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關鍵詞 夫妻共同債務 認定標準 建議
中圖分類號：DF550 文獻標識碼：A
一、夫妻共同債務認定的裁判現狀
筆者以南平市延平區人民法院西城人民法庭近三年受理的民間借貸糾紛案件為樣本進行統計。該庭從2011年5月至2013年5月期間審結的民間借貸糾紛案件總數為2813件。其中，在立案之初出借人就將借款人及其配偶列為共同被告的有832件（含出借人將已離婚的夫妻雙方列為共同被告的142件）；立案后，通過調取借款人婚姻登記信息后，追加借款人配偶為共同被告的有76件。從法院判決結果上看，只要出借人提供了借款人與其配偶夫妻關系的證據材料，且借款發生在借款人及其配偶夫妻關系存續期間，法院都支持了出借人要求借款人夫妻共同承擔償還借款責任的訴請，該類案件共有896件。而前述896件案件中，在借款之時，借款人夫妻雙方共同在借條上簽字的僅有38件。
法院在審理案件過程中，借款人的配偶對法院將其列為被告，并判決其承擔還款責任的作法，表現出較多的不滿，并對法院的裁判的公正性產生質疑。該質疑主要有以下幾個方面：（1）借款人配偶并未在借條上簽名，對借款不知情；（2）借款并未用于共同生活，單純的家庭生活不需要對外負債；（3）借款人配偶并未收到法院的相關文書，無法進行抗辯，訴訟權利得不到保障。
二、認定夫妻共同債務的法律依據
針對借款人的配偶提出的種種質疑，法院大都不予采納。理由就在于現行法律、司法解釋關于夫妻共同債務認定標準試作如下規定：
1、《中華人民共和國婚姻法》第十九條第三款：夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。
2、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第二十四條：債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于《婚姻法》第十九條第三款規定情形的除外。
通過對前述兩個法律、司法解釋條款的分析，可以得出結論：借款只要發生在夫妻關系存續期間，首先直接推定該借款為夫妻共同債務，其次要由主張為個人債務的借款人配偶舉證證明出借人與借款人對借款明確約定為借款人個人債務，或出借人知道借款人夫妻婚姻關系存續期間所得財產約定歸各自所有，否則均應當按夫妻共同債務處理。最高人民法院正在起草并向社會征求意見的《關于人民法院審理民間借貸案件適用法律若干問題的司法解釋》也同樣遵循了前述規定中關于夫妻共同債務的認定標準。
在論文專著方面，認定夫妻共同債務的標準也高度的一致。如人民法院出版的《民事審判指導與參考（最高人民法院副院長奚曉明主編，最高人民法院民事審判第一庭編）》（總第50輯）中關于夫妻共同債務認定的答復，同樣是明確了夫妻一方個人對外借款“按夫妻共同債務處理”的原則，除非存在以下情形：（1）債權人與債務人明確約定為個人債務，包括債權人明知債務人借款要用作個人消費而仍然出借款項的行為；（2）夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有，且第三人知道該約定。對前述兩種除外情形，借款人的配偶須承擔舉證責任予以證明。
從訴訟程序角度看，我國民事訴訟法規定，同住成年家屬可以代為收取法律文書。借款人的配偶是借款人的當然的同住成年家屬，因此借款人與其配偶之間自然是可以互相代收法律文書的。有時借款人為避免家庭矛盾或者另有目的，將法院送達的應訴通知書、開庭傳票等法律文書藏匿，拒不告知其配偶。此種情形下，借款人的配偶客觀上無從知曉法院正在進行的訴訟，自然也無法進行舉證、抗辯。而法院在確認借款人與其配偶的夫妻關系，并確定借款人簽收法律文書后，無須另行通知借款人的配偶出庭訴訟。因此，部分借款人的配偶指責法院在未通知到其本人的情況下就草率下判，侵害其訴訟權利，在法律上也是站不住腳的。
三、現行夫妻共同債務認定標準的弊端
現行夫妻共同債務的認定標準主要在于保護債權人的利益，避免借款人將資產轉移至其配偶名下甚至通過假離婚方式逃避債務，借款人的配偶以不知情為由進行抗辯，使債權無法實現?，F行認定標準保護了債權人權益，但卻一定程度上傷害了善意的借款人配偶的合法權益。筆者于2009年至2011年期間處理了一系列以延平區城區某小學教務處主任楊某為被告的民間借貸糾紛案件。楊某個人在外借款數十筆，金額達三百多萬元。其妻子為鄉村小學教師王某，女兒正在讀初中。訴訟中王某作為楊某的妻子根本無法舉證證明其丈夫所借的款項為個人債務，最后法院全部判決楊某與王某共同承擔還款責任。而今，該系列案件已進入執行階段，楊某卻離職去向不明，工資被停發。作為借款人配偶的王某除保留了每月800元的基本生活費外，工資全部被法院扣劃以清償債務。王某和女兒的生活陷入了困境。
法院的任務是適用法律，而非評價法律和修改法律。審判人員雖然知道審判實踐中夫妻共同債務認定標準不利于借款人配偶，但并無權修改或拒絕適用該規則，只能依據現行規則進行裁判。筆者歸納現行認定夫妻共同債務標準的弊端主要有如下兩點：
第一、對借款人的配偶的舉證責任過重。根據《婚姻法司法》解釋二第24條的規定，借款人的配偶要舉證證明“債權人與債務人明確約定為債務人的個人債務”。能夠證明這一點的最直接的證據，就是在借條上注明“本借款為借款人個人債務”等類似文字。而作為強勢主體的出借人為最大限度保護自己的權益，是不可能允許借款人在借條上注明類似文字的。因此，該規定實際上已是形同虛設，幾乎不可能做到。同時由于中國的文化傳統，中國的夫妻實行夫妻分別財產制的少之又少。即便有，司法解釋還要求借款人配偶要舉證證明該分別財產制（書面材料）的存在，且出借人系明知該分別財產制的存在。在借條中無明確書寫前述情形的情況下，出借人也會對此予以極力的否認，從而使借款人配偶的該項抗辯不能成立。再者，我國也無實行夫妻分別財產制的公示制度。因此，借款人配偶的兩項抗辯幾乎不可能完成規定的舉證義務。在審判過程中，法院審判人員會詢問借款用途，而出借人只要回答借款用于家庭生活需要或者投資需要即可。即使借款真的用于了賭博等非法用途，法院也是很難查實的。同時，借款人將所借款項是否用于夫妻共同生活，出借人在出借款項之后沒有辦法也沒有義務監管，借款人及其配偶也不能以此對抗善意出借人，繼而達到不承擔共同還款責任的目的。據統計，筆者處理的這類案件中，至今尚沒有一個借款人的配偶成功完成舉證責任后免除共同還款責任的。
第二、現行夫妻共同債務認定標準導致了部分人利用該規則進行惡意舉債，損害配偶一方的利益。部分借款人為了個人的奢侈消費，毫無節制地舉債，也有部分借款人為了在離婚時多分財產或想通過第三人借款的方式變相非法獲得配偶的財產而惡意舉債。筆者就曾遇到過一個比較極端的案件：夫妻雙方結婚不到一個月，婚后女方在外舉債上百萬，均用于投資，其后雙方離婚，其夫因此背上了上百萬的共同債務。這種情況在司法實踐中是比較常見的，法官雖然內心確信借款人配偶的抗辯理由，但苦于沒有證據，根據現有的裁判規則，只能判決借款人的配偶共同承擔還款責任。
值得一提的是，審判實踐中，現行的送達程序規則在處理夫妻共同債務糾紛中，一定程度上也會更加凸顯該認定標準的弊端。如前所述，作為同住成年家屬的借款人簽收法律文書后，未告知借款人配偶的情況時有發生。借款人的配偶在客觀上無法進行舉證、抗辯，法院在法律文書生效后對借款人配偶采取執行了措施，如凍結、扣劃其工資、存款時，借款人的配偶才知道有一個生效判決存在。才提出沒有收到訴訟文書的抗辯。
四、建議
當前法院在認定夫妻共同債務標準的原則推定，雖然給予了借款人配偶舉證的權利，但事實上借款人配偶無法完成規定的舉證義務，致使該抗辯權利形同虛設，借款人配偶的合法權益無法得到保障，人民法院的司法公信力亦受到挑戰。為此，筆者建議：
夫妻共同債務的認定應當以各省城鎮居民年可支配收入標準（以各省級統計部門公布的數據為準，以福建省為例，2013年城鎮居民可支配收入28055元/年）作為基數，借貸數額在上一年度城鎮居民年可支配收入范圍內無需借款人的配偶簽字，出借人主張借款人及其配偶共同償還的應當按夫妻共同債務處理；超過上一年度城鎮居民年可支配收入數額的借款應有夫妻雙方共同簽字才可認定為夫妻共同債務，否則則認定為借款人的個人債務，與借款人配偶無關。
筆者建議的優點，在于拋棄了復雜的、幾乎不可能完成的舉證，以簡單的借款數額為劃分標準。在上一年度城鎮居民年可支配收入范圍內，因數額較少，符合家庭生活需要，可適用夫妻間家事權的規定，無需夫妻雙方簽字，就直接推定借貸屬夫妻雙方合意，為夫妻共同債務；而超過該標準的，因借款數額較大，夫妻雙方均有平等決定權，以共同簽字確認為原則，無共同簽字則屬借款人一方的個人債務。
關鍵詞：夫妻共同債務；債務認定；法律制度
夫妻共同債務所指的是為滿足夫妻共同生活需要所負的債務。然而在現實的案例當中，涉及到夫妻共同債務的問題都比較復雜，關系的層面也比較廣泛，因此這也在無形之中加大了債務認定的困難程度。再加上我國的相關立法并不完善，仍然存在著缺乏邏輯性、系統性等的問題，再一次加大了民事審判的難度。雖然從表面上來看夫妻共同債務認定是一個相對比較簡單的問題，但是隨著經濟的發展，尤其是在近幾年中我國民間借貸的數量和方式越來越多，同時法官的判定標準不一，導致出現了大量的同案不同判的問題。筆者認為，想要合理的對夫妻共同債務進行判定，首先就要統一判定的標準。
1 民間借貸中夫妻共同債務認定標準
我國民間借貸中夫妻共同債務認定標準有兩種，分別是沖突前和沖突后的標準。然而在實際情況下很難準確時間問題，因此對于沖突前和沖突后的界定就成為了一個而非常大的難題。
（一）法定本質是認定夫妻共同債務的首要標準
夫妻共同債務最基本最首要的標準就是夫妻共同生活。由此推斷出夫妻共同生活所需系法定本質。夫妻共同生活主要包括以下兩種類型：
1.夫妻雙方為滿足共同的生活而進行消費、工作等產生的債務。這也是產生夫妻共同債務的最基本的原因。
2.夫妻雙方因履行法律義務而產生的債務。其中法律義務主要有對孩子的撫養、對老人的贍養等。
對于民間借貸中夫妻共同債務的認定問題要實現對夫妻雙方因素的綜合考慮，要考慮到夫妻雙方是否共同享用了債務所帶來大的利益。另外，從法律的角度出發，要對夫妻雙方形成法律上的尊重，根據債務合同或者夫妻雙方的自主認知進行債務的最終認定。
（二）時間規則是認定夫妻共同債務的補充標準。
夫妻財產歸夫妻共同所有，同時，夫妻財產也具有一定的隱秘性，屬于夫妻的隱私問題，夫妻之間很多債務都只有夫妻二人和債權人知曉，因為不能一味地以法定本質這個標準來衡量夫妻共同債務，這樣不僅會損害雙方利益，會不利于法律的發展，并且會破壞整個債務的交易安全性。因此就提出了時間規則這一概念，設定時間規則來補充對夫妻共同債務的認定標準。
時間規則的產生是一種必然的結果，隨著社會經濟不斷復雜化，債務問題也變得越來越復雜，并且借貸金額、借貸數量都在不斷增多，因此就更需要保護交易安全，保護交易雙方的利益，設定時間規則更加有利于對夫妻共同債務的認定，也有利于法院迅速做出判斷。時間規則并不是以夫妻共同債務的法定本質為基礎的，這是一種以時間為唯一標準的認定方式，但是這種方式往往造成了非舉債者的財產權難以維護。目前，我國夫妻雙方的人身關系正在朝著松散化的方向發展，在司法過程中很多夫妻都在毫不知情的情況下背上了債務，這嚴重損害了非舉債者財產權。
由此可見，時間規則必須要從打定本質出發，在法定本質的基礎上制定時間規則。時間規則雖然是認定夫妻共同債務的補充的標準，但是，同時也應當是法定本質的補充標準。夫妻共同債務是否在夫妻共同生活的范圍內實現的，這需要做出一個合理的判定，很多情況下夫妻債務都處于一種模糊的狀態下，舉債的目的、用途等都并不明確，并且很可能存在虛假信息，因此在時間規則的運用上一定要謹慎，一定要科學合理。從我國目前的狀況來看，夫妻對于共同債務方面的法律并不了解，同時夫妻雙方的人身關系處于一種日益松散的狀態，很多情況下都是夫妻當中的一方負下了很多債務，另一方對這些債務并不知情，但是另一方卻要對這個債務承擔責任，這非常不利于對非舉債者財產權的維護。因此就需要從夫妻雙方具有一定獨立性的角度考慮，以個人的名義為滿足共同生活所需的對外舉債金額做出一個上限控制。
2 日常家事權制度
（一）日常家事權概念
日常家事權是以夫妻共同生活為本質的，也就是說只有在夫妻共同生活范圍內才可以建立日常家事制度。在一個家庭當中，配偶之間通常會因為日常生活的需要而進行家庭事務的，請第三方人作為方，擁有權，同時被者與者共同承擔由此產生的債務，這是一種連帶責任。國家有關立法規定了家事制度，但是法律上只是一個初步的規定，而實際上并沒有對其本質進行規定，在立法上仍然處于缺失的狀態，因此家事制度的適用范圍非常有限，使用者也相對比較少。在家事制度的使用過程當中一定要首先明確夫妻共同債務，對債務進行透明公開。
（二）日常家事權制度適用范圍
日常家事權的日常家事范圍是夫妻雙方為滿足共同生活的消費性活動與生產經營性活動及夫妻雙方履行法律義務性活動。而對于不動產或者債款數額巨大的債務以及具有嚴格人身性質的舉債是不可以運用日常家事制度的。因為不動產、巨大數額債務以及具有嚴格人身性質的舉債會很大程度上涉到另一方的利益問題，對于另一方來說這是一種非常大的負擔，因此就要從夫妻雙方獨立的角度考慮，對于這種類型的舉債不賦予日常家事權力。目前，我國的經濟在不斷發展著，人民的生活水平、經濟能力等也在不斷提高，因此民間借貸的數額在不斷增加，我國的夫妻觀念比較傳統，因此當出現經濟糾紛的時候，總會出現一方不認可另一方舉債的問題，尤其是在舉債數額巨大的情況下，會對另一方造成非常嚴重的損害。由此可見，大額舉債不具有日常家事權會相應的維護非舉債者的權益。
（三）民間借貸中日常家事權制度補充
隨著當前我國民間借貸比較復雜，相關的法律制度仍然處于有待完善的階段，因此對于大額舉債實行夫妻共同簽字的制度是非常有必要并且是非常關鍵的。夫妻雙方中如果有一方以個人的名義舉債金額巨大，那么就需要經過夫妻雙方共同簽字同意，如果非舉債者不同意，或者夫妻雙方并沒有共同簽字，那么這個巨額債務就是舉債者一人承擔。而對于多少金額的債務才可以算是巨額債務則需要根據不同地區、不同人群等方面的因素綜合考慮，雖然巨額債務是沒有一個準確的標準的，但是仍然要根據實際情況進行制定。
3 總結
在司法實踐中常常會出現同案不同判的問題，這主要是因為割裂了法定本質與時間規則，沒有處理好這兩者之間的關系，也沒有形成對這兩者科學合理的利用。不能過多的使用時間規則也不能過多的運用時間標準，這樣都會造成對夫妻共同債務的一個不準確的判斷，不利于案件的判斷也不利于公正司法。因此在司法實踐中需要綜合對各方面的因素進行考慮，可以充分利用日常家事制度來對夫妻共同借貸問題做出準確的判斷，是判定結果更加公平公正、科學合理。而在日常家事權范圍內的借貸也需要根據法定本質和時間規則進行進一步的認定。總而言之無論是什么樣的認定標準和判定方式都要實現法定本質和時間規則的有機結合，從而實現對債權人、舉債人、非舉債人的權益維護，促進法律的公平公正。
參考文獻
[1]柴學勇.論夫妻共同債務的立法缺陷及完善.法制與社會.2008（24）.22.
論文關鍵詞 夫妻 共同債務 民間借貸 同等保護
《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（簡稱《規定》），自2015年9月1日起施行。而于1991年8月13日的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》同時廢止?？v觀該司法解釋，一個重要的不足之處就是關于民間借貸中夫妻共同債務如何認定的問題上并沒有涉及，然而這一問題在民間借貸中具有普遍性。
雖然民間借貸關系并不以特定身份為前提，但是夫妻共同財產權利是與配偶這一特定身份相聯系的，因此有必要對民間借貸中涉及夫妻關系的問題做出獨立的明確規定?，F實生活中，絕大部分民間借貸活動繞不開夫妻共同體這一債權債務主體。但遺憾的是，對于債務主體系夫妻共同或夫妻一方如何認定的問題上，《規定》依舊沒有體現。仍然只能依據《婚姻法》及其司法解釋和最高人民法院的答復處理司法實踐中的問題。
對這一問題的界定，除了“婚姻關系存續”這一基本條件外，“是否共同生活所負”的認定上，現有規定存在著隨意性較大的選擇性推定，而忽略了實際生活中的各種可能性，導致了對舉債方配偶的種種不利。司法實踐當中，大多是女方為舉債方的配偶，因此女性權利被配偶方侵害的居多，客觀上不利于婚姻中女性權利，一定程度上削弱了《婦女權益保護法》的力度，下面從兩個方面來闡述。
一、現行制度層面的問題
（一）夫妻在舉債信息上的地位不對稱
不得不承認的一個事實是：中國社會仍然是個男性社會，經濟活動的主體以男性居多，個人舉債者中男性亦居多，“男主外女主內”仍然作為傳統家庭觀念被普遍接受。在這種觀念影響下導致的結果就是在舉債問題上一般由男性掌握著主動權或把控權，客觀上使配偶方處于信息不對稱的不利地位。在是否舉債、舉債數額、舉債目的、舉債用途或方式等方面都是如此。如果立法或司法解釋不考慮這些實際情況，那么從制度層面上就可能會造成婦女權益受到損害的結果。
（二）婚姻法對婚姻期間債務的承擔只是原則性規定且限于婚姻的范疇內
《婚姻法》第四十一條明確規定：“離婚時，原為夫妻共同生活所負債務，應當共同償還。這是離婚時夫妻債務清償責任的原則性規定。”由此條可以看出，夫妻共同財產的界定標準為“共同生活所負債務”，時間區間上為夫妻關系存續期間，這就排除了共同生活但沒有婚姻關系的階段。 “婚姻存續+共同生活”， 成為認定為夫妻共同債務的復合條件，僅符合其中一個條件并不能認定為夫妻共同債務。但是這一原則性規定，并沒有明確舉證責任。且事實上，證明婚姻關系期間是比較簡單的，但是否為共同生活所負債務卻非常復雜。
（三）《婚姻法》解釋（二）對舉證責任的當然性推定的前提出現危機
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》（簡稱《解釋二》）在第二十四條中規定“債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規定情形的除外?！睂⒄J定夫妻共同債務的標準只限于“婚姻關系存續期間”，即只要在婚姻關系存續期間，夫妻一方以個人名義所負債務，都可以視同夫妻共同債務處理，這種推定式的邏輯明顯擴大了共同債務的范圍，同時暗含了這樣的前提：夫妻一方對配偶方的經濟行為應當知情。這一前提的基礎是夫妻關系處于理想狀態：夫妻相互忠誠。但事實上婚姻關系走向解體時，這種理想狀態早就不存在了。北京、上海等城市中高達40%多的離婚率已經無情地宣告了夫妻忠誠危機的到來。
如果相互忠誠的理想夫妻狀態已經不存在，要求一方對配偶方的舉債行為一定知情，而這恰恰可能是舉債方刻意要隱瞞的情形。勢必加重舉債方配偶的責任，有點強人所難。僅僅因為有夫妻關系就要承擔事實上不可能履行的責任，不是法律的應有之意。
當然，我們防止夫妻間逃避共同債務，方式方法是多樣的，但在制度層面的選擇上，完全可以依據實際情形制定出可供操作的選擇。
（四）司法解釋與答復的矛盾問題
最高人民法院（（2014）民一他字第10號）則認為：在不涉及他人的離婚案件中，由以個人名義舉債的配偶一方負責舉證證明所借債務用于夫妻共同生活，如證據不足，則其配偶一方不承擔償還責任。在債權人以夫妻一方為被告的債務糾紛中，對于案涉債務是否屬于夫妻共同債務，應當按照《解釋二》第二十四條規定認定。如果舉債人的配偶舉證證明所借債務并非用于夫妻共同生活，則其不承擔償還責任。在這一答復中前半部分的立足點為“誰主張誰舉證，保護舉債方配偶的權利”，不難看出其前提是：配偶方可能不知情的判斷。
但是，答復的后半部分的立足點為“舉證責任倒置，保護債權人的權利”。其暗含的前提是：夫妻利益（包括債務）共同體的當然推定。
答復的前后兩個部分立足點明顯不同。如果同樣一筆債權，債權人提起債務糾紛訴訟，與此同時債務人夫妻提起了離婚訴訟，就該筆債務的承擔主體，就會出現不同的司法判決結果。由此可以看出，《答復》本身存在雙重標準，對夫妻共同債務的認定上存在矛盾。
二、夫妻共同債務認定的制度設計改進
我們必須承認的事實是：夫妻有共同財產但也有個人財產；夫妻應當忠誠但不忠誠大量存在。既然如此，對于民間借貸關系中對于夫妻是否為共同債務人的認定上，就必須正視這樣的狀況存在，不能盲目地、想當然的推定夫妻債務的共同性。
（一）對舉債者配偶方與債權人的權利應當一體同等保護，不能在制度層面存在雙重標準
根據《解釋二》第二十四條的規定，可以看出立法者重在保護債權人的利益，在很大程度上是將夫妻雙方“捆綁在一起”承擔對外的債務，并對舉債者配偶方的責任采用了當然性的推定。理論上，雖然舉債方的配偶可以通過證據證明債務為一方債務與自己無關，但是在現實情況中卻很難做到。婚姻中的任何一方不可能保證自己的婚姻處在理想狀態，即夫妻相互之間的絕對忠誠。要求夫妻雙方對所有對外的債權債務都相互了解并留存證據，是很難做到的。如果夫妻雙方分居，各自安排自己的生活或投資舉債，相互之間就更無從了解。《解釋二》從立法層面明顯傾向于保護債權人有失公允且嚴重損害舉債方配偶的權利。
（二）可能導致的問題
根據我國民事訴訟法的一般舉證規則“誰主張誰舉證”，當債權人要求夫妻共同承擔債務時，應當由債權人承擔舉證責任，證明該債務由夫妻共同承擔，而《解釋二》將本該由債權人承擔的舉證責任，跨越債務人，直接落到債務人配偶的身上，使有可能對債務完全不知情的債務人的配偶證明自己不知道的事，顯失公平。
現實當中在離婚時，夫妻一方和第三人惡意串通，虛假訴訟，侵害另一方的財產權利或者借此惡意轉移侵占夫妻共同財產的情況亦并不少見。
雖然有人會認為：如果不按照《解釋二》，有可能會導致夫妻假借離婚逃避債務。但這一想法本身就是個值得商榷的命題，不能因為夫妻可能假借離婚逃避債務，就傷及大量無辜人的權利。
（三）可借鑒物權登記和金融機構的借款合同的操作，遵守合同的相對性原則
民間借貸既然是一種合同關系，當然應當遵循合同法的相對性原則。突破相對性原則，將合同效力及于合同以外主體的身上，有權利濫用的嫌疑。借款合同的雙方只能是貸款人及借款人，對貸款人的配偶和借款人配偶均無約束力。《解釋二》的規定突破了相對性原則。通常情況下，債權人為盡可能保障自己的債權得以實現都是按照《解釋二》的規定，向債務人夫妻雙方提訟。
物權轉讓的合同，在政府主管部門備案時要求夫妻雙方簽字；金融機構提供貸款時，借款合同要求夫妻雙方簽字，承諾為共借人。這些合同行為都沒有采用基于夫妻關系的當然性推定，即不論權利主體還是債務主體都必須是明確的簽字確認，而不是“夫妻一體性的捆綁式”認定。既然如此，民間借貸為什么要采用“夫妻一體性的捆綁式”認定方法呢？
實踐中，法官們對于《解釋二》的規定并非機械地照搬，而是靈活務實的運用規定處理個案。在趙某訴項某、何某民間借貸糾紛案一案（2013年）中表明“1、舉債方配偶未參加訴訟，舉債方及出借方均未明確表示放棄該配偶可能承擔債務，應依法追加舉債方配偶作為第三人參加訴訟，以查明案件事實。2、出借人僅提供借據佐證借貸關系的，應深入調查輔事實以判斷借貸合意的真實性，如舉債的必要性、款項用途的合理性等。出借人無法提供證據證明借款交付事實的，應綜合考慮出借人的經濟狀況、資金來源、交付方式、在場見證人等因素判斷當事人陳述的可信度。對于大額借款僅有借據而無任何交付憑證、當事人陳述有重大疑點或矛盾之處的，應依據證據規則認定“出借人”未完成舉證義務，判決駁回其訴訟請求?！雹儆纱丝梢钥闯龇ㄔ簩τ诜蚱薰餐瑐鶆盏恼J定是審慎嚴格的，并不排除要求舉債人證明是否為夫妻共同債務的責任。但并不是所有的法官、所有的法院都能如此靈活務實。畢竟要求規定更加科學合理比要求法官個人自由裁量適當要容易得多，也更具操作性。
鑒于民間借貸關系很難繞開夫妻債務是否共同承擔的問題，同時避免虛假訴訟，惡意脫逃債務的情況發生，筆者認為：
1.在民間借貸制度層面上，應當加重債權人的舉證責任，其次是債務人的舉證責任，免除或弱化舉債方配偶的舉證責任。
【關鍵詞】非法吸收公眾存款罪 金融秩序 刑法謙抑性 合同效力
一、問題的提出
（一）案情簡介
2011年12月28日，鄭某因資金周轉需要向李某借款人民幣2000萬元，該筆借款由常山縣某房地產公司的一塊國有土地使用權作為抵押，三方簽訂的《借款合同》中詳細約定了借款的利率、還款日期及擔保責任，當日三方共同到常山縣國土局辦妥土地使用權抵押登記。待上述事項辦妥之后，李某將自有資金2000萬元匯入鄭某賬戶。借款合同到期后，由于鄭某未能及時還款，李某依法向人民法院提訟，要求鄭某還本付息，并要求常山縣某房地產公司在抵押的國有土地使用權范圍內承擔連帶償還責任。
在民事案件審理過程中，浙江省江山市公安局以鄭某涉嫌非法吸收公眾存款罪為由，要求將此案相關資料移送該局。龍游縣法院認為，因鄭某涉嫌非法吸收公眾存款罪并已由公安機關立案偵查為由，依照《最高院關于在審理經濟糾紛中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第11條之規定，駁回李某的。
（二）實務界的不同觀點
浙江省民營經濟發達、民間資本活躍，是非法集資類案件的高發地區，實踐中也出現了很多同上面的案件相類似的案例。對于本案是否應當移送的問題，實務中主要有兩種不同的處理意見，這兩種不同的處理意見直接導致了本案將會出現截然不同的處理結果。
1.借款合同效力應當以非法吸收公眾存款罪是否成立作為依據。對于涉嫌非法吸收公眾存款罪中涉及的民間借貸及相關擔保合同的效力應當以非法吸收公眾存款罪是否成立為依據，本案應當中止審理或者駁回。即使表面上是正常的民間借貸行為，只要其構成犯罪行為的一個環節或組成部分，那么其簽訂的民間借貸合同就不再屬于普通的民事行為。刑事犯罪是法律最強制的規范，違反刑事法律的強制性規定，不僅損害了當事人的利益，而且也損害了國家的利益，若當事人的借款行為涉及到刑事犯罪，那么其簽訂的民事借貸及相關擔保行為應當認定為無效。否則，在法律上就有可能會出現針對鄭某這一借款行為的相互矛盾的評價。
因此，非法吸收公眾存款罪涉及到的借貸合同及擔保合同的有效性應當以鄭某非法吸收公眾存款罪不成立為前提，鑒于鄭某涉嫌的非法吸收公眾存款罪尚處于偵查階段，本案應當依據《民事訴訟法》第150條之規定或者依據《最高院關于在審理經濟糾紛中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第11條之規定，依法裁定中止審理或者駁回。
2.借款合同的效力應當以民商事法律法規的規定為判斷依據。即使鄭某的行為構成非法吸收公眾存款罪，也不會影響其簽的借貸合同及相關擔保合同的效力，刑事民事可以分別審理，并行不悖。非法吸收公眾存款罪和合同效力的認定是兩個截然不同的法律關系，對合同效力的認定屬于民商事法律關系的范疇，應當遵循民商事法律規范。只有當借款人同時向不特定的多數人借款，且其借款行為侵害國家依法保護的金融管理秩序時，借款人的行為才能被認定為非法吸收公眾存款罪，而單個的民間借貸行為并未侵害國家的金融管理秩序，從我國現有的法律規定來看，民間借貸行為并不違法。在當事人的權利義務關系完全可以單獨通過民商法的規定來得到保護時，刑法應當保持適度的謙抑性，為鼓勵商事交易，促進市場經濟的繁榮留下足夠的空間。因此，即使鄭某的非法吸收公眾存款罪成立，也不應當影響其簽訂的借貸合同及相關擔保合同的效力，本案應當繼續審理。
二、非法吸收公眾存款罪的執行現狀
非法吸收公眾存款罪規定在第三章破“壞社會主義市場經濟秩序罪”中，根據我國《刑法》第176條的規定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額具體或者其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。”
（一）現行司法解釋對非法吸收公眾存款罪法益界定值得商榷
根據我國刑法的規定，非法吸收公眾存款罪侵犯的法益為“金融秩序”，對于何謂“擾亂金融秩序”，我國《刑法》并沒有作出具體的界定，而是留給相關的司法解除作出具體界定。
我國相關的司法解釋也沒有直接對“擾亂金融秩序”的概念作出界定，而是列舉了三種情形，只要行為人的行為具備三種情形之一的，就可以以該罪論處，言外之意也就是，只要行為人的行為具備了三種情形之一，就侵害了“金融秩序”的法益。依據《2001年1月21日最高人民法院》及《最高人民檢察院、公安部》規定，這三種情形分別是：一是個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上的；二是個人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的；三是個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失在50萬元以上的。
根據上述規定，若甲向乙借款金額超過20萬元以上的；或者甲向乙借款10萬元以上，但是到期無法償還該筆欠款的，都可以將其列入“非法吸收公眾存款罪”來追訴。而在現實中，民間借貸的借款金額超過20萬以上或者債務人無法按期償還債務的金額超過10萬元以上的比比皆是，由此使得非法吸收公眾存款罪“一方面總是在似是而非間爭論不休，另一方面卻已經是當下金融業發案最高的一項罪名[1]”，其主要原因就在于其司法解釋對于“擾亂金融秩序”這一法益規定的過于寬泛。
（二）非法吸收公眾存款罪追訴標準過于寬泛帶來的問題
非法吸收公眾存款罪成為少數債務人逃廢債務的借口。由于目前我國法律對非法吸收公眾存款罪涉及的相關借款合同效力認定不一，司法實踐中可能被認定為非法吸收公眾存款罪涉及的民間借貸行為無效，民間借貸行為的無效使得相應的擔保合同也歸于無效。一方面對于債務人來說，債權人只能通過公安機關追繳的資金來得到受償，減少了自己的債務負擔①；另一方面對于擔保人來說，擔保合同的無效也減少了自己的擔保責任。因此，無力償還巨額債務的債務人很可能利用該罪來逃廢債務，減輕責任。
非法吸收公眾存款罪追訴標準過于寬泛，使得大部分的民間借貸都面臨刑事追責的可能，造成司法機關選擇性執法。容易給執法腐敗提供滋生的空間，執法者可以利用和控制執法的疏漏率或者選擇執法的對象來威脅利誘管轄的客體，從而實現權力尋租的目的。
三、非法非法吸收公眾存款罪中涉及民間借貸行為效力應堅持以民商事法律法規的規定為標準
（一）非法吸收公眾存款罪與民間借貸的刑民交錯和分野
個人或企業由于生產、生活的需要，可能會出現融資的需求，當其無法或者不愿意向金融機構借款來滿足自己的融資需求時，即產生了民間借貸。根據我國《合同法》的相關規定，一個完整的民間借貸合同應當包括三個步驟：一是借款人向出借人發出借款的要約；二是出借人承諾借款；三是出借人的借款金額實際支付給借款人。按照常理，民商法的法律關系問題都應當由民商法的法律規范來調整，同刑事法律關系一般不具有交錯之處。但是，由于在民間借貸合同中，合同關系的客體是貨幣，基于貨幣在社會經濟中的重要地位，國家將其列入監管的對象，根國家禁止不具有金融資質的單位和個人吸收存款②，因此，當借款人接受借款行為達到非法吸收公眾存款罪的追訴標準時，其有可能觸犯刑法中的非法吸收公眾存款罪。
非法吸收公眾存款罪和民間借貸的交錯之處就在于：非法吸收公眾存款罪的成立首先要以民間借貸合同的成立為前提。出借人基于合同關系履行出借義務后，當借款人接受借款的行為符合刑法非法吸收公眾存款罪的構成要件時，借款人的行為即構成非法吸收公眾存款罪。
非法吸收公眾存款罪與民間借貸的分野就在于：一是刑法中非法吸收公眾存款罪成立與否與民商法中民間借貸效力所關注的行為不同。非法吸收公眾存款罪構成與否關注的主要是借款人的個人行為，關注其行為是否侵害非法吸收公眾存款罪的“金融秩序”；民間借貸合同效力所關注的是借款人和出借人雙方的行為，包括雙方其是否達成借款的合意，雙方意思表示是否真實，雙方主體是否有意思表示能力等等。非法吸收公眾存款罪的成立與否是對借款人個人的借款行為罪與非罪的法律評價，民間借貸合同效力不是僅針對一個，而是對合同關系雙方當事人行為的法律評價。二是非法吸收公眾存款罪成立后，受到刑事處罰的對象是借款人；民間借貸合同無效后，出借人受到的損失往往要比借款人受到的損失要大，客觀上懲罰的對象是出借人。首先，由于合同無效，出借人的利息無法得到支持；其次，本金雖然能按照不當得利主張借款人返還，但是借款人被追究刑事責任后可能早已無力歸還；第三，借款合同無效，可能帶來相應的擔保合同無效，使得出借人原來規避的風險又大大增加。
（二）刑法的謙抑性
謙抑就是指縮減或者壓縮，刑法的謙抑性是指刑法應當作為保護社會關系的最后屏障，只有當確無其他方式能夠勝任抑制違法和保護法益時，刑法才能將其認定為犯罪。從歷史發展的角度來看，刑法的謙抑性主要表現為刑法調整社會關系的范圍逐漸縮小，總的來說，社會越文明，刑法謙抑性的表現越明顯，刑法與其他部門法在體現內相互連通，相互作用，形成了相輔相成的局面。
根據刑法的謙抑性原則，刑法應當調整各種法律關系中最具有社會危害性的行為。只有當一種行為罪大惡極時，才能動用刑法來規制，當一種行為并未達到嚴重社會危害性的程度，完全可以通過其他部門法來達到規制時，刑法應當保持盡量的克制，由其他部門法來調整。當刑法和民法調整的范圍重合時，民法是防止不法行為的第一道堤壩，刑法是防止不法行為的第二道堤壩，兩者相互協調，各顯其能，以達到防范犯罪之目的，只有當民法不足以抗戰犯罪的情況下，才能動用刑法加以抗制[2]。
非法吸收公眾存款罪涉及的民間借貸行為也具有交叉之處，應當以刑法的謙抑性原則協調兩種之間的關系：第一，民間借貸是否有效完全可以有《合同法》中關于合同無效的相關規定得到解決，刑法沒有必要對合同是否有效的問題進行介入；第二，正如本文在非法吸收公眾存款和民間借貸分野中提到的，按照《合同法》的相關規定來認定定合同的效力，將更有利于保護出借人（也即非法吸收公眾存款罪的受害人）的合法權益；第三，刑法的謙抑性還要求，當某種不法行為將要動用刑法來規制時，必須考慮到刑法懲罰后能否得到良好的效果，達到預防犯罪的目的。在當今一方面國家對金融機構的壟斷地位保持高度保護，另一方面中小企業民營經濟持續高速發展的矛盾下，民間融資是現實存在的需求，即使動用刑法也無法抑制這種現實需求，因此，刑法懲罰后并不能達到預防犯罪的目的。“現實中存在的以非法吸收公眾存款罪以打擊民間借貸的方式規制民間借貸，實質是刑事對民事的一種干預，應當堅持刑法的歸刑法，民商法的歸民商法”[3]。
回歸到上文所引出的案例，筆者認為第二種處理意見較為合理，而且在實務中，這一種處理意見也越來越得到更多人的認同，如《最高人民法院公報案例》2011年第11期刊載的“吳國軍訴陳曉富、王克祥及德清縣中建房地產開發有限公司民間借貸、擔保合同糾紛案”。由此可見，我國現行司法解釋中關于對非法吸收公眾存款罪中“金融秩序”的界定已經不再符合當今的社會現實，有必要重新界定非法吸收公眾存款罪中“金融秩序”的法益，放松對金融行業的高壓管控，這樣一方面有利于真正的打擊非法吸收公眾存款罪，另一方面也有利于保護合法民間借貸，緩解現實中民營經迫切的融資需求?！霸谏婕靶堂窠徊娴拿耖g借貸案中審理中，不能以刑事評價代替民事評價”[4]。在對非法吸收公眾存款罪中涉及的民間借貸和相關擔保合同效力認定時，非法吸收公眾存款罪成立并不一定導致的民間借貸及相關擔保合同無效，對民商事合同效力的認定應堅持以民商法的法律規定標準。
注釋
①浙江省高院朱深遠副院長在2011年全省法院商事審判工作座談會上的講話指出：訴爭的民間借貸已經被生效的刑事判決認定為非法吸收公眾存款罪事實范圍的，原則上不再作為民事訴訟案件處理，依法裁定駁回。
②1996年中國人民銀行頒布的《貸款通則》第六十一條規定：“各級行政部門和企事業單位、供銷合作社等合作經濟組織、農村合作基金會和其他基金會不得經營存貸款等金融業務。企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。”
參考文獻
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在實務中，民間借貸是常見、也是存在形式最為多樣的法律關系，尤其是在借貸利息的約定標準和計算方法上更是五花八門、各式各樣。民間借貸多發生在親人、朋友之間，其形式和內容由借貸雙方按照意思自治的原則自行確定，有關利息的約定沒有金融借款合同那么規范嚴格，因此也經常由此產生爭議。如何在我國法律規定的范圍內認定當事人約定利息標準和數額，是司法審判中常見的疑難問題之一。本文通過利息沒有約定或者約定不明，以及有約定三種情形進行分析，來討論民間借貸利息的問題。
二、借貸雙方對利息沒有約定的情況處理
在借貸關系中，借貸雙方對利息沒有約定是指在借貸雙方口頭或者書面的約定中，未約定利息或者約定不支付利息的情況。依據《中華人民共和國合同法》第二百一十一條規定："自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或約定不明確的，視為不支付利息。"因此在民間借貸關系中，借貸雙方未約定利息或者約定不支付利息的情況下，應當視為借款方只需償還貸款方的本金，無需支付相關的利息。貸款方通過訴訟時要求借款方支付利息的，應當不予支持。
在借貸關系中，在借貸雙方對利息沒有約定的情況下，借款人在雙方約定的期限屆滿后未如約還款，或者未約定還款期限，但是在貸款人催告后的很合理期限內仍未還款的，貸款人到法院要求借款人償還本金及支付借款到期后的利息的，是否應當支持貸款人的利息的訴請呢？筆者認為：民間借款合同與金融借款合同是有所區別的，由于金融機構的盈利性，向金融機構借款的，借款人需要向貸款人支付利息。而自然人之間的借款一般并不是出于盈利目的，而是出于親情、友情等等情感因素，當事人對利息沒有約定或者約定不明確的，視為無息借款，并無不妥。但是當事人一方超過了約定的還款期限或者不定期借款經催告后合理期限內仍然不予償還，貸款人向借款人主張支付利息的，應當予以支持。依據我國合同法第二百零七條的規定，借款人未按照約定的期限返還借款的，應當按照約定或者國家有關規定支付逾期利息。逾期還款利息的計算標準，依據最高人民法院于1991年8月頒布的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第九條的規定，公民之間的定期無息借貸，出借人要求借款人償付逾期利息，或者不定期無息貸款經催告不還；出借人要求償付催告后利息的，可參照銀行同類貸款的利率計息。 因此在借貸雙方對借貸利息沒有約定的情況下，如果約定了逾期還款的利息，應從其約定處理；如果沒有約定逾期還款的利息，出借人要求借款人償付逾期利息，應當參照銀行同類貸款的利率計算應當支付的利息。
三、借貸雙方約定利息的情況處理
在借貸關系中，借貸雙方口頭或者書面明確約定利息的計算標準或者數額的，約定的標準符合國家法律規定的，依法應當按照雙方的約定予以處理。最高人民法院于1991年8月頒布的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》中規定，允許民間借貸的有償性，借貸利率可以高于銀行的利率，但是最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍，利息不得計入本金，超出部分的利息和復利不受法律保護?！吨腥A人民共和國合同法》第二百一十一條第二款規定"自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制利率的規定。《若干意見》是對合同法第二百一十一條第二款規定的解釋，合同法第二百一十一條第二款規定是對最高人民法院所做的《若干意見》在立法上的確認。
對借貸雙方明確約定利息或者利息計算標準的，法律規定應當這樣處理。首先對于雙方約定的利息計算標準不超過銀行同類貸款利率的四倍的，是受法律保護的正當的民間借貸行為，貸款方依照約定的標準要求借款方支付利息的，應當予以支持；其次雙方約定的標準超過銀行同類貸款利率的四倍的，依據最高人民法院1991年8月頒布的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》，民間借貸的借貸利率可以高于銀行的利率，但是最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍，超出部分的利息不受法律保護。因此筆者認為，在一般的民間借貸案件中，如果不違反國家相關強制性法律規定或者涉及刑事犯罪，對于貸款方要求借款方支付利息的訴訟請求，應當在銀行同類貸款利率的四倍范圍內予以支持；再次，對于只約定利息的數額而未約定計算標準的，筆者認為應當先行依據本金、借款期限和利息數額確定計算利息的利率標準，如果計算的利率標準并不高于借款時銀行同期貸款利息的四倍，應當按照約定的利息數額支付，如果高于借款時銀行同期貸款利息的四倍，則不能依照約定的數額，而應當按照同期利率的四倍計算利息數額支付，超出部分不予支持。
四、借貸雙方約定利息不明確的情況處理
在民間借貸法律關系中，約定利息不明確的情況是指的借貸雙方口頭或者書面確定的借貸關系中，雖然約定要求支付利息，但是對利息的標準、期限等條件約定不明，以致雙方產生爭議的情形。依據我國合同法第二百一十一條規定，自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。筆者認為，應當對約定不明的情形作出深入分析，不能因為某一項的約定不明，導致債權人的利息請求權喪失，以致于侵害債權人的合法利益。
在民間借貸法律關系中，在利息的計算標準不明確的情況下，應當參照約定的其他事項對約定利息的標準進行分析，如果借助其他方面可以確定利息標準的，應當認定雙方明確約定了利息，并依法予以支持。如雙方在借條或者借款協議中只寫明了"應當支付利息"、"逾期不償還，應當支付利息"等內容，而無法確定利息的標準，自然應當依照我國合同法第二百一十一條規定，視為不支付利息；但是如果雙方當事人在借條或者借款協議中寫明了"按照還款時的銀行利率給付利息"、"依照借款期中最高利率標準計算利息"、"不低于銀行同期利率的四倍標準計算利息"等內容的。筆者認為對此類情況，不應簡單的認為是利息約定不明確而不予支持，而應當借助可以查明的事實，在法律規定的標準下認定雙方約定的利息計算標準。即使雙方對銀行利率是存款利息還是貸款利息、借款時的利息還是還款時的利息等問題有爭議，可以借助舉證責任的分配予以確定，以保護債權人的合法權益。在利息的計算期限約定不明的情況下，如借貸雙方在借款協議中約定"借款十萬元，期限五年，利息一千元"，雙方產生爭議，貸方認為是年利息一千元，借方認為是五年共計一千元。如果借方認為屬于利息約定不明，要求認定不應支付利息的，應當如何處理呢？筆者認為，盡管雙方對利息的計算期限約定不明，以致產生爭議，但是要求支付利息的意思表示是明確的，貸方無法證實是年息一千元的，應當認定五年的利息是一千元，而不應當認定為利息約定不明，不支付利息。
在民間借貸法律關系中，關于借貸雙方約定利息不明確的情況，最高人民法院于1991年8月頒布的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第八條規定雙方對有無約定利率發生爭議，又不能證明的，可參照銀行同類貸款利率計息；借貸雙方對約定的利率發生爭議，又不能證明的，參照該意見第六條民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍的規定。該意見的規定較之合同法的規定應當是更為合理的，雙方當事人約定了利息，即使沒有明確約定利息的標準，按照銀行的銀行同類貸款利率計息，對借款方并無利益上的損害，又能保護貸款人的合法權益，較之直接否認債權人的利息請求權，更能體現法律的公平。因此在適用合同法第二百一十一條利息約定不明確條款時，應當本著審慎認定的原則，作出更為公平的裁判。
五、民間借貸本金數額的確定問題探討
在民間借貸法律關系中，對借貸利息的產生爭議，很多情況是對計算民間借貸利息的本金數額產生爭議引起的。在一般情況下，貸款方將約定的借款數額如實交付，并以此數額作為計算利息的本金數額，對此雙方一般并無爭議。但是也有例外的情況，如將利息預先從本金中扣除或者將利息計入本金的情況，對此類情況如何處理，本文將做一下探討。對于貸款人將預期的利息從本金中扣除，并以約定的本金數額請求雙方之間的借貸利息的情況，依據我國合同法第二百條的規定："借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數額返還借款并計算利息。"因此，在處理此類情況時，應當按照實際交付給借款人的數額作為本金數額，從而計算利息數額。
在民間借貸法律關系中，對于出借人將利息計入本金的情況，也就是常說的在民間借貸中存在的"計復利"的情況，俗稱 "利滾利"。對于這種將利息計入本金"計復利"的情況，有觀點認為這種行為就是"高利貸"，嚴重損害了公平原則，本身就是違法的，應當予以堅決的否認；也有觀點認為，這種"計復利"的約定方式只是民間借貸中存在的一種計算利息的方式，如果這種約定并不超過國家規定的銀行同類貸款利率的四倍，應當支持，超過部分才應當不予支持。筆者認為，民間借貸本是一種形式自由多樣、體現雙方自主自愿性民事法律關系，法律只有在必要的時候才應當介入。"計復利"的利息計算方式是可能導致貸款額急劇膨脹的一種計利方法，但也要考慮借款時間、償還期限等情況才能確定這種計息方式是否公平合法，如果雙方約定的這種計息方式并沒有超過法律規定的計息標準，筆者認為應當予以支持；但是如果超過法律規定的標準，依據最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第七條規定，出借人不得將利息計入本金謀取高利。在案件審理中發現債權人將利息計入本金計算復利的，其利率超出第六條規定的限度時，超出部分的利息不予保護。如果說因為使用了"計復利"這種方式，就要全部推倒重來，這不僅對保護債權人的利益來說是不公平的，而且債務人也會認為法律有空可鉆，并不利于社會整體誠信的伸張。
六、民間借貸能否約定違約金和違約利息問題
合同法第二百零一條規定貸款人未按照約定的日期、數額提供借款，造成借款人損失的，應當賠償損失。借款人未按照約定的日期、數額收取借款的，應當按照約定的日期、數額支付利息。一般來講，合同法關于借貸合同的約定是針對商業借貸合同而言，并非針對一般的民間借貸合同，那么在民間借貸案件中能否約定違約金和違約利息呢？筆者認為民間借貸合同是一種實踐性合同，除了借貸雙方的意思表示一致外必須有物之交付方可成立；而商業借貸合同則是承諾性合同，僅依當事人意思表示一致即可成立。因此在民間借貸關系中，如果貸款方未能如期提供借款或者借款方并未收取約定的借款，都表明此借款合同并未成立。民間借貸一般都是親人朋友間基于對親情、友情關系的信任而發生，很少存在惡意磋商等行為，因此在這種情況下，因合同未成立，即使雙方有關于違約金或者相關的利息的規定，也不應當予以支持。
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［關鍵詞］民間借貸；財務風險；中小企業
［中圖分類號］F275.1 ［文獻標識碼］B ［文章編號］2095-3283(2012)07-0124-02
一、民間借貸簡介
民間借貸是指公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間的借貸。只要雙方當事人意見表示真實即可認定有效，因借貸產生的抵押相應有效，但利率不得超過人民銀行規定的相關利率。民間借貸是一種直接融資渠道，銀行借貸則是一種間接融資渠道。民間借貸分為民間個人借貸活動和公民與金融企業之間的借貸。民間個人借貸活動必須嚴格遵守國家法律、行政法規的有關規定，遵循自愿互助、誠實信用原則。
二、民間借貸興起的主要原因
（一）國家貨幣政策的影響
自國際金融危機以來，央行采取了寬松的貨幣政策，用過少的貨幣追逐過多的商品，國有銀行的利率沒有進行及時調整，民間借貸便以高息的方式滿足這種對貨幣的需求。
（二）銀行貸款額度緊張，放款速度放緩
由于銀行貸款額度緊張，放款速度放緩，一些急需資金的中小企業開始將目光轉向了民間借貸市場。網上借貸平臺“紅嶺創投”總經理周世平稱，近期前往該平臺申請借款的人比之前多了一倍。某小額貸款公司負責人也表示，自2011年下半年起，前往小額貸款公司申請借款的中小企業逐漸增多。由于銀行不愿意將貸款給規模小而還款風險又大的中小企業，尤其是那些初創或面臨危機的企業，這就給中小企業的融資帶來了困難。出于對資金的需求，中小企業不得不將視線轉移到民間借貸上。
三、民間借貸引發的財務風險
（一）民間借貸市場不規范引致的財務風險
由于監管、立法等方面的缺位，民間借貸出現了諸如借貸行為不規范、借貸資金用途違規等現象。據了解，我國民間借貸多發生于同鄉、同業的熟人之間，很多民間借貸行為往往較為隨意，借貸過程中沒有正規合同，雙方大多以“借條”為憑證加以約束，甚至其中很多借貸是以口頭約定為主，這在一定程度上影響了借貸行為的順利完成，導致糾紛時有發生。民間借貸主要依靠個人的信譽和人際關系，一旦有會頭或某人標到會之后拿著錢跑掉了，那么對于借款企業來說，無不是一大損失。對于借款企業來說，由于只是口頭協議，便以借款為由，實則不還。進而便引發企業的信譽危機，久之便會產生由于信譽問題帶來的財務風險，不僅無法從銀行借得款項，連民間貸款也會失效。民間借貸活動不規范，帶來經濟社會的不穩定風險。
（二）中小企業民間借貸多為短期行為，隨時引發財務危機
民間借貸立足借貸雙方的關系，一般只用于彌補短期的資金缺口，僅依據短期的經濟關系來考慮資金的供給和使用，而缺乏對于長期市場變化的預測，而且也忽略了市場的波動以及經營中未知的種種因素的出現，但是這些因素卻會影響借貸關系的順利進行。對于資金需求方來說，借款人可能只考慮短期內借款彌補當前資金缺口來渡過難關，并沒有妥善安排資金的按時還本付息。對于資金供應方來說，貸款人可能出于人情關系以及高利率的資金收益等考慮借出資金，而沒有充分考慮借款人的償債能力。由于借貸雙方均為短期行為，缺乏長期的計劃，資金鏈可能隨時斷裂，隱性的財務風險也隨時可能發生，這不利于雙方企業的長期穩定發展。
（三）民間借貸用途不規范隱藏著巨大的財務風險
部分民間借貸資金用途欠規范，如將借來資金用于以下用途：（1）充當企業招投標的保證金和企業驗資、企業開具銀行承兌匯票所需保證金等的短期墊資；（2）作為企業的周轉資金，“先還再借”；（3）部分中小企業將其作為在銀行賬戶中打積數的“過橋資金”等。此時企業往往不顧其他因素，愿意以極高的利率借入資金以獲取收益。而這部分民間借貸資金雖然表面上看確實是幫助企業“渡過了難關”，而實際上卻給這些企業埋下了巨大的安全隱患。一方面在信息不對稱的情形下，銀行及相關部門會給予大額度的放款；另一方面，就這些中小企業本身而言，這樣的“拆東墻補西墻”行為也是不能持久的，因為不但財務負擔沉重，而且在超出自身能力的情況下逞強“做大做強”不利于其可持續發展。
四、民間借貸財務風險防范措施
（一）加快民間借貸立法進程
完善民間借貸的有關法規，明確從事民間借貸的范圍和準入條件，對民間借貸利率水平、資金用途等進行嚴格規范，以立法形式推動民間借貸規范、有序發展。明確界定非法集資和民間借貸的標準。有些非法集資和民間借貸在表現形式上類似，由于我國法律法規對非法集資的規定
模糊不清，導致有時對同一行為的性質有不同的認定，因此必須從行為的對象、目的、資金來源、危害結果或損失等因素綜合考慮，詳細制定標準，明確界定二者的界限，防止出現執法、司法不公情況的發生。
（二）加大對中小企業的誠信教育宣傳力度
不斷增強社會公眾的法律意識，樹立金融風險意識。引導民間借貸當事人使用規范的書面合同進行融資，按照《合同法》規定明確和完善合同書內容，有效預防法律風險，減少糾紛的發生。對于經常欠債不還的企業給予警示，并適時給其提供教育課程，使其了解非法集資的特點、形式和危害性；對于貸款企業來說，也要對其教育，通過主流媒體播放相關案件告誡其在貸款時應考慮的因素，使其做到謹慎貸款且不要因為高利率收益的誘惑急忙貸款。另外，借貸雙方都應加強誠信意識，遵守基本道德規范，從長遠角度出發考慮問題。
（三）提高中小企業自身經營管理水平，增強其風險意識
首先，中小企業應規范利用民間借貸的資金，并且根據企業自身狀況制定明確的資金使用計劃，避免超出自身的還貸能力，在盈利前景一般的情形下借入利率過高的資金，對于短期借入的資金要用于短期預算，不能冒風險將其投資于回收期較長的項目上，以確保民間資金的安全有效使用。其次，中小企業在自身經營狀況良好、資金充裕的時候也須保持警惕，面對其他企業提出的高息借貸的誘惑時，要結合各方面情況認真進行風險分析和判斷，避免一味追逐高利率的收益而盲目地將大量資金出借，否則可能會引發無法收回債務的尷尬局面。尤其是對從銀行貸款所得資金及自身從民間借入的資金，在以高息借出時更要謹慎考慮，從而避免在這些企業出現問題時導致本企業的資金鏈斷裂。
民間借貸確實可以解決中小企業的燃眉之急，但民間借貸隱藏著財務風險，需引起中小企業的關注，并采取相應措施加以解決及防范。
［參考文獻］
［1］陳康康.民間借貸的現狀及其風險防范［J］.商品與質量，2011（11）.
關鍵詞：民間借貸；民間金融；金融監管；法律規制
文章編號：1003-4625（2014）09-0075-06 中圖分類號：F832.38 文獻標志碼：A
前不久施行的《溫州市民間融資管理條例》在第三章從民間借貸合同登記報備、公證等角度用了7個條文對“民間借貸”進行規范。然而，7個條文未能也無法對民間借貸主體部分之一“民間借貸”進行重點規范。針對民間借貸活動，我國法律層面的規范仍為空白。民間借貸是專業形態的民間金融中最具社會影響力和亟待法律規制的一類，下文對民間信貸規制的重點、難點和法律路徑予以論述。
一、民間借貸規制的重點和難點
民間借貸從法律效力上可區分為合法借貸與非法借貸，民間合法借貸中，主要根據放貸人主體是否以營利為目的采取經營的方式從事放貸業務為標準，可將其區分為民間民事借貸和民間商事借貸。在民間合法借貸的兩大組成部分中，民間商事信貸對民間金融秩序和社會穩定影響較大，因而當然地成為民間信貸規范的重點。同時，法律認可的民間商事借貸是商事經營性質的民間金融的重要組成部分，它主要表現為機構形態的民間金融，而我國社會中還存在大量隱性的地下經營性借貸活動，其性質是非法的專業形態的民間金融，主要是尚未陽光化、合法化和規范化的地下經營性借貸活動和經營性高利貸，成為我國民間借貸規制的難點。我國地下經營性借貸和高利貸規模膨脹速度驚人，2007年其規模介于7405億-8164億元之間，而根據央行數據，截至2013年4月底，其規模高達2萬億至4萬億元，占全國總貸款額的7%。實踐中，地下經營性借貸活動行為人往往采取各種手段掩蓋其非法經營性借貸和非法經營性高利貸的本質，例如以不同的公民個人名義訂立自然人借貸合同（包括欠條等），將其放貸行為“簡化”為最簡單的民事借貸，一是得以逃避經營成本、工商管理和金融監管，二是得以蒙蔽公安機關和司法機關而逃避法律責任。下文對民間隱性的經營性借貸和民間商事借貸的法律規制予以重點論述。
在民間隱性的經營性借貸活動出現的早期，自然放貸人以其個人名義從事經營性放貸活動，通常構成非法經營性高利貸活動，經過幾年的放貸活動在同一法院累積了多起案件，行為人所在地區的受案法院統計后發現，以該放貸自然人為原告的借貸糾紛案件多達十幾起，甚至幾十起，與該放貸自然人相關的刑事案件也有多起，通常是人身傷害案件。主審法官根據多起案件案情的高相似度、案件證據的高相似度、案件之間的相互印證和關聯關系等，可以推斷此人是以經營放貸為業的職業放貸自然人，其行為可能涉嫌高利貸，并且債務人在抗辯理由中也提出放貸人（通常為原告）行為系高利貸，但債務人無法提供證明材料，放貸人追討本利時容易與債務人發生糾紛和沖突，因而與不同債務人發生了多起借貸糾紛和人身傷害案件。非法經營性借貸活動經過一段時期發展后，“業務”老練的放貸人懂得如何從行為外觀和證據上將非法經營性借貸（高利貸）行為偽裝成合法的民事借貸。據筆者調研得知，在法院已經審理的多起非法經營性借貸（高利貸）案件中，放貸人提供的自然人借貸合同等證據材料從形式外觀上完全合法，反映的借貸事實清楚，約定的利率也不超過商業銀行同期貸款利率的四倍，從法院審判的角度，根據現行法律規定，對原告（放貸人）要求被告（債務人）支付本金和利息的訴訟請求應予支持。有的放貸人還在借貸合同上約定了違約金，審判機關早期的態度是：只要約定利息加上違約金的總額不超過商業銀行同期貸款利率四倍利息數額的均予以支持；如果超過商業銀行同期貸款利率四倍的，只是對超出的部分不予支持。例如，2009年《江蘇高院審理非金融機構借貸合同案件意見》第6條規定：借貸合同當事人既約定借款利息又約定違約金的，人民法院根據《合同法》第114條的規定進行調整后的違約金與利息之和不得超過按銀行同期同類貸款基準利率四倍計算的利息。經法院調查后的真實案情是：被告（債務人）在向原告（放貸人）借款時，從原告那里僅拿到少于自然人借貸合同上的借款金額的現金，少拿的部分作為事先支付的利息（俗稱“雙頭息”），然后還應在債務到期日歸還本金和不超過四倍的利息，逾期不還的還應支付較高的違約金（俗稱“砍三刀”）。從事實上說，這種情況顯然構成了高利借貸，但是被告無法舉證，有口難辯，法院也無可奈何，只得依法辦案，支持原告的要求被告支付利息甚至部分違約金的訴求。
近年來，實踐中還存在“舊據換新據”的案例，即放貸人在實施了上述“雙頭息”“砍三刀”高利借貸行為之后，在債務到期日向借款人追討本利，若借款人暫時無力清償債務，請求寬限期的，放貸人便讓借款人重新出具一份新的更高欠款額的自然人借貸合同以換回先前舊的借貸合同，約定新的還款日期，給出一定的還款寬限期。事實上，放貸人沒有提供新的借款給借款人，而是在原先的本利上來了個“利滾利”?！芭f據換新據”也是一種新的高利貸形式。1991年最高院《審理借貸案件的意見》第7條明確規定：出借人不得將利息計人本金謀取高利。審理中發現債權人將利息計入本金計算復利的，其利率超出第6條規定的限度時，超出部分的利息不予保護。但是在法院審查時，根本無法看出其非法性，借款人若不能提供相反證據，只能判定借款人償還本金，并支付利息和違約金。調研中還發現，有的地區法院在審理此類案件中采取了更加靈活的處理方法，有時也是出于無奈，因為被告（債務人）及其家人在案件開庭審理后，強調對方行為系高利貸，不肯支付高利息和違約金，通過采取在政府門前靜坐、到法院鬧事、絕食等各種手段要求法院對高利息和違約金不予支持。主審法官出于判決的政治效果、社會效果和法律效果的統一考慮，又基于公平角度考慮，若能確定該案確系多起以同一人作為原告提起的借貸糾紛訴訟案件之一，且能推斷原告為職業放貸人或涉嫌高利貸行為，而原告又無法舉證證明因被告的違約行為致使其利益實際受損的，則認定：“雙方額外約定的違約金屬于變相提高利率的行為，違反了國家有關限制借貸利率的規定，該約定顯失公平，對原告的違約金請求不予支持，對雙方約定的利率高于銀行同期貸款利率四倍的部分也不予支持?！?/p>
如今，非法經營性借貸活動行為人更加有經驗：為了規避法院推斷出其行為的非法經營性和高利貸特征，不再以同一公民身份對外訂立自然人借貸合同，而使用不同自然人的身份作為出借人，形成非法經營性借貸和高利貸活動組織，并通過注明不同的合同簽訂地、異地放貸、約定異地法院有管轄權等手段達到異地管轄的目的，從而使得在同一法院以同一自然人為原告（放貸人）的借貸糾紛案件大為減少；訂立“陰陽合同”，例如在其訂立的自然人借貸合同之外，另行達成口頭協議，對實際執行的利率重新約定，通常該利率高于國家關于借貸利率的限制，放貸人預先從交付的本金中扣除該利率計算得出的高利息，使紙面利率淪為掩飾其高利貸性質和蒙蔽法院的形式；在訂立的自然人借貸合同上花心思、大做文章，例如放貸人要求借款人提供保證人，并在借貸合同上作為借款人簽字；在訂立自然人借貸合同上寫明“乙方（借款人）承諾以自己所有的某處房產作為抵押，甲乙雙方簽字后生效”，雖根據《物權法》第187條尚未取得房屋抵押權，但通?？梢哉饝夭⒉痪ǚ傻慕杩钊耍挥喠煞葑匀蝗私栀J合同，一份是借款人出具的借條，寫明借款人從放貸人處借到多少金額的現金，從而有利于放貸人作為訴訟請求的證據提供，而借款人因此根本無法提供反證，但實際上到手金額少于借條金額，一份是雙方訂立的借貸合同，是用來約定形式上借款人應支付的利息和違約金的，變相提高借貸利率，從而有利于放貸人作為請求支付利息和違約金的證據；為了避免借款人提出約定的違約金過高，而放貸人又無法提供證據證明自己因借款人違約到底遭受了多大的實際經濟損失的情況，提前在借款協議上寫明“乙方（借款人）確認約定的違約金低于甲方（放貸人）的損失”，以有利于原告（放貸人）在訴訟中要求被告（債務人）支付違約金，并且被告無法向法院申請降低違約金等。這些情況給法院審判帶來很大的難度，通常難以識別簡單民事借貸下掩蓋著的非法借貸和高利貸，即使可以察覺，也由于證據原因而在對借款人利益的保護上顯得無能為力，只能嘆息被告（債務人）實在不懂得保護自身的利益，然后基本支持原告（放貸人）的訴訟請求。我國現有相關法律規范存在缺陷，無法規制和避免上述實踐中發生的問題，只能要求借款人在訂立借貸合同時學會自我利益保護，不去借高利貸，而這只是一種消極的期待，在借款人有急迫的資金需求而又無法從正規金融或其他更好的渠道獲得融資時，不得不求助于非法借貸和高利貸，放貸人往往就是利用借款人急需資金而乘人之危、趁火打劫，根本無法遏制非法借貸和高利貸，也無法有效地保護借款人的合法利益。據上海市浦東新區人民法院民事審判法官透露，近年來該法院在審判活動中遇到大量借貸糾紛相關案件，約占全部民事案件的1/8。根據法院受理的借貸糾紛案件情況來看，社會中的非法借貸和高利貸活動越來越猖獗。
二、民間信貸規制的法律路徑
（一）民間隱性的經營性借貸的法律規制
1.民間隱性的經營性借貸的識別和認定
民間隱性的經營性借貸活動十分活躍，主要表現為未經許可和登記，以營利為目的長期從事經營性的借貸活動，行為主體主要包括：（1）個體形態的職業放貸自然人、個體工商戶；（2）組織形態的放貸合伙、合會等；（3）機構形態的非法經營借貸業務的企業法人等。由于我國對設立金融機構實施審批制，對從事金融業務實施特許制，未經相關金融監管部門審批和頒發金融業務許可證，不得擅自設立相關金融機構或從事相關金融業務，否則根據《非法金融業務活動和非法金融機構取締辦法》對非法金融機構和非法金融業務活動予以取締。然而，實踐中少見采取毫無遮掩的方式開展非法金融活動的案例，大多是在地下從事著變相的、隱性存在著的非法金融活動，以降低成本、逃避金融監管和法律制裁？因此，實際上對非法金融活動的認定和識別成為金融監管部門和司法部門打擊和懲治非法金融活動的前提，相關法律制度的完善使得金融監管部門和司法部門有法可依也十分必要。對于民間隱性的經營性借貸的法律規制而言，確立法律上的認定標準和識別方法是金融監管部門和司法部門打擊和懲治非法信貸和高利貸的基礎。
關于民間隱性的經營性借貸的主要特征，實踐中，民間隱性借貸以非法行為居多，包括非法經營性借貸、高利貸、非法集資類借貸，否則行為人無須通過各種手段和方式來掩蓋其行為性質，更無須通過隱蔽的方式在地下開展借貸活動，并且民間隱性借貸與非法集資類犯罪行為聯系緊密，是一種長期的以營利為目的的非法金融活動，故其實際上為民間隱性的非法借貸活動。通過調研和案例總結可以得出結論：隱性、以營利為目的、經營性、違法性是民間隱性的經營性借貸的主要特征。
關于如何識別和認定民間隱性的經營性借貸，民間隱性的經營性借貸與民間合法商事借貸的區別在于其違法性和隱性，行為人通常采取各種手段和方式掩蓋其行為性質上的違法性，變相地、隱性地于地下開展活動，使其行為在形式上似乎具有合法的外觀或不易被發現。理論上，就民間隱性的經營性借貸的違法性識別問題而言，不管其表現為個體形態、組織形態還是機構形態，其必然在某些方面不符合法律的規定，譬如未經登記注冊擅自經營借貸業務、未獲得金融業務經營許可證而無借貸業務經營資格、違反國家關于借貸利率的限制性規定、資金來源和用途不合法以及違反國家金融監管規定的其他情形，只要能夠證明其行為具有上述任一情形，即可認定其非法性。然而根據筆者調研獲知，司法實踐中識別和認定民間隱性的經營性借貸困難重重，主要是由于此類非法信貸是“隱性的”開展，司法認定上往往遇到證據不足和法律依據不足的問題。如上文所述，一方面，只有在少數情況下發生在某個人名下的同一類借貸糾紛案件過多，才能推斷出該人是從事隱性的經營性借貸活動，并結合借款人的口供和放貸人變相提高借貸利息的具體情況，才能識別出該人從事的是高利貸活動，這確實是司法實踐總結得出的一種識別方法，但不是所有法院都有足夠的勇氣根據該方法裁判相關案件，因為我國尚無具體認定民間隱性的經營性借貸的法律規定或司法解釋，法院在法律適用和司法裁判上顯得保守。另一方面，從事經營性借貸和高利貸活動的行為人在掩蓋其行為非法性方面的“反偵察能力”不斷提高，司法機關受理的案件通常在表面上看起來僅是簡單的民事借貸糾紛或者債權債務糾紛，從證據角度往往難以認定其行為具有非法經營性或高利貸特征。
從事經營性借貸和高利貸的放貸人之所以能夠掩蓋其行為的非法性，重要原因之一是借款人明知而沒有維護自身的合法權益，從事實上放棄了訴諸法律保護的可能。放貸人往往利用借款人急需用錢的經濟緊急狀況乘人之危，提出苛刻的借款條件，雙方真正執行的是放貸人提出的口頭“霸王借貸合同”，變相提高利率的手法包括預先扣息、“換據”“利滾利”“雙頭息”“砍三刀”、借款反存、設立各種手續費等，為了蒙蔽司法機關和逃避法律責任，多以公民個人名義另立一個利率合法的民事借貸合同作為“外衣”，借款人因急需用錢卻融資無道，被迫接受苛刻條件，所以借款人是明知利益受損卻難以做到自我保護。糾紛發生后，由于整個借貸關系中非法的部分都以口頭方式進行，因而借款人在訴訟中難以提供證據證明對方行為的非法性，又由于雙方當事人均以公民身份確立借貸關系，借貸合同內容簡單、模糊，從外觀上看僅是簡單的民事借貸關系，法院也難以認定放貸人行為具有非法經營性，故法院不得不支持放貸人的訴訟請求，而真正作為受害人的借款人的利益卻得不到也無法得到保護。分析至此可以得出，實踐中由于受多種條件的限制，難以找到理想的識別和認定民間隱性的經營性借貸的方法，這也是民間隱性的經營性借貸猖獗和打擊不盡的主要原因之一。要想有效地遏制民間隱性的經營性借貸，規范和促進合法的民間借貸發展，一是要提高公民的自我法律保護意識，不與非法借貸活動發生交易往來，在投融資活動中注意留存相關證據材料；二是國家提供更多的投融資渠道，讓資金需求者能夠從合法的途徑更容易地獲得融資，為民間游資創造更多、有吸引力的投資渠道；三是在對商事信貸設定最高貸款年利率的前提下，推進有利率最高限制的利率市場化進程，讓資金借貸市場的競爭更加激烈，從而降低借貸的利潤空間和回報，使得資金借貸本身不再是有吸引力的投資方式；四是為民間資本進入融資業提供通道，鼓勵民間資本開展合法的經營性借貸業務，打擊非法的借貸活動，明確非法借貸活動的法律責任，并應將其納入常規的金融監管視野，我國《刑法》規定的非法經營罪可以適用于非法經營性借貸，未經登記許可從事經營性放貸業務的，應予取締并給予相應的法律制裁。
2.民間隱性的經營性借貸的陽光化、合法化和規范化改造
民間隱性的經營性借貸雖然在一定程度上活躍了市場經濟，緩解了市場對投融資的需求，為中小企業經濟和部分人的生活改善提供了資金支持，具有一定的積極意義，但這種不受監管和無序的金融活動更多的是帶來了各方面的消極作用：一是其破壞了正常的金融秩序和民間信用，可能引發“民間金融危機”，不利于金融系統穩定和金融安全，從溫州蔓延開來的民間借貸危機即是典型的一例；二是其往往導致金融違法犯罪和其他刑事犯罪，容易引發非法集資、高利貸、綁架、非法拘禁、故意傷害等犯罪，威脅著社會的穩定和人民人身、財產安全；三是整個債權債務關系從締結到消滅都潛伏著各種風險，不利于債務人合法權益的保護，引發諸多法律糾紛，破壞了社會和諧，提高了司法成本和難度；四是作為借款人的中小企業和自然人若不能及時償債，便面臨著高息壓力和人身威脅，往往導致中小企業破產和債務人自殺或逃亡的情況，反而破壞了中小企業經濟的發展，增加了企業和個人的負擔等。綜上，我們應辯證地看待民間隱性的經營性借貸，對其法律規制也應采取辯證的手段，即以打擊取締非法借貸和高利貸、促進民間合法商事信貸發展為出發點，堅持“引導改造為主，打擊取締為輔”的原則，對民間隱性的經營性借貸實施陽光化、合法化和規范化改造，改造能夠和愿意被改造的部分，打擊取締不能或不愿被改造的部分。
（1）民間隱性的經營性借貸的陽光化和合法化。
我國僅在相關法律法規中許可了商業銀行、政策性銀行、村鎮銀行、城市信用合作社、農村信用合作社等銀行業金融機構以及小額貸款公司、貸款公司等非銀行金融企業的信貸業務資格，自然人和其他組織一律不得經營信貸業務，只能從事非經營性質的民間民事借貸活動，未取得信貸業務資格的企業法人也不得經營信貸業務。實踐中，囿于法律規定和資金條件等方面限制，社會閑散資金持有者為了賺取高額利息回報，或出于降低成本、逃避監管和法律責任等目的或因不符合信貸業務準入標準而無法通過設立信貸機構開展信貸業務，采取各種掩蓋手段通過個體、組織、機構等形式隱性地開展信貸業務活動，根據1998年《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條，未經中國人民銀行批準，擅自從事發放貸款業務的為非法金融業務活動。因此，實踐中未經批準從事的隱性信貸業務活動均為非法金融業務活動，包括職業放貸自然人、經營借貸業務活動的組織、變相從事借貸業務活動的企業法人等從事的隱性信貸業務活動。我國關于民間借貸包括民間借貸的法律規范少、漏洞多，認識上有偏差，沒有正確處理好金融監管、法律規制與市場投融資需求、信貸業發展之間的關系。我國要想正確處理好這種關系，必須對民間隱性的經營性借貸實施陽光化、合法化和規范化改造，首先是要實現民間隱性的經營性借貸的合法化和陽光化改造，主要應從以下幾方面人手：
第一，擴大商事信貸經營主體范圍，放寬信貸業務準入門檻。我國應擴大民間商事借貸經營主體范圍以增強民間金融的主體力量，通過立法和修法許可個人（自然人、個體工商戶、個人合伙）、合伙企業、其他組織等成為民間借貸經營主體，建立多形式、多層次的民間借貸經營主體結構，形成商法人、商合伙、商個人三類借貸業務經營主體并存、互相競爭又互為補充的發展局面，并針對不同類型放貸主體設定不同的準入門檻，在現有準入標準上適當寬松，使更多的隱性商事信貸得以合法化并開展陽光化運作，活躍資金供求市場。
第二，確立民間商事信貸的正當、合法地位，將商事借貸與非法借貸區別開來加以保護和促進。鼓勵民間資金進入融資市場，保護由商事借貸行為形成的法律關系，對因商事借貸而取得的債權、擔保物權、股權等予以保護，通過出臺政策引導和促進商事信貸的發展，而對非法借貸關系不予保護，否定非法借貸行為確立的所謂權利義務關系，主要通過不當得利制度保障資金融出主體融出的資金得以返還。
第三，擴大民間融資渠道，為市場資金需求主體提供更多、更便利、更經濟的融資方式，從而活躍民間金融市場，使得有償還能力的資金需求主體無須求助于非法借貸即可快速地籌集低息貸款。非法借貸的貸款利率往往高于同類銀行貸款利率以及民間商事信貸利率，非法經營者通過各種手段掩蓋非法性質，通常采取預先扣息和訂立“陰陽合同”等手段使得借款人的合法權益無法得到保障，而且其收債方式不規范，往往摻和著暴力和威脅。擴大民間融資渠道能夠使得非法借貸顯得毫無競爭優勢和生存空間，逐漸自生自滅或轉化為合法借貸。
（2）民間借貸發展的規范化。
要實現民間借貸的規范化發展，主要應從以下幾方面人手：
第一，建立商事借貸業務登記制度。對職業放貸自然人、組織和法人實施登記管理，對商事借貸經營主體的格式借貸合同實行審查和備案登記制，確立工商行政管理部門為登記機關。
第二，建立風險備付金制度，將放貸人經營借貸業務的風險控制在可控范圍內。風險備付金與放貸人的經營業務范圍和經營規模成比例，并不得抽回或挪用，隨著放貸人經營業務范圍和經營規模的擴大，梯度提高風險備付金率或額度。有必要對職業放貸自然人、個人合伙、個體工商戶、合伙企業和其他組織的風險備付金率或額度提出更高的要求，對他（它）們的經營范圍和經營規模也應作出相應的限制。
第三，建立商事借貸市場資信系統，建立誠信管理檔案。由金融監管機構對商事借貸經營主體的資信狀況、償付能力、經營風險、風險備付金情況進行實時監控和披露，對商事經營主體和借款人的在借貸活動中的誠信情況作出記錄并建立誠信檔案。
第四，建立商事借貸主體的退市制度，妥善處理各種債權債務關系，最大程度上維護債務人和債權人利益的平衡，維護信貸市場的信用和秩序，維護社會和諧和金融系統穩定。在個人破產制度尚未建立的情況下，對于職業放貸自然人、個人合伙、個體工商戶等經營主體的市場退出制度應作出特別規定。
第五，將陽光化、合法化和規范化改造涉及的各項舉措成文化、制度化。出臺“放貸人條例”或“非銀行信貸法”并修訂《貸款通則》等相關法律法規，制定相應的信貸機構設立或職業放貸個人登記、變更和市場退出規則，確立信貸業務經營規范、信貸利率限制、風險備付金制度、放貸人資信評價制度、放貸人和借款人誠信檔案制度、監管機構及其職責、法律責任與罰則等。
（二）建構民間商事借貸監管機制
我國民間借貸已經初具資金規模，不可小覷而放任不管。截至2013年7月，根據西南財經大學中國家庭金融調查與研究中心的《銀行與家庭金融行為》調查結果顯示，我國民間借貸參與率高，有33.5%的家庭參與了民間借貸活動，借貸總額達8.6萬億元。問題是，占8.6萬億元大部分的是隱性開展的未與民間民事借貸區別規制的民間商事借貸，而如此之大的民間商事借貸金融規模卻未納入常規的金融監管范圍，民間金融風險容易失控，不利于防控借貸危機和金融危機。鑒于此，一方面，我國應將民間民事借貸與民間商事借貸區別規制，并確立民間隱性的經營性借貸的識別和認定規則及其法律責任，為司法裁判提供依據；另一方面，建議我國完善相關法律規定，將民間商事借貸納入常規的金融監管視野，建構我國商事信貸監管機制。建構我國商事信貸監管機制具體應做到以下幾點：其一，制定“放貸人條例”或“非銀行信貸法”并修訂《貸款通則》等相關法律法規，確立商事借貸的認定和監管規則，加強對變相、隱性的商事信貸監管，打擊、取締未能陽光化、合法化和規范化改造的非法借貸活動，確立銀行業監管機構為商事信貸監管機構，工商行政管理部門與地方政府金融行政部門（金融辦）一起協助商事信貸監管機構及其派出機構開展監管活動；其二，在法律中明確規定監管機構的權責，由監管機構對放貸人的資信、償付能力及其存入托管機構的風險備付金實施實時監控，對其經營行為實施適當監管，在其風險發生后及時介入并采取接管、托管、重整、并購、清算、司法破產等監管措施；其三，在商事借貸經營主體市場退出方面，商事借貸監管機構應在放貸人發生嚴重信貸經營風險、尚未支付不能之前介入并對其采取市場退出監管措施，保障債權人利益和金融安全與秩序；其四，在常規的監管措施上，商事信貸監管機構應對發生經營風險、風險備付金不足、不誠信記錄等問題的商事經營主體采取相應的監管措施直至停業整頓、吊銷其業務經營許可證、責令關閉等，對借款人的不誠信行為進行記錄并通告各信貸經營主體，建議借貸經營主體對于發生二次不誠信記錄的借款人不再發放貸款等，涉嫌刑事犯罪的還應追究其刑事法律責任。只有建構我國商事借貸監管機制，才能更好地規范和促進民間借貸的發展，更好地發揮商事信貸對中小企業經濟發展和個人生活改善的作用，最大程度上減少非法借貸活動，形成良好的民間金融秩序，防范民間金融危機。
（三）發揮政策在商事借貸發展中的引導作用
