220.
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[10] In re C（A Minor） ，1985 Fam. 846（Eng.）.
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[12] 戴東維：《親屬法實例解說》[M].臺灣：1991：182.
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[15] 薛瑞元，《孕母所生子女的身份認定》，《月旦法學雜志》1998，38：66頁.
[16] 陳鳳珠：《法律契約法律關系之研究》[D].國立成功大學法學研究所碩士論文，2003：21.
[17] 薛瑞元：《孕母所生子女的身份認定》[J].《月旦法學雜志》1998，38：74.
[18] 王洪：《論子女最佳利益原則》[A].《現代法學》2003，6.
[19] 丹麥《人工受精法案》第6條第2款規定：“基于夫之同意，使妻人工受精所生之子女，具有嫡出子之法律地位?！钡?條規定：“為人工受精而提供者，對孩子及其父母不負監護或出資之義務，而且與該兒間并不具有法律上之親屬關系”；巴西新民法典第1597條第3-5款規定“借人工輔助生殖生育所生子女仍為婚生子女”.
