時間：2023-08-21 16:58:20
序論：在您撰寫行政處罰方式時，參考他人的優秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發您的創作熱情，引導您走向新的創作高度。
(一)警告。
(二)罰款。
(三)沒收違法所得、沒收非法財物。
(四)責令停產停業。
(五)暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照。
(六)行政拘留。
(七)法律、行政法規規定的其他行政處罰。
【關鍵詞】違法建筑 拆除 沒收 法益均衡
近些年來，伴隨我國城市建設進入快速城市化時期，被稱為城市頑疾之一的違法建筑問題愈加突出，成為社會關注的焦點之一。根據我國《城鄉規劃法》第六十四條之規定，對違法建筑可適用限期拆除和沒收的行政處罰。限期拆除和沒收均為嚴厲的行政處罰方式，當二者針對違法建筑情形時，往往會涉及到比較大的公共利益，因此具體適用時尤應慎重，并且應當體現注重法益均衡的行政比例原則。就此而言，筆者認為，現行《城鄉規劃法》第六十四條將對違法建筑的限期拆除作為優先于沒收的處罰方式，并不妥當。
違法建筑概念的界定
實踐中，違法建筑這一概念的內涵模糊不清，并且與其他類似概念常常未加鑒別地等同使用，諸如“違法建設”、“違章建筑”、“違法建筑物”等。因為違法建筑會面臨限期拆除或沒收的行政處罰，所以對違法建筑概念本身作出清晰的界定關系到行政主體所具有的行政處罰權的法定界限問題，關系到國家公權力如何充分保護公民私人的合法權益和公共利益的問題。事實上，人們對于違法建筑概念的混亂使用在一定程度上已經成為誘發拆遷糾紛和激化社會矛盾的主要因素之一。自2008年1月1日起施行的《城鄉規劃法》（以下簡稱《規劃法》）為此提供了法律依據。
首先，該法確定了有關城鄉空間布局的一切事務由國家依法進行管理的城鄉規劃行政管理體制。單位和個人利用空間資源進行的建造行為屬于國家行政管理的范疇，建造行為以及建筑物是否合法只能由各級城鄉規劃管理部門來判定。
其次，該法明確了城鄉規劃行政管理權的法定權限和權力運行程序。各級規劃管理部門負責制定和實施城鄉規劃。規劃管理部門依相對人申請，經核準頒發的相應許可證就是城鄉規劃在具體建造行為中的落實和體現，許可證所設定的建造要求和條件是不允許違反的。
最后，該法還規定了城鄉規劃管理部門履行職責必須遵循的原則，城鄉規劃的制定和實施除了必須遵守嚴格的法律約束外，還必須要照顧到社會整體的公共利益。這就意味著，違法建設和違法建筑在違反法律要求的同時，還給社會公共利益造成了損失，必然會遭受法律上的不利后果。這便是該法第六十四條所確定的法律責任。
該法第六十四條對于它所適用的違法情形是這樣概括的：“未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的”，結合上文的分析可以認為，這一概括用語簡潔準確，可以作為“違法建筑”這一概念的基本內涵。這樣既可以消除概念混亂使用的現象，維護《城鄉規劃法》的權威性，同時也體現出依法行政的重要原則。當然，行政相對人違法方式及違法程度各有不同。就方式而言，該條適用的是：“未取得建設工程規劃許可證”和“未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設”兩種情形。臺灣學者王澤鑒將違法情形分為“程序違建”和“實質違建”。由于程序違建并未違反城鄉規劃，只是在沒有履行法定程序獲得建設工程規劃許可證的情況下實施了建造行為，其僅有的程序違法性可以通過重新申請、取得許可而消除。故立法及實踐均未對此加諸處罰。而實質違建在根本上就存在違反城鄉規劃的情況，不可能通過程序來補正，必然面臨相應的法律責任。未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設和不符合城鄉規劃且未取得建設工程規劃許可證而進行建設便均屬實質違建情形。據此觀點，有學者認為《規劃法》第六十四條當中的“未取得建設工程規劃許可證”并不適用于單純的程序違建，該條所針對的均為實質違建。只有實質違建的情形才可能損害公私利益，表現出程度不同的社會危害性。
行政比例原則
根據社會危害程度的不同，《規劃法》第六十四條按照由輕到重的順序，對違法建筑分別設定了三個檔次的行政處罰。第一個檔次，針對正在建設尚未完工的違法建筑，鑒于其正在對規劃實施造成不利影響，為了防止這種不利影響的擴大化，首先應處以“責令停止建設”；第二個檔次，針對已經對規劃實施造成不利影響的違法情形，處以“限期改正”和“罰款”。此類情形既包括已完工的，也包括在建的違法建筑；第三個檔次，針對已經對規劃實施造成了不利影響且無法通過改正措施消除影響的違法情形，處以“限期拆除”，不能拆除的，處以“沒收實物或違法收入”，可并處罰款。顯而易見，該條對于違法建筑之違法性進行判定所依據的標準是違法建筑對規劃實施所造成的不利影響，根據不利影響的大小，決定違法程度的大小，進而確定法律責任的大小。因此，可以說，該條規定體現了處罰與違法性相一致的行政公正原則，有利于行政處罰權的規范行使。但是，現實生活中各個具體的違法建筑實例具有千差萬別的表現形態，對它們進行上述三個層次的違法程度的判斷便成為規劃行政管理部門自由裁量的問題。
針對自由裁量權存在被濫用，進而侵犯公民合法權利和社會公共利益的可能，有學者主張采納行政比例原則對行政自由裁量權加以規范和約束。
行政比例原則的“基本含義是國家應該以給公民及社會帶來最小損失或者最大受益的方式來追求、實現其目標。”①行政比例原則最早產生于德國，主要用于約束警察所享有的自由裁量權。由于該項原則集中體現出國家積極保障人權、注重公益維護和強調公權限制的價值取向，逐漸為世界許多國家所認可?！靶姓壤瓌t主要調整兩類關系：一是國家活動中的目的與實現目的及手段之間的關系，一是自由權利與公共利益需要的關系?！雹谂c行政法治原則不同，行政比例原則主要考量行政行為所涉及之上述兩組關系之間的均衡性問題。比起更為籠統模糊的行政合理性原則來，該原則更具清晰性和可操作性。
行政比例原則又稱為行政法上的“黃金條款”，通常包括三個方面的子原則。首先是適當性或妥當性原則，它要求行政主體為了實現其行政管理的特定目的，在若干可選擇手段中應采用最能夠實現目標或最有助于實現目標的手段。其次是必要性原則，又稱最小侵害原則、最溫和原則，它指的是在眾多能同樣達成行政目的的手段當中，行政主體應采取對相對人權利侵害最小的手段。必要性原則反對過分行政，強調行政主體在注重行政目標最大程度地獲得實現的同時，也要盡量保證相對人的利益受到最小的侵害。最后是法益均衡原則，亦稱法益相稱原則，它指的是行政主體采取的行政手段對當事人利益所造成的侵害不得大于行政目的所追求的社會公共利益，因此，“行政主體在實施行政行為時應該有一種成本意識，應該著眼于全社會來算計行政行為的得與失，經濟上不合理、外部性成本過高、存在著巨大浪費的行政行為都是沒有效益的、不理性的、不成比例的，在本質上都是不合法的。”③
顯然，行政比例原則著重從利益平衡的角度來約束行政自由裁量權。那么，根據該項原則來分析《規劃法》第六十四條時，首先要問的問題是：違法建筑涉及到怎樣的利益沖突呢？眾所周知，我國實行土地公有制。這意味著在土地上建造建筑物的行為必然與公共利益存在密不可分的關系。國家對于在地上空間資源的合理配置除了考慮滿足城鄉居民基本生產生活需要之外，尤為重要的是，還必須保證事關國家安全和發展的重大目標得以實現。這些重大目標主要依靠國家法律當中的一些強制性和禁止性規定來進行確認和保證，這些規定是規劃行政部門在履行職責的過程中必須加以貫徹落實的。與《規劃法》密切相關的一些法律主要有《防震減災法》、《水法》、《公路法》、《鐵路法》、《民用航空器法》、《海域使用管理法》、《氣象法》、《文物保護法》、《環境保護法》等。這些法所著力維護的公共利益會受到公民、企業或單位違法建造行為的侵害。城鄉規劃管理部門在依法查處違法建筑的過程中，對于處罰方式的選擇應當以行政比例原則為指導，認真權衡利益，在充分實現行政管理目標的同時實現利益保護的最大化。就此而言，《規劃法》第六十四條關于限期拆除和沒收的規定并不妥當。
拆除優先于沒收不妥
《規劃法》第六十四條針對無法采取改正措施消除影響的違法建筑情形規定先限期拆除，只有在不能拆除的情況下，才予以沒收實物或者違法收入的處罰，可并處罰款。這樣規定既存在邏輯上的矛盾，同時也違反了行政比例原則，尤其是其中法益均衡的子原則，進而可能導致社會資源的極大浪費。
首先來分析一下兩種處罰方式的不同特點。其一，從兩種處罰方式的嚴厲程度上說，二者差別不大。雖然建筑物拆除后有些建筑材料可以回收利用，但這部分回收物的實際折算價遠遠不及材料的采購價。如果采取破壞性方式拆除的話，就連這微小的建材回收價值都不能實現。除此之外，拆除費用還要由違法建造人承擔。因此，拆除和沒收幾乎都將導致相對人在違法建筑上的全部投資付之東流，可視為最嚴厲的處罰方式。其二，從兩種處罰方式所導致的直接后果來看，拆除可以使相對人違法行為造成的不利影響完全消除，使特定的空間利用狀態恢復原樣。而沒收只改變了建筑物的權屬，建造物的實物形態仍然存在，其對規劃造成的不利影響仍然存在。其三，兩種處罰方式分別針對適用于不同的違法建筑情形。必須予以拆除的違法建筑一定是嚴重違反國家法律規定，對城鄉規劃造成嚴重的不利影響，不拆除無以消除此種影響的情形。相對于拆除所適用的嚴重違法情形而言，沒收所適用的違法建筑盡管存在違法性，但其社會危害性尚未達到足夠嚴重的程度，可以在不予拆除的前提下，采取其他方式體現國家法律的否定性評價。就此而言，沒收所適用之違法情形的社會危害程度小于拆除。遵照處罰與社會危害程度相一致的基本原則，按由輕到重的順序排列，應當是沒收在前，拆除在后。亦即，如果違法建筑并未嚴重影響城鄉規劃，不必拆除的，應處以沒收；如果違法建筑已經對城鄉規劃造成嚴重不利影響，非拆不可的，則限期拆除?！兑巹澐ā返诹臈l恰恰顛倒了兩種處罰方式的邏輯順序，讓人迷惑：既然面對的是非拆不可的情形，怎么還有不能拆除的可能性存在呢？既然還有不能拆除的可能，又何必非要限期拆除呢？
接下來再分析一下必須拆除之違法建筑為什么非拆不可？上文已述，城鄉規劃要落實國家相關法律的規范性要求，這些法律均涉及國家安全、發展的重大問題，事關社會重大公共利益。比如我國法律當中有關確保人民群眾基本居住安全、防災減災的規定有，《防震減災法》第十七條規定：“新建、擴建、改建建設工程，必須達到抗震設防要求?！薄斗篮榉ā返诙l第二款規定：“禁止在河道、湖泊管理范圍內建設妨礙行洪的建筑物、構筑物”，《水法》第三十七條第二款規定：“禁止在河道管理范圍內建設妨礙行洪的建筑物、構筑物以及從事影響河勢穩定、危害河岸堤防安全和其他妨礙河道行洪安全的活動?！比绻腥诉`反這些規定修建建筑物必將會給人民群眾的生命財產造成嚴重損害，使社會公共利益蒙受巨大損失，這部分受損的公共利益遠遠大于違法者的成本投入。盡管違法者的投入屬于其私人資產，但從整體的角度而言，這些私人資產也是整個社會資源的一部分。因此，根據法益均衡原則，國家為了確保整體社會利益的最大化，必須以較小的代價來換取更大的利益。這樣的實例并不鮮見，例如，2008年2月號稱鄭州市歷史上面積最大的違法建筑鄭州市“帝湖花園東王府”2號樓、5號樓兩棟高層建筑被政府強制爆破拆除。該建設項目除存在程序方面的違法事實外，還違反《水法》、《防洪法》的規定，占壓河道、直接嚴重影響城市泄洪，不拆不足以保證城市公共安全。
由此可見，必須拆除的違法建筑一般具有以下一些特征：第一，違反國家有關公共安全、自然和環境資源保護和可持續發展等方面法律的強制性或禁止性規定。由于法律在我國法律制度體系中位階較高，因此，此類違法修建建筑物的行為具有嚴重的違法性。第二，違法建筑已經對公共利益造成嚴重損害，會使社會總體利益遭受巨大損失，具有嚴重的社會危害性。第三，為消除此類違法建筑的嚴重不良影響，法定的除拆除以外的其他救濟方式不足以獲致最佳效果。由于拆除是非常嚴厲的行政處罰措施，不僅會給相對人帶來直接的利益損失，也會使整體的社會財富受損。適用時務求適當，非到必要時不可用之，亦即應當具備拆除的必要性。相比而言，盡管沒收也適用于違法建筑中的嚴重情形，但這些情形所危害的社會公共利益并未大于違法建筑本身的價值。前已述及，如果將其拆除，損失的不僅僅是違法者的私人利益，同樣受損的還有社會公共利益。這不符合社會利益最大化的行政比例原則。一幢耗資甚巨的違法修建的大樓，如果其并未嚴重危害社會公共利益，沒有具備以它為代價來保護一個更大利益的必要性時，對其適用沒收一方面可以充分發揮法律的懲誡作用，維護城鄉規劃的嚴肅性，同時也能夠最大限度地實現該建筑物所凝結之社會資源的利用價值，造福于眾。可見，對違法建筑適用拆除還是沒收，依據的主要標準便是法益均衡原則所要求的社會利益最大化。拆除針對的違法建筑其所損害的公共利益大于其自身價值，而沒收針對的違法建筑其所損害的公共利益并未大于其自身價值?？梢哉f，前者適用于嚴重違法情形，后者適用于較為嚴重違法情形。《規劃法》第六十四條在設定拆除優先、沒收在后的順序時，并未體現二者適用之違法嚴重程度的區別。一律首先適用針對嚴重情形的處罰，顯得過于強硬。沒收適用之前提“不能拆除”，用語含糊，讓人費解。
綜上所述，《規劃法》第六十四條針對無法采取改正措施消除影響的違法建筑所設定的拆除在先、沒收在后的處罰順序并不妥當。根據行政比例原則，這樣規定會導致社會資源的極大浪費，使行政執法的外部性成本過高，不利于實現社會利益的最大化。筆者認為，按照拆除和沒收針對適用之違法建筑的不同社會嚴重程度，應當取消拆除作為沒收的前置適用條件，代之以有關二者適用對象的具體規定，以增強法律條文的針對性和可操作性。
（作者單位：西南民族大學法學院）
【注釋】
①③李榮珍，王進：“論行政比例原則”，《法治論壇》，2007年第3期，第55頁，第62頁。
[關鍵詞]餐飲服務食品安全行政處罰；證據的要求；調查和搜集證據的方式
[DOI]1013939/jcnkizgsc201536081
1行政處罰證據的類型
依據《食品藥品行政處罰程序規定》第二十二條規定，證據的類型包括書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、檢驗報告、鑒定意見、調查筆錄、電子數據、現場檢查筆錄等。
2行政處罰中調查和搜集證據的原則與要求
21調查和搜集證據的原則
我國行政處罰法規定：“行政機關發現公民、法人或者其他組織有依法應當給予行政處罰的行為的，必須全面、客觀、公正地調查，收集有關證據。”《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第五十四條規定：“法庭應當對經過庭審質證的證據和無須質證的證據進行逐一審查和對全部證據綜合審查，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和生活經驗，進行全面、客觀和公正的分析判斷，確定證據材料與案件事實之間的證明關系，排除不具有關聯性的證據材料，準確認定案件事實?！庇纱丝梢缘弥?，全面、客觀和公正就是調查和搜集證據的基本原則。
全面地調查和搜集證據，是指執法人員應當收集能夠反映案件真實情況的一切客觀材料。既要圍繞涉嫌違法的行為收集與違法行為有關的各種證據，又要收集與量罰有關的各種證據；既要收集當事人有違法行為的證據，又要收集當事人無違法行為的證據。全面地調查和收集表現在證據的類型上，就是不僅要提取書證、物證和視聽資料，還要收集證人證言，做好現場檢查筆錄等。
客觀地調查和搜集證據，是指執法人員應當客觀地調查和搜集證據，并且要針對不同種類證據的不同特點采取必要的措施。例如，對收集到的書證、物證、視聽資料等實物證據，盡量收集原本原物，并妥善保管；對于當事人陳述以及證人證言等言辭證據一定要如實記錄；對于現場筆錄，如實記錄現場情形，并且不使用模糊或帶有主觀猜測的語句。
公正地調查和搜集證據，是指執法人員不能只收集當事人有違法事實的證據，而不收集能反映當事人有從輕、減輕或不受處罰情形的證據。例如在詢問當事人時，不能不予記錄其陳述從輕處罰的情節等。
22調查和搜集證據的要求
《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第三十九條規定，當事人應當圍繞證據的關聯性、合法性和真實性，針對證據有無證明效力以及證明效力大小，進行質證。即關聯性、合法性和真實性是行政處罰證據必須具備的基本要求。
證據的關聯性是指調查和收集的證據應該與案件有證明關系。執法人員在執法過程中應排除與案件沒有關聯的證據材料，以避免錯失收集有效關聯證據的時機，從而提高執法效率。
證據的合法性表現在調查和搜集證據的主體合法和程序合法等。首先執法機關應在權限范圍內執法，執法人員不得少于兩人，并出示執法證件。首次辦案時應當向當事人告知其有申請辦案人員回避的權利，并且在辦案過程中涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的，執法人員應當保守秘密。執法人員在調查和搜集證據的過程中應當依據法律法規的要求執行，并且不得采用威逼利誘等不正當方式搜集證據。
證據的真實性則是強調執法人員在調查過程中，所收集的證據應與原件相符，盡量收集原件原物。
3行政處罰中調查和搜集證據的主要方式
依據《行政處罰法》第三十七條第一、二款和《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）第一百一十條的規定，在食品監管人員行政執法過程中調查和搜集證據的主要方式有以下六種。
31詢問
執法人員應該圍繞當事人涉嫌違法的行為確立詢問主題，保證整個詢問過程完整并有邏輯關聯性。例如針對當事人經營超過保質期的食品的案件詢問中：首先應核實被詢問人身份及與本案的關系，其次詢問當事人經營狀況，是否持有有效合法的《餐飲服務許可證》、許可證是否有變更延續等情形后，進一步詢問其從事涉案食品的具體經營活動，從何處購進、采購數量及價格、是否索取供貨商資質并留存采購小票、采購時是否按照規定查驗食品并記錄等，最后核實當事人是否曾經有因違法行為受到行政處罰及具體情形。
執法人員進行詢問應當制作詢問筆錄，詢問筆錄屬于書證的一種，應當由辦案人員和被詢問人簽字或者蓋章。被詢問人拒絕簽字的，執法人員應按照規定在筆錄上記錄原因，并由證人簽字。另外也可以采用錄音、錄像等方式固定證據。
32現場檢查
現場檢查是食藥部門行政執法的主要調查方式之一?，F場調查需兩名以上執法人員進行，并制作筆錄。執法人員應告知被調查人其身份，筆錄應如實記錄執法人員的身份及證件名稱號碼等，同時筆錄應客觀記錄現場情況，必要情形下也可以采用錄像、拍照等方式記錄現場情況。例如食藥部門實施先行登記保存措施時，現場檢查筆錄中應當如實記錄先行登記保存物品信息等，這樣既有書證，又有物證。避免出現執法人員僅憑借一份現場檢查筆錄作為定案證據的情形。
筆錄經核對無誤后，執法人員和被調查人應當逐頁簽字或者按指紋。若有需要修改的位置，應當由被調查人和執法人員簽字或者按指紋。
33抽樣檢驗
執法人員在調查過程中，需要抽取樣品檢驗的，應當按照法定程序抽取樣品，制作抽樣記錄，開具樣品清單并及時封存好送往相應的檢驗機構。檢驗機構應當在規定時限內及時進行檢驗。
34先行登記保存
實施先行登記保存措施的唯一條件是在證據可能滅失或者以后難以取得的情況，并且執法人員應當經分管負責人批準，方可實施先行登記保存，執法人員當場清點并制作先行登記保存證據通知書與清單，由執法人員和當事人核對無誤后簽名或者蓋章，并交付當事人一份。在先行登記保存期間，應當妥善保管證據。食藥部門對先行登記保存的證據應在7日內作出相應處理并制作先行登記保存物品處理決定書。
35查閱、復制有關合同、票據、賬簿以及其他有關資料
食品安全監管人員在對餐飲服務提供者進行檢查時，針對其資質及采購記錄等資料要進行檢查，所收集到的材料大多為書證類，為確保搜集證據的客觀性和合法性，執法人員應當依法盡量調取原件原物，例如涉案食品采購記錄。采集原件確有困難的，可以由當事人提供注明與原件相符的字樣的復印件，并有當事人簽字或蓋章，例如當事人身份證明和餐飲單位的資質證明等。
食藥部門依法對違法當事人量罰時，需要確認其違法所得及貨值金額。所以執法人員在調查過程中應注意對當事人賬簿的檢查，查賬的重點在于，一是確定所查賬簿是真實有效的；二是弄清涉案食品的貨值金額及違法所得。當下對違法所得和貨值金額的概念基本以《餐飲服務食品安全監督管理辦法》的規定為準，即違法所得指的是當事人違法從事餐飲服務活動所取得的相關營業性收入。而貨值金額指的是餐飲服務提供者經營的食品的市場價格總金額。其中原料及食品添加劑按進價計算，半成品按原料計算，成品按銷售價格計算。另外查賬時應注意復制重要證據。
然而在檢查過程中，往往會有當事人不配合調查，拒絕提供相關材料，所以執法人員應當在調查和搜集證據的過程中，如實將告知行為記錄在相關書證中。
36查封、扣押等強制措施
食藥部門執行查封、扣押等強制措施包括查封、扣押有證據證明不符合食品安全標準或者有證據證明存在安全隱患以及用于違法生產經營的食品、食品添加劑、食品相關產品以及查封違法從事生產經營活動的場所。
執法人員在調查過程中，經分管負責人批準同意可以依法采取查封、扣押等行政強制措施，應當通知當事人到場，制作實施行政強制措施附清單，并向當事人出具一份。查封、扣押的物品可以就地或異地保存，執法人員或當事人應妥善安置，不得情況緊急需要當場采取查封、扣押措施的，執法人員應當在查封扣押后24小時內向分管負責人報告，并補辦批準手續。如果查封、扣押的物品易腐爛、變質，執法人員可依法留存證據后先行處理。在調查過程中，執法人員發現查封、扣押的物品或場所與當事人違法行為無關聯、當事人并無違法行為及其他依法應當解除查封、扣押措施的情形時，應及時解除強制措施。
查封、扣押期限不得超過30日，若查封、扣押的物品需依法進行檢測、檢驗、檢疫或鑒定的，其時間不計算在查封、扣押期間內。當情況復雜需要延期時，執法人員應報分管負責人批準后延長，延長的期限最多不得超過30日。作出延期決定后執法人員應及時制作出查封（扣押）延期通知書，告知當事人。
“以事實為依據，以法律為準繩”是執法人員稽查辦案必須遵循的原則，對此，執法人員一定要高度重視調查和搜集證據的方式，圍繞證據的關聯性、合法性和客觀性，認真辦理每一個案件，認真收集每一個證據，并正確分析，正確運用，只有這樣，才能提高行政執法的效能，而且可以降低因不服行政處罰提起行政訴訟的數量。從根本上提高依法行政的能力，實現建設法治政府的目標。
參考文獻：
一、指導思想
規范行政處罰自由裁量權工作要以科學發展觀為指導，全面貫徹落實《行政處罰法》、《國務院關于加強市縣政府依法行政的決定》和《國務院關于加強法治政府建設的意見》，以法律、法規、規章為依據，以制定科學合理的行政處罰裁量基準，建立并完善相關配套制度為主要內容，按照合法、合理、公平、公正和程序正當、高效便民、誠實守信、權責統一的要求，從源頭上規范行政處罰自由裁量權，全面提高行政執法人員的法制意識和執法水平，加強法治政府建設，切實推進依法行政。
二、工作目標
通過全面開展規范行政處罰自由裁量權，在我區各行政執法單位全面建立行政處罰自由裁量基準制度，促進行政執法活動公正透明，行使行政處罰自由裁量權符合法律目的。按照教育與處罰并重、裁量權法定、過罰相當、同事同罰和最小損害規則，確保法律、法規、規章全面正確的實施，為我區經濟社會發展創造良好的法制環境。
三、行政處罰自由裁量權的界定
本實施方案中所稱行政處罰自由裁量權是指行政執法實施主體在法律、法規、規章所規定的行政執法行為的標準、條件、種類、幅度和方式內，對違法行為做出行政處理時靈活選擇、自由處理的權限。
四、實施范圍
規范行政處罰自由裁量權工作實施方案的實施范圍是全區各行政執法部門。
五、工作步驟
第一階段：制定工作方案（2012年5月30日前）
全區各行政執法單位要依據本方案的要求，統籌考慮，周密安排，結合工作實際，研究制定工作方案。
第二階段：梳理行政處罰項目，細化、量化行政處罰標準，建立裁量基準制度（2012年8月15日前）
（一）梳理具有自由裁量權的行政處罰項目
各執法部門要對本部門執行的、現行有效的具有自由裁量權的行政處罰項目，按照方案后附的“表格樣式”要求，從違法行為、法律依據、處罰依據、程度、適用條件、處罰標準等五個方面進行認真梳理。
（二）制定規范行政處罰自由裁量權的規范標準
各執法部門要以《市區人民政府辦公室關于公布全區28家執法單位行政執法責任綜覽的通知》（灞政辦發〔2010〕111號）為依據，對具有自由裁量權的行政處罰項目，制定行政處罰項目的具體規范標準。
（三）向社會公布經審查備案的行政處罰項目規范標準
各執法部門行政處罰項目的規范標準擬定以后，應當先征求上級主管部門的意見，再報區政府法制辦審查備案后方可向社會公布。
（四）建立相關制度
1．建立行政處罰自由裁量權公開制度。各行政執法單位應當將本單位行政處罰自由裁量標準通過適當方式向社會公開，裁量結果應當允許社會公眾查閱（涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的除外）。
2．建立行政處罰說明理由制度。在行使行政處罰自由裁量權時，應當充分聽取當事人的陳述、申辯，對當事人的申辯意見是否采納，以及處罰決定中有關從重、從輕、減輕處罰的理由應予說明。
3．建立重大或復雜自由裁量案件集體討論決定制度。對涉及自由裁量權的重大或復雜案件，單位的負責人要進行集體討論，共同研究決定案件的處理。
4．建立行政執法公示制度。各試點部門要將本部門執法人員名單及執法證號、本部門專用的監督電話及專用投訴電話對外公示。
第三階段：及時總結，隨機抽查（2012年10月15日前）
行政處罰自由裁量權基準工作實施以后，各級行政執法機關要及時總結經驗，認真研究分析存在問題，改進工作，于2012年10月15日前將本部門規范行政處罰自由裁量權工作材料報區政府辦304室。
六、工作要求
（一）要切實加強規范行政處罰自由裁量權工作的組織領導。規范自由裁量權是行政體制改革的重要內容，對于規范權力行使，預防執法腐敗，促進依法行政，提高執法水平具有非常重要的意義。各行政執法單位要切實加強組織領導，做到“四個到位”，即：思想認識到位、領導力量到位、工作落實到位、責任追究到位。要扎扎實實促進工作收到實效，推動規范行政處罰自由裁量權工作有序健康發展。
第一條為了規范教育行政處罰行為，保障和監督教育行政部門有效實施教育行政管理，保護公民、法人和其他組織的合法權益，根據有關法律、行政法規制定本法。
第二條對違反教育行政管理秩序，按照《中華人民共和國教育法》和其他教育法律、法規、規章的規定，應當給予行政處罰的違法行為，依據《中華人民共和國行政處罰法》和本法的規定實施處罰。
第三條實施教育行政處罰必須以事實為依據，以法律為準繩，遵循公正、公開、及時的原則。實施教育行政處罰，應當堅持教育與處罰相結合，糾正違反行為，教育公民、法人和其他組織自覺守法。
第二章實施機關與管轄
第四條實施教育行政處罰的機關，除法律、法規另有規定的外，必須是縣級以上人民政府的教育行政部門。
教育行政部門可以委托符合《中華人民共和國行政處罰法》第十九條規定的組織實施處罰。
受委托組織應以委托教育行政部門的名義作出處罰決定；委托教育行政部門應對受委托組織實施處罰的行為進行監督，并對其處罰行為的后果承當法律責任。
教育行政部門委托實施處罰，應當與受委托組織簽訂《教育行政處罰委托書》，在《教育行政處罰委托書》中依法規定雙方實施處罰的權利和義務。
第五條教育行政處罰由違法行為發生地的教育行政部門管轄。
對給予撤銷學?；蛘咂渌逃龣C構處罰的案件，由批準該學校或者其他教育機構設立的教育行政部門管轄。國務院教育行政部門管轄以下處罰案件：應當由其撤銷高等學校或者其他教育機構的案件；應當由其撤銷教師資格的案件；全國重大、復雜的案件以及教育法律、法規規定由其管轄的處罰案件。
除國務院教育行政部門管轄的處罰案件外，對其他各級各類學?；蛘咂渌逃龣C構及其內部人員處罰案件的管轄為：
（一）對高等學?；蛘咂渌叩冉逃龣C構及其內部人員的處罰，為省級人民政府教育行政部門；
（二）對中等學?；蛘咂渌械冉逃龣C構及其內部人員的處罰，為省級或地、設區的市級人民政府教育行政部門；
（三）對實施初級中等以下義務教育的學?；蛘咂渌逃龣C構、幼兒園及其內部人員的處罰，為縣、區級人民政府教育行政部門。
第六條上一級教育行政部門認為必要時，可以將下一級教育行政部門管轄的處罰案件提到本部門處理；下一級教育行政部門認為所管轄的處罰案件重大、復雜或超出本部門職權范圍，應當報請上一級教育行政部門處理。
第七條兩個以上教育行政部門對同一個違法行為都具有管轄權的，由最先立案的教育行政部門管轄；主要違法行為發生地的教育行政部門處理更為合適的，可以移送主要違法行為發生地的教育行政部門處理。
第八條教育行政部門發現正在處理的行政處罰案件，還應由其他行政主管機關處罰的，應向有關行政機關通報情況、移送材料并協商意見；對構成犯罪的，應先移送司法機關依法追究刑事責任。
第三章處罰種類與主要違法情形
第九條教育行政處罰的種類包括：
（一）警告；
（二）罰款；
（三）沒收違法所得，沒收違法頒發、印制的學歷證書、學位證書及其他學業證書；
（四）撤銷違法舉辦的學校和其他教育機構；
（五）取消頒發學歷、學位和其他學業證書的資格；
（六）撤銷教師資格；
（七）停考，停止申請認定資格；
（八）責令停止招生；
（九）吊銷辦學許可證；
（十）法律、法規規定的其他教育行政處罰。
教育行政部門實施上述處罰時，應當責令當事人改正、限期改正違法行為。
第十條幼兒園在實施保育教學活動中具有下列情形之一的，由教育行政部門責令限期整，并視情節輕重給予停止招生、停止辦園的處罰：
（一）未經注冊登記，擅自招收幼兒的；
（二）園舍、設施不符國家衛生標準、安全標準，防害幼兒體健康或威脅幼兒生命安全的；
（三）教育內容和方法違背幼兒教育規律，損害幼兒身心健康的。
具有下列情形之一的單位或個人，由教育行政部門對直接責任人員給警告、一千元以下的罰款，或者由教育行政部門建議有關部門對責任人員給予行政處分；
（一）體罰或變相體罰幼兒的；
（二）使用有毒、有害物質制作教具、玩具的；
（三）克扣、挪用幼兒園經費的；
（四）侵占、破壞幼兒園舍、設備的；
（五）干擾幼兒園正常工作秩序的；
（六）在幼兒園周圍設置有危險、有污染或者影響幼兒園采光的建筑和設施的。
前款所列情形，情節嚴重，構成犯罪的，由司法機關依法追究刑事責任。
第十一條適齡兒童、少年的父母或監護人，末按法律規定送子女或被監護人就學接受義務教育的，城市由市、市轄區人民政府或者其指定機構，農村鄉級人民政府，對經教育仍拒絕送子女或被監護人就學的，根據情節輕重，給予罰款的處罰。
第十二條違反法律、法規和國家有關規定舉辦學?；蚱渌逃龣C構的，由教育行政部門予以撤銷；有違法所得的，沒收違法所得。社會力量舉辦的教育機構，舉辦者虛假出資或者在教育機構成立后抽逃出資的，由審批的教育行政部門責令改正；拒不改正的，處以應出資金額或者抽逃資金額兩倍以下、最高不超過十萬元的罰款；情節嚴重的，由審批的教育行政部門給予責令停止招生、吊銷辦學許可證的處罰。
第十三條非法舉辦國家教育考試的，由主管教育行政部門宣布考試無效；有違法所得，沒收違法所得。
第十四條參加國家教育考試的考生，有下列情形之一的，由主管教育行政部門宣布考試無效；已經被錄取或取得學籍的，由教育行政部門責令學校退回招收的學員；參加高等教育自學考試的應試者，有下列情形之一，情節嚴重的，由各省、自治區、直轄市高等教育自學考試委員會同時給予警告或停考一至三年的處罰：
（一）以虛報或偽造、涂改有關材料及其他欺詐手段取得考試資格的；
（二）在考試中有夾帶、傳遞、抄襲、換卷、代考等考場舞弊行為的；
（三）破壞報名點、考場、評卷地點秩序，使考試工作不能正常進行或以其他方法影響、防礙考試工作人員使其不能正常履行責任以及其他嚴重違反考場規則的行為。
第十五條社會力量舉辦的學?；蛘咂渌逃龣C構不確定各類人員的工資福利開支占經常辦學費用的比例或者不按照確定的比例執行的，或者將積累用于分配或者校外投資的，由審批的教育行政部門責令改正，并可給予警告；情節嚴重或者拒不改正的，由審批的教育行政部門給予責令停止招生、吊銷辦學許可證的處罰。
第十六條社會力量舉辦的學?；蛘咂渌逃龣C構管理混亂，教學質量低下，造成惡劣影響的，由審批的教育行政部門限期整頓，并可以給予警告；情節嚴重或經整頓后仍達不到要求的，由審批的教育行政部門給予責令停止招生、吊銷辦學許可證的處罰。
第十七條學?；蚱渌逃龣C構違反法律、行政法規的規定，頒發學位、學歷或者其他學業證書的，由教育行政部門宣布該證書無效，責令收回或者予以沒收；有違法所得的，沒收違法所得；情節嚴重的，取消其頒發證書的資格。
第十八條教師有下列情形之一的，由教育行政部門給予撤銷教師資格、自撤銷之日起五年內不得重新申請認定教師資格的處罰：
（一）弄虛作假或以其他欺騙手段獲得教師資格的；
（二）品行不良、侮辱學生，影響惡劣的。
受到剝奪政治權利或因故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的教師，永遠喪失教師資格。
上述被剝奪教師資格的教師資格證書應由教育行政部門收繳。
第十九條參加教師資格考試的人員有作弊行為的，其考試成績作廢，并由教育行政部門給予三年內不得參加教師資格考試的處罰
第四章處罰程序與執行
第二十條實施教育行政處罰，應當根據法定的條件和案件的具體情況分別適用《中華人民共和國行政處罰法》和本法規定的簡易程序、一般程序和聽證程序。
第二十一條教育行政處罰執法人員持有能夠證明違法事實的確鑿證據和法定的依據，對公民處以五十元以下、對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或給予警告處罰的，可以適用簡單程序，當場作出處罰決定，但應報所屬教育行政部門備案
第二十二條執法人員當場作出教育行政處罰決定的，應向當事人出示執法身份證件，制作《教育行政處罰當場處罰筆錄》，填寫《教育行政處罰當場處罰決定書》，按規定格式載明當事人的違法行為、處罰依據、給予的處罰、時間、地點以及教育行政部門的名稱，由教育行政執法人員簽名或者蓋章后，當場付當事人。
第二十三條除依法適用簡易程序和聽證程序以外，對其他教育違法行為的處罰應當適用一般程序。教育行政部門發現公民、法人或者其他組織有應當給予教育行政處罰的違法行為的，應當作出立案決定，進行調查。教育行期政部門在調查時，執法人員不得少于兩人。
執法人員與當事人有直接利害關系的，應當主動回避，當事人有權以口頭或者書面方式申請他們回避。執法人員的回避，由其所在教育行政部門的負責人決定。
第二十四條教育行政部門必須按照法定程序和方法，全面、客觀、公正地調查、收集有關證據；必要時，依照法律、行政法規的規定，可以進行檢查。教育行政部門在進行檢查時，執法人員不得少于兩人。教育行政部門在收集證據時，對可能滅失或者以后難以取得的證據，經教育行政部門負責人批準，可以將證據先行登記，就地封存。
第二十五條在作出處罰決定前，教育行政部門應當發出《教育行政處罰告知書》，告知當事人作出處罰決定的事實、理由和依據，并告知當事人依法享有的陳述權、申辯權和其他權利。
當事人在收到《教育行政處罰告知書》后七日內，有權向教育行政部門以書面方式提出陳述、申辯意見以及相應的事實、理由和證據。
教育行政部門必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據進行復核，當事人提出的事實、理由或者證據成立的，教育行政部門應當采納。教育行政部門不得因當事人的申辯而加重處罰。
第二十六條調查終結，案件承辦人員應當向所在教育行政部門負責人提交《教育行政處罰調查處理意見書》，詳細陳述所查明的事實、應當作出的處理意見及其理由和依據并應附上全部證據材料。教育行政部門負責人應當認真審查調查結果，按照《中華人民共和國行政處罰法》第三十八條的規定，根據不同情況作出決定。
教育行政部門決定給予行政處罰的，應當按照《中華人民共和國行政處罰法》第三十九條的規定，制作《教育行政處罰決定書》。
《教育行政處罰決定書》的送達，應當按照《中華人民共和國行政處罰法》第四十條和《中華人民共和國民事訴訟法》第七章第二節的規定執行。
第二十七條教育行政部門在作出本辦法第九條第（三）、（四）、（五）、（六）、（七）、（八）、（九）項之一以及較大數額罰款的處罰決定前，除應當告知作出處罰決定的事實、理由和依據外，還應當書面告知當事人有要求舉行聽證的權利。
前款所指的較大數額的罰款，標準為：由國務院教育行政部門作出罰款決定的，為五千元以上；由地方人民政府教育行政部門作出罰款決定的，具體標準由省一級人民政府決定。
當事人在教育行政部門告知后三日內提出舉行聽證要求的，教育行政部門應當按照《中華人民共和國行政處罰法》第四十二條規定，組織聽證。
第二十八條聽證結束后，聽證主持人應當提出《教育行政處罰聽證報告》，連同聽證筆錄和有關證據呈報教育行政部門負責人。
教育行政部門負責人應當對《教育行政處罰聽證報告》進行認真審查，并按照《中華人民共和國行政處罰法》第三十八條規定作出決處罰決定。
第二十九條除依照《中華人民共和國行政處罰法》的規定可以當場收繳罰款外，作出罰款決定的教育行政部門應當與收繳罰款的機構分離，有關罰款的收取、繳納及相關活動，適用國務院《罰款決定與罰款收繳分離實施辦法》的規定。
第三十條教育行政處罰決定作出后，當事人應當在行政處罰決定的期限內，予以履行。當事人逾期不履行的，教育行政部門可以申請人民法院強制執行。
第三十一條當事人對行政處罰決定不服的，有權依據法律、法規的規定，申請行政復議或者提起行政訴訟。
行政復議、行政訴訟期間，行政處罰不停止執行。
第三十二條教育行政部門的職能機構查處教育行政違法案件需要給予處罰的，應當以其所屬的教育行政部門的名義作出處罰決定。
教育行政部門的法制工作機構，依法對教育行政執法工作監督檢查，對教育行政部門的其他職能機構作出的行政處罰調查處理意見進行復核，并在其職范圍內具體負責組織聽證及其他行政處罰工作。
第三十三條教育行政部門及其工作人員在實施教育行政處罰中，有違反《中華人民共和國行政處罰法》和本辦法行為的，應當按照《中華人民共和國行政處罰法》第七章的規定追究法律責任。
教育行政部門應當加強對行政處罰的監督檢查，認真審查處理有關申訴和檢舉；發現教育行政處罰有錯誤的，應主動改正；對當事人造成損害的，應當依法賠償。
第三十四條教育行政部門應當建立行政處罰統計制度，每年向上一級教育行政部門和本級人民政府提交一次行政處罰處理報告
第五章附則
第二條兵役行政處罰處理應當遵循合法、公正、公開、教育與處罰相結合等原則。
（一）嚴格履行職責。對職責范圍內的事項，依法辦理，不得借故推諉，不得放棄法定職責；對不屬于職責范圍內的事項，應予以說明或解釋，并及時移送有關機關處理，不得越權執法。
（二）符合法定程序。對兵役違法行為依法審查，在規定的期限內作出決定。查處違法行為，要堅持先取證后處罰。對依法作出的決定，不得隨意改變或撤銷。行政處罰決定作出前應聽取當事人的陳述、申辯，要堅持處罰與教育相結合。
（三）有效固定證據。收集證據要齊全、完整。在作出決定前，必須取得能夠準確證明案件事實的各種證據材料。
（四）決定合法適當。兵役行政處罰處理要以事實為依據，以法律為準繩，作出的行政決定要與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。
第三條有服兵役義務的公民有下列行為之一，經教育不改的，由市人民政府處以本鎮（鄉）當年義務兵家庭優待金標準2倍以上8倍以下罰款。情節特別嚴重，觸犯刑律的，依法追究其刑事責任。
（一）拒絕、逃避兵役登記和體格檢查的：
1.適齡青年接到參加兵役登記或體格檢查的知后，未按規定時間到指定地點參加登記或體格檢查的；
2.適齡青年接到參加兵役登記或體格檢查的知后，無不可抗力或其他正當理由，拒不到指定地點參加登記或體格檢查或故意外出的；
3.適齡青年初檢合格后，外出不歸，并拒不在規定時間到指定地點參加復審、復檢的；
4.其他兵役法律法規規定的違法情形。
（二）應征公民拒絕、逃避征集的：
1.應征公民以紋身、打耳孔、降低視力等故意損害身體的手段拒絕、逃避征集的；
2.應征公民以假裝耳聾、近視、色盲或偽造病歷、謊稱病史等弄虛作假行為拒絕、逃避征集的；
3.應征公民以故意違法違紀拒絕、逃避征集的；
4.被批準服兵役后，以種種借口拒絕、逃避入伍的；
5.其他兵役法律法規規定的違法情形。
受到前款處罰的適齡公民,仍然有義務服兵役。
有前款第（二）項行為之一，拒不改正的，在兩年內不得到國家機關、社會團體、企業事業單位、城鄉基層組織就業或復工、復職，不得辦理出國出境或升學手續。
第四條入伍后出現消極服役言行或以各種手段對抗服役，經教育不改，被部隊除名或作退兵處理的，由市人民政府取消其家屬的軍屬待遇，收繳全部優待金；有關單位不予復工、復職、復學；在兩年內不得到國家機關、社會團體、企事業單位、城鄉基層組織就業；不得辦理出國出境或升學手續。市政府可以對其處以本鎮（鄉）當年義務兵家庭優待金標準5倍以上8倍以下的罰款。
第五條機關、團體、企業事業單位及其他組織有下列行為之一，經教育不改的，由市人民政府視情節輕重處以一萬元以上五萬元以下的罰款；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員，可以處以二千元以上一萬元以下的罰款：
（一）拒不接受或者不按照規定完成征兵工作任務的；
（二）拒不配合有關部門對適齡公民進行兵役登記、政治審查和體格檢查的；
（三）阻撓適齡公民參加兵役登記、體格檢查或者應征入伍的；
（四）隱瞞真實情況、弄虛作假以及采用其他手段庇護應征公民拒絕、逃避征集的；
（五）明知是拒絕、逃避征集或者入伍后逃避服兵役被部隊退兵、除名的，仍為其辦理出國、復工、復職、入學等手續的。
第六條擾亂兵役工作秩序，或者阻礙征兵工作人員依法執行公務的，依照治安管理有關法律法規給予處罰；使用暴力、威脅方法，構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第七條；國家工作人員在征兵工作中，有下列行為之一，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，給予行政處分：
（一）在體格檢查、政治審查工作中弄虛作假或者要求他人弄虛作假的；
（二）索取、收受賄賂；
（三）或者；
（四），將不合格人員征集入伍；
（五）在兵役執法中違反回避等規定的；
（六）其他違法、違紀行為。
第八條兵役機關和各鎮（鄉）人武部查處兵役違法行為時，不得少于兩人，并當場出示《省行政執法證》。查處兵役違法行為，除法律、法規、規章另有規定外，依照下列程序辦理：
（一）登記立案。各鎮（鄉）人武部立案承辦人員，對初步掌握的兵役違法嫌疑人的違法行為進行審查后，認為需要立案查處的，必須登記立案，填寫《兵役行政處罰立案審批表》，并附相關材料報市人武部備案。
（二）調查取證。市人武部和各鎮（鄉）人武部對發現的兵役違法行為，必須及時組織調查取證。調查中應做好查證案件所需的調查筆錄、證人證言、詢問筆錄等證據材料的制作和收集工作。
（三）適時教育。案件承辦單位應對違法當事人給予教育，做好記錄，并及時發出《兵役違法行為限期改正知書》。
（四）擬定意見。各鎮（鄉）人武部對當事人的兵役違法行為經調查核實后，應對承辦案件進行審理，提出擬辦意見，報市人武部審核。對當事人及時改正違法行為的，不予處罰；對當事人逾期不改的，及時查處。
（五）權利告知。擬定意見經市人武部審核同意后，由案件承辦人員擬定《兵役行政處罰事先告知書》和《兵役行政處罰聽證告知書》，告知當事人擬作出兵役行政處罰的事實、理由、依據及其享有的陳述、申辯權和聽證權。
（六）復核聽證。對當事人提出的陳述、申辯意見，案件承辦單位應及時進行復核，提出復核意見，對其合理意見應予采納。對當事人提出聽證申請的，由市人武部組織聽證，制作《兵役行政處罰聽證筆錄》。
（七）處罰決定。各鎮（鄉）人武部根據調查收集的證據和查明的事實，結合當事人陳述、申辯和聽證情況，依據相關兵役法律法規，擬定《兵役行政處罰決定書》，報市人武部審核;市人武部提出審核意見后，將處罰決定書連同全部證據依據材料，報市政府法制辦公室復核;市政府法制辦提出復核意見，指導基層修改完善后，報市政府審批?！侗坌姓幜P決定書》作出后，必須加蓋市政府印章，并應載明：
1.當事人的姓名、性別、出生年月、職業、住址、身份證號碼等基本情況；
2.查明的違法事實；
3.適用的法律、法規、規章或者規范性文件；
4.佐證的相關證據材料；
5.處罰決定；
6.處罰決定的履行日期或期限；
7.當事人依法享有的申請行政復議或者提起行政訴訟的權利；
8.作出處罰決定的人民政府名稱、日期。
（八）文書送達。兵役行政執法文書的送達可參照民事訴訟文書送達方式進行。
論文關鍵詞：雷電；行政處罰；違法所得
在防雷行政執法中，《氣象災害防御條例》第四十五條規定，違反本條例規定，有下列行為之一的，由縣級以上氣象主管機構或者其他有關部門按照權限責令停止違法行為，處5萬元以上10萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；給他人造成損失的，依法承擔賠償責任：（一）無資質或者超越資質許可范圍從事雷電防護裝置設計、施工、檢測的；（二）在雷電防護裝置設計、施工、檢測中弄虛作假的。該法條將“沒收違法所得”這一行政處罰授權給縣級以上氣象主管機構，改變了氣象主管機構行政處罰權只有“警告”、“罰款”兩個種類的現狀，氣象主管機構行政執法手段得到了進一步的擴展和完善。但是，“違法所得”對于氣象行政執法人員來說是全新的概念，如何理解“違法所得”概念的內涵和外延，如何操作“沒收違法所得”，有必要予以厘清。
一、違法所得概念
由于《行政處罰法》沒有對違法所得的內涵與外延作出直接界定，而目前我國其它法規、規章、執法解釋等也沒有解釋，當前把它作為先見概念；雖然有的對這一概念有所界定，但是概念不夠清晰，標準還不統一；有的雖予界定，但由于該法律規范本身的層級較低，不具有普適性。下面有幾種解釋：
一是從詞義上看。違法所得由“違法”與“所得”構成，是“違法”與“所得”的合成概念，即為違反法律而取得。因此，違法所得不應當包括成本和投入。
二是從目的性上看。沒收違法所得在于否定以違法的手段或方式取得財產，實現其剝奪違法行為人違法所得之利，以維護公共利益和社會秩序，體現公平和正義。一般要求違法所得具有可沒收、追繳和退賠特征，對于非財產性的違法所得目前立法上沒有涉及，因其不具有可沒收、追繳或退賠等特征而不符合立法的目的性。
三是從統一性上看。違法所得屬于法律概念，不單是行政法的概念。在民法、刑法中關于違法所得一般稱“違法所得數額”，也就是獲利數額?；诜傻慕y一性，行政法應與民法、刑法等領域的違法所得概念的內涵和外延保持一致。
基于上述特性，認為防雷行政處罰中違法所得一般是指違法行為人（無資質或者超越資質許可范圍從事雷電防護裝置設計、施工、檢測的單位和個人，在雷電防護裝置設計、施工、檢測中弄虛作假的單位和個人）通過非法手段（無資質或者超越資質許可范圍從事雷電防護裝置設計、施工、檢測，在雷電防護裝置設計、施工、檢測中弄虛作假）取得的扣除物化成本后的獲利數額，以及其他應以違法所得論處的財物，是一種比罰款相對程度重的行政處罰，在數額上應當高于應處罰款。
二、沒收違法所得認定存在的問題及認定標準
沒收違法所得認定是各級氣象主管機構對防雷違法行為進行行政處罰的一個重要環節，采用什么原則認定違法所得、如何認定違法所得關系到當事人的違法行為能否受到應有的處罰，關系到法律能否實現懲處違法行為，關系到行政處罰能否順利進行并有效保護合法的作用。而現行行政處罰立法中，沒有對違法所得作出直接的界定，客觀上也給防雷行政執法留下太多的想象和理解空間，具體存在以下幾方面問題：
（一）界定不夠準確
最高人民檢察院在《關于假冒注冊商標犯罪立案標準的規定》中將“違法所得數額”解釋為“銷售收入”，而1995年最高人民法院《關于審理生產、銷售偽劣產品形式案件如何認定“違法所得數額”的批復中》解釋為“獲利的數額”。由于違法主體、違法行為種類太多，同時違法的動機也不盡相同，相關法律法規對違法所得難以界定，使防雷行政處罰沒收違法所得界定也不夠準確。
（二）界定標準不夠統一
由于對違法所得的內涵與外延認識模糊化，在防雷行政處罰中，有些理解：無資質或者超越資質許可范圍從事防雷裝置設計、施工、檢測的行為人開展違法行為的非法經收入為違法所得界定標準；有些理解：在防雷裝置設計、施工、檢測中弄虛作假后的獲利數額為違法所得界定標準，因讀者的不同而對違法所得界定的標準存在多種可能性。
（三）處置程序不夠規范
由于對防雷行政處罰違法所得所作的不同界定以及界定標準的模糊，導致在防雷行政執法實踐中依據同樣的法律對同樣的違法行為，出現不同的結果，容易產生執法困惑并導致執法不公，影響了防雷行政執法成效。
根據防雷行政處罰認定防雷違法所得實踐，筆者認為應堅持以違法行為人違法開展防雷工程設計、施工、檢測或者提供服務所獲得的全部經營收入扣除行為人直接用于經營活動的物化成本，為違法所得這一原則。在具體執法過程中認定違法所得應按以下標準進行了認定：如果是超越資質許可范圍提供防雷裝置設計、施工、檢測服務的，違法所得應按提供服務的全部經營收入扣除該項服務所使用材料的進價進行核算；如果是無資質提供防雷裝置設計、施工、檢測服務，違法所得應按提供服務的全部經營收入進行核算；如果是涂改、偽造、倒賣、出租、出借、掛靠防雷裝置設計、施工、檢測資質的，違法所得應按違法行為所產生經營收入進行核算；對于違法行為發生后，已上交的該項服務相關稅費應予扣除；違法所得涉及物品的，如果違法行為人已處分該物品，則應沒收相當于其轉讓該物品價值相等的貨款，如果違法行為人已使用該物品，造成該物品價值減損，則除應沒收該物品外還應追加沒收該物品減損之差額。
三、完善沒收違法所得法律制度建議
由于當前行政法規對各級氣象主管機構查處防雷違法行為時如何認定當事人的違法所得作出的規定具有原則性和模糊性，導致在防雷行政處罰過程中處理違法所得時自由裁量權較大，侵犯單位和公民的合法財產權的情況時有發生，違法所得的處理對于保護公民合法財產和公正執法具有重要意義，為在防雷行政處罰中更好地落實沒收違法所得行政處罰措施，使違法行為人的違法行為受到應有的懲處，有必要完善防雷行政處罰中的沒收違法所得法律制度，具體建議如下：
（一）明確界定沒收違法所得行政處罰的違法行為
《氣象災害防御條例》第四十五條規定：無資質或者超越資質許可范圍從事雷電防護裝置設計、施工、檢測的，在雷電防護裝置設計、施工、檢測中弄虛作假的，可以處以沒收違法所得的行政處罰。對于第一類違法行為認定比較容易，第二類關于“弄虛作假”比較難以界定，因此應對“弄虛作假”的行政處罰裁量權予以細化，明確界定沒收違法所得行政處罰違法行為。
（二）規范沒收違法所得的行政處罰程序
沒收違法所得的調查取證程序、認定程序、執行程序要清楚、明了、規范，要對沒收違法所得的錢財、物品如何執行以及執行到位后如何上繳、處理、結案等予以明確，規范沒收違法所得行政處罰程序，對于涉及三萬元以上較大數額的沒收違法所得等關系到相對人重大經濟利益的行政處罰，可以按《行政處罰法》要求告知當事人有要求聽證的權利，必要時對該沒收違法所得處罰進行聽證。
