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關鍵詞:過程性競爭;壟斷;反壟斷
中圖分類號:C93
文獻標識碼:A
文章編號:1672-3198(2010)19-0137-02
從經濟學誕生之時起,壟斷就是經濟學必須面對的主要問題。亞當.斯密在《國富論》中所處理的一個主要問題,就是如何打破壟斷,構造一個健全的競爭性市場制度,即他所說的“明確的、單純的、自然的制度”。
不過,到了19世紀后期,尤其是20世紀,經濟學對于競爭、壟斷的觀點發生了重大轉向,它包含兩個方面:一方面,主要是在美國,經濟學家及政府認定,在政府依照法律作為特權而設立的壟斷之外,市場內形成了一種壟斷。經濟學家及立法者相信,這種壟斷會抑制競爭,損害消費者福利,因而應對其予以管制。由此形成現代國家立法反壟斷的監管傳統,幾乎各國政府均以保護競爭的名義對市場中的壟斷進行限制。但另一方面,一部分經濟學家又為國家設立的壟斷提供了種種論證,甚至還為國家壟斷企業提出了很多其他理由。有意思的是,兩種對壟斷截然不同的看法同時是以新古典主流的一般均衡理論為基礎。上述關于壟斷的觀念在中國的經濟學界也占據了主流的地位,眾多的經濟學者認為應該反對經濟壟斷,并在必要的時候進行反壟斷的政府干預。下面本文將要駁斥上述的觀點,并以非主流的視角來分析競爭和壟斷的問題。
1 壟斷的再認識
在以新的視角來審視壟斷前,首先對壟斷的產生進行一下分類。Rothbard(1978)對經濟學文獻中出現的壟斷定義進行了以下的三種分類,本文也將沿用此三種分類方法。第一種定義是市場中某種產品的獨家供給商,這個定義太寬泛,不實用。第二種定義是市場中收取壟斷價格的供給者。自由市場上,人們可以觀察到市場價格,但是人們沒有判斷壟斷價格和競爭價格的標準,無法辨別市場價格是壟斷價格還是競爭價格。只要消費者是自愿購買的,缺乏彈性的需求并不能證明消費者的利益受到了損害。相反的,自愿交易本身證明消費者的福利改善了。第三種定義是政府授予某個或某些企業經營某種產品的特權。由于政府阻止了市場進入而產生了壟斷。在此部分,本文將重新審視上述第一和第二種壟斷,它們都是在市場環境中沒有接受超越市場力量而形成的壟斷。
首先我們來申明一下競爭的概念。競爭是一個動態的經濟活動,是廠商在市場中不斷發現消費者偏好以及滿足這些偏好的最低成本方法之過程?，F實的競爭必然是一個持續不斷的競爭過程,絕非是主流經濟學中基于完全競爭理論而用于判斷競爭、壟斷的標準:競爭條件或競爭結構。因此,在市場競爭過程中產生的所謂壟斷現象,包括市場支配力、自然壟斷等壟斷現象,都具有過程競爭特征和效率屬性。因此只要市場結構是通過公平的競爭而形成的,即使市場是壟斷的或高集中寡占,政府管制就沒有必要;即在經濟競爭中,只要市場競爭過程是公平的,不必過于在意結果是不是公平的。如廣告、產品差異或者特定形式的壟斷,在主流經濟學的分析中均被看做是不完善的。實際上,這些企業家競爭活動非但不會破壞競爭或效率,反而正是市場競爭的現實形式與真正本質(Armentano,1990)。競爭是一個試錯過程,試錯的價格調整、廣告決策、產品差異以及其他多種競爭形式,是發現市場和私人信息的好方法,是發現知識的必然手段。即使是企業形成的卡特爾,也是一種有效率的生產結構(Salin,1996)。
這和主流經濟學對壟斷的觀點不同。主流經濟學在很大程度上忽視了壟斷形成的原因,而只重視壟斷產生的結果。它反對壟斷的一個重要原因是壟斷會造成社會的福利損失。但是應該引起注意的是,此處的“福利損失”是以完全競爭市場的效率為標準的;而完全競爭市場是在假設中才存在的,因為它的很多假設條件在現實中難以找到。所以在完全競爭的標準上而定義的壟斷在現實中也不具有明晰的判斷標準。Rothbard(1978)指出,沒有任何辦法分辨現行市場價格到底是競爭性價格還是壟斷性價格――到目前為止,還沒有一種行為,邏輯上必然導致壟斷價格出現;沒有一種行為能夠證明某個商人在收取壟斷價格。沒有任何一個外部人,能夠走到某個人面前說:“先生,你是一個壟斷者”。如果沒有實際行為能夠毫無疑義地證實壟斷價格,那么作為研究經濟的我們,將被迫宣布:自由市場的壟斷價格概念毫無意義(Block,1977)。
從經濟倫理的角度來講,反對自由競爭而產生的壟斷形成了一個道德困境:失敗企業試圖利用反壟斷法這一非經濟因素來打敗成功企業,這造成了反壟斷本身就是一種在經濟意義上不公平競爭的行為。反壟斷的歷史和破壞性后果無數次地證明政府并不能比自由市場機制更好地管理產業。
而且反壟斷也破壞了財產權。如果壟斷者合法地擁有財產,為什么他不能自由地尋求他能收取的任何價格?在什么條件下商品所有者能夠主張財產權?可以說反壟斷否認了某些人對自己私有財產產權的合法擁有;或者說反壟斷理論所導致的模糊財產權是建立在利他主義哲學基礎上,要求資產所有者按照社會最優理想決定價格。那么商人為什么要為別人犧牲自己的利益呢?經濟學的基礎假設之一就是人都是自利的,主流經濟學所主張的反對壟斷不就正是強迫某些人來違背自己“自利”的基礎進行假設嗎!
歷史學家戈登(Sanford D.Gordon)發現,在美國的《謝爾曼法》通過前后幾十年,大多數經濟學家發對反壟斷法律。直到1920年,經濟學家們才開始改變他們對反壟斷法的看法。諾貝爾經濟學獎獲得者施蒂格勒(George Stigler)曾經開玩笑似的解釋說,那是因為經濟學家們意識到他們作為反壟斷顧問可以得到遠高于最低工資的報酬。
2 行政壟斷評析
在第二部門重新審視了市場競爭的涵義,認為競爭形成的壟斷同樣具有效率意義之后。本部分將對第三種壟斷形式――政府授予某個或某些企業經營某種產品的特權而產生的壟斷進行評析。本文認為這類壟斷正是社會所應堅決反對的壟斷。
首先從社會契約形成國家的角度來講,行政力量而導致的壟斷特權是違背社會契約的。政府這一社會契約的人采用行政壟斷來保障一些委托人的利益而損失另外一些委托人的利益的行為,無論在經濟倫理上還是在社會規范上都是難以成立的,因為它破壞了起點公平、過程公平和機會公平等社會公平的原則。公共選擇學派認為只有當事實明顯證明市場解決手段確實比政府干涉解決手段代價更高時,才應該選擇政府;除此之外,凡有可能,決策就應該交給個人自己,競爭也應由市場來決定。政府要做的就是保障交易和競爭的前提:絕對的財產權。
而且從行政壟斷的效率角度來說,由政府力量所導致的壟斷也是非常不具備效率的。由于任何政府機構都是由人組成的,政府行為需要由人去完成,這些人均不可避免地具有“經濟人”性質,和普通人一樣具有自利的動機,沒有超人的利他意識,由他們組成的政府來壟斷市場中的資源是會影響經濟績效的。而且,行政壟斷的形成過程中會受到更多的非市場因素的影響。在眾多影響政府決策的非市場因素中,特殊利益集團的要求具有重要影響。在公共決策或集體決策中,實際上并不存在根據公共利益進行選擇的過程,而只存在各種特殊利益集團之間的“締約”過程。政府(部門)極有可能在執行產業政策時謀求自身的利益,而利益集團的影響則可能使政府在政策制定階段就被他們“俘虜”。即使政府(官員)沒有自身的特殊利益,并能判斷出社會公共利益所在,這里仍然存在著一個根本性的問題,即信息問題。政府難以獲得完全的市場信息和技術信息。利益集團可以通過向政治家和議員游說,向他們提供市場信息和專業技術信息,從而使有利于自己的立法或政策通過。政治家和官員的理性能力有限,即使他們的動機是公共利益,其行為的結果也仍可能走向反面。政府行為經常造成資源配置的低效率。因為政府行為缺乏競爭機制,官員行事時無成本壓力,官員權力是壟斷的,有“無窮透支”的可能,他們一旦決策失誤,由此所造成的資源浪費可能遠遠大于一個企業家的投資失誤。
為了更加清晰地闡釋行政壟斷會造成經濟效率的損失,本文將采用一個模型來進行說明。假設現在市場中存在某種待開發資源,但是此資源要經過多項行政審批才能利用。假設存在著兩個審批行政部門1和2,在這兩個部門獲得許可證的成本(許可證價格)分別是P1和P2,因此獲得使用此資源的價格為P=P1+P2。企業對該資源的利用量Q用式(1)來表示
假設兩個行政部門都希望通過許可證收費來最大化自己的收益,即:
利潤最大化的一階條件為:
我們將P1表示為P2的函數:
同理,我們也可以把P2表示成P1的函數:
解式(4)和式(5)可得:
為獲得該資源的使用權,該企業所付出的價格為:
P*=P*1+P*2=2a/3(7)
在有兩個審批部門的情況下,資源被利用的數量Q(2)=a/3b。如果使用該資源要通過n個部門的審批,那么企業付出的價格為P=na/n+1,該資源的利用量為Q(n)=a/(n+1)b。當n越大,資源的使用量就會越小,即由政府審批會導致社會資源不被充分利用。在中國式的行政壟斷中,企業需要經過很多的審批才能最終得到許可進入市場進行生產。尤其在中國許多重要的行業部門中,行政權利仍在進入限制、產品定價等方面發揮著重要的、甚至是決定性的作用。此模型表明多重的行政壟斷和審批所造成的社會資源利用效率損失將是非常嚴重的。
3 結語
中國立法機構在制定《反壟斷法》的過程中,理論界與輿論就此進行過很多爭論,立法機關也頻繁調整相關條款文字。其中的關鍵就是,反壟斷法究竟要反什么樣的壟斷?要不要反政府壟斷?大多數人已經直覺地得出了:真正的壟斷是政府設立的壟斷。立法機關也意識到了這一點,但是,迫于復雜的利益格局,這部以反壟斷為宗旨的法律,最終反而給這些政府壟斷提供了合法依據。這樣的法律注定了不可能對中國的市場競爭秩序之發育、完善發揮太多正面作用。在中國,反壟斷的道路依舊十分漫長,這要求學者能夠明晰的判斷不同壟斷的效率,更要求政府有改革社會和自我解剖的勇氣。
參考文獻
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關鍵詞：壟斷；反壟斷法；法經濟學；經濟學基礎
前言
在當代社會中，經濟和法律開始了較為全面的滲透和融合，法經濟學逐漸興起。法經濟學是用經濟學的方法和理論（主要是用微觀經濟學理論，以及運用福利經濟學、公共選擇理論及其他有關實證和規范方法）考察、研究法律和法律制度的形成、結構、過程、效果、效率以及未來發展的學科。運用經濟學研究、分析、評判法律問題，帶給我們更多新的啟示。壟斷是一個極其復雜的經濟問題，而反壟斷又是一個法律勢在必行必須規制的問題，法律與經濟的融合在反壟斷中有很充分的體現。因而，在反壟斷法中，處處體現著經濟學的理論基礎。
一、從經濟學的角度分析壟斷的社會損失
市場競爭是否有效率，關鍵在于邊際收益是否接近邊際成本。為了使利潤最大化，經營者必須高效率的合理組織生產要素、最有價值的利用資源。企業利潤最大化和消費者效用最大化是合理的經濟學假定，這是市場機制正常有效運轉的結果。只有競爭均衡出現時，市場中的資源才得以優化配置，生產者剩余和消費者剩余之和才能達到最大，社會總財富才能達到最大。如果市場中出現壟斷，具有市場支配地位的寡頭們會通過價格大于邊際成本的手段攫取壟斷利潤，從而造成消費者剩余和生產者剩余之和小于自由競爭的收益，不僅增加了社會成本，也減少了社會總財富，造成了嚴重的社會損失。
（一）生產者剩余的損失
如果僅僅限制產品價格而不限制產量，壟斷成員為了增加利潤就會競相擴大生產規模，這樣壟斷價格就難以維持，所以數量壟斷總是與價格壟斷聯系在一起的，寡頭們通常在維持壟斷價格的同時減少產量。產量的減少會造成生產者剩余損失，導致社會得到的產品達不到它應當得到的數量；而壟斷高價又同時引起互補品的價格上漲，會壓低互補品的消費量，導致互補品需求量下降，生產互補品的行業也會萎縮。
（二）消費者剩余的損失
消費者剩余的損失分兩種情況：第一，部分消費者放棄購買壟斷產品轉而購買廉價的替代品，這部分消費者剩余的損失無法從壟斷者的壟斷利潤中得到彌補，這是社會凈損失。同時，消費者購買廉價替代品刺激其他經營者利用稀缺社會資源生產劣質產品，花費了更大的成本。第二，壟斷者提高價格后，部分消費者仍然購買壟斷產品，消費者多付的價款，轉化成了壟斷者的壟斷利潤，此時社會財富總量并未減少。但是在此種情況下，以壟斷利潤的形式獲得有利可圖的轉移支付這種機會，會把真實的資源吸引到銷售者謀求壟斷的努力和消費者避免支付壟斷價格的努力中去，在這些努力中所消耗的資源的成本，其實是獲取壟斷所造成的損失，這也是壟斷的成本。
（三）其他損失
除了生產者剩余和消費者剩余的損失之外，壟斷還會造成其他的社會損失。為了獲取壟斷地位，經營者可能會利用投資游說立法機構和管制當局；為了維持壟斷地位，經營者也可能采取廣告等非價格競爭形式耗費資源；雖然從長期來看，壟斷能促進創新，應當鼓勵，但經營者很可能濫用壟斷勢力造成反效果。壟斷造成的這些損失，雖然不是現實的、有形的物質財富損失，但是整個社會的實際收入會低于自由競爭情況下可能達到的潛在收入，這一損失長時間累積也是相當巨大的。
二、反壟斷法的法經濟學分析
從自由競爭到壟斷，再到對壟斷行為進行限制，這是商品經濟發展的過程。經濟學為反壟斷法提供了很多理論基礎，比如交叉需求彈性理論為如何劃定市場提供了經濟學的思路；供給和需求理論支配了完全競爭市場結構條件下的市場均衡；效用最大化理論解釋了壟斷者在博弈過程中將會如何抉擇。經濟學的基礎理論使得我們在反壟斷法的制定、實施過程中能夠尋求到最佳點，更容易找到最適合反壟斷法實施的方式。
（一）反壟斷法上壟斷概念的經濟學分析
壟斷一詞來源于經濟學，在經濟學中，壟斷通常是指少數大企業或若干企業的聯合獨占市場。這種聯合的或者獨家的企業，控制著某一個甚至幾個部門的生產和流通，在該部門的經濟活動中占統治地位。經濟學中的壟斷是一種利弊兼有的經濟現象，判斷壟斷適度與否，應該比較它帶來的利弊大?。喝绻麎艛鄾]有導致市場結構失去有效競爭或者有可能失去有效競爭；壟斷符合規模經濟的要求，沒有導致規模不經濟的現象；壟斷符合國家利益和廣大消費者利益的需要，這些壟斷就不應被認為是過度壟斷，而是適度壟斷。
反壟斷法所禁止或者限制的壟斷，理所當然應當是經濟學中的過度壟斷。經濟學的概念，決定了反壟斷法的對象。但是反壟斷法規制的重點應該在于過度壟斷所帶來的消極后果。結合經濟學基礎，從反壟斷法的角度，我們可以分析壟斷的含義：壟斷主要是指以單獨或合謀以及其它方式，憑借其經濟優勢，限制、支配他人的生產經營活動，在一定范圍內限制競爭的有效展開，違反規模經濟的要求，損害他人或社會公共利益的行為。由此可以看出，經濟學中的壟斷，側重于判斷市場的狀態；反壟斷法中的壟斷，側重于市場狀態下經濟主體的行為。構成反壟斷法中壟斷的要件是：以特定的行為和方式--單獨、通謀或其他方法，達到特定的效果--在一定范圍內限制了有效競爭的開展，違反了規模經濟的要求，損害了社會的公共利益。
（二）制定反壟斷法的經濟學基礎
市場經濟條件下，世界各國的反壟斷法，都有相似的經濟學基礎，即經濟自由主義和經濟民主主義兩大經濟學理論基礎。經濟自由和經濟民主相輔相成，反壟斷法對經濟民主和自由的保護是統一的，其統一的基礎在于：自由、公正、競爭的市場既是自由的，又是民主的，反壟斷法在維護自由、公正、競爭市場的同時，就維護了經濟的自由和經濟的民主。
經濟自由主義理論始于亞當?斯密，他主張建立一種使"經濟人"和"看不見的手"都能充分發揮作用的市場機制，這個機制歸納起來，就是一種完全競爭的經濟模式。他在《國富論》中提出著名的"壟斷弊害論"：壟斷將導致產量減少、資源浪費和效益降低，破壞"看不見的手"對市場的自發調節作用。這一觀點迄今仍支撐著現代微觀經濟學對壟斷的基本看法。新自由主義是現代西方經濟學的一個重要流派，它的基本特征是推崇市場經濟的作用，倡導國家應奉行自由主義經濟政策，減少對市場的干預，主張給私人經濟活動充分的自由，同時它也強烈反對各種經濟力量對競爭的禁錮，以避免效益損失。這樣，經濟自由主義就不可避免的成為了制定反壟斷法的重要經濟學理論基礎。
經濟民主主義以經濟機會均等和經濟平等為主要內容，其基本觀點是：為了實現經濟上的民主，國家必須盡可能的保障企業自由，為企業提供開業的平等權利，并盡可能的保障企業之間無論大小、強弱都平等的擁有參與經濟活動的機會。壟斷勢力以及壟斷力量的濫用全部或者部分的取消了相關市場中的經濟機會均等和經濟平等，是違反經濟民主的，國家應當以法律為手段，對壟斷力量予以有效的控制。因此，經濟民主主義同樣成為了制定反壟斷法的重要經濟學理論基礎。
（三）對我國《反壟斷法》的經濟學思考
西方發達國家的壟斷是在成熟的市場經濟體制環境中、市場失靈的情況下產生的一種經濟壟斷，而我國存在行業壁壘、地區壁壘、政府限制交易或者強制交易、政府專有交易等壟斷行為，不同于西方市場經濟國家的經濟壟斷，這些壟斷都有政府"行政力量"在背后支持，于是中國學者借用了行政壟斷這個概念。我國傳統上實行的是計劃經濟體制，這直接導致了我國《反壟斷法》是在不成熟、不完善的市場經濟條件下出臺的，競爭不充分使得《反壟斷法》在某些領域的生存基礎先天不足。我國同樣也存在經濟壟斷，但是行政壟斷較之更為嚴重，更亟待解決。
行政壟斷在我國已經根深蒂固，許多壟斷行業基本上都是在政府的直接或間接庇護下生存的，因此他們會采取各種措施對抗中央政府制定和實施的各種反壟斷政策，以保護自身的利益。相比于經濟壟斷，我國行政壟斷的數量和危害程度都更大，但08年實施的《反壟斷法》僅簡單的規定："行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關責令改正；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。反壟斷執法機構可以向有關上級機關提出依法處理的建議"。此外，沒有任何其他針對行政壟斷的有效措施。
隨著我國《反壟斷法》的實施，在一定程度上對經濟壟斷有抑制作用，也利于抑制行政壟斷數量的增加。但是，要想徹底的解決我國行政壟斷的問題，唯一可行的辦法只有進一步加強市場經濟體制的改革，光靠《反壟斷法》想要對行政壟斷進行有效規制是不切實際的。我們不能期待這部法律能單獨解決行政壟斷的問題，它只是一部有關微觀經濟的法律。
三 、從經濟學的角度分析反壟斷實踐中的沖突解決
現今的反壟斷的實踐過程仍充滿了沖突，比如許多學者主張大部分甚至完全廢除反壟斷法的同時，越來越多的國家和地區開始實施反壟斷法或相似的反壟斷政策；在經濟學家和法學家越來越提倡采用"理性原則"時，根據"本身原則"來執法的情況還是到處可見；即使在同一套法律或者同一份反壟斷案件的法庭判決內，仍然常常找到自相矛盾或含糊不清的論據。利用經濟學的成果，可以調解反壟斷在實踐過程中的沖突，通過對反壟斷司法進行一定程度的改進，使這些沖突能夠在訴訟和抗辯過程中自發的得到解決。
經過一百多年的實踐，美國判例的趨勢表明"本身原則"無法識別哪種商業行為是肯定有害的，然而根據"理性原則"，試圖通過考慮某種商業行為的綜合社會效果來判斷其是否有害，也不能解決問題。原因如下：
第一，反壟斷訴訟中的不同角色，對所謂的社會效果，會有截然不同的看法，而反壟斷法的目標本來就是多元化的。如反壟斷法的立法者會擔憂低價對壟斷競爭的小企業造成傷害，也擔心歧視性定價的問題，他們還擔心高價對消費者造成的傷害，然后他們對高價的擔憂主要是認為壟斷性定價會造成財富分配不公，而不是擔心壟斷性定價會影響資源的有效配置。保護競爭者免受低價的傷害與保證消費者免受高價的傷害--這是不相容的政策目標。
第二，司法會出現兩種錯誤，一種是把本來是促進競爭的行為錯判為反壟斷違法；另一種是把本來具有反競爭效果的行為錯判為合法。法庭如果把本來是促進競爭的行為錯判為反壟斷違法，即錯殺了無害的商業行為，會對社會造成持久的傷害；法庭如果把本來具有反競爭效果的行為錯判為合法，即放過了有害的商業行為，這種錯誤可以由市場力量來糾正，不如第一種錯誤造成的損害嚴重，所以重要的是第一種錯誤。在實踐中，法官的出錯率是比較高的。
由上可知，在反壟斷的司法實踐中，"理性原則"仍然是一套含糊不清和自相沖突的訴訟程序，不可能得到很好的適用。此外，司法過程會出錯，錯殺無害的商業行為這種錯誤會由于法律的強制力而放大它對促進競爭的商業行為的抑制，那么我們可以得出解決反壟斷實踐中的沖突的方法：為了慎重起見，反壟斷司法的"理性原則"應該解釋為讓反壟斷的原訴人承擔這樣的舉證責任，即證明其控訴的經濟學基礎不僅是邏輯自洽的而且是具有現實性的。
結語
反壟斷法應當以效率為優先的價值目標，同時兼顧公平，這在我國現階段尤為重要。以效率優先，兼顧公平，維護市場機制的正常運轉，有效發揮其優化配置資源的功能，提高社會總體福利，需要競爭和企業這兩個工具。反壟斷法的目的是使企業經營的結果與競爭市場運轉的結果協調一致，即企業運轉的結果符合自由市場運轉的結果。在法學和經濟學逐漸滲透和融合的今天，運用經濟學理論解決反壟斷法的制定和實施問題，在我國的反壟斷法實踐中有很大的現實意義。
參考文獻：
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提要：反壟斷法適用除外制度作為反壟斷法的一項重要制度在WTO、全球化、知識經濟大背景下，面對出現的新情況和新，應作出適當的回應。本文擬將適用除外制度置于此背景中，并結合國情對適用除外制度作出進一步的探討和。
關鍵詞：反壟斷 適用除外制度 WTO 經濟全球化 知識經濟
一、反壟斷法適用除外制度的概念及其基礎
反壟斷法適用除外制度作為反壟斷法的一項基本制度在各國反壟斷立法中均得以確立。所謂反壟斷法適用除外，亦稱適用豁免，系指在某些領域對某些事項不適用反壟斷法。具體而言是指在某些特定行為或領域中允許一定的壟斷狀態及壟斷行為存在即對某些雖屬限制競爭的特定協調或聯合或單獨行為，反壟斷法不予追究的一項法律制度。
壟斷的概念相當復雜，在經濟學、法學研究中，人們廣泛地使用這一概念，但是在法律界至今也沒有為之下一個精確的定義。經濟學家們經常將壟斷視為一種極端的市場結構形式，它是指一家廠商供應整個市場，不存在競爭。①顯然，經濟學家將壟斷理解為一種狀態，但是在法學上，壟斷不僅指狀態還被表述為一種行為，即“限制競爭行為”，構成反壟斷法上的壟斷必須具備以下兩點：違法性和應受處罰性。然而經濟學研究表明，壟斷有其存在的合理性，并非都應受到法律的否定或制裁。首先，壟斷能帶來規模效益。它是商品經濟高度發達和技術進步的產物，本身就是進步的標志。正如有學者指出，“反壟斷法反對的并非一般意義上的大，而是任何獨占市場的企圖，它所努力消除的并非簡單的企業優勢，而是借助該種優勢對于競爭機制的扭曲與蹂躪；它限制的并非企業通過先進的技術，優秀的經營策略等正當商業行為獲得的市場支配地位及高額利潤，而是其出于減滅競爭壓力，長期輕松獲取壟斷利潤的目的，以非正當的方式對于該地位的維持與濫用；它所保護的并非弱小企業的弱小，而是保證它們獲得平等的機會。”②由此可知，反壟斷與促進規模經濟是不矛盾的。其次，依照國家的產業政策和其他經濟政策，在某些領域是需要避免過度競爭。因為，在這些領域里進行自由競爭無益于公共利益，對社會經濟發展和國計民生均不利，而進行適度的壟斷則是符合公共利益的。經典的西方經濟學理論，將市場結構劃分為四種具體形態：完全競爭、完全壟斷、壟斷競爭、寡頭壟斷。完全競爭和完全壟斷的市場結構均有其理論上的合理性但缺乏現實性，現實的市場結構是處于二者之間的壟斷競爭和寡頭壟斷，在產品差別化條件下，寡頭壟斷實質上也是壟斷競爭。這一點是經過產業組織學派的充分論證了的。因此，經濟學家們常說“壟斷競爭是特別重要的”。壟斷競爭是在舊經濟中常見的一個特征，同時這一特征在新經濟（又稱知識經濟）表現得更為明顯。“新經濟”指三個相互區別又相互聯系的行業，第一個是機軟件的制造業；第二個是由以因特網為基礎的企業（包括因特網接入提供者，因特網服務提供者和因特網內容提供者）構成，第三個則是以提供用來支持上述兩個行業的通訊服務和設備的行業。這些行業主要生產智慧財產，即計算機代碼，而非實體性的物品（通訊設備是例外）。智慧財產的特征是固定成本相對應于邊際成本而言很大，但是一旦創造出來，生產額外拷貝的成本很低。③新經濟的這一特征決定了創新的成果只有通過獲取市場壟斷力量，才能產生贏利，如果缺乏市場壟斷力量，市場主體將收不回投資。因為為了競爭，市場主體只能將創新產品的價格壓低至邊際成本，從而無法彌補其高額成本，長此以往，新經濟的動力創新將不復存在，在此意義可以說“新經濟發展依靠創新，創新需要壟斷，新經濟時代壟斷的普遍存在是不可回避的事實”。④新經濟時代技術的更新可謂一日千里，而壟斷的取得更多是依靠知識、技術、信息、創新意識等“知本”。這種壟斷地位事實上是很難保持的，正如克魯格曼（P·Krugman）所言：“當你在通用汽車公司干，你知道你的競爭對手是誰，他們在干什么。但是，如果你從事或諸如此類的行業，那么可能打敗你的對手的名字你連聽也沒有聽說過，這樣你就不可避免地一直承受著競爭的壓力?！笨梢?，新經濟時代壟斷是絕對的，競爭是相對的。
「關鍵詞競爭，法律價值，經濟組織，效率
法律價值是法學的基本范疇之一。法理學界有學者將法律價值概括為“在人（主體）與法（客體）的關系中體現出來的法律的積極意義或有用性”?！爸挥挟敺煞匣蚰軌驖M足人們的需要，在人與法之間形成價值關系，法律才有價值（有用性）可言?！辈⒄J為“秩序、自由、正義和效益應作為法律的基本價值”〔1〕。這里所說的法律的諸項基本價值是就法律體系整體而言的，是作為各部門法由于其自身的規定性和可用于滿足人們的不同需要又體現出各自特有的法律價值。我國學者對反壟斷法的價值也作了較多的研究。其流行觀點認為反壟斷法特有的法律價值是競爭；競爭是傳遞、實現反壟斷法其他價值的手段，如提高經濟效益、增進社會財富以實現消費者福利。這一認識有一定的經濟學理論和立法基礎。從經濟學角度看，該認識是以微觀經濟學的價格理論為依據。按照古典經濟學的市場理論，經濟人在市場作用中，受到 “看不見的手”—— 市場價格機制的約束與調節，追求個人利益最大化的同時實現個人利益與社會利益的統一。自由競爭構成了經濟活動的原動力。古典經濟學的市場理論雖然不斷被修正和拓展，但價格理論、競爭的觀念一直居于核心的位置。從各國反壟斷立法看，競爭更是占據了基礎性的地位。如美國《克萊頓法》第 2、3、7 條都明文規定，商業行為不得 “實質上減少競爭或旨在形成壟斷”。針對《謝爾曼法》在明確性等方面的不足，判例法發展出反托拉斯法的價值目標即 “保護競爭，而不是競爭者”。德國《反限制競爭法》第 1 條規定：“處于競爭關系之中的企業之間達成的協議、企業聯合組織作出的決議以及聯合一致的行為，如以阻礙、限制或扭曲競爭為目的或使競爭受到阻礙、限制或扭曲，則是禁止的?！比毡尽督顾饺藟艛嗉按_保公正交易法》第1條規定：本法的目的，是……促進公平的、自由的競爭。
從法律價值存在形式上看，分別有觀念、理論、制度形式存在的法律價值[2].本文立足于法制度層面，通過對經濟學和反壟斷法上競爭概念的梳理，并根據經濟學的最新發展狀況和反壟斷法的調整范圍的具體要求，認為我國法學界將競爭作為反壟斷法特有的法律價值和傳遞其他價值的手段的觀點有失偏頗。競爭價值對反壟斷法所要調整的經濟現象并不具有完全的解釋力。即使僅從經濟學進路上看，過于突出競爭價值也不具有邏輯自洽性。本文擬從經濟學角度，對反壟斷法價值理論進行適當重構。
一、經濟學上的競爭和競爭理論
經濟學界對于競爭的概念并沒有一個一致的看法，經濟學家施蒂格勒對競爭所下的定義是其中比較有代表性的觀點。該觀點認為：競爭系指個人或集團或國家）間的角逐；凡兩方或多方力圖取得并非各方均能獲得的某些東西時，就會有競爭。競爭至少與人類歷史同樣悠久，所以達爾文力圖從經濟學家馬爾薩斯那里借用這個概念，并像經濟學家用于人的行為那樣，將它用于自然物種。在經濟學中，競爭首先是與市場相聯系的，市場是交易活動和競爭行為發生的場所。競爭總是在特定的市場條件下進行的，并表現出結構和行為兩方面的特點[4].市場的狀況決定著競爭行為得以開展的強度。市場結構、市場行為和市場績效及其相互關系構成了競爭理論[1]研究的主要內容。價格機制、供求機制和競爭機制則被認為是市場機制的具體表現。其次，競爭是與效率相聯系的。如西方經濟學認為，在完全競爭市場條件下，如果規模報酬不變并且沒有外部性存在時，資源的配置不可能通過重新組合使一個人或一些人的福利增加而又不使其他人的福利減少，在既定的生產技術和消費者偏好條件下社會資源配置能達到帕累托最優狀態。帕累托最優狀態意味著最有經濟效率狀態和社會福利最大化。
由于可以從市場和效率兩方面對競爭概念加以詮釋，競爭就表現出事實性和價值性的雙重特征。競爭的事實性表現為競爭是一種經濟活動，它與特定的市場狀況相聯系并有客觀外在形式L競爭的價值性表現為由于在一定情況下個人的逐利行為促進了資源的有效配置和社會利益的實現，因而在一定程度上競爭活動本身也成為人們價值訴求的目標。競爭的事實性和價值性是否能得以實現又與經濟現實及其變動相聯系，并為相關競爭理論所闡釋。
競爭理論包括如下類型：古典自由競爭理論；新古典競爭理論，如完全競爭理論、壟斷競爭理論等；現代競爭理論，如哈佛學派的有效競爭理論、芝加哥學派的競爭理論、可競爭理論等 .競爭理論的提出和演進必須基于一定的經濟現實。亞當·斯密的古典自由競爭理論是針對自由資本主義的經濟現實提出來的。該理論認為經濟人在市場作用中，受到“看不見的手”—— 市場價格機制的約束與調節，追求個人利益最大化的行為亦可實現個人利益與社會利益的統一。競爭就構成了經濟活動的原動力。在這種理論模式下，競爭是自我維持的，競爭的事實性和價值性都得到充分展現。
新古典競爭理論和現代競爭理論則是構建于壟斷資本主義的經濟現實之上。新古典學派學者馬歇爾最先觀察到自由經濟不僅包括自由競爭，還包括自由合作和聯合。因而提出了馬歇爾沖突：規模經濟帶來壟斷，壟斷必然排斥自由競爭。自由競爭、自由合作和聯合、壟斷并存的經濟現實向理論界提出了挑戰。為了解決新古典學派有關產業組織的競爭理論與經濟現實的沖突，經濟學家對競爭和壟斷等經濟現象作了新的闡釋。哈佛學派的有效競爭理論、芝加哥學派的競爭理論是其中比較有代表性的觀點。芝加哥學派競爭理論與哈佛學派競爭理論的不同點在于：哈佛學派通過對市場結構、市場行為、市場績效三者關系的分析，認為高度集中和高進入壁壘對經濟福利有不良的影響，而且競爭本身是不能自我維持的。哈佛學派的此項論證就為強化反壟斷管制奠定了理論基礎：通過管制壟斷以恢復競爭的地位（事實性）和作用（價值性） .受哈佛學派的影響，美國20 世紀70年代前反托拉斯法的主要目標被認為是保護競爭[6] .同期判例法更是發展出反托拉斯法的價值目標是 “保護競爭，而不是競爭者”的法律規則。芝加哥學派對哈佛學派的上述分析提出了批評，認為判斷集中及定價的結果要看是否提高了效率，而不是像哈佛學派那樣只看是否損害了競爭。芝加哥學派還運用經濟效率標準對進入壁壘、掠奪定價、搭售、價格歧視等經濟現象作了重新闡釋。由于芝加哥學派采納的是不完全競爭模型，并強調長期均衡分析方法，其得出的結論是：如果沒有政府的扶持或干預，個體壟斷勢力在競爭過程中一定是短暫的。相比較而言，芝加哥學派更強調市場本身的作用。由于芝加哥學派極為注重效率標準，故也被稱為“效率學派”。
從上述理論的闡述可以看出，經濟學對于競爭概念的理解，是將其置于特定的市場狀況下加以把握的。競爭概念有事實性和價值性兩方面的特征。由于完全競爭并不符合壟斷資本主義經濟現實，與競爭一樣，壟斷以及處于競爭與壟斷中間狀態的自由合作和聯合都是壟斷資本主義時期經濟生活的常態。出于對競爭價值性的篤信，經濟學家構建新的競爭理論時仍然將競爭作為資源配置的基礎機制；但建立在傳統微觀分析基礎上的競爭理論對競爭的價值性的描述是有根本缺陷的，即競爭理論主要限于對市場結構、行為、績效及其相互關系的探討，而微觀經濟主體經濟組織）則是作為黑箱“或既定的邏輯前提存在的。以芝加哥學派為代表的產業組織經濟學的貢獻不僅在于提出了自己的競爭理論，還表現在打開黑箱”，深入研究其內部結構，并對市場和組織兩種形式的可替代性關系作了論證。
二、市場和經濟組織
傳統微觀分析中把微觀經濟主體當作“黑箱”的觀點受到了的新制度經濟學研究者的批評。羅納德·科斯最早論述了經濟組織的問題。在 1937年《企業的性質》一文中，科斯對經濟體制“自行運行”、資源的流動方向僅僅依賴于價格機制的觀點持批評態度，認為這種描述只是有關經濟體制的一個非常不完整的畫面，在企業中，這種描述完全不適用?？扑惯M而提出，企業執行著與市場相似的功能，企業和市場不過是兩種可以相互替代的實現人們合作的手段。[4]在科斯研究的基礎上發展起來的交易費用經濟學對市場與企業等經濟組織的可替代性關系作了全面的論證。
交易費用經濟學認為通過市場來交易產權是要花費成本的，如搜集市場信息的成本、締約成本、監督成本和強制履約的成本（交易成本）。與市場配置資源相比，內部組織具有一定的優勢。如內部組織有激勵、控制和內在結構優勢的屬性。就激勵的意義而言，內部組織減弱了作為雙方均不受對方控制的正常談判關系縮影的侵犯性的態度傾向。就控制的意義而言，在于企業內部可用以強制實施的控制手段，比企業之間的活動種類更多且更靈敏，在出現沖突時，企業擁有一種比較有效的沖突解決機制。企業還因為通行制度安排中的缺陷而求助于內部變化。如企業通過共同所有權可以克服不完善的財產權利界定造成的機能不良的后果并提供一種更為有效的溝通網絡。但是，將產權結合進一個組織的方式以運用其資產也會發生成本。如籌建組織的成本、交流成本、制定計劃的成本、談判成本和在組織內監督盡職表現的成本 （組織成本）。[5]既然通過市場或通過內部組織配置資源都要支付成本，所以，要明確特定經濟行為是通過市場的方式還是通過內部組織的方式予以實現，就有必要對這兩種方式的成本、收益進行比較。
交易費用經濟學還從資產屬性的角度，論證了經濟組織配置資源的客觀性：即在特定的資產條件下，出于經濟效率的考慮，只能由經濟組織而不是市場來配置資源。如威廉姆森提出了資產專用性的范疇。資產專用性是指為了支撐某種具體交易而進行的持久性投資。資產專用性包括專用地點、專用實物資產、專用人力資產以及特定用途資產。威廉姆森利用資產專用性范疇在有限理性和投機傾向的行為假設下分析了合同的各種締約可能，認為以通用資產為實際內容的交易，無須建立保護性的治理結構，它面對的是一個競爭性的世界，只要在市場上分別簽訂合同即可。如果是涉及重大專用資產投資的交易，交易雙方必須進行互惠貿易，交易才有效率。由于價格與治理結構二者的相互作用，合同各方就不要企盼價格低廉與無須安全措施二者兼得的事了。這樣，在締約人處于有限理性和機會主義并且資產具有高度專用性的場合，通過經濟組織來組織、運用資源就成為必須。
新制度經濟學的交易費用理論是對傳統微觀分析的重大修正。這一學說對經濟組織和市場可替代性關系進行了論證、說明，認為在分析、衡量企業的行為的正當性與否時，不僅應考慮到產業經濟學的市場理論、競爭理論，利用競爭以實現資源的優化配置，實現經濟效率；還應當以交易費用理論為依據，考慮市場與組織之間的可替代性，通過內部組織本身有效配置資源，實現經濟效率。
三、反壟斷法上競爭的概念及其地位
事實上，不僅企業可以成為市場的替代手段，政府對于經濟的管理活動（管制）同樣也是市場的替代手段之一。施蒂格勒、史普博等所開創、發展起來的管制經濟學充分論證了政府管制的必要性。如史普博認為，在存在進入壁壘、外部性和內部性等市場失靈現象時，政府就有必要直接干預。微觀分析的需求與供給理論被運用到對管制行為的分析中來。如王俊豪認為，政府管制的供給主要取決于政府對提供新的管制政策的認識和條件。政府對管制供給的認識主要出于對管制供給的理性認識和分析[10].經濟學理論所提供的理性認識無疑會約束或促進管制的供給。反壟斷管制是管制的一種重要形式。人們對于競爭理論等認識也就構成了對壟斷等行為管制的重要理論基礎。
競爭是反壟斷法與經濟學對經濟現象關注的交點。同經濟學一樣，各國反壟斷法中“競爭” 一詞使用頻率非常高，但也沒有一個明確的定義。如歐盟競爭法、德國競爭法等中都沒有對競爭的概念加以界定。法學上人們對于競爭的理解受到經濟學上的較多的影響。
反壟斷法學者或反壟斷法立法、執法機構體現了將經濟學上的競爭理論特別是有效競爭理論引入到法學中的傾向。競爭的價值性特征對反壟斷法的價值取向的設定起了重要作用。如德國政府在《〈反限制競爭法〉立法理由書》中指出：“自由競爭的市場組織必須需要完全競爭成為一個經濟現實……立法就是有責任使完全競爭免受種種限制手段戕害?！钡坝捎谕耆偁幍哪Ｊ讲⒉滑F實，有效競爭的概念在 60 年展起來了……有效競爭的概念越來越多地受到經濟學家們的首肯。自60年代以來，它越來越多地出現在競爭政策之中。在《反限制競爭法》修正之時，政府明確主張以有效競爭原則作為思考的主要依據?！蔽覈灿袑W者指出，《歐共體條約》第81、82條雖然沒有提及共同體市場競爭的模式，但歐共體理事會1989年的《關于控制企業合并的條例》明確指出，共同體規則必須包括企業合并的規則，目的是使共同體市場或者該市場重大部分的有效競爭不致受到嚴重損害，一個具有共同體意義的合并是否與共同體市場相協調，其出發點是這個合并能否維護和發展共同體市場的有效競爭。這說明，歐共體市場競爭的模式是有效競爭[12].
在歷史上，哈佛學派的有效競爭理論對美國反托拉斯立法、執法也有重大影響，以至于在一定程度上競爭被視為反托拉斯法的價值目標。這種觀點至今還有影響。有學者指出，新古典經濟學對于各種準市場組織以及非市場組織內部進行交易的看法就影響到反壟斷法的執行。新古典經濟學各派對于各種準市場組織以及非市場組織內部進行交易的觀點各不相同，有的將凡是偏離市場秩序的現象統統歸結為市場失靈，對于他們所不懂的事統統歸結為壟斷。該學者認為，1945—1970 年，反壟斷措施得以強制執行，正是這種學術意向的反映。“[14]
在這種思維模式下，我國學者認為中國競爭政策和反壟斷法的目標模式也應當是“有效競爭”。我國甚至還出現了將競爭作為反壟斷執法過程中分析問題的唯一著眼點的看法。筆者在以往的許多場合也曾經將有效競爭作為反壟斷的目標模式做過過分夸大的渲染。
四、競爭作為反壟斷法價值目標存在的問題
以經濟學上的有效競爭理論解釋反壟斷法中競爭的概念并將其作為傳遞其他價值的手段進而指導反壟斷立法和執法是否可行，涉及到反壟斷法的調整范圍問題 即反壟斷法所調整的范圍是否與競爭理論所論述的范圍完全契合。
反壟斷法主要規制的對象即經濟性壟斷，主要包括：限制競爭協議、企業集中和濫用市場支配地位行為三類。限制競爭協議是指兩個或兩個以上的行為人通過協議、決定或者其它協調一致的方式實施的排除或限制競爭的行為。根據限制競爭協議實施主體所處的經濟環節的不同，可將其分為橫向限制競爭協議和縱向限制競爭協議。企業集中是反壟斷法有的一個概念，它包括合同法或公司法上所稱的合并，企業通過收購其它企業的股份或取得其它企業的財產而取得控制權的行為，或通過委托經營、聯營等方式而形成的控制與被控制關系，還可能包括人事兼任等情形。企業集中概念的具體外延視各國反壟斷法的規定而有一定差異。濫用市場支配地位行為則涉及到兩個基本概念，即市場支配地位概念和濫用行為的概念。市場支配地位是指企業在市場中處于無競爭狀態或居于壓倒性的地位，包括經濟學上所說的獨占和寡占。濫用市場支配地位的行為是指處于市場支配地位的企業憑借其市場支配地位所實施的排除或限制競爭的行為。
從上述內容可以看出，反壟斷法所要規制的行為主要表現為發生在市場環節的限制競爭行為 （包括壟斷行為）， 純粹組織內部的行為并不由反壟斷法調整。從產業經濟學角度，凡是與產業組織有關的行為都可以稱之為產業行為， 這樣，從不同角度，可以對產業行為的具體類型進行細分。從行為影響競爭的后果角度看，產業行為可以分為促進競爭的行為、限制競爭的行為和與競爭無關的行為。從行為發揮功能的機理角度看，產業行為可以分為實現組織功能的行為和實現市場功能的行為兩種不同的類型。實現市場功能的行為（市場行為）發生在市場環節；實現組織功能的行為（組織行為）既可能發生在內部組織環節，又可能發生在市場環節。按照交易費用經濟學的觀點，反壟斷法所調整的企業集中與縱向限制行為是設立組織的行為，既屬于實現組織功能的行為，又可能同時屬于限制競爭行為。該兩類行為的復雜性在于：雖然它們節約了交易成本，但由于發生在市場環節，可能給市場帶來反競爭效果，從而一定程度上又阻礙了市場機能的發揮。由于競爭理論主要表現為是對通過市場作為配置資源的基礎機制的理論闡述，反壟斷法所調整的范圍顯然要大于競爭理論所涵蓋的范圍：既包括對市場配置資源過程中所發生的行為的調整，也包括對內部組織配置資源過程中所發生的行為的調整。以競爭理論中所闡述的競爭概念作為反壟斷法的特有價值追求就有以偏概全之嫌了。因為競爭之所以成為反壟斷法的價值目標在于其本身所體現的價值性：競爭傳遞了效率目標。正是在這個意義上，有學者指出：數率是反托拉斯的終極目標，競爭只是一個中間目標，只不過這個目標常常離終極目標足夠的近，使得法院不必看得更遠。但由于組織行為并不反映市場機制的功能，通過組織實現的交易費用的節約和規模經濟、范圍經濟程度的提高也就反映不到市場機制的評價中來是否促進競爭），如果僅以促進競爭與否作為評價合并和縱向限制協議是否會促進效率的提高的標準勢必會割裂效率價值，造成反壟斷法立法、執法的錯位。如果以競爭作為評價標準會背離效率價值時，就必須回歸到效率價值上來。
反壟斷法作為政府管制的特定類型應該僅在出現市場失靈時才主動干預經濟生活。組織和市場的相互替代是市場主體出于經濟效率的考慮而出現的自我調節方式，在不存在進入壁壘、外部性和內部性等情況時，反壟斷法就不應該加以干預。哈佛學派的有效競爭理論的問題在于：把完全競爭看成是觀察產業行為的最合適的透鏡，過于強調競爭實現資源配置的價值，甚至將維護競爭作為反托拉斯法的主要價值目標。在這種理論模式下，集中和有效率的組織結構變化都成為反托拉斯法所要規制的對象；相反，芝加哥學派的競爭理論的優點在于：由于將效率目標作為評價標準，這使得他們無論在分析實現市場功能的行為還是在分析實現組織功能的行為時都能作出統一的解釋。同樣由芝加哥學派發展起來的交易費用經濟學在解釋產業行為時就構成了對其競爭理論的有效補充。這樣，競爭理論、交易費用經濟學以及管制經濟學都成為影響反壟斷制度供給的理性認識；而不是以競爭理論或競爭存在與否作為管制的唯一標準。從法律實務上看，芝加哥學派的競爭理論和交易費用經濟學等學說已陸續進入反壟斷法立法、執法的視野。[6]
以經濟學上的有效競爭理論解釋反壟斷法中的競爭的概念并進而作為傳遞其他價值的手段的論點不可避免帶來一些問題，主要表現在對反壟斷法的某些制度設計及一些限制競爭行為的評價缺乏解釋力。在一定情況下過于強調競爭的價值反而會背離反壟斷法所要實現的效率目標。首先，以競爭作為價值目標不能解釋反壟斷法的適用除外領域的存在。如在自然壟斷領域，出于特定產業成本的考慮，就排除競爭的存在。在知識產權領域，出于鼓勵技術創新以提高經濟效率的考慮，就允許專利壟斷。其次，在出現惡性競爭（不正當競爭）或過度競爭時，反不正當競爭法或產業政策等就要進行干預。這種情況下過于強調競爭只會對經濟生活造成不良影響。再次，以競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點不能解釋壟斷狀態和其它高度集中的市場結構為什么也能夠為當今反壟斷立法和執法所容忍和行為主義立法的盛行的原因。因為競爭性行業如果處于壟斷狀態下，壟斷企業一方面不存在現實的競爭對手，另一方面也不存在自然壟斷領域所受到的嚴格管制。規模經濟和范圍經濟所帶來的效率使得人們對競爭和壟斷的關系重新認識和評價：競爭并不是實現效率的唯一手段。其次，以競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點也不能解釋反壟斷法放松規制合并和運用合理原則調整縱向限制行為的法理基礎。如果合并行為本身具有反競爭的可責難性（消滅競爭對手），反壟斷領域何以會出現大規模的放松規制的現象呢？很多有效率的有關縱向限制的組織結構的變化越來越得到競爭法的認可也不是簡單僅以競爭價值所能解釋的。最后，以競爭作為唯一的傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點也不能解釋新經濟背景下的一些經濟合作現象的出現，如策略聯盟等。
五、結論
通過上述分析，筆者認為，我國流行的以競爭作為反壟斷法的特有價值并用經濟學上的有效競爭理論解釋競爭的概念等做法有失偏頗。對競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點應該重新認識。競爭理論、交易費用經濟學以及管制經濟學都應當成為影響反壟斷制度供給的理性認識。對于反壟斷現象的解釋和評價應該回歸到效率價值上來。
「注釋
[1] 有關競爭的經濟學理論在經濟學中被稱為市場理論或市場結構學說。市場理論是以價格理論為核心的有關市場運作機制的學說，可以涵蓋微觀經濟學和產業組織經濟學中分析市場運作機制部分的相關內容。市場結構學說則是產業組織經濟學的核心部分。鑒于我國競爭法領域學者更多地使用境爭理論‘，一詞。本文也使用這一范疇。
[2]有關競爭理論的學說參考了王松青的評述。（王松青。市場結構學說及其評價[J].學術月刊，1996，（9）：44一50.）
[3]經濟組織概念的含義是多元的。從廣義上看，市場也可以被認為是一種經濟組織和制度。從狹義上看，經濟組織僅指企業。本文中的經濟組織概念是在交易費用經濟學意義上使用的，既包括層級組織企業），也包括界于層級組織和市場的一此中間狀態混合體）。
[4] 在該文中，科斯主要批評了阿瑟·索爾特爵士的觀點：犯常的經濟體制自行運行。它的日常運行不在集中的控制之卜，它不需要中央的監察。就人類活動和人類需要的整個領域而言，供給根據需求而調整，生產根據消費而調整，這個過程是自動的、有彈性的和反應靈敏的?！埃≧onald H.coase，the nature of the Firm，Economica，n.5.，4（Novenber 1937）。轉引自：現代制度經濟學生卷）[M].北京：北京大學出版社，2003，104.）
「關鍵詞競爭，法律價值，經濟組織，效率
法律價值是法學的基本范疇之一。法理學界有學者將法律價值概括為“在人（主體）與法（客體）的關系中體現出來的法律的積極意義或有用性”?！爸挥挟敺煞匣蚰軌驖M足人們的需要，在人與法之間形成價值關系，法律才有價值（有用性）可言?！辈⒄J為“秩序、自由、正義和效益應作為法律的基本價值”[1].這里所說的法律的諸項基本價值是就法律體系整體而言的，是作為各部門法由于其自身的規定性和可用于滿足人們的不同需要又體現出各自特有的法律價值。我國學者對反壟斷法的價值也作了較多的研究。其流行觀點認為反壟斷法特有的法律價值是競爭；競爭是傳遞、實現反壟斷法其他價值的手段，如提高經濟效益、增進社會財富以實現消費者福利。這一認識有一定的經濟學理論和立法基礎。從經濟學角度看，該認識是以微觀經濟學的價格理論為依據。按照古典經濟學的市場理論，經濟人在市場作用中，受到“看不見的手”——市場價格機制的約束與調節，追求個人利益最大化的同時實現個人利益與社會利益的統一。自由競爭構成了經濟活動的原動力。古典經濟學的市場理論雖然不斷被修正和拓展，但價格理論、競爭的觀念一直居于核心的位置。從各國反壟斷立法看，競爭更是占據了基礎性的地位。如美國《克萊頓法》第2、2、7條都明文規定，商業行為不得“實質上減少競爭或旨在形成壟斷”。針對《謝爾曼法》在明確性等方面的不足，判例法發展出反托拉斯法的價值目標即“保護競爭，而不是競爭者”。德國《反限制競爭法》第1條規定：“處于競爭關系之中的企業之間達成的協議、企業聯合組織作出的決議以及聯合一致的行為，如以阻礙、限制或扭曲競爭為目的或使競爭受到阻礙、限制或扭曲，則是禁止的?！比毡尽督顾饺藟艛嗉按_保公正交易法》第1條規定：“本法的目的，是……促進公平的、自由的競爭。”
從法律價值存在形式上看，分別有觀念、理論、制度形式存在的法律價值。本文立足于法制度層面，通過對經濟學和反壟斷法上競爭概念的梳理，并根據經濟學的最新發展狀況和反壟斷法的調整范圍的具體要求，認為我國法學界將競爭作為反壟斷法特有的法律價值和傳遞其他價值的手段的觀點有失偏頗。競爭價值對反壟斷法所要調整的經濟現象并不具有完全的解釋力。即使僅從經濟學進路上看，過于突出競爭價值也不具有邏輯自洽性。本文擬從經濟學角度，對反壟斷法價值理論進行適當重構。
一、經濟學上的競爭和競爭理論
經濟學界對于競爭的概念并沒有一個一致的看法，經濟學家施蒂格勒對競爭所下的定義是其中比較有代表性的觀點。該觀點認為：“競爭系指個人（或集團或國家）間的角逐；凡兩方或多方力圖取得并非各方均能獲得的某些東西時，就會有競爭。競爭至少與人類歷史同樣悠久，所以達爾文力圖從經濟學家馬爾薩斯那里借用這個概念，并像經濟學家用于人的行為那樣，將它用于自然物種?！痹诮洕鷮W中，競爭首先是與市場相聯系的‘市場是交易活動和競爭行為發生的場所。競爭總是在特定的市場條件下進行的，并表現出結構和行為兩方面的特點[4].市場的狀況決定著競爭行為得以開展的強度。市場結構、市場行為和市場績效及其相互關系構成了競爭理論（原注：有關競爭的經濟學理論在經濟學中被稱為市場理論或市場結構學說。市場理論是以價格理論為核心的有關市場運作機制的學說，可以涵蓋微觀經濟學和產業組織經濟學中分析市場運作機制部分的相關內容。市場結構學說則是產業組織經濟學的核心部分。鑒于我國競爭法領域學者更多地使用“競爭理論”一詞。本文也使用這一范疇。）研究的主要內容。價格機制、供求機制和競爭機制則被認為是市場機制的具體表現。其次，競爭是與效率相聯系的。如西方經濟學認為，在完全競爭市場條件下，如果規模報酬不變并且沒有外部性存在時，資源的配置不可能通過重新組合使一個人或一些人的福利增加而又不使其他人的福利減少，在既定的生產技術和消費者偏好條件下社會資源配置能達到帕累托最優狀態。帕累托最優狀態意味著最有經濟效率狀態和社會福利最大化。
由于可以從市場和效率兩方面對競爭概念加以詮釋，競爭就表現出事實性和價值性的雙重特征。競爭的事實性表現為競爭是一種經濟活動，它與特定的市場狀況相聯系并有客觀外在形式；競爭的價值性表現為由于在一定情況下個人的逐利行為促進了資源的有效配置和社會利益的實現，因而在一定程度上競爭活動本身也成為人們價值訴求的目標。競爭的事實性和價值性是否能得以實現又與經濟現實及其變動相聯系，并為相關競爭理論所闡釋。
競爭理論包括如下類型：古典自由競爭理論；新古典競爭理論，如完全競爭理論、壟斷競爭理論等；現代競爭理論，如哈佛學派的有效競爭理論、芝加哥學派的競爭理論、可競爭理論等。競爭理論的提出和演進必須基于一定的經濟現實。亞當·斯密的古典自由競爭理論是針對自由資本主義的經濟現實提出來的。該理論認為經濟人在市場作用中，受到 “看不見的手”——市場價格機制的約束與調節，追求個人利益最大化的行為亦可實現個人利益與社會利益的統一。競爭就構成了經濟活動的原動力。在這種理論模式下，競爭是自我維持的，競爭的事實性和價值性都得到充分展現。
新古典競爭理論和現代競爭理論則是構建于壟斷資本主義的經濟現實之上。新古典學派學者馬歇爾最先觀察到自由經濟不僅包括自由競爭，還包括自由合作和聯合。因而提出了馬歇爾沖突：規模經濟帶來壟斷，壟斷必然排斥自由競爭。自由競爭、自由合作和聯合、壟斷并存的經濟現實向理論界提出了挑戰。為了解決新古典學派有關產業組織的競爭理論與經濟現實的沖突，經濟學家對競爭和壟斷等經濟現象作了新的闡釋。哈佛學派的有效競爭理論、芝加哥學派的競爭理論是其中比較有代表性的觀點。（原注：有關競爭理論的學說參考了王松青的評述。王松青。市場結構學說及其評價，學術月刊。1996，（9）：44- 50.）芝加哥學派競爭理論與哈佛學派競爭理論的不同點在于：哈佛學派通過對市場結構、市場行為、市場績效三者關系的分析，認為高度集中和高進入壁壘對經濟福利有不良的影響，而且競爭本身是不能自我維持的。哈佛學派的此項論證就為強化反壟斷管制奠定了理論基礎：通過管制壟斷以恢復競爭的地位（事實性）和作用（價值性）。受哈佛學派的影響，美國20世紀70年代前反托拉斯法的主要目標被認為是保護競爭[6].同期判例法更是發展出反托拉斯法的價值目標是“保護競爭，而不是競爭者”的法律規則。芝加哥學派對哈佛學派的上述分析提出了批評，認為判斷集中及定價的結果要看是否提高了效率，而不是像哈佛學派那樣只看是否損害了競爭。芝加哥學派還運用經濟效率標準對進入壁壘、掠奪定價、搭售、價格歧視等經濟現象作了重新闡釋。由于芝加哥學派采納的是不完全競爭模型，并強調長期均衡分析方法，其得出的結論是：如果沒有政府的扶持或干預，個體壟斷勢力在競爭過程中一定是短暫的。相比較而言，芝加哥學派更強調市場本身的作用。由于芝加哥學派極為注重效率標準，故也被稱為“效率學派”。
從上述理論的闡述可以看出，經濟學對于競爭概念的理解，是將其置于特定的市場狀況下加以把握的。競爭概念有事實性和價值性兩方面的特征。由于完全競爭并不符合壟斷資本主義經濟現實，與競爭一樣，壟斷以及處于競爭與壟斷中間狀態的自由合作和聯合都是壟斷資本主義時期經濟生活的常態。出于對競爭價值性的篤信，經濟學家構建新的競爭理論時仍然將競爭作為資源配置的基礎機制；但建立在傳統微觀分析基礎上的競爭理論對競爭的價值性的描述是有根本缺陷的
二、市場和經濟組織
傳統微觀分析中把微觀經濟主體當作“黑箱”的觀點受到了的新制度經濟學研究者的批評。羅納德?？扑棺钤缯撌隽私洕M織（原注：經濟組織概念的含義是多元的。從廣義上看，市場也可以被認為是一種經濟組織和制度。從狹義上看，經濟組織僅指企業。本文中的經濟組織概念是在交易費用經濟學意義上使用的，既包括層級組織（企業），也包括界于層級組織和市場的一些中間狀態（混合體）。）的問題。在1937年《企業的性質》一文中，科斯對經濟體制“自行運行”、資源的流動方向僅僅依賴于價格機制的觀點持批評態度，認為這種描述只是有關經濟體制的一個非常不完整的畫面，在企業中，這種描述完全不適用。科斯進而提出，企業執行著與市場相似的功能，企業和市場不過是兩種可以相互替代的實現人們合作的手段。（原注：在該文中，科斯主要批評了阿瑟。索爾特爵士的觀點：“正常的經濟體制自行運行。它的日常運行不在集中的控制之下，它不需要中央的監察。就人類活動和人類需要的整個領域而言，供給根據需求而調整，生產根據消費而調整，這個過程是自動的、有彈性的和反應靈敏的?！保┰诳扑寡芯康幕A上發展起來的交易費用經濟學對市場與企業等經濟組織的可替代性關系作了全面的論證。
交易費用經濟學認為通過市場來交易產權是要花費成本的，如搜集市場信息的成本、締約成本、監督成本和強制履約的成本（交易成本）。與市場配置資源相比，內部組織具有一定的優勢。如內部組織有激勵、控制和內在結構優勢的屬性。就激勵的意義而言，內部組織減弱了作為雙方均不受對方控制的正常談判關系縮影的侵犯性的態度傾向。就控制的意義而言，在于企業內部可用以強制實施的控制手段，比企業之間的活動種類更多且更靈敏，在出現沖突時，企業擁有一種比較有效的沖突解決機制。企業還因為通行制度安排中的缺陷而求助于內部變化。如企業通過共同所有權可以克服不完善的財產權利界定造成的機能不良的后果并提供一種更為有效的溝通網絡。但是，將產權結合進一個組織的方式以運用其資產也會發生成本。如籌建組織的成本、交流成本、制定計劃的成本、談判成本和在組織內監督盡職表現的成本（組織成本）。（原注：交易成本和組織成本的具體類型參照了柯武剛、史漫飛的歸納。（德）柯武剛，史漫飛。制度經濟學——社會秩序與公共政策[J].北京：商務印書館。2000，154-156.）既然通過市場或通過內部組織配置資源都要支付成本，所以，要明確特定經濟行為是通過市場的方式還是通過內部組織的方式予以實現，就有必要對這兩種方式的成本、收益進行比較。
交易費用經濟學還從資產屬性的角度，論證了經濟組織配置資源的客觀性：即在特定的資產條件下，出于經濟效率的考慮，只能由經濟組織而不是市場來配置資源。如威廉姆森提出了資產專用性的范疇。資產專用性是指為了支撐某種具體交易而進行的持久性投資。資產專用性包括專用地點、專用實物資產、專用人力資產以及特定用途資產。威廉姆森利用資產專用性范疇在有限理性和投機傾向的行為假設下分析了合同的各種締約可能。這樣，在締約人處于有限理性和機會主義并且資產具有高度專用性的場合，通過經濟組織來組織、運用資源就成為必須。
新制度經濟學的交易費用理論是對傳統微觀分析的重大修正。這一學說對經濟組織和市場可替代性關系進行了論證、說明，認為在分析、衡量企業的行為的正當性與否時，不僅應考慮到產業經濟學的市場理論、競爭理論，利用競爭以實現資源的優化配置，實現經濟效率；還應當以交易費用理論為依據，考慮市場與組織之間的可替代性，通過內部組織本身有效配置資源，實現經濟效率。
三、反壟斷法上競爭的概念及其地位
事實上，不僅企業可以成為市場的替代手段，政府對于經濟的管理活動（管制）同樣也是市場的替代手段之一。施蒂格勒、史普博等所開創、發展起來的管制經濟學充分論證了政府管制的必要性。如史普博認為，在存在進入壁壘、外部性和內部性等市場失靈現象時，政府就有必要直接干預。微觀分析的需求與供給理論被運用到對管制行為的分析中來。如王俊豪認為，政府管制的供給主要取決于政府對提供新的管制政策的認識和條件。政府對管制供給的認識主要出于對管制供給的理性認識和分析[10].經濟學理論所提供的理性認識無疑會約束或促進管制的供給。反壟斷管制是管制的一種重要形式。人們對于競爭理論等認識也就構成了對壟斷等行為管制的重要理論基礎。
競爭是反壟斷法與經濟學對經濟現象關注的交點。同經濟學一樣，各國反壟斷法中“競爭”一詞使用頻率非常高，但也沒有一個明確的定義。如歐盟競爭法、德國競爭法等中都沒有對競爭的概念加以界定。法學上人們對于競爭的理解受到經濟學上的較多的影響。
反壟斷法學者或反壟斷法立法、執法機構體現了將經濟學上的競爭理論特別是有效競爭理論引入到法學中的傾向。競爭的價值性特征對反壟斷法的價值取向的設定起了重要作用。如德國政府在《〈反限制競爭法〉立法理由書》中指出：“自由競爭的市場組織必須需要完全競爭成為一個經濟現實……立法就是有責任使完全競爭免受種種限制手段戕害。”但“由于完全競爭的模式并不現實，有效競爭的概念在60年展起來了……有效競爭的概念越來越多地受到經濟學家們的首肯。自60年代以來，它越來越多地出現在競爭政策之中。在《反限制競爭法》修正之時，政府明確主張以有效競爭原則作為思考的主要依據。”我國也有學者指出，《歐共體條約》第81、82條雖然沒有提及共同體市場競爭的模式，但歐共體理事會1989年的《關于控制企業合并的條例》明確指出，共同體規則必須包括企業合并的規則，目的是使共同體市場或者該市場重大部分的有效競爭不致受到嚴重損害；一個具有共同體意義的合并是否與共同體市場相協調，其出發點是這個合并能否維護和發展共同體市場的有效競爭。這說明，歐共體市場競爭的模式是有效競爭[12].
在歷史上，哈佛學派的有效競爭理論對美國反托拉斯立法、執法也有重大影響，以至于在一定程度上競爭被視為反托拉斯法的價值目標。這種觀點至今還有影響。有學者指出，新古典經濟學對于各種準市場組織以及非市場組織內部進行交易的看法就影響到反壟斷法的執行。新古典經濟學各派對于各種準市場組織以及非市場組織內部進行交易的觀點各不相同，有的將凡是偏離市場秩序的現象統統歸結為市場失靈，對于他們所不懂的事統統歸結為壟斷。該學者認為，1945-1970 年，反壟斷措施得以強制執行，正是這種學術意向的反映。“[14]在這種思維模式下，我國學者認為中國競爭政策和反壟斷法的目標模式也應當是”有效競爭“。我國甚至還出現了將競爭作為反壟斷執法過程中分析問題的唯一著眼點的看法。筆者在以往的許多場合也曾經將有效競爭作為反壟斷的目標模式做過過分夸大的渲染[15].
四、競爭作為反壟斷法價值目標存在的問題
以經濟學上的有效競爭理論解釋反壟斷法中競爭的概念并將其作為傳遞其他價值的手段進而指導反壟斷立法和執法是否可行，涉及到反壟斷法的調整范圍問題
反壟斷法主要規制的對象即經濟性壟斷，主要包括：限制競爭協議、企業集中和濫用市場支配地位行為三類。限制競爭協議是指兩個或兩個以上的行為人通過協議、決定或者其它協調一致的方式實施的排除或限制競爭的行為。根據限制競爭協議實施主體所處的經濟環節的不同，可將其分為橫向限制競爭協議和縱向限制競爭協議。企業集中是反壟斷法有的一個概念，它包括合同法或公司法上所稱的合并，企業通過收購其它企業的股份或取得其它企業的財產而取得控制權的行為，或通過委托經營、聯營等方式而形成的控制與被控制關系，還可能包括人事兼任等情形。企業集中概念的具體外延視各國反壟斷法的規定而有一定差異。濫用市場支配地位行為則涉及到兩個基本概念，即市場支配地位概念和濫用行為的概念。市場支配地位是指企業在市場中處于無競爭狀態或居于壓倒性的地位，包括經濟學上所說的獨占和寡占。濫用市場支配地位的行為是指處于市場支配地位的企業憑借其市場支配地位所實施的排除或限制競爭的行為。
從上述內容可以看出，反壟斷法所要規制的行為主要表現為發生在市場環節的限制競爭行為（包括壟斷行為），純粹組織內部的行為并不由反壟斷法調整。從產業經濟學角度，凡是與產業組織有關的行為都可以稱之為產業行為，這樣，從不同角度，可以對產業行為的具體類型進行細分。從行為影響競爭的后果角度看，產業行為可以分為促進競爭的行為、限制競爭的行為和與競爭無關的行為。從行為發揮功能的機理角度看，產業行為可以分為實現組織功能的行為和實現市場功能的行為兩種不同的類型。實現市場功能的行為（市場行為）發生在市場環節；實現組織功能的行為（組織行為）既可能發生在內部組織環節，又可能發生在市場環節。按照交易費用經濟學的觀點，反壟斷法所調整的企業集中與縱向限制行為是設立組織的行為，既屬于實現組織功能的行為，又可能同時屬于限制競爭行為。該兩類行為的復雜性在于：雖然它們節約了交易成本，但由于發生在市場環節，可能給市場帶來反競爭效果，從而一定程度上又阻礙了市場機能的發揮。由于競爭理論主要表現為是對通過市場作為配置資源的基礎機制的理論闡述，反壟斷法所調整的范圍顯然要大于競爭理論所涵蓋的范圍：既包括對市場配置資源過程中所發生的行為的調整，也包括對內部組織配置資源過程中所發生的行為的調整。以競爭理論中所闡述的競爭概念作為反壟斷法的特有價值追求就有以偏概全之嫌了。因為競爭之所以成為反壟斷法的價值目標在于其本身所體現的價值性：競爭傳遞了效率目標。正是在這個意義上，有學者指出：“效率是反托拉斯的終極目標，競爭只是一個中間目標，只不過這個目標常常離終極目標足夠的近，使得法院不必看得更遠?！钡捎诮M織行為并不反映市場機制的功能，通過組織實現的交易費用的節約和規模經濟、范圍經濟程度的提高也就反映不到市場機制的評價中來（是否促進競爭），如果僅以促進競爭與否作為評價合并和縱向限制協議是否會促進效率的提高的標準勢必會割裂效率價值，造成反壟斷法立法、執法的錯位。如果以競爭作為評價標準會背離效率價值時，就必須回歸到效率價值上來。
反壟斷法作為政府管制的特定類型應該僅在出現市場失靈時才主動干預經濟生活。組織和市場的相互替代是市場主體出于經濟效率的考慮而出現的自我調節方式，在不存在進入壁壘、外部性和內部性等情況時，反壟斷法就不應該加以干預。哈佛學派的有效競爭理論的問題在于：把完全競爭看成是觀察產業行為的最合適的透鏡，過于強調競爭實現資源配置的價值，甚至將維護競爭作為反托拉斯法的主要價值目標。在這種理論模式下，集中和有效率的組織結構變化都成為反托拉斯法所要規制的對象；相反，芝加哥學派的競爭理論的優點在于：由于將效率目標作為評價標準，這使得他們無論在分析實現市場功能的行為還是在分析實現組織功能的行為時都能作出統一的解釋。同樣由芝加哥學派發展起來的交易費用經濟學在解釋產業行為時就構成了對其競爭理論的有效補充。這樣，競爭理論、交易費用經濟學以及管制經濟學都成為影響反壟斷制度供給的理性認識，而不是以競爭理論或競爭存在與否作為管制的唯一標準。從法律實務上看，芝加哥學派的競爭理論和交易費用經濟學等學說已陸續進入反壟斷法立法、執法的視野。（原注：如蘇永欽認為，我國臺灣的公平交易法“對法律采取禁止原則的聯合，除了法律本身已對生產合理化、經營效率等芝加哥學派所置意的生產效率有所考量外，公平甚至會被利用第十四條第七款的文義空間，放進芝加哥學派所強調的交易成本、交易資訊等因素……”蘇永欽。走入新世紀的私法自治[M]北京：中國政法大學出版社，2002，221.）
以經濟學上的有效競爭理論解釋反壟斷法中的競爭的概念并進而作為傳遞其他價值的手段的論點不可避免帶來一些問題，主要表現在對反壟斷法的某些制度設計及一些限制競爭行為的評價缺乏解釋力。在一定情況下過于強調競爭的價值反而會背離反壟斷法所要實現的效率目標。首先，以競爭作為價值目標不能解釋反壟斷法的適用除外領域的存在。如在自然壟斷領域，出于特定產業成本的考慮，就排除競爭的存在。在知識產權領域，出于鼓勵技術創新以提高經濟效率的考慮，就允許專利壟斷。其次，在出現惡性競爭（不正當競爭）或過度競爭時，反不正當競爭法或產業政策等就要進行干預。這種情況下過于強調競爭只會對經濟生活造成不良影響。再次，以競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點不能解釋壟斷狀態和其它高度集中的市場結構為什么也能夠為當今反壟斷立法和執法所容忍和行為主義立法的盛行的原因。因為競爭性行業如果處于壟斷狀態下，壟斷企業一方面不存在現實的競爭對手，另一方面也不存在自然壟斷領域所受到的嚴格管制。規模經濟和范圍經濟所帶來的效率使得人們對競爭和壟斷的關系重新認識和評價：競爭并不是實現效率的唯一手段。其次，以競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點也不能解釋反壟斷法放松規制合并和運用合理原則調整縱向限制行為的法理基礎。如果合并行為本身具有反競爭的可責難性（消滅競爭對手），反壟斷領域何以會出現大規模的放松規制的現象呢？很多有效率的有關縱向限制的組織結構的變化越來越得到競爭法的認可也不是簡單僅以競爭價值所能解釋的。最后，以競爭作為唯一的傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點也不能解釋新經濟背景下的一些經濟合作現象的出現，如策略聯盟等。
五、結論
通過上述分析，筆者認為，我國流行的以競爭作為反壟斷法的特有價值并用經濟學上的有效競爭理論解釋競爭的概念等做法有失偏頗。對競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點應該重新認識。競爭理論、交易費用經濟學以及管制經濟學都應當成為影響反壟斷制度供給的理性認識。對于反壟斷現象的解釋和評價應該回歸到效率價值上來。
「注釋
[1]張文顯。法律基本范疇研究[M].北京：中國政法大學出版。1993，254-256.
[2]卓澤淵。論法的價值[J]中國法學，2000，（6）：23.
[3]The New Palgrave： a dictionary of economics （Volume 1）。 The Macmillan Press Limited， London， 1987， p561-535.
[4]盛杰民，袁祝杰。動態競爭觀與我國競爭立法的路向[J]中國法學。2002，（2）：16.
關鍵詞：競爭；法律價值；經濟組織；效率
法律價值是法學的基本范疇之一。法理學界有學者將法律價值概括為“在人（主體）與法（客體）的關系中體現出來的法律的積極意義或有用性”?！爸挥挟敺煞匣蚰軌驖M足人們的需要，在人與法之間形成價值關系，法律才有價值（有用性）可言?！辈⒄J為“秩序、自由、正義和效益應作為法律的基本價值”〔1〕。這里所說的法律的諸項基本價值是就法律體系整體而言的，是作為各部門法由于其自身的規定性和可用于滿足人們的不同需要又體現出各自特有的法律價值。我國學者對反壟斷法的價值也作了較多的研究。其流行觀點認為反壟斷法特有的法律價值是競爭；競爭是傳遞、實現反壟斷法其他價值的手段，如提高經濟效益、增進社會財富以實現消費者福利。這一認識有一定的經濟學理論和立法基礎。從經濟學角度看，該認識是以微觀經濟學的價格理論為依據。按照古典經濟學的市場理論，經濟人在市場作用中，受到 “看不見的手”——— 市場價格機制的約束與調節，追求個人利益最大化的同時實現個人利益與社會利益的統一。自由競爭構成了經濟活動的原動力。古典經濟學的市場理論雖然不斷被修正和拓展，但價格理論、競爭的觀念一直居于核心的位置。從各國反壟斷立法看，競爭更是占據了基礎性的地位。如美國《克萊頓法》第 2、3、7 條都明文規定，商業行為不得 “實質上減少競爭或旨在形成壟斷”。針對《謝爾曼法》在明確性等方面的不足，判例法發展出反托拉斯法的價值目標即 “保護競爭，而不是競爭者”。德國《反限制競爭法》第 1 條規定：“處于競爭關系之中的企業之間達成的協議、企業聯合組織作出的決議以及聯合一致的行為，如以阻礙、限制或扭曲競爭為目的或使競爭受到阻礙、限制或扭曲，則是禁止的。”日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第1條規定：本法的目的，是……促進公平的、自由的競爭。
從法律價值存在形式上看，分別有觀念、理論、制度形式存在的法律價值[2].本文立足于法制度層面，通過對經濟學和反壟斷法上競爭概念的梳理，并根據經濟學的最新發展狀況和反壟斷法的調整范圍的具體要求，認為我國法學界將競爭作為反壟斷法特有的法律價值和傳遞其他價值的手段的觀點有失偏頗。競爭價值對反壟斷法所要調整的經濟現象并不具有完全的解釋力。即使僅從經濟學進路上看，過于突出競爭價值也不具有邏輯自洽性。本文擬從經濟學角度，對反壟斷法價值理論進行適當重構。
一、經濟學上的競爭和競爭理論
經濟學界對于競爭的概念并沒有一個一致的看法，經濟學家施蒂格勒對競爭所下的定義是其中比較有代表性的觀點。該觀點認為：競爭系指個人或集團或國家）間的角逐；凡兩方或多方力圖取得并非各方均能獲得的某些東西時，就會有競爭。競爭至少與人類歷史同樣悠久，所以達爾文力圖從經濟學家馬爾薩斯那里借用這個概念，并像經濟學家用于人的行為那樣，將它用于自然物種。[3]在經濟學中，競爭首先是與市場相聯系的，市場是交易活動和競爭行為發生的場所。競爭總是在特定的市場條件下進行的，并表現出結構和行為兩方面的特點[4].市場的狀況決定著競爭行為得以開展的強度。市場結構、市場行為和市場績效及其相互關系構成了競爭理論[1]研究的主要內容。價格機制、供求機制和競爭機制則被認為是市場機制的具體表現。其次，競爭是與效率相聯系的。如西方經濟學認為，在完全競爭市場條件下，如果規模報酬不變并且沒有外部性存在時，資源的配置不可能通過重新組合使一個人或一些人的福利增加而又不使其他人的福利減少，在既定的生產技術和消費者偏好條件下社會資源配置能達到帕累托最優狀態。帕累托最優狀態意味著最有經濟效率狀態和社會福利最大化。
由于可以從市場和效率兩方面對競爭概念加以詮釋，競爭就表現出事實性和價值性的雙重特征。競爭的事實性表現為競爭是一種經濟活動，它與特定的市場狀況相聯系并有客觀外在形式L競爭的價值性表現為由于在一定情況下個人的逐利行為促進了資源的有效配置和社會利益的實現，因而在一定程度上競爭活動本身也成為人們價值訴求的目標。競爭的事實性和價值性是否能得以實現又與經濟現實及其變動相聯系，并為相關競爭理論所闡釋。
競爭理論包括如下類型：古典自由競爭理論；新古典競爭理論，如完全競爭理論、壟斷競爭理論等；現代競爭理論，如哈佛學派的有效競爭理論、芝加哥學派的競爭理論、可競爭理論等。競爭理論的提出和[5]演進必須基于一定的經濟現實。亞當。斯密的古典自由競爭理論是針對自由資本主義的經濟現實提出來的。該理論認為經濟人在市場作用中，受到“看不見的手”——市場價格機制的約束與調節，追求個人利益最大化的行為亦可實現個人利益與社會利益的統一。競爭就構成了經濟活動的原動力。在這種理論模式下，競爭是自我維持的，競爭的事實性和價值性都得到充分展現。
新古典競爭理論和現代競爭理論則是構建于壟斷資本主義的經濟現實之上。新古典學派學者馬歇爾最先觀察到自由經濟不僅包括自由競爭，還包括自由合作和聯合。因而提出了馬歇爾沖突：規模經濟帶來壟斷，壟斷必然排斥自由競爭。自由競爭、自由合作和聯合、壟斷并存的經濟現實向理論界提出了挑戰。為了解決新古典學派有關產業組織的競爭理論與經濟現實的沖突，經濟學家對競爭和壟斷等經濟現象作了新的闡釋。哈佛學派的有效競爭理論、芝加哥學派的競爭理論是其中比較有代表性的觀點。[2]芝加哥學派競爭理論與哈佛學派競爭理論的不同點在于：哈佛學派通過對市場結構、市場行為、市場績效三者關系的分析，認為高度集中和高進入壁壘對經濟福利有不良的影響，而且競爭本身是不能自我維持的。哈佛學派的此項論證就為強化反壟斷管制奠定了理論基礎：通過管制壟斷以恢復競爭的地位（事實性）和作用（價值性） .受哈佛學派的影響，美國20 世紀70年代前反托拉斯法的主要目標被認為是保護競爭[6] .同期判例法更是發展出反托拉斯法的價值目標是 “保護競爭，而不是競爭者”的法律規則。芝加哥學派對哈佛學派的上述分析提出了批評，認為判斷集中及定價的結果要看是否提高了效率，而不是像哈佛學派那樣只看是否損害了競爭。芝加哥學派還運用經濟效率標準對進入壁壘、掠奪定價、搭售、價格歧視等經濟現象作了重新闡釋。由于芝加哥學派采納的是不完全競爭模型，并強調長期均衡分析方法，其得出的結論是：如果沒有政府的扶持或干預，個體壟斷勢力在競爭過程中一定是短暫的。相比較而言，芝加哥學派更強調市場本身的作用。由于芝加哥學派極為注重效率標準，故也被稱為“效率學派”。
從上述理論的闡述可以看出，經濟學對于競爭概念的理解，是將其置于特定的市場狀況下加以把握的。競爭概念有事實性和價值性兩方面的特征。由于完全競爭并不符合壟斷資本主義經濟現實，與競爭一樣，壟斷以及處于競爭與壟斷中間狀態的自由合作和聯合都是壟斷資本主義時期經濟生活的常態。出于對競爭價值性的篤信，經濟學家構建新的競爭理論時仍然將競爭作為資源配置的基礎機制；但建立在傳統微觀分析基礎上的競爭理論對競爭的價值性的描述是有根本缺陷的，即競爭理論主要限于對市場結構、行為、績效及其相互關系的探討，而微觀經濟主體經濟組織）則是作為黑箱“或既定的邏輯前提存在的。以芝加哥學派為代表的產業組織經濟學的貢獻不僅在于提出了自己的競爭理論，還表現在打開黑箱”，深入研究其內部結構，并對市場和組織兩種形式的可替代性關系作了論證。
二、市場和經濟組織
傳統微觀分析中把微觀經濟主體當作“黑箱”的觀點受到了的新制度經濟學研究者的批評。羅納德?？扑棺钤缯撌隽私洕M織[3]的問題。在1937年《企業的性質》一文中，科斯對經濟體制“自行運行”、資源的流動方向僅僅依賴于價格機制的觀點持批評態度，認為這種描述只是有關經濟體制的一個非常不完整的畫面，在企業中，這種描述完全不適用?？扑惯M而提出，企業執行著與市場相似的功能，企業和市場不過是兩種可以相互替代的實現人們合作的手段。[4]在科斯研究的基礎上發展起來的交易費用經濟學對市場與企業等經濟組織的可替代性關系作了全面的論證。
交易費用經濟學認為通過市場來交易產權是要花費成本的，如搜集市場信息的成本、締約成本、監督成本和強制履約的成本（交易成本）。與市場配置資源相比，內部組織具有一定的優勢。如內部組織有激勵、控制和內在結構優勢的屬性。就激勵的意義而言，內部組織減弱了作為雙方均不受對方控制的正常談判關系縮影的侵犯性的態度傾向。就控制的意義而言，在于企業內部可用以強制實施的控制手段，比企業之間的活動種類更多且更靈敏，在出現沖突時，企業擁有一種比較有效的沖突解決機制。企業還因為通行制度安排中的缺陷而求助于內部變化。如企業通過共同所有權可以克服不完善的財產權利界定造成的機能不良的后果并提供一種更為有效的溝通網絡[7] .但是，將產權結合進一個組織的方式以運用其資產也會發生成本。如籌建組織的成本、交流成本、制定計劃的成本、談判成本和在組織內監督盡職表現的成本（組織成本）。[5]既然通過市場或通過內部組織配置資源都要支付成本，所以，要明確特定經濟行為是通過市場的方式還是通過內部組織的方式予以實現，就有必要對這兩種方式的成本、收益進行比較。
交易費用經濟學還從資產屬性的角度，論證了經濟組織配置資源的客觀性：即在特定的資產條件下，出于經濟效率的考慮，只能由經濟組織而不是市場來配置資源。如威廉姆森提出了資產專用性的范疇。資產專用性是指為了支撐某種具體交易而進行的持久性投資。資產專用性包括專用地點、專用實物資產、專用人力資產以及特定用途資產。威廉姆森利用資產專用性范疇在有限理性和投機傾向的行為假設下分析了合同的各種締約可能，認為以通用資產為實際內容的交易，無須建立保護性的治理結構，它面對的是一個競爭性的世界，只要在市場上分別簽訂合同即可。如果是涉及重大專用資產投資的交易，交易雙方必須進行互惠貿易，交易才有效率。由于價格與治理結構二者的相互作用，合同各方就不要企盼價格低廉與無須安全措施二者兼得的事了[8] .這樣，在締約人處于有限理性和機會主義并且資產具有高度專用性的場合，通過經濟組織來組織、運用資源就成為必須。
新制度經濟學的交易費用理論是對傳統微觀分析的重大修正。這一學說對經濟組織和市場可替代性關系進行了論證、說明，認為在分析、衡量企業的行為的正當性與否時，不僅應考慮到產業經濟學的市場理論、競爭理論，利用競爭以實現資源的優化配置，實現經濟效率；還應當以交易費用理論為依據，考慮市場與組織之間的可替代性，通過內部組織本身有效配置資源，實現經濟效率。
三、反壟斷法上競爭的概念及其地位
事實上，不僅企業可以成為市場的替代手段，政府對于經濟的管理活動（管制）同樣也是市場的替代手段之一。施蒂格勒、史普博等所開創、發展起來的管制經濟學充分論證了政府管制的必要性。如史普博認為，在存在進入壁壘、外部性和內部性等市場失靈現象時，政府就有必要直接干預[9] .微觀分析的需求與供給理論被運用到對管制行為的分析中來。如王俊豪認為，政府管制的供給主要取決于政府對提供新的管制政策的認識和條件。政府對管制供給的認識主要出于對管制供給的理性認識和分析[10].經濟學理論所提供的理性認識無疑會約束或促進管制的供給。反壟斷管制是管制的一種重要形式。人們對于競爭理論等認識也就構成了對壟斷等行為管制的重要理論基礎。
競爭是反壟斷法與經濟學對經濟現象關注的交點。同經濟學一樣，各國反壟斷法中“競爭” 一詞使用頻率非常高，但也沒有一個明確的定義。如歐盟競爭法、德國競爭法等中都沒有對競爭的概念加以界定。法學上人們對于競爭的理解受到經濟學上的較多的影響。
反壟斷法學者或反壟斷法立法、執法機構體現了將經濟學上的競爭理論特別是有效競爭理論引入到法學中的傾向。競爭的價值性特征對反壟斷法的價值取 向的設定起了重要作用。如德國政府在《〈反限制競爭法〉立法理由書》中指出：“自由競爭的市場組織必須需要完全競爭成為一個經濟現實……立法就是有責任使完全競爭免受種種限制手段戕害?！钡坝捎谕耆偁幍哪Ｊ讲⒉滑F實，有效競爭的概念在 60 年展起來了……有效競爭的概念越來越多地受到經濟學家們的首肯。自60年代以來，它越來越多地出現在競爭政策之中。在《反限制競爭法》修正之時，政府明確主張以有效競爭原則作為思考的主要依據?！盵11]我國也有學者指出，《歐共體條約》第81、82條雖然沒有提及共同體市場競爭的模式，但歐共體理事會1989年的《關于控制企業合并的條例》明確指出，共同體規則必須包括企業合并的規則，目的是使共同體市場或者該市場重大部分的有效競爭不致受到嚴重損害，一個具有共同體意義的合并是否與共同體市場相協調，其出發點是這個合并能否維護和發展共同體市場的有效競爭。這說明，歐共體市場競爭的模式是有效競爭[12].
在歷史上，哈佛學派的有效競爭理論對美國反托拉斯立法、執法也有重大影響，以至于在一定程度上競爭被視為反托拉斯法的價值目標。這種觀點至今還有影響[13].有學者指出，新古典經濟學對于各種準市場組織以及非市場組織內部進行交易的看法就影響到反壟斷法的執行。新古典經濟學各派對于各種準市場組織以及非市場組織內部進行交易的觀點各不相同，有的將凡是偏離市場秩序的現象統統歸結為市場失靈，對于他們所不懂的事統統歸結為壟斷。該學者認為，1945—1970年，反壟斷措施得以強制執行，正是這種學術意向的反映?！癧14]
在這種思維模式下，我國學者認為中國競爭政策和反壟斷法的目標模式也應當是“有效競爭”。我國甚至還出現了將競爭作為反壟斷執法過程中分析問題的唯一著眼點的看法。筆者在以往的許多場合也曾經將有效競爭作為反壟斷的目標模式做過過分夸大的渲染。[15]
四、競爭作為反壟斷法價值目標存在的問題
以經濟學上的有效競爭理論解釋反壟斷法中競爭的概念并將其作為傳遞其他價值的手段進而指導反壟斷立法和執法是否可行，涉及到反壟斷法的調整范圍問題。即反壟斷法所調整的范圍是否與競爭理論所論述的范圍完全契合。
反壟斷法主要規制的對象即經濟性壟斷，主要包括：限制競爭協議、企業集中和濫用市場支配地位行為三類。限制競爭協議是指兩個或兩個以上的行為人通過協議、決定或者其它協調一致的方式實施的排除或限制競爭的行為。根據限制競爭協議實施主體所處的經濟環節的不同，可將其分為橫向限制競爭協議和縱向限制競爭協議。企業集中是反壟斷法有的一個概念，它包括合同法或公司法上所稱的合并，企業通過收購其它企業的股份或取得其它企業的財產而取得控制權的行為，或通過委托經營、聯營等方式而形成的控制與被控制關系，還可能包括人事兼任等情形。企業集中概念的具體外延視各國反壟斷法的規定而有一定差異。濫用市場支配地位行為則涉及到兩個基本概念，即市場支配地位概念和濫用行為的概念。市場支配地位是指企業在市場中處于無競爭狀態或居于壓倒性的地位，包括經濟學上所說的獨占和寡占。濫用市場支配地位的行為是指處于市場支配地位的企業憑借其市場支配地位所實施的排除或限制競爭的行為。
從上述內容可以看出，反壟斷法所要規制的行為主要表現為發生在市場環節的限制競爭行為 （包括壟斷行為）， 純粹組織內部的行為并不由反壟斷法調整。從產業經濟學角度，凡是與產業組織有關的行為都可以稱之為產業行為， 這樣，從不同角度，可以對產業行為的具體類型進行細分。從行為影響競爭的后果角度看，產業行為可以分為促進競爭的行為、限制競爭的行為和與競爭無關的行為。從行為發揮功能的機理角度看，產業行為可以分為實現組織功能的行為和實現市場功能的行為兩種不同的類型。實現市場功能的行為（市場行為）發生在市場環節；實現組織功能的行為（組織行為）既可能發生在內部組織環節，又可能發生在市場環節。按照交易費用經濟學的觀點，反壟斷法所調整的企業集中與縱向限制行為是設立組織的行為，既屬于實現組織功能的行為，又可能同時屬于限制競爭行為。該兩類行為的復雜性在于：雖然它們節約了交易成本，但由于發生在市場環節，可能給市場帶來反競爭效果，從而一定程度上又阻礙了市場機能的發揮。由于競爭理論主要表現為是對通過市場作為配置資源的基礎機制的理論闡述，反壟斷法所調整的范圍顯然要大于競爭理論所涵蓋的范圍：既包括對市場配置資源過程中所發生的行為的調整，也包括對內部組織配置資源過程中所發生的行為的調整。以競爭理論中所闡述的競爭概念作為反壟斷法的特有價值追求就有以偏概全之嫌了。因為競爭之所以成為反壟斷法的價值目標在于其本身所體現的價值性：競爭傳遞了效率目標。正是在這個意義上，有學者指出：數率是反托拉斯的終極目標，競爭只是一個中間目標，只不過這個目標常常離終極目標足夠的近，使得法院不必看得更遠。 [16]但由于組織行為并不反映市場機制的功能，通過組織實現的交易費用的節約和規模經濟、范圍經濟程度的提高也就反映不到市場機制的評價中來是否促進競爭），如果僅以促進競爭與否作為評價合并和縱向限制協議是否會促進效率的提高的標準勢必會割裂效率價值，造成反壟斷法立法、執法的錯位。如果以競爭作為評價標準會背離效率價值時，就必須回歸到效率價值上來。
反壟斷法作為政府管制的特定類型應該僅在出現市場失靈時才主動干預經濟生活。組織和市場的相互替代是市場主體出于經濟效率的考慮而出現的自我調節方式，在不存在進入壁壘、外部性和內部性等情況時，反壟斷法就不應該加以干預。哈佛學派的有效競爭理論的問題在于：把完全競爭看成是觀察產業行為的最合適的透鏡[17]，過于強調競爭實現資源配置的價值，甚至將維護競爭作為反托拉斯法的主要價值目標。在這種理論模式下，集中和有效率的組織結構變化都成為反托拉斯法所要規制的對象；相反，芝加哥學派的競爭理論的優點在于：由于將效率目標作為評價標準，這使得他們無論在分析實現市場功能的行為還是在分析實現組織功能的行為時都能作出統一的解釋。同樣由芝加哥學派發展起來的交易費用經濟學在解釋產業行為時就構成了對其競爭理論的有效補充。這樣，競爭理論、交易費用經濟學以及管制經濟學都成為影響反壟斷制度供給的理性認識；而不是以競爭理論或競爭存在與否作為管制的唯一標準。從法律實務上看，芝加哥學派的競爭理論和交易費用經濟學等學說已陸續進入反壟斷法立法、執法的視野。[6]
以經濟學上的有效競爭理論解釋反壟斷法中的競爭的概念并進而作為傳遞其他價值的手段的論點不可避免帶來一些問題，主要表現在對反壟斷法的某些制度設計及一些限制競爭行為的評價缺乏解釋力。在一定情況下過于強調競爭的價值反而會背離反壟斷法所要實現的效率目標。首先，以競爭作為價值目標不能解釋反壟斷法的適用除外領域的存在。如在自然壟斷領域，出于特定產業成本的考慮，就排除競爭的存在。在知識產權領域，出于鼓勵技術創新以提高經濟效率的考慮，就允許專利壟斷。其次，在出現惡性競爭（不正當競爭）或過度競爭時，反不正當競爭法或產業政策等就要進行干預。這種情況下過于強調競爭只會對經濟生活造成不良影響。再次，以競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點不能解釋壟斷狀態和其它高度集中的市場結構為什么也能夠為當今反壟斷立法和執法所容忍和行為主義立法的盛行的原因。因為競爭性行業如果處于壟斷狀態下，壟斷企業一方面不存在現實的競爭對手，另一方面也不存在自然壟斷領域所受到的嚴格管制。規模經濟和范圍經濟所帶來的效率使得人們對競爭和壟斷的關系重新認識和評價：競爭并不是實現效率的唯一手段。其次，以競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點也不能解釋反壟斷法放松規制合并和運用合理原則調整縱向限制行為的法理基礎。如果合并行為本身具有反競爭的可責難性（消滅競爭對手），反壟斷領域何以會出現大規模的放松規制的現象呢？很多有效率的有關縱向限制的組織結構的變化越來越得到競爭法的認可也不是簡單僅以競爭價值所能解釋的。最后，以競爭作為唯一的傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點也不能解釋新經濟背景下的一些經濟合作現象的出現，如策略聯盟等。
五、結論
通過上述分析，筆者認為，我國流行的以競爭作為反壟斷法的特有價值并用經濟學上的有效競爭理論解釋競爭的概念等做法有失偏頗。對競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點應該重新認識。競爭理論、交易費用經濟學以及管制經濟學都應當成為影響反壟斷制度供給的理性認識。對于反壟斷現象的解釋和評價應該回歸到效率價值上來。
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壟斷反壟斷法法經濟學經濟學基礎
一、從經濟學的角度分析壟斷的社會損失
市場競爭是否有效率，關鍵在于邊際收益是否接近邊際成本。為了使利潤最大化，經營者必須高效率的合理組織生產要素、最有價值的利用資源。企業利潤最大化和消費者效用最大化是合理的經濟學假定，這是市場機制正常有效運轉的結果。只有競爭均衡出現時，市場中的資源才得以優化配置，生產者剩余和消費者剩余之和才能達到最大，社會總財富才能達到最大。如果市場中出現壟斷，具有市場支配地位的寡頭們會通過價格大于邊際成本的手段攫取壟斷利潤，從而造成消費者剩余和生產者剩余之和小于自由競爭的收益，不僅增加了社會成本，也減少了社會總財富，造成了嚴重的社會損失。
（一）生產者剩余的損失
如果僅僅限制產品價格而不限制產量，壟斷成員為了增加利潤就會競相擴大生產規模，這樣壟斷價格就難以維持，所以數量壟斷總是與價格壟斷聯系在一起的。產量的減少會造成生產者剩余損失，導致社會得到的產品達不到它應當得到的數量；而壟斷高價又同時引起互補品的價格上漲，會壓低互補品的消費量，導致互補品需求量下降，生產互補品的行業也會萎縮。
（二）消費者剩余的損失
消費者剩余的損失分兩種情況：第一，部分消費者放棄購買壟斷產品轉而購買廉價的替代品，這部分消費者剩余的損失無法從壟斷者的壟斷利潤中得到彌補，這是社會凈損失。同時，消費者購買廉價替代品刺激其他經營者利用稀缺社會資源生產劣質產品，花費了更大的成本。第二，壟斷者提高價格后，部分消費者仍然購買壟斷產品，消費者多付的價款，轉化成了壟斷者的壟斷利潤，此時社會財富總量并未減少。但是在此種情況下，以壟斷利潤的形式獲得有利可圖的轉移支付這種機會，會把真實的資源吸引到銷售者謀求壟斷的努力和消費者避免支付壟斷價格的努力中去，在這些努力中所消耗的資源的成本，其實是獲取壟斷所造成的損失，這也是壟斷的成本。
（三）其他損失
除了生產者剩余和消費者剩余的損失之外，壟斷還會造成其他的社會損失。為了獲取壟斷地位，經營者可能會利用投資游說立法機構和管制當局；為了維持壟斷地位，經營者也可能采取廣告等非價格競爭形式耗費資源；雖然從長期來看，壟斷能促進創新，應當鼓勵，但經營者很可能濫用壟斷勢力造成反效果。壟斷造成的這些損失，雖然不是現實的、有形的物質財富損失，但是整個社會的實際收入會低于自由競爭情況下可能達到的潛在收入，這一損失長時間累積也是相當巨大的。
二、從經濟學的角度分析反壟斷實踐中的沖突解決
現今的反壟斷的實踐過程仍充滿了沖突，比如許多學者主張大部分甚至完全廢除反壟斷法的同時，越來越多的國家和地區開始實施反壟斷法或相似的反壟斷政策；在經濟學家和法學家越來越提倡采用”理性原則”時，根據”本身原則”來執法的情況還是到處可見；利用經濟學的成果，可以調解反壟斷在實踐過程中的沖突，通過對反壟斷司法進行一定程度的改進，使這些沖突能夠在訴訟和抗辯過程中自發的得到解決。
經過一百多年的實踐，美國判例的趨勢表明“本身原則”無法識別哪種商業行為是肯定有害的，然而根據“理性原則”，試圖通過考慮某種商業行為的綜合社會效果來判斷其是否有害，也不能解決問題。原因如下：
1.反壟斷訴訟中的不同角色，對所謂的社會效果，會有截然不同的看法，而反壟斷法的目標本來就是多元化的。如反壟斷法的立法者會擔憂低價對壟斷競爭的小企業造成傷害，也擔心歧視性定價的問題，他們還擔心高價對消費者造成的傷害，然后他們對高價的擔憂主要是認為壟斷性定價會造成財富分配不公，而不是擔心壟斷性定價會影響資源的有效配置。保護競爭者免受低價的傷害與保證消費者免受高價的傷害--這是不相容的政策目標。
2.司法會出現兩種錯誤，一種是把本來是促進競爭的行為錯判為反壟斷違法；另一種是把本來具有反競爭效果的行為錯判為合法。法庭如果把本來是促進競爭的行為錯判為反壟斷違法，即錯殺了無害的商業行為，會對社會造成持久的傷害；法庭如果把本來具有反競爭效果的行為錯判為合法，即放過了有害的商業行為，這種錯誤可以由市場力量來糾正，不如第一種錯誤造成的損害嚴重，所以重要的是第一種錯誤。在實踐中，法官的出錯率是比較高的。
由上可知，在反壟斷的司法實踐中，”理性原則”仍然是一套含糊不清和自相沖突的訴訟程序，不可能得到很好的適用。此外，司法過程會出錯，錯殺無害的商業行為這種錯誤會由于法律的強制力而放大它對促進競爭的商業行為的抑制，那么我們可以得出解決反壟斷實踐中的沖突的方法：為了慎重起見，反壟斷司法的”理性原則”應該解釋為讓反壟斷的原訴人承擔這樣的舉證責任，即證明其控訴的經濟學基礎不僅是邏輯自洽的而且是具有現實性的。
三、結語
反壟斷法應當以效率為優先的價值目標，同時兼顧公平，這在我國現階段尤為重要。以效率優先，兼顧公平，維護市場機制的正常運轉，有效發揮其優化配置資源的功能，提高社會總體福利，需要競爭和企業這兩個工具。反壟斷法的目的是使企業經營的結果與競爭市場運轉的結果協調一致，即企業運轉的結果符合自由市場運轉的結果。在法學和經濟學逐漸滲透和融合的今天，運用經濟學理論解決反壟斷法的制定和實施問題，在我國的反壟斷法實踐中有很大的現實意義。
參考文獻：
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