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關鍵詞：法律推理 合憲性解釋 價值衡量
導論：法律推理的基本特征
所有的法律人都要在不同程度上思考這樣一些問題：是什么確保法律裁判的工作不會淪為法官個人的恣意與任性，法律推理究竟應該遵循怎樣的規則與形式才能實現所謂之“正當的個案裁判”？[①]為什么會出現讓法官在事實與規范之間均頗感為難，拿捏不準的所謂之“疑難案件”？本文不打算對這些抽象出來的問題進行純粹理論的探討，而是希望針對一個在裁判中發生爭議的疑難案件，通過具體展示筆者對它的推理過程，來為以上問題提供一個感性的認識。
在討論案件之前，當然也有必要看一看法律推理的一些基本特征，并根據這些特征反觀所謂的疑難案件出現的基本原因，然后再轉入對具體案件的分析。
按照德國專攻法律邏輯的法學家恩吉施的觀點，要理解法律推理的特征根本在于理解其發生過程遵循的法律邏輯是不同于形式邏輯的。即“在形式邏輯支配下的推理中，前提與結論之間不需要主觀評價性的因素，結論是必然蘊涵在前提之中的，因此只要前提確定，結論就必然要發生。而法律邏輯的任務卻在于在前提和結論之間要引入評價性的因素”[②].這一精辟的闡述的確點出了法律推理的幾個重要特征，筆者把它們歸結如下三個方面：
第一，誠如晚年的凱爾森對法律推理過程特點的一個概括，法律推理不是一個遵循因果律，而是一個遵循“歸屬律”的過程。[③] 在形式邏輯的規則下，由于結論本身蘊涵在前提之中，因此推理過程實際上就是前提作為結果的原因而發生必然的作用，這遵循的就是因果律，而所謂“歸屬”，強調的卻是某一個事實由于人的意志或主觀評價而“強迫”歸入某一個具體規范，這一過程不是必然發生的，而是“意然”的，規范性的，在這個意義上我們可以把法律科學稱為“規范科學”。
第二，“歸屬律”如果用傳統的法律推理理論進一步闡發，也就是強調法律的涵攝過程，但這一過程的關鍵卻在于法律評價：為什么某一個事實能夠歸屬到一個具體的法律規范之下，其根本原因在于法官的價值評價，因此法律推理的更重要特征不在于依法律字面含義簡單將事實與之對應，而在于法官要選擇一個基本的價值基點對事實進行裁剪，以使得事實與規范的交流能夠得以發生。
第三，同時，規范與事實的交流卻不是“單向的”，而是“對向交流”的，此即恩吉施強調的法律推理是一個“眼光在大前提和小前提之間往返流盼”的過程：一方面我們要清楚了解某一個規范的確切含義，就必須依照一定的事實對其進行解釋，此即所謂的“解釋之相關性原理”[④]另一方面，對于賴以進行法律推理的案件事實究竟是什么，這又有賴于我們對規范的了解。比如你要確定某個案件事實是不是一個盜竊行為，那你就必須對什么是“法律上的盜竊”進行解釋，而什么是“法律上的盜竊”又有賴于你對具體事實的理解。因此詮釋學在法律推理中扮演了一個核心的角色，它強調法官要打破直線式的思維，要在自己的前見和“法感”（拉倫茨）的基礎上通過某一個具體規范來“描述”事實，通過事實來“解釋”規范。而在這一尋找規范與事實的相關性的過程中，價值判斷往往是最為核心的，因此我們也可以把這種相關性稱為“價值相關性”。
下面，我們就要結合一個具有很大爭議性的案件，來展示筆者對它的法律推理過程，以更深切的了解和證明上面給出的理論闡釋。
二。
本論：對劉某訴江蘇省A市煙草專賣局一案的具體分析
1.
背景：案情簡介[⑤]
江蘇省A市煙草專賣局根據消費者的投訴，對劉某涉嫌經營非法卷煙的商店進行監控，發現劉某經常從家中提取大量卷煙，送往其商店隔壁的縫紉鋪進行秘密銷售。該局遂予以立案。經過數日外圍的查證，2003年1月9日，該局執法人員持煙草管理行政執法證及檢查證，對劉某的住宅、商店及其相鄰的縫紉鋪進行檢查。在劉某母親在場的情況下，從住宅檢查出6個品種的卷煙計37條。另外，在縫紉鋪也查獲12條卷煙。經現場勘驗，發現所有卷煙既無防偽標志，又無當地煙草公司印章，遂予以暫扣。劉某不服，向法院提起行政訴訟，請求確認被告侵入住宅行為違法，并判令被告返還所扣卷煙。法院認為，被告在證據確鑿的前提下，根據煙草專賣管理法等相關規定，在原告成年家人在場的情況下，持行政執法證及煙草檢查證，對原告存儲大量涉嫌非法卷煙的住宅進行檢查，并未構成對住宅的非法侵害。 由于被告對所暫扣的涉假卷煙正在進行技術鑒定，故對原告要求返還卷煙的訴請不予支持。綜上，法院依法判決駁回原告的訴訟請求。（注：后原告不服并上訴，二審維持原判。理由基本相同）
2. 分析：本案法律推理發生的過程
（1）確定案件事實：本案法律推理的線索
案件事實就是法官能夠賴以進行法律推理，作為推理小前提的事實，實際上我們進行法律推理的一個重要線索就是確定一個具體案件的案件事實，因為這一過程實際上就是同時解釋規范和裁剪生活事實的過程，[⑥]案件事實確定了也就意味著可資適用的規范同時也就確定了，
根據原告的訴訟請求和被告的答辯，雙方實際上是在論證兩個相互對立的案件事實的存在：原告認為被告是在沒有遵循正當程序的情況下，非法入侵他的住宅；而被告強調，被告的行為是在切實掌握了證據，有法律授權的情況下進入到“非法卷煙的存儲地”（而不是住宅）行使行政檢查權。在這兩個陳述中到底什么是本案能賴以進行法律判斷的案件事實呢？從這兩個陳述中，我們可以發現所謂的案件事實的一個重要特點：從同樣一個生活事件中可以提出截然不同的具有法律效果、可用作法律推論前提的案件事實，因此要判斷何者為真，一方面要緊密扣住有關法律規范進行分析，看哪一個法律規范的要件與生活事件相類似，另一方面要從生活事件中發現產生分析的事實是什么。
從這樣一個方法出發，我們就可以發現，其實一個主張是違法行政行為，一個主張是合法行政行為，其很重要的一點就是對本案中“住宅”理解的不同。根據《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》第四十九條規定，“煙草專賣行政主管部門可以檢查違法案件當事人的經營場所”。《江蘇省煙草專賣管理辦法》第七條規定，“煙草專賣行政主管部門可以檢查違法案件當事人生產、銷售、存儲煙草專賣品的場所?！比绻驯景钢械摹白≌苯忉尀椤敖洜I場所”，那么無疑以上兩條規范的要件就可以適用本案的事實；同時《中華人民共和國憲法》第三十九條規定“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”?！吨腥A人民共和國刑法》第二百四十五條規定“非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役”。《刑事訴訟法》第一百零九條規定“為了收集犯罪證據、查獲犯罪人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他有關的地方進行搜查”。《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十七條規定，“在被執行人不履行法律文書所確定的義務時，法院有權發出搜查令，對被執行人的住所或財產隱匿地進行搜查?！睂嶋H上這四條規則構成了一個有關“住宅”的完整的法律規范：憲法以根本法的形式確認了公民的住宅不受侵犯，刑法從法律后果的角度確定了法律責任，而兩個訴訟法則將住宅檢查權明確的配置給了公安機關或人民法院。因此如果本案中“住宅”不能解釋為“經營場所”，那么顯然本案就應該適用以上四條規則所構成的“住宅保護”的規范。因此，在本案的法律推理過程中“住宅”就成為一個關鍵。
（2）
“住宅”還是“藏匿場所”“： 本案法律推理的關鍵
所謂法律意義上的“住宅”，我們會發現很難對它進行精確的定義，我們在法律上也不可能采取列舉式的方式明確規定“住宅”由哪些要件構成，[⑦]如果是這樣，那我們就只需要將事實與確定的要件對應就可以了。那么究竟如何做出評價與解釋呢？我們可以看到，本案的特殊之處也就在于原告用一個日常供居住之用的空間進行藏匿卷煙的場所，這樣一個行為是否使得該空間的性質發生了變化？或者更準確的說，在法律上“住宅”和“經營場所”因為預設了不同的法律后果，所以這個空間不能既適用住宅保護的條款又適用違法經營場所的條款，否則就造成了規則的沖突，這就意味著我們要對這兩個法律概念在本案的裁判中做出選擇。
其實正如前面所分析，我們無法定義什么是住宅，從而肯定生活中某些空間一定是住宅，比如住宅就是“供家庭日常生活起居的封閉空間”嗎？一個乞丐組成的家庭在天橋下搭建的簡易帳篷算不算住宅呢？可見，“住宅”并不能定義，而只能描述其基本特征。那么在描述過程中我們會發現任何一個概念都有一個最為核心的地方，同時也有相對次要和邊緣的地方，而究竟什么是它的核心地方，顯然應該由法律規定這一概念的目的所決定或說由這個概念背后的立法價值所決定。法律為什么要規定“住宅”這個法律概念，最重要的價值不是肯定它的經濟價值，也不是主要保護它的所有者的所有權，而是要保護其所有者的生活安寧與人格尊嚴，這也就是為什么要用憲法條款來進行住宅保護的根本原因。因此住宅這一概念的核心部分無疑就是“他人在一般情況下不得隨意進入的私人生活空間”，這個他人顯然也包括了公權力主體。那么這一概念的邊緣性部分則包括住宅可以采取的形式，住宅的其他功能，住宅的外部特征等等。這些因素不是不重要，只是根據法律最初設定住宅這一概念的目的來看，顯然不是最重要的，因此不是核心部分。因此在本案件中家中藏有非法物品并不能改變這個家仍然是法律上的“住宅”的本質功能，仍然要受到法律的保護。從這個意義上說，本案中行政執法主體進入的是他人的住宅，而不可能把它說成是“經營藏所”或“藏匿場所”。雖有藏匿行為，但這個行為并不能改變這個場所的主要功能與性質，并不能由此就漠視其他更重要的價值。
（3） “住宅”背后的價值衡量
上面對“住宅”概念的分析告訴我們兩點：法律概念的含義需要我們針對具體案件來發掘它的核心特征與含義，以此作為適用法律規范的依據，也就是說我們要根據不同的情況賦予它不同的核心含義。于是第二個啟發就在于，一個法律概念的核心含義是隨著案件的不同而可以有所改變的，而判斷標準就是法律價值。也就是說我們首先要對一個法律概念的立法價值進行解釋，法律為什么要規定“住宅保護”？法律為什么要規定“違法儲藏場所”都不是因為它們的物理特征，而是由于它們和一定的社會利益與社會價值聯系在一起，因此作為法官，準確的發掘法律概念背后的價值并就相關價值進行排序就非常重要了。
一個完整的價值判斷應該包括價值發掘與價值衡量兩個步驟。法律推理首先是一個價值發掘的過程。也就是法官在推理的時候總要透過法律概念、法律條文發現其背后蘊涵的立法價值是什么。在本案中就明顯體現為我們首先要透過“住宅”這一法律概念發掘出概念和規則背后的立法價值，以作為法律推理的一個起點。但更重要的是價值衡量工作。所謂價值衡量，就是對法律規范背后蘊涵的立法價值進行比較分析，以確定究竟用何種規范來調整當下的某一法律關系。按照阿列克西的論說，法律判斷中的價值衡量（balance）尤其體現在憲法基本權利以法原則所表現的規范結構之中，從而是一種“基本權利之間的權衡”，但往往以對規范的解釋與選擇來進行[⑧]，這尤其出現在規范沖突的時候，表面上看對于同一法律關系將可能有多條法律規范進行調整，但不同規范背后的價值可能會發生嚴重沖突，這個時候選擇何種法律規范，就必須在個案中運用一定的方法與標準對各種價值進行具體的排序與衡量，其結果并不意味著不被選擇的價值就此失效，而僅僅意味著在當下的案件中相對于另一個價值“分量不夠”。[⑨]
在本案件中，我們無法很快判斷究竟是適用“住宅保護的”的條款還是適用“違法儲藏”的條款，就在于無法很快從法律上判斷本案這個事實上兼有藏匿功能的生活空間究竟是“住宅”還是其他，那么就需要對住宅的核心特征進行解釋與發掘。但同時，正因為法律概念背后總是隱藏著立法價值與利益的，那么對“住宅”的保護也不可能是無限度的，因為總會有一些更重要的價值需要犧牲一部分生活安寧或隱私的價值，才能很好的得以維護。因此我們可以看到價值判斷充滿了裁判的每一步，在本案中，原告的行為并沒有構成嚴重的違法，如觸犯刑法，藏匿物品僅僅是香煙，因此我們可以進行一個價值判斷：由于違法香煙收繳的價值不能凌駕于尊重私人生活的自由與安寧的憲法價值之上，那么并不能因為住宅藏有香煙就認住宅的價值在本案中已不重要，不是香煙，比如是犯罪嫌疑人或是，軍火等嚴重危險品，具有重大的社會危害性，那么我們就可以根據另外的價值判斷根據現有的法律規范來選擇不適用“住宅保護”的條款，因為這個時候雖然這個空間還有保護私生活安寧的價值，但由于它具有了很大的社會危害性，其核心特征就已經發生了變化了，可見本案法律推理的關鍵在于確立“住宅”和“藏匿場所”的判斷標準，而這一標準的關鍵又在于我們根據社會生活事實與法律規范進行的價值衡量與判斷。
（4）以憲法作為標準的價值衡量方法
價值衡量的方法非常多，但關鍵在于我們如何選擇價值排序的相對客觀與合理的標準，那么在本案件中這樣一個標準就是憲法規范肯定的價值及各自分量。本案裁判的一個重要的特點就是這是一個涉及到憲法的價值衡量過程。我國憲法第三十九條明確肯定了住宅的重要法律價值，并且通過刑事訴訟法和民事訴訟法具體配置了可以對住宅進行執法的國家權力，又從刑法的角度規定了違反憲法規定的法律后果，應該說既從正面肯定了住宅的法律價值，又規定了住宅的價值也不是無限的。如果我們要進行價值衡量，無疑就應該以憲法秩序為一個客觀的判斷標準，看看案件的事實中究竟存不存在憲法規定的可以對住宅的價值進行限制與犧牲的情況。顯然， 憲法只規定了兩種情況，具體體現在《刑事訴訟法》第一百零九條和《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十七條規定，而本案件中被告方主張的保護香煙市場秩序的價值并不在法律的規定中，即便被告行政主體認為原告行為有可能是犯罪行為也只能按照刑事訴訟法第一百零九條規定申請偵察機關進行搜查，而不能自己執法，因為法律并沒有配置相應的偵察權力給該行政執法機關。同時，這也啟示我們，法官在進行價值衡量與選擇的時候，需要以憲法秩序為基本的客觀標準，而不能從自己的價值立場出發，需要通過援用，分析憲法相關條款及落實在部門法中的條款，來理解憲法對某些價值的排序與選擇，從而作為法律解釋的根本出發點。以憲法為基本秩序的價值序列進行個案的衡量與選擇，這一原則是統一的，可以適用于各種情況，這也是本文的結論在法律推理的方法論意義上具有普適性的地方。
三、
結論：對本案法律裁判的簡要評說及一點理論議論
通過上面的分析，我們可以得出一些基本結論：本案的審理結果存在可以商榷的地方：被告依據《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》第四十九條《江蘇省煙草專賣管理辦法》第七條規定，進入到原告的住宅進行執法，但這是與憲法及相關部門法對住宅保護的條款有所沖突的。因為本案中被告進入執法的并不是一個簡單的“違法物品的藏匿場所”，而是具有住家功能的私人封閉空間。法官要認定這個時候應該適用“違法物品藏匿場所”的條款就必須進行價值衡量，論證“此時已不是簡單的住宅”，而價值衡量的結果是本案被告所保護的價值并不能超過憲法所規定的住宅價值，從而應該優先適用住宅保護的條款，判定被告具體行政行為違法。
同時，我們也可以把筆者對這一案件的法律推理的思路歸結如下：以確定案件事實為推理的線索，從法律規范與生活事實兩個方面進行互相對應，在“住宅”還是“藏匿場所”這一問題上發現了價值評價的必要性，于是運用目的解釋的方法（具體說來就是合憲性解釋）對這一生活事實中的“住宅”進行了法律規范意義上的解釋和評價，最終確定案件事實，作出法律推理的結論。其實這一過程再一次說明了評價性因素在法律推理中是多么重要，而一旦大前提和小前提得以確立，法律推論的過程又是多么自然和簡單（遵循形式邏輯三段論），于是，避免司法裁判淪為法官主觀任性的產物，其根本方向就在于確定一批能夠正當化法律評價的規則與形式，而這一問題的闡發就留待筆者對法律論證理論的深入學習和研究了。
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[①]這一主張實在是德國當代影響法律方法與法律推理最大的評價法學的根本主張，參見[德] 拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2002年版，第56頁。
[②] See Legal logic ，ed by Brain Oxford University Press， p33
[③] See Kelsen ，Introduction to the problems of legal theory， Clarendon press，pp77-78
[④] 黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版。尤其是第五章《法律解釋》。
[⑤] 案件由最高人民法院《人民法院報》張國香編輯提供，特此感謝。
[⑥] “事實”在法律推理中有三種類型：一是未經裁剪的“生活事實”，即實際發生的情況；二是法律事實，這主要是規范層面，也就是某一法律規范的事實構成要件；三是案件事實，在生活事實與法律事實進行交互解釋后產生的可以作為法律推理小前提的事實，具體理論可見[德] 拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2002年版，尤其是第四章《案件事實的形成及其法律判斷》。
[⑦] 用更為專業的術語說，不能被精確定義的是“類型”，而不是概念，前者是一種“或多或少”的程度性范疇，只能描述其“文義波段”，而不能精確定義，具體理論參見[德] 考夫曼：《類推與“事物本質”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺灣學林出版公司1998年版。
[⑧] See Robert Alexy， A Theory of Constitutional Right，Oxford University Press （2002）； See Robert Alexy， On Balancing and Subsumption： A Structural Comparison， Ratio Juris. Vol. 16 No. 4 （2003）……
一、行政執法、法律適用與法律解釋
1、行政執法的含義與特點
2、法律適用的含義與特點
3、法律解釋的含義與特點
4、行政執法與法律適用、法律解釋的關系
二、法律適用中的“規范沖突”與“沖突規范”
1、“規范沖突”的含義與種類
2、“規范沖突”的成因
3、“規范沖突”的危害
4、“沖突規范”的含義與特點
5、“沖突規范”的種類
6、“沖突規范”的適用
三、行政法律解釋體制、原則和方法
1、法律為什么需要解釋
2、我國法律解釋體制
3、行政法律解釋原則
4、行政法律解釋方法
5、完善法律解釋的幾點思考
行政執法是一項最經常性的公共事務治理活動，是維護社會秩序和自然人、法人和其他組織的權益的最主要形式。據有關統計，在我國，80％以上的法律，90％以上的法規和規章是由行政機關負責執行的。 一方面，行政執法與自然人、法人和其他組織的權利和利益聯系最經常、最廣泛、最直接、最緊密，稍有不當，極易對自然人、法人和其他組織的合法權益造成損害，因此，必須對行政執法活動進行嚴格的規范?？梢哉f，行政法中的大量規范都是羈束性規范，行政行為中的大量行為都是羈束性行為，這是保證行政執法不被異化的重要手段。同時，為了保證行政機關能夠對繁重、復雜有時甚至非常緊急多變的各種事務、事態及時作出應對和有效處置，又必須賦予行政機關（包括獲得授權或者委托的組織）以一定的自由裁量權，以提高行政執法效率。因此，如何做到羈束得當，裁量有度，是行政法治建設中的一個重要課題。羈束性過嚴或過寬，裁量性過小或過大，都有悖于行政目的的實現。
規范行政執法活動有多種途徑和形式，包括可以通過制定周密的實體法、完善的程序法和健全的監督機制等來加以規范，其中通過建立健全法律適用和法律解釋制度，也是規范行政執法活動的重要途徑和形式。同時，在行政執法活動中，通過法律適用和法律解釋又往往是行政機關獲取自由裁量空間的重要途徑和形式。因為法律對自由裁量權往往沒有作出明示性的規定，而是隱含在法律規定之間，只有在具體法律適用和法律解釋時才能顯現出來。因此，健全完善的法律適用和法律解釋制度，既可以強化行政執法的約束機制，克服和避免行政濫權，又可以增強行政執法的靈活性和應對能力，提高行政執法效率，達到實現行政執法的羈束性與裁量性的統一。
一、行政執法、法律適用和法律解釋
行政執法、法律適用與法律解釋，是既緊密聯系又有所不同的三個概念。下面分別就這三個概念的含義和特點作一簡要探討，然后對三者之間的關系作一簡要分析。
1、行政執法的含義和特點
“行政執法”這一概念在理論界有多種不同定義，大致可以分廣義、較廣義、狹義、較狹義四種。 本文所講的“行政執法”是指行政機關貫徹執行法律的活動。這里的“執行”，主要是指將抽象的法律規定具體地適用于特定的自然人、法人或者其他組織的活動，即主要指具體行政行為，同時也包括行政機關為保證法律的貫徹落實而制定行政規范性文件的活動，即也指抽象行政行為。這里的“法律”，主要指法律、法規、規章，同時也包括上級和本級人大及其常委會和人民政府及其部門的其他規范性文件。
行政執法的主要特點是：
（1）經常性。行政執法不僅是行政機關最頻繁、最主要的公務活動，也是整個國家機關最頻繁、最主要的公務活動?？梢哉f，國家機關的絕大部分公務活動，都屬于行政執法活動，立法、司法和軍事活動在整個國家機關公務活動中只占很少部分。
（2）廣泛性。不僅行政執法的主體非常廣泛，既包括行政機關及其工作人員，也包括根據授權或者委托進行行政執法的組織和個人；而且行政執法涉及的對象和內容也非常廣泛，既涉及公民、法人和其他組織等各種主體，也涉及政治、經濟、文化等社會生活的各個方面。
（3）多樣性。行政機關執行法律的形式多種多樣，既有不針對特定相對人的制定規范性文件的抽象行為，又有將法律具體運用于特定相對人的具體行為；既有單方命令實施的強制性行為，又有雙方協商實施的合同行為；既有根據職權主動實施的行為，又有根據申請被動實施的行為；既有賦予相對人權利和利益的行為，又有對相對人施加不利影響的行為；既有無償實施的行為，又有有償實施的行為，等等。
（4）效率性。行政執法任務繁重，面對的情況復雜甚至緊急，迅速、簡便、快捷是行政執法的生命力之所在。當今世界，行政已經滲透到社會生活的各個方面，因此，行政是否有效率，直接關系整個社會是否有效率。社會上流行有這樣一個說法：“如果立法機關不講民主，這個社會就沒有民主；如果行政機關不講效率，這個社會就沒有效率；如果醫院不講道德，這個社會就沒有道德?！彪m然這個說法不一定十分確當，但在一定程度上反映了人們對立法、行政、醫院的不同要求。試想，在社會發展變化越來越快的今天，如果行政機關沒有效率，如何能夠使整個社會具有效率和充滿活力！因此，效率性是行政執法的重要屬性和特點。
有的認為行政執法還具有“單方面性”和“主動性”特點。 筆者認為，隨著新公共事務治理觀和新行政觀的興起，行政合同、行政指導等新行政行為的出現和推廣，行政執法已經不都是單方面性和主動性，在相當多時候已經表現為雙方面性和被動性。因此，不宜再把“單方面性”和“主動性”作為行政執法的特點。
2、法律適用的含義和特點
“法律適用”，也稱“法的適用”，有廣義和狹義之分?！吨袊蟀倏迫珪７▽W》認為，廣義的法律適用是指“國家機關及其工作人員、社會團體和公民實現法律規范的活動。這種意義上的法律適用一般被稱為法的實施?！豹M義上的法律適用是指“國家機關及其工作人員依照其職權范圍把法律規范應用于具體事項的活動，特指擁有司法權的機關及司法人員依照法定方式把法律規范應用于具體案件的活動。” 孫國華、朱景文主編的《法理學》持廣義觀點，認為“法的適用也稱法律規范的適用，是指一切國家機關和國家授權單位按照法律的規定運用國家權力，將法律規范運用于具體人或組織，用來解決具體問題的專門活動，它使具體的當事人之間發生一定的權利義務關系或對其適用法律制裁?！?nbsp;李步云主編的《法理學》持狹義觀點，認為“法的適用，一般指擁有司法權的國家機關及其司法人員，依據法定職權和法定程序，把法律規范應用于具體案件的專門活動?！辈⒄J為“在我國，司法權主要由檢察機關和審判機關行使。公安機關、安全機關和監獄管理機關在一定范圍內行使司法權。” 梁慧星認為“所謂法律的適用，指將法律規范適用于具體案件以獲得判決的全過程?！?nbsp;董皓認為“在我國，法律適用通常即指司法適用”。
本書是專門研究行政執法的，因此本文的“法律適用”既不是廣義上的“法律適用”，也不是狹義上的“法律適用”，而是特指行政執法中的法律適用，即指行政執法機關將抽象的法律規定同具體的行為和事實聯系起來并對特定的自然人、法人和其他組織的權利義務關系作出判斷和決定的活動。這里的“行政執法機關”，既包括有行政執法權的國家行政機關（不包括沒有行政執法權的行政機關），也包括依法獲得授權或者委托的組織。
法律適用的主要特點是：
（1）特定性。一方面，法律適用的主體是特定的，只有法律規定的機關或者獲得授權或者委托的組織，才是法律適用的主體，其他任何機關或者組織都不享有法律適用權。另一方面，法律適用的對象是特定的，總是同特定的人（包括自然人、法人或者其他組織）、行為或者事實相聯系的。離開了特定的人、行為或者事實，法律適用就無從談起。法律的適用過程，實質是將法律規定從抽象到具體、從文本到現實的過程。
（2）平等性。“在法律面前一律平等”是我國憲法確立的一項重要法律原則。一律平等，既包括立法的平等，也包括法律適用的平等。過去有人認為法律是統治階級意志的反映，因此，立法不能講平等，這是錯誤的。如果立法不平等，法律適用就不可能有真正的平等。但在現實中，更容易發生問題、更需要特別強調的是法律適用的平等。在行政執法中，平等原則要求行政執法機關對相同的行為和事實，不論行政相對人職位高低、名望大小、財富多寡，都必須同等地適用法律，不得歧視對待。
（3）確定性。一方面，抽象的法律規定一旦適用于具體的人和事，即對自然人、法人和其他組織的權利義務關系產生確定性的影響，除非依法通過行政復議或者行政訴訟或者其他途徑予以改變，不僅其他任何機關和組織不得隨意改變，而且作出法律適用的機關自身也不得隨意改變。另一方面，抽象的法律規定一經適用，具體含義即加以確定，今后遇到相同情況即必須作出相同的適用，不能隨意改變。
（4）強制性。抽象的法律規定一旦被運用于具體的行為和事實，即對特定的自然人、法人和其他組織的權利義務關系產生強制性的影響，一方面，任何個人和組織不得侵犯該自然人、法人和其他組織由此而獲得的權利和利益，另一方面，如果該自然人、法人和其他組織不履行其應當履行的義務，行政執法機關可以依法采取措施強制其履行。
3、法律解釋的含義和特點
法律解釋不僅在行政執法中具有非常重要的地位和作用，而且在所有執法乃至整個法治建設中都具有非常重要的地位和作用。美國Talcott Parsons說：“解釋功能可以說是法律制度的核心功能?！?nbsp;可以說，沒有法律解釋，就沒有法律的正確遵守和執行。
關于“法律解釋”的含義，理論界眾說紛紜，理解很不一致。據張志銘教授在《法律解釋操作分析》（1999年1月）一書的歸納，我國理論界對法律解釋的界定至少有九種之多 ，再加他本人的界定和該書出版后的一些新書和文章的界定，至少有十多種。但概括起來，主要可分為四類：
第一類，認為法律解釋是所有對法律含義進行闡釋的活動，既包括各個國家機關對法律含義所進行的闡釋活動，也包括學者、社會團體、訴訟當事人或者辯護人等對法律含義所進行的闡釋活動。比如，孫國華主編的《法學基礎理論》一書的界定：“法律的解釋是科學地闡明法律規范的內容與涵義，確切地理解法律規范中所體現的統治階級的意志，從而保證法律規范的準確適用?！辈捶山忉尩闹黧w與效力的不同，將法律解釋分為正式解釋與非正式解釋。“正式解釋也稱有權解釋，這是基于憲法或法律所賦予的職權而作的解釋。包括立法解釋、司法解釋與行政解釋。它們分別具有不同的效力?！薄胺钦浇忉層址Q無權解釋，它是沒有約束力的解釋，包括學理解釋與任意解釋?！?nbsp;又如，孫國華、朱景文主編的《法理學》一書認為法律解釋有廣義和狹義兩種，其中認為“廣義的法律解釋，是指有關國家機關、組織或公民個人，為遵守或適用法律規范，根據有關法律規定、法學理論或自己的理解，對現行法律規范或法律條文的內容、含義以及所使用的概念、術語等的理解和所作的各種說明。” 再如，張志銘認為“法律解釋是對法律文本的意思的理解和說明?！薄昂唵蔚卣f，法律解釋就是解釋者將自己對法律文本的理解通過某種方式展示出來?！?nbsp;還有，《中國大百科全書。法學》也持這一觀點，認為法律解釋是“對法律規范的含義以及所使用概念、術語、定義等所作的說明。”
第二類，認為法律解釋是有權國家機關對法律含義所進行的闡釋活動。比如，孫國華、朱景文主編的《法理學》中對狹義的法律解釋含義的界定即屬此類。認為“狹義的法律解釋特指有權的國家機關依照一定的標準和原則，根據法定權限和程序，對法律的字義和目的所進行的闡釋。” 張文顯主編的《法理學》認為“法律解釋是指對法律的內容和含義所做的說明?！薄胺山忉尩闹黧w在本書指享有法定法律解釋權的人或組織?！?nbsp;陳金釗認為“應從法律解釋概念中剔除非正式解釋部分，法律解釋就是有權的機關對法律意義的闡明?！?/p>
第三類，認為法律解釋是司法機關（主要是法院）對法律含義所進行的闡釋活動。比如，梁慧星認為“為了解決具體案件，必須獲得作為裁判大前提的法律規范。這種獲得作為裁判大前提的法律規范的作業，法解釋學上稱為廣義法律解釋?！?nbsp;又如，蘇力認為“司法上所說的法律解釋往往僅出現在疑難案件中，這時法官或學者往往將整個適用法律的過程或法律推理過程概括為‘法律解釋’，其中包括類比推理、‘空隙立法’、剪裁事實、重新界定概念術語乃至‘造法’?！?nbsp;再如，鄭戈認為“我們認為發現有兩種基本的法律解釋模式：一種可以稱為‘法律開示模式（discovery of law）’，即把法律視為既存的、不容違背的客觀規則，解釋者只能盡力去發現其真實含義，并將之揭示出來，適用于具體案件；另一種是‘法律闡釋’（interpretation of law），在這種模式中，法律條文只提供了一種解釋者在其中進行解釋行動的結構，法律的含義最終取決于解釋行動者與結構之間的互動以及解釋者之間的交流與共識?！?nbsp;近年來國內理論界興起的法律解釋學研究，大多是在這一類含義上使用“法律解釋”一詞的。
第四類，認為法律解釋不僅僅指解釋活動，還應包括解釋技術、解釋制度和解釋理論。如郭華成認為“法律解釋其實包括三個方面的內容，首先它是指確定法律規范的內容，探求立法意圖，說明法律規范含義的行為和活動過程，這個過程又包括二個階段，一是解釋主體對解釋對象的理解，二是解釋主體將所理解的解釋對象通過一定形式表現出來，加以闡明。同時，它又包括該過程中運用的一系列原則、技術、規則和方式，即法律解釋技術。這是法律解釋的動態方面。其次，指一個國家在法律解釋主體、權限、程序、方式、效力等方面的法律制度，即法律解釋制度。這是法律解釋的靜態方面；最后，它是指研究上述靜態、動態兩方面內容的學問或科學，即專門的法律解釋理論?！?/p>
以上四類，是學者們根據自己的知識背景和研究需要對法律解釋含義所作的界定，有各自的道理和意義。筆者認為，如何對法律解釋一詞的含義進行界定，必須考慮三個因素：一是國家的實際法律解釋制度是如何的，二是多數群眾的理解是如何的，三是研究對象和目的是什么。居于以上考慮，筆者認為，在我國，法律解釋是指依法有權國家機關以積極行為對法律含義所作的闡釋活動。這里的“依法有權”，是指依憲法、法律、法規、規章規定享有解釋權的國家機關，包括有解釋權的立法機關、行政機關、司法機關。沒有解釋權的國家機關、社會組織、研究機構、研究人員等所進行的解釋活動，是一種法律宣傳和研究活動，不是法定的解釋，也不是多數群眾所理解的法律解釋。這里的“積極行為”，是指有解釋權國家機關為了使法律含義更加明確而有意識、有目的地進行法律解釋的活動，不是以積極行為，沒有進行法律解釋的意識和目的所進行的法律含義的說明活動，不屬于法律解釋活動。也就是說，有解釋權的國家機關對法律含義所進行的說明活動，并不都屬于法律解釋活動，比如在進行法律宣傳、研究討論問題等場合時，對法律含義所作的闡釋活動，都不屬于法律解釋活動。只有專門作出的法律解釋或者在處理有關問題或者案件遇到對法律含義的理解存在爭議或者認為存在不清楚時對法律含義所作的闡釋活動，才是法律解釋活動。
法律解釋的主要特點是：
（1）明確性。任何法律解釋都在一定程度上對現行法律規定的含義作出了進一步明確，沒有對法律含義作出任何進一步明確的說明，都不是我們所說的法律解釋。所有法律解釋，不論是對法律規定作出進一步具體化，還是對法律規定進行補充、擴張、矯正等，其實質都是使法律規定的含義更加明了、清晰，更加易于將法律規定與當前遇到的實際問題聯系起來，更加便于問題的解決。只是簡單地重申法律規定，沒有對法律規定的含義作任何進一步明確的活動，都不是法律解釋活動。比如，依法有解釋權的國家機關在一般日常工作中（如司法機關在平時案件審判中），也要對法律規定的含義進行說明，但只是重申眾所周知的含義，不是法律解釋，只有在遇到特殊問題，對如何適用法律發生疑難時，通過一系列尋找法律適用依據的活動確定了一種新的法律適用原則，才是法律解釋。所以，有解釋權的國家機關說明法律含義的活動并不都具有法律解釋意義，只有少數進一步明確了法律含義的活動，才具有法律解釋的意義。比如，并不是法院判決的每一個案件都具有法律解釋意義，只有少數進一步明確了法律規定含義的案件才具有法律解釋的意義。
（2）有效性。一方面，法律解釋是依法有解釋權的國家機關作出的，具有一定的約束力。沒有約束力的法律含義的說明，不是法律解釋。另一方面，依法有解釋權的國家機關對法律含義所作的闡釋，必須對今后的法律適用產生一定的約束力，才是法律解釋，對今后的法律適用沒有產生一定的約束力，不是法律解釋。 說法律解釋是“具有一定的約束力”，是因為我國法律解釋主體具有多元性，不同國家機關由于職權不同，其所作的法律解釋的效力也有所不同，不是所有的法律解釋都與法律具有同等效力。比如，行政機關的解釋，只能對自身和其下級機關具有約束力，對權力機關和司法機關沒有約束力。司法機關的解釋也一樣。只有權力機關的解釋才對自身和本級及其下級行政機關、司法機關都具有約束力，只有國家最高權力機關的解釋才對全國具有普遍的約束力。
（3）穩定性。法律解釋同法律一樣，具有穩定性。不具有穩定性不是法律解釋，或者沒有成為法律解釋。有些解釋雖然是依法有解釋權的國家機關作出的對法律含義的進一步明確，但不具有穩定性，隨意變更，不具有對法律含義作出進一步明確的意義，不屬于法律解釋。當然，穩定性是相對的，不是絕對的。一方面，隨著社會的發展，法律也要不斷發展，法律解釋當然也要相應發展，需要根據發展變化的形勢對法律含義作出新的解釋，這是可以的也是必要的；另一方面，在我國多元解釋體制下，一個機關的解釋很可能被另一個機關的解釋所代替，也增加了解釋的不穩定因素。但只要解釋機關在一段時間內，對自己的解釋保持相對穩定，連續不斷地加以重申和適用，即屬于法律解釋。
4、行政執法與法律適用、法律解釋的關系
（1）行政執法與法律適用
行政執法離不開法律適用。狹義上使用行政執法時，實際上等同于法律適用。本文是在廣義上使用行政執法概念的，因此，法律適用只是行政執法的一項重要內容和環節，還有許多行政執法活動并不涉及法律適用問題。比如，行政機關依法制定抽象規范性文件的活動，并不涉及法律適用。還有，一般的行政執法檢查、評估等活動，也不涉及法律適用問題。只有行政機關在行政執法活動中將抽象的法律規定具體運用于人、行為和事實并對自然人、法人和其他組織的權利義務作出判斷和決定時，才屬于法律適用?？梢?，行政執法包含著法律適用，法律適用是行政執法的一部分。
而法律適用也不僅只存在于行政執法中，在司法中也有法律適用，而且是最終、最權威的法律適用，以至于被有的學者認為只有司法活動才是法律適用活動。在這個意義上講，法律適用又廣于行政執法，行政執法中的法律適用只是法律適用的一部分內容。
（2）行政執法與法律解釋
行政執法離不開法律解釋，不僅行政執法中的法律適用需要法律解釋，在其他行政執法中也需要法律解釋。比如，行政機關制定抽象規范性文件，除國務院可以依法創制新規范外，其他行政機關都只能根據上位法進行具體化。這種具體化大多都具有法律解釋的性質。但行政執法并不總是與法律解釋聯系在一起，大量的行政執法活動并不需要法律解釋，沒有法律解釋的內容，具有法律解釋內容的行政執法只占很少部分。在這個意義上講，行政執法的范圍和含義比法律解釋更寬，法律解釋只是行政執法中的一小部分內容。
但法律解釋并只存在于行政執法中，而且主要不是在行政執法中，而是在立法、司法中。根據我國的法律解釋體制，立法機關對自己制定的法律、法規、規章享有最終解釋權，司法機關由于享有案件的最終裁決權，理所當然依法享有法律解釋權，并且比行政機關的解釋更具權威?？梢姡姓谭ㄖ械姆山忉?，只是法律解釋中一部分，而且不是最主要的部分。
行政執法中的法律解釋，相當一部分是行政執法機關自己解釋或者提請上級行政機關解釋，同時，也有相當部分法律解釋不能由行政機關特別是不能由行政執法機關自己進行，必須提請立法機關解釋或者必須遵循司法機關的已有解釋。因此，研究行政執法中的法律解釋問題，并只是研究行政機關的法律解釋，而是包括立法機關和司法機關的解釋。
（3）法律適用與法律解釋
法律適用與法律解釋緊密相聯，可以說形影相隨。以至于有學者從廣義上認為，法律適用的過程即是法律解釋的過程。認為法律只有經過解釋才能被適用。沒有解釋就沒有適用。如梁慧星認為“法律解釋乃是法適用之不可欠缺的前提，要得到妥當的法適用，必須有妥當的法律解釋?！?nbsp;“法律之解釋乃成為法律適用之基本問題。法律必須經由解釋，始能適用。” 本文是從狹義上使用法律解釋這一概念的，并不認為所有的法律適用都涉及法律解釋。明確性、可操作性是法律的重要屬性。在一般情況下，法律的規定是很容易同具體的人、行為和事實建立起聯系的，并不需要進行法律解釋才能確定如何適用法律。只有在遇到某種特殊的疑難情況不能確定如何適用法律時，才需要進行法律解釋。比如，符合法定結婚年齡、健康、沒有婚姻法規定的禁止結婚的血緣關系的兩個男女要求結婚，并不需要進行法律解釋才能給予辦理結婚手續。但如果是一對表兄妹但一方或雙方作了絕育手續后要求結婚，是否應當予以辦理，涉及到對婚姻法規定的原意如何理解，則需要進行法律解釋。
一、行政審判中的法律解釋方法
行政法律規范的解釋，與其他領域的解釋一并，其功能在于，法律適用者為將法律條文適用于所認定的案件事實，對于法律條文所欲規范的內容發生疑問時，通過法律解釋，使法律適用者理解、確定法律條文的意義。法律解釋的目標，在于發現、確定法律規范的真正意旨。法律解釋不能完全拘泥于法條文字的字面含義，而應探求法律規范實際上的規范意旨，確定立法者利用法律文字所要達到的目的。
單就解釋方法而言，行政審判法律解釋的方法與一般的法律解釋方法大致相同，主要包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋與合憲性解釋等。
（一）文義解釋
文義解釋是指以法律用語的文字意義為出發點，在一般語言習慣所了解的意義上對法律條文進行的解釋。
在文義解釋中，比較容易產生分歧的是對例示性規定的解釋。法律規范中對于其規范的事項，一般采取三種方式予以調整；列舉式、列舉式加概括式、概括式。例示性規定是列舉加概括的法條規定的簡稱，即法律規范在列舉其適用的典型事項后，又以“等”、“其他”等概括用語加以規定。
1、“等”外而無“等”內
單純從文義而言，“等”字確實是一個多義詞，按照《現代漢語詞典》的解釋，其與列舉規定和例示規定的解釋相關的是兩種解釋：一是“表示列舉未盡”；二是表示“列舉后煞尾”。前一種解釋就是所謂的“等外”，后一種解釋就是所謂的“等內”，實質上就是列舉式規定。因此，除非法條有特指，涉及到“等”字的規定原則上都應該解釋為例示規定，而不解釋為列舉規定。列舉的四種只是最常見的，其他的如出租車、地鐵、磁懸浮列車，也屬于公共交通工具。
2、概括事項只能與例示事項相一致
在例示性規定中，例示用語所廟宇的行為或者其他法定事項的類型已經非常明確，而概括用語則往往是抽象的、模糊的、不確定的或者一靚性的，如何理解例示事項與概括事項的關系以及如何確定概括事項的范圍？在法理上，以一則拉丁法律諺語解釋例示規定極為恰當，即“例示事項之未所廟宇的概括用語，不包括與例示事項明示的性質相異的事項”。也就是說，對概括事項的解釋不應與例示事項所規定的事項的性質不一致，只應包括與例示事項相一致的事項。當然，例示事項的性質，有的法條口已經列明，但大部法條中沒有列明，需要適用法律者自己去理解。
（二）目的解釋
目的解釋是指以法律規范目的為根據，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋則在于解決規范之間的價值沖突。
在進行目的解釋時，可能會將法條的文義限縮，也可能將法條的文義擴張。
（三）體系解釋
體系解釋是指以法律條文在法律體系上的地位，或其與相關法條之間的關系來闡明規范意旨的解釋方法。法律規范的條款并不是獨立存在的，法律條款之間存在著有機的聯系，因此，對法律條款的理解，需將其置入法律的整體之中。
需要指出的是，在進行法律解釋時需注意，有些法律條款中有例外規定，根據法條的內在邏輯把握住例外規定的核心內容，是正確理解適用該條款的基礎。例外規定往往以“但書規定”或者“另有規定”的形式表述，可能在同一法律條款中，也可能在不同的法律條文中。
（四）其他解釋方法
比較常見的其他解釋方法主要有歷史解釋與合憲性解釋。歷史解釋，是指通過對立法資料的探求以獲知立法者當時的立法本意的一種解釋方法。這里的立法資料，包括立法過程中的一切記錄、文件，如預備資料、預備草案、草案、立法理由書等。合憲性解釋，是指一項法律條文的解釋，如果有多種結論只要其中一項結果可以避免宣告該法條違憲，就應選擇該種解釋結論。
（五）不同解釋方法之間的關系
采用不同的解釋方法很可能得出不同的結論，如何在種種解釋方法之間作出選擇呢？也就是說，種種解釋方法之間存在著什么樣的關系。這個問題比較復雜，從理論和實踐的研究來看，不同的解釋方法之間具有一定的位隊關系，但既濁固定不變的，也不能任意選擇，而且還常常存在著互補關系，需要根據個案的具體情況進行具體分析。在個案中選擇具體的解釋方法一般可從以下幾個方面進行考慮：
1、文義解釋具有優先性。
2、目的解釋是解釋活動的價值指引，具有獨立的價值。
3、歷史解釋、體系解釋等解釋方法往往不具有獨立性，均是確認法律目的的手段。
二、行政法律適用中的漏洞補充
（一）漏洞補充與法外究竟
在法律適用的過程中，即使通過法律解釋，現有的規定也許仍然不能滿足我們的規范需求?，F行法律還存在著應予規范卻未予規范的情形，這時使會存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人類理性的有限性、立法者的思慮不周以及社會情勢的變遷等原因客觀造成的。這時，為實現法律的目的與價值，在法律適用中就需要進行法律漏洞補充。
當然，并不是所有法律未予規范的事項均屬法律漏洞，只有為達成立法目的應予規范但卻未予規范的事項才屬于法律漏洞。對于某些事項法律可能基于自己的價值判斷認為不應由其調整因而有意地保持沉默，該種未予規定并不違反立法目的，因此不屬法律漏洞，而屬于法外空間的范疇。
（二）漏洞補充與依法行政
漏洞補充與法律解釋的區別在于是否在法條可能的文義范圍內，法律解釋是在法條“可能的文義”之內使法律規定明確、具體，因此，其并未逾越法條涵蓋的范圍，而法律補充的內容則已經超現了法條“可能的文”因而在某種意義上具有“立法”的性質。當然，“可能的文義”的界限并不總是十分明確的。
法律漏洞的補充，例如類推適用、目的性限縮，乃是貫徹平等原則的要求，不僅可以防止恣意，而且可以促進公平正義的實現，故在行政法領域，除行政處罰受處罰法定主義的限制不允許漏洞補充外，一般均承認漏洞補充的合法性。只是行政法上的漏洞補充，與民法領域上被廣泛的承認相比較，應受法律保留原則的限制。
法律保留原則是指行政機關只有在取得法律授權的情況下才能從事行為，如果法律沒有明確規定，行政機關不能根據自己對立法目的的理解，自行創設法律規范包括進行法律補充。但法律保留原則并不適用于所有的行政領域。行政訴訟是對于行政行為的審查，如果行政機關在作出行政行為時不能進行法律補充，法院在行政訴訟中也就沒有進行法律補充的可能。因此，在行政處罰領域，非國有財產的征收以及財政、稅收等的基本制度這些領域的行政訴訟中，應該不得進行法律補充。
二、漏洞補充的方法
行政訴訟中法律補充的方法由于受“依法行政”原則的制約，與民法相比有細微差異。行政訴訟中法律補充的方法應當包括類推適用、目的性擴張和目的性限縮。
類推適用，是指將法律明文規定，適用到非該法律規定所直接加以規定，但其法律之重要特征與該規定所明文規定者相同的案型。類推適用的法理在于平等原則，及基于正義的要求，相同事物應為相同處理。
目的性限縮，是指法律條文的文義應涵蓋某一案型，但依立法目的不應包涵此案型，系由于立法者的疏忽未將其排除在外，于是為貫徹立法目的，而將該案型排除在外的一種法律補充方法。
目的性擴張則正好相反，是指為貫徹法律規范意旨，將本不為法條文義涵蓋的案型，包括于該法條適用范圍之內的法律補充方法。
三、行政法律適用中利益衡量
行政法與民法的重要區別在于，行政法是調整公共利益和私人利益的關系。行政訴訟中總要面對代表公共利益的行政機關和私人利益的行政相對人之間的利益糾紛，法官能否很好的平衡公共利益和私人利益，往往不僅關系到個案的公正，更關系到社會的價值趨向。再者，法律的適用往往不只有一個惟一的結果，需要在多種可能中作出選擇。
利益衡量方法強調個案的具體情形，因此，不可能有一種標準的，統一的模式，但利益衡量作為一種司法方法，總有其共性的東西可循。
單就解釋方法而言，行政審判法律解釋的方法與一般的法律解釋方法大致相同，主要包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋與合憲性解釋等。
（一）文義解釋
文義解釋是指以法律用語的文字意義為出發點，在一般語言習慣所了解的意義上對法律條文進行的解釋。
在文義解釋中，比較容易產生分歧的是對例示性規定的解釋。法律規范中對于其規范的事項，一般采取三種方式予以調整；列舉式、列舉式加概括式、概括式。例示性規定是列舉加概括的法條規定的簡稱，即法律規范在列舉其適用的典型事項后，又以“等”、“其他”等概括用語加以規定。
1、“等”外而無“等”內
單純從文義而言，“等”字確實是一個多義詞，按照《現代漢語詞典》的解釋，其與列舉規定和例示規定的解釋相關的是兩種解釋：一是“表示列舉未盡”；二是表示“列舉后煞尾”。前一種解釋就是所謂的“等外”，后一種解釋就是所謂的“等內”，實質上就是列舉式規定。因此，除非法條有特指，涉及到“等”字的規定原則上都應該解釋為例示規定，而不解釋為列舉規定。列舉的四種只是最常見的，其他的如出租車、地鐵、磁懸浮列車，也屬于公共交通工具。
2、概括事項只能與例示事項相一致
在例示性規定中，例示用語所廟宇的行為或者其他法定事項的類型已經非常明確，而概括用語則往往是抽象的、模糊的、不確定的或者一靚性的，如何理解例示事項與概括事項的關系以及如何確定概括事項的范圍？在法理上，以一則拉丁法律諺語解釋例示規定極為恰當，即“例示事項之未所廟宇的概括用語，不包括與例示事項明示的性質相異的事項”。也就是說，對概括事項的解釋不應與例示事項所規定的事項的性質不一致，只應包括與例示事項相一致的事項。當然，例示事項的性質，有的法條口已經列明，但大部法條中沒有列明，需要適用法律者自己去理解。
（二）目的解釋
目的解釋是指以法律規范目的為根據，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋則在于解決規范之間的價值沖突。
在進行目的解釋時，可能會將法條的文義限縮，也可能將法條的文義擴張。
（三）體系解釋
體系解釋是指以法律條文在法律體系上的地位，或其與相關法條之間的關系來闡明規范意旨的解釋方法。法律規范的條款并不是獨立存在的，法律條款之間存在著有機的聯系，因此，對法律條款的理解，需將其置入法律的整體之中。
需要指出的是，在進行法律解釋時需注意，有些法律條款中有例外規定，根據法條的內在邏輯把握住例外規定的核心內容，是正確理解適用該條款的基礎。例外規定往往以“但書規定”或者“另有規定”的形式表述，可能在同一法律條款中，也可能在不同的法律條文中。
（四）其他解釋方法
比較常見的其他解釋方法主要有歷史解釋與合憲性解釋。歷史解釋，是指通過對立法資料的探求以獲知立法者當時的立法本意的一種解釋方法。這里的立法資料，包括立法過程中的一切記錄、文件，如預備資料、預備草案、草案、立法理由書等。合憲性解釋，是指一項法律條文的解釋，如果有多種結論只要其中一項結果可以避免宣告該法條違憲，就應選擇該種解釋結論。
（五）不同解釋方法之間的關系
采用不同的解釋方法很可能得出不同的結論，如何在種種解釋方法之間作出選擇呢？也就是說，種種解釋方法之間存在著什么樣的關系。這個問題比較復雜，從理論和實踐的研究來看，不同的解釋方法之間具有一定的位隊關系，但既濁固定不變的，也不能任意選擇，而且還常常存在著互補關系，需要根據個案的具體情況進行具體分析。在個案中選擇具體的解釋方法一般可從以下幾個方面進行考慮：
1、文義解釋具有優先性。
〔關鍵詞〕受案范圍法律適用行政案件
行政訴訟受案范圍是行政訴訟法律制度中一個非常重要的概念，也是一種頗具特色的制度現象。一方面它是界定司法權對行政權及其活動能夠實施司法審查的范圍，是在防止司法權對行政的過度干預和法律對行政的必要控制之間尋求的一種制度設計；另一方面，它也反映了國家對公民合法權益在司法制度中保護范圍的周延性。它甚至是衡量行政法治發展的重要標志。然而，在行政訴訟法律制度面臨修改的情況下，如何按照行政法治觀念和人權保障的基本要求，積極而又正確解讀現行行政訴訟法律制度中有關受案范圍的規定，使其既能反映行政法律制度所應具有的特點，又能符合訴訟制度本身的機理與功能，理順相關法律制度之間的適用關系，進而為行政訴訟法的修改提供一條科學嚴謹的認識和思路。本文針對司法實踐中的受案范圍適用現狀與現實需要，試圖以行政訴訟受案范圍與行政賠償范圍的適用關系為視角，對行政訴訟的受案范圍進行一次重新詮釋。
一、對受案范圍與行政案件的理解與認識
我國《行政訴訟法》關于受案范圍的內容全部集中在三個條文上，即第2條的概括肯定，第11條的肯定列舉和第12條的否定列舉等規定。由此一般認為我國關于行政訴訟受案范圍的立法模式是混合式。當初之所以有此規定，“考慮我國目前實際情況，行政法還不完備，人民法院行政審判庭還不夠健全，行政訴訟法規定‘民可以告官’，有觀念更新問題，有不習慣、不適應的問題，也有承受力的問題，因此對受案范圍現在還不宜規定的太寬，而應逐步擴大，以利于行政訴訟制度的推行?！薄?〕
現有受案范圍“系以‘具體行政行為’為中心形成的列舉加概括方式確定的，受案范圍限于由‘行政機關’作出的‘具體’‘行政行為’中的，由行政訴訟法作出明文規定的那一部分。這部分也就是所有公法性決定中可能會受到司法審查的全部”〔2〕（中文版導讀P2）。此范圍排除掉了抽象行政行為，同時亦并非所有的具體行政行為皆可訴，按照《行政訴訟法》的規定，只有侵犯行政相對人人身權、財產權的具體行政行為才會受到司法審查。誠然，將行政訴訟完全等同于一種司法審查概念時，只限于“具體”的“行政行為”是正確的。但不能忽視的問題是作為一種訴訟制度，其首要的基本功能在于受理和裁決具備案件特征的利益之爭，以向案件請求人提供法律救濟和保護。就此意義上而言，行政訴訟“受案范圍”是指人民法院所能夠受理并進行裁決的“行政案件范圍”，盡管這種行政案件可能主要或基本上是由具備行政行為所引起并構成，但不應僅限于此。
行政訴訟法第11條是對行政訴訟受案范圍肯定規定的條文，第一款的第一項至第八項是對具體行政行為的列舉、示范，是“行為”的集合。第二款規定：“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提訟的其他行政案件”，采取的是“案件”標準。在同一條文當中第一款與第二款規定的標準不同，這究竟是當初立法者用心良苦故意設置的產物，還是不必要的技術上的疏漏，我們無法進行考證。但第二款的規定卻蘊涵著大量的信息?！捌渌姓讣卑ㄒ韵聨讉€因素：首先須是法律、行政法規、地方法規、自治條例、單行條例所規定的人民法院可以受理的案件；其次上升為行政案件的行政糾紛可能會因很多不同因素而引起，既可能是具體行政行為，也可能是行政指導、執行職務中的暴力行為等非具體行政行為。“其他行政案件”是否受“具體行政行為”“人身權、財產權”的標準限制呢？從立法技術角度看，第二款是第一款的但書條款，是特別條款與一般條款的關系。這里強調的是其他法律法規，而不是等同于第一款但未列入的其它案件。若仍受第一款“具體行政行為”的限制，則兩個條款設置的標準應該是一致的。故我們認為此兜底條款不應受“具體行政行為”的限制，其他行政案件不但包括可訴的具體行政行為（不限于第11條所列），而且包括法律規范規定的具體行政行為之外的其他行政行為所形成的行政案件。另外，還需說明的是構成行政訴訟上一個案件的焦點并非僅僅立足在是否是具體行政行為或其他行為的標準上，而是還可能受到其他因素的制約，基于某些對當事人權益保護原則的價值選擇，以一定的利害關系來確立是否構成行政案件。
在《行政訴訟法》第一章總則共十個條文當中就有五個條文提到了“行政案件”，而提到“具體行政行為”的只有兩處條文。在此我們并非以條文的多少來判斷概念的優劣，只是從訴訟的本意出發，來恢復訴訟范圍的“真面目”。一個行為產生糾紛并不必然引訟，也不必然會導致司法對行政的干預。社會糾紛解決機制有著多樣性、多元化的特點，訴訟只是扮演了維護正義“最后屏障”的角色。由于公權力的不可處分性決定了行政糾紛的不可調解性，糾紛只能通過公權力的干預來得到解決或緩解。糾紛只有進入代表公權力的糾紛解決程序（如訴訟、復議、申訴等程序）后才能稱作為“案件”，于是案件就成為中立者和兩造共同針對的標的物。對于行政糾紛而言，人民法院所審查的是行政案件（盡管這種行政案件在行政執法當中經常表現為具體行政行為，但也不一定全是具體行政行為）而且也只能是行政案件，具體行政行為進入訴訟程序中表現形式的載體就是行政案件，并且具體行政行為成為這種載體的主要組成部分，但絕不是唯一部分。
二、行政賠償范圍對行政訴訟受案范圍的影響
國家賠償范圍是國家賠償法律制度中的一項重要制度。根據《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）的規定，可以將國家賠償范圍的含義概括為，是指國家對哪些國家職能機關的哪些侵權行為所造成的哪些權益損害承擔賠償責任的范圍。之所以在國家賠償法律制度中設定賠償范圍，主要是因為國家賠償責任制度是一個從無到有的漸進發展過程，往往受到一國的政治體制、社會發展、法治化進程、人們的觀念和認識及理論因素及國家財力的制約。同時，一國的法律傳統、法律體系中是否存在相關救濟的法律等等，都在一定程度上對行政賠償范圍的確定產生或多或少的影響。
根據《國家賠償法》第2條規定，行政機關及其工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依法取得賠償的權利。而《國家賠償法》第3條、第4條就行政賠償范圍以列舉和概括相結合方式予以規定。根據列舉出來的國家承擔賠償責任的行使行政職權情形，可以將其歸納為兩類行為：具體行政行為和事實行為。前者如行政處罰、行政強制措施等，后者如毆打、非法拘禁等。而對于兩條款分別有一個兜底的概括性規定，即造成公民身體傷害或者死亡的或造成財產損害的其他違法行為。在《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》（以下簡稱《若干問題的規定》）第1條規定：“《國家賠償法》第3條、第4條規定的其他違法行為，包括具體行政行為和與行政機關及其工作人員行使行政職權有關的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責的行為”。鑒于法律只能作出原則、概括性的規定，在具體司法實踐當中只能采用個案標準。也就是說，一方面要準確把握和理解法律規范的內涵、精神，另一方面針對現實當中所發生的各種不同的事實、關系及其案情進行具體分析，結合法律規定進行個案上的解讀和適用，來判斷是否構成賠償案件?！翱偟膩碚f，只要侵權行為具備了行政賠償責任的構成要件，并且沒有可以免責的抗辯事由，就應當由國家承擔賠償責任”?！?〕（P265）
基于上述對第3條、第4條的解讀和分析，可以看出被法律納入國家賠償范圍的違法行使職權行為包括了下列幾層含義：（1）不但包括行政法律行為，而且還包括行政事實行為（如以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或死亡的即為此類行為）。通常情況下，“事實行為有兩種情形，一種是明顯的事實行為，如個別工作人員恣意妄為的暴力行為；另一種是包含在具體行政行為之中的行政事實行為，如行政機關在執行具體行政決定的過程中超出行政決定的要求剝奪公民、法人或者其他組織財產權的行為”?！?〕（P272）（2）不但包括具體行政行為，而且還包括非具體行政行為。在《若干問題的規定》第3條就規定了，針對非具體行政行為侵犯合法權益的，賠償請求人也可以提起行政賠償訴訟。此規定避免了理論及實務界簡單地采用“抽象行政行為”作為“具體行政行為”的對應概念，可謂一大進步。從邏輯關系上來講把行政行為劃分為抽象行政行為和具體行政行為，在范圍上并非周延，并不能把所有的行政行為都涵蓋進來。而非具體行政行為其外延比抽象行政行為更大，還包括一些沒有被我們完全認識和得到研究的行政行為。（3）違法行使行政職權，不但包括積極主動行使職權，具備了執行職務的外觀行為（如所列舉的行政強制措施、行政處罰等），還包括行政不作為，即對法定職責的不履行。
根據《行政訴訟法》第11條第二款的規定：“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提訟的其他行政案件”。應當說，《國家賠償法》有關行政賠償范圍中所包含的具體行政行為造成的損害賠償，就其具體行政行為合法性的司法審查問題，自然屬于行政訴訟受案范圍，這是不容置疑的。但行政賠償范圍中所包含的其他行為（如行政事實行為、其他非具體行政行為等）是否也可納入行政訴訟受案范圍呢？對于這些可以提起行政賠償訴訟的行政案件，若按照“具體行政行為”標準，這些行為違法性的確認則被排斥在訴訟受案范圍之外。然而，我們緊摳該條第二款規定的內容可以看出，這里指的是法律、法規規定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”而非“其他具體行政行為”。也就是說，行政訴訟法本身所直接規定的可以提起行政訴訟的行政案件是以具體行政行為作為構成標準的，但這既是一個基本規定也是一個一般規定，而法律、法規規定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”，既是一個例外規定也是一個特別規定。應當說，這里的“其他行政案件”既包括上述一般規定中的具體行政行為之外的其他具體行政行為引發的行政案件，也包括其他行為或情形所引發的行政案件。其實這正是立法者針對當時社會條件下不能直接就受案范圍做到較為寬泛的規定，又考慮到以后社會及法律制度發展應具有的適應性，在“特別法優于一般法”的法律原則指引下而預留的適用空間。其結果就是作為行政訴訟受案范圍的“行政案件”從所列舉的具體行政行為可以擴展到其他具體行政行為，從具體行政行為可以擴展到非具體行政行為乃至其他情形。
盡管《行政訴訟法》第二章行政訴訟受案范圍中并沒有明文規定行政賠償案件，而且行政訴訟和行政賠償存在著明顯的區別，“行政訴訟審查的是具體行政行為的合法性，而行政賠償訴訟審查的是行政機關及其工作人員行使行政職權是否造成應由國家承擔賠償責任的損害后果；行政訴訟主要是解決具體行政行為的效力問題，而行政賠償訴訟主要解決的問題是國家是否承擔行政侵權賠償責任”?！?〕（P270）然而，《行政訴訟法》第九章行政侵權責任中卻規定了行政侵權賠償在程序上采取行政訴訟程序，同時《國家賠償法》第9條第二款以及第13條的規定確立了訴訟程序最終解決行政賠償爭議的原則。另外，在實體規定的內容上，“行政賠償雖然是財產權益損害賠償責任，但是是由行政職權引起的，雖然行為有違法侵權的性質，但屬于公法上行為侵權，責任的歸屬是行政職權主體或個人。”〔4〕（P18）
由于行政訴訟案件與行政賠償案件的審判機關為同一司法機關，而且兩種糾紛皆為行政機關行使行政職權所引起，都涉及到了行政權與公民權利的關系及其法律評價問題。行政權與公民權利都是憲法規定的基本內容，“現代憲法中的權利保護的核心因素是‘合法原則（theprincipleoflegality）’：應受懲罰的行為必須是行為發生時有效力的法律明文禁止的行為”〔5〕（P3）。司法機關在行政訴訟過程中對行政行為進行“合法性審查”，合法性成為行政機關、行政相對人和司法機關所共同針對的焦點，而因具體行政行為引起的行政賠償訴訟同樣要以審查具體行政行為的合法行為前提。那么，行政機關只要是服從和符合法律的規定，既使侵犯行政相對人的權利、自由也不構成違法。因此，“依法行使職權”是對行政機關的職責要求，行政訴訟和行政賠償只是所采用的視角不同而已，盡管兩者存在區別，但兩者都是對行政機關違法行使職權所采取的補救性措施，力爭把行政機關及其工作人員對行政相對人的損害降到最低限度。另外，從當事人訴訟請求及其救濟角度來看，有撤銷之訴、確認之訴、責令履行之訴、變更之訴、賠償之訴等，而從人民法院裁判方式來看，有相對應的判決種類。所以由此形成的行政訴訟法律關系，在行政訴訟受案范圍內應當包括行政賠償之訴，行政案件應當包括行政賠償案件。
需要進一步說明的是，提起賠償訴訟首先要解決案件的賠償要件是否具備，確認侵權行為違法是否存在，行為的合法性則是重中之重。造成侵害的職權行為若被確認為違法，按照現行法律制度規定，當事人可以單獨提訟，也可以在確認違法性的同時一并提起賠償請求。但當當事人單獨請求賠償時，只能提起行政賠償訴訟，而其前提條件必須是損害行為的違法性已經通過其他途徑或方式得到確認（包括行政訴訟）。
在有關確認行為的違法性方面，盡管法律給當事人設定了眾多的選擇途徑（包括賠償義務機關、復議機關等有關國家機關依照相應的法定程序對違法行為進行的確認），但如果行為違法性應當得到確認這個前提在上述眾多選擇途徑中沒有得到解決的話，那么人民法院就應當承擔起解決確認侵權行為違法性的職責。其實，《若干問題的規定》第34條關于“人民法院對賠償請求人未經確認程序而直接提起行政賠償訴訟案件，在判決時應當對賠償義務機關致害行為是否違法予以確認”的規定，也印證和反映了司法實踐與這種思路和認識的契合。應當說，認為行政賠償訴訟只是行政訴訟的一個類型，是符合我國民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟的劃分標準的，同時行政賠償訴訟與行政訴訟都是基于行政管理糾紛引起的訴訟。因此，我們認為行政賠償訴訟和行政訴訟在本質上應當是一致的，有關違法行為確認途徑的多樣性也只是增加了當事人的選擇機會而已。
從實證角度出發，按照行政訴訟法規定的舉證責任規則，被告行政主體應當對被訴具體行政行為的合法性承擔舉證責任。而根據《若干問題的規定》第32條規定，原告在行政賠償訴訟中對自己的主張承擔舉證責任。盡管目前理論界也有很多學者認為，在行政賠償訴訟中原告承擔初步舉證責任，但有關初步舉證責任的范圍、內容是什么，以及其與賠償義務機關在舉證責任方面應當如何界分，卻很少具體述及。原告在行政賠償訴訟中要對因受被訴行為侵害造成的損害事實承擔舉證責任，應當說既符合上述司法解釋的規定，也應為“初步舉證責任”觀點所包含。然而，對于損害事實與違法行使行政職權之間存在的因果關系以及基于因果關系認定違法侵權行為事實的存在是否也屬于原告舉證責任范圍呢？根據《若干問題的規定》第32條規定以及一般損害賠償中的“誰主張誰舉證”規則來理解，原告應當對此負舉證責任。但若以非具體行政行為為例來對此進行初步探討的話，這樣理解是明顯存在問題的。因為，依據現行行政訴訟法的有關規定，非具體行政行為是不屬于行政訴訟受案范圍的，當事人對非具體行政行為請求賠償應當適用行政賠償訴訟的舉證責任規則。據此，對非具體行政行為違法性的確認也要適用行政賠償訴訟，應當由當事人承擔舉證責任。然而，非具體行政行為與具體行政行為都是行政機關及其公務人員在行使職權過程當中形成的，都是與行政公務相關聯的行為。行政機關僅對具體行政行為承擔舉證責任，卻把非具體行政行為排除在外，同是職權行為卻采取兩種舉證標準，無疑是與依法行政的要求相背離的。這樣也會使原告的取證之路步履維艱，把行政機關及其公務人員應當對自己職權行為負責的要求“轉嫁”到了當事人身上，既對原告權益保護不利，也對本來就處于劣勢的行政賠償訴訟原告更加不公平。與此同時，如果堅持要求合法權益受到侵害的當事人負舉證責任，以證明其損害與占盡優勢地位的行政職權及其行為之間存在因果關系，在客觀上也恐怕是一件難以完全做到的事情，對當事人而言也有允公平。因此，我們認為將行政賠償案件置于行政案件之中適用行政訴訟而非所謂行政賠償訴訟，在原告負初步證明責任之后，就應該繼續由被告負舉證責任，更具有公平公正性。這樣一來，不僅所有的職權行為都能夠直接適用行政訴訟程序，而且行政賠償案件本身也應當能直接適用行政訴訟程序得到解決。據此，我們認為在行政訴訟程序以外不應當存在所謂的行政賠償訴訟程序。
總之，國家賠償法有關行政賠償范圍的規定補充和擴大了行政訴訟訴訟受案范圍，使其案件不僅僅局限于具體行政行為，而且進一步擴展到了非具體行政行為。同時，我們認為還應當將行政訴訟受案范圍擴大到行政賠償案件范圍。
當然就適用關系而言，行政訴訟受案范圍對行政賠償范圍也具有補充與擴大作用。首先，屬于受案范圍的具體行政行為，也就意味著能夠通過司法審查在法律上被確認為違法行為。因為根據行政訴訟法第九章“侵權賠償責任”之規定，屬于行政訴訟受案范圍的行為也都是應當能夠引起行政賠償的行為，而同時結合《國家賠償法》第3條和第4條規定國家還應當對“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”和“造成財產損害的其他違法行為”承擔賠償責任，屬于行政訴訟受案范圍的行為，也就當然屬于行政賠償范圍。其次，最高人民法院對行政訴訟法的司法解釋事實上又擴大了受案范圍。〔9〕（P11）那么，這也就導致了可通過司法審查確認違法行為的范圍的擴大，實際上也就必然擴大了可請求賠償的范圍。
《國家賠償法》是在《行政訴訟法》頒布之后出臺的，在行政賠償范圍和訴訟受案范圍上都表現為‘概括加列舉’的混合模式，一方面體現了國家立法政策的延續性；另一方面則保證在同一行政法律體系中相同位階法律能夠銜接起來，避免法律沖突。從范圍確定標準上看，賠償范圍所采用的“違法行使職權”要比訴訟受案范圍所確立的“具體行政行為”和“人身權和財產權”標準更為科學，古拉丁諺語“列舉意味著限制”。由此可見我國的立法質量是在不斷提高，立法技術日趨完善。
法律制度只有在司法實踐當中才能煥發出生命力，現實對法律制度和司法機關都提出了挑戰：從現有制度出發，如何才能更廣泛地保護行政相對人的合法權益？“行政法的一切制度都是相互配合的。它的各項制度之間配合越默契，那么行政法的效果就會越好。當社會發展變化要求行政法也隨之變革時，其內部的各項制度就應當作相應調整?！薄?〕（P24）確定行政訴訟受案范圍和行政賠償范圍都是為了保護行政相對人的合法權益，促使行政機關依法行政和更好地發揮人民法院司法公正的職能。他們的內容所體現的理論層次和對現實的法律回應都應當是統一的。
賠償范圍和受案范圍的內在邏輯性決定了兩者是相互印證的，這也是司法實踐的法律依據。兩者的互動關系還體現在動態的發展趨勢上，一方面行政訴訟受案范圍作為行政賠償范圍的前提，為賠償范圍的發展奠定了基礎，指明了方向。另一方面行政賠償范圍又拓寬了行政訴訟受案范圍。兩者相互促進相互補充，形成一種動態上的邏輯互動關系。
三、現實的回應
法律指引和規范著執法實踐，也只有在執法實踐當中法律才具有生命力。同時執法實踐又給法律提出了新的要求，促進了法律的發展。由于行政法的靈活性和不穩定性，行政執法實踐在客觀上對行政法的推動更是表現的淋漓盡致。社會的發展對公共行政活動提出了更高的要求，單純的命令服從關系、以強制為主要手段的行政執法已經不能完全適應時代的發展及需求。行政執法手段的多元化、多樣性、非強制性逐漸發展起來，行政指導、行政合同等新型活動方式更是應運而生。依照目前行政法學界對具體行政行為所下的定義來看，這些行為既不符合具體行政行為的特征和要素，也不包含在該范疇之內。同時，行政機關和公務人員行使行政職權針對特定的對象所實施的行為也并非都具有法律意義（或產生法律效果），并非都能用具體行政行為予以涵蓋或者解釋。
然而，不管怎樣，行政權的雙重屬性卻決定了上述這些行為既可能會給行政相對人帶來利益，也可能會導致合法權益的損害。依照“有損害必有救濟”這一法律諺語，在上述行為給當事人權益帶來不利影響時，應當賦予其對權益進行救濟的渠道或途徑。但若按現行“具體行政行為”的含義及其標準，這些行為都不能包含于其中，也就不屬于行政訴訟受案范圍而能夠提起行政訴訟。
梅利曼所言“大陸法系國家法律秩序的運作要依靠兩個因素的影響，其一是法典生效的時代；其二，司法機關對舊法疏漏的回應”〔7〕（P150）。行政訴訟法從頒布到現在已經歷了十幾個年頭。司法實踐中關于行政訴訟范圍爭議的案件層出不窮，最高人民法院先后兩次頒布司法解釋來試圖彌補制度漏洞與實踐操作的鴻溝。應當說，司法解釋無疑是司法機關最有法律意義的回應，當然法院對法律進行司法解釋也要遵循很多規則，然而如何更深入準確地挖掘實在法的深層含義，也是司法機關面臨的難題之一。正如格雷在論《法律的性質和淵源》的講演中所說：“之所以出現所謂的解釋的困難，是在立法機關對之完全沒有概念的時候——當時的立法機關從未想到今天會對該制定法提出這個問題；這時法官并不是確定當年立法機關心中對某個問題是如何想的，而是要猜測對這個立法機關當年不曾想到的要點——如果曾想到的話——立法機關可能會有什么樣的意圖”〔8〕（P5）。同時“法律根植于文化之中，它在一定的文化范圍內對特定社會在特定時間和地點所出現的特定需求作出回應”〔7〕（P155），“行政訴訟案件從十年前的幾種發展到現在五十余種，我們無論如何也無法否認行政訴訟受案范圍事實上在擴大”〔9〕（P11），1999年11月24日最高人民法院第1088次審判委員會討論通過的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對行政訴訟受案范圍作了新的規定，“其基本指導思想就是要破除或取消原有的司法解釋或者在事實上存在的對受案范圍的不當限制，將受案范圍恢復到《行政訴訟法》的本來面目上，而不是在《行政訴訟法》規定的基礎上擴大受案范圍”〔10〕。這對完善我國行政訴訟受案范圍制度，保障公民、法人和其他組織的合法權益以及加強司法權對行政的監督和控制有著十分重大的意義。
《若干解釋》刪去了《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見﹙試行》》中對具體行政行為的定義，而代之以學術界普遍認同的“行政行為”的概念，以“產生實際影響”取代了“人身權、財產權”的規定。盡管避免了具體行政行為這一不確定概念的困繞，從廣義上對人身權財產權進行解釋，但卻又進入另一維谷，即：行政行為“作為一個法律術語，行政行為的內涵究竟應當如何界定？其外延又如何劃清？原先具體行政行為概念是否仍然保留？”〔11〕“實際影響”本身亦為不確定的法律概念，對是否具有“實際影響”的客觀衡量標準，法律規范以及司法解釋也并沒有給出具體明晰的說明。由此可見，行政訴訟規定的受案范圍自身存在的缺陷并沒有得到根本解決。
從行政行為概念的發生與演變來看，在我國行政行為最初是作為一個行政管理上的概念來使用的，隨后又作為行政法上的一個重要概念在使用。在行政訴訟法的制定過程中為了縮小行政訴訟的受案范圍而使用了“具體行政行為”這一概念，但是行政行為進入了行政訴訟法后，其功能就因行政訴訟受案范圍的實踐需要而發生了扭曲，行政行為不再只是一個實體上的概念而是具有了決定行政訴訟受案范圍的功能.因此，在中國的法律實施當中（包括執法實踐和司法實踐）對具體行政行為就有了不同的界定，有時用作概念，有時又用作標準，使得“行政行為”這個概念難免有些不能承受之重。
“上帝的歸于上帝、撒旦的歸于撒旦”，應當回歸“行政行為”概念的本來涵義、功能及其使用領域。與此同時，也讓行政訴訟受案范圍的確定標準回到具有易于提供法律救濟和解決法律糾紛的功能和意義上來。
四、行政訴訟受案范圍的修改設想
“具體行政行為”標準的出現是和行政法學理論發展的初級階段相聯系的，反映了特定歷史時期對行政訴訟受案范圍的認識，也反映了我國當初司法審查和救濟能力的有限性。但現在隨著理論和實踐的不斷發展，這一標準既表現出明顯的滯后性，也暴露出我們認識上所存在的偏差，目前到了非改不可的地步。我們認為行政訴訟法的修改，應當對行政訴訟受案范圍標準進行重新解讀和反思，即用“行政案件”標準代替“行為”標準。
首先、無論何種訴訟都是以相應的糾紛上升為訴訟案件為基本模式，民事訴訟和刑事訴訟、行政訴訟概莫能外。盡管行政訴訟法對受案范圍作了專門規定，但其也是就受理“案件”范圍的規定。然而，目前理論與司法實踐中把具體行政行為等同于案件標準，是與這種基本模式相背離的。其次、行政行為是針對行政領域及行政管理手段而不是針對訴訟領域，它有自己的特殊含義和適用領域。盡管具體行政行為是行政案件的主要表現形式，但行政案件不都是由具體行政行為構成的。同時，在不同的領域有不同的稱謂。我們不能“指鹿為馬”，造成概念混淆和適用范圍上的交叉、混亂與不周延。再次、行政法一個重要的特點就是富有變動性和靈活性，行政領域也是日益發展和擴大，行政訴訟受案范圍若采用“行為”乃至“具體行政行為”的標準，顯然不能適應公共行政發展及其作用方式的多樣性和依法行政對責任政府提出的要求。這樣也就會導致司法權對行政權的審查和救濟具有滯后性。而采用“行政案件”則是比較客觀、穩定且符合訴訟規律性的標準，更具有適應性。再其次、訴訟不但包括行為之訴，而且包括關系之訴。按照“具體行政行為”標準，對于那些涉及到行政法律關系的訴訟（如行政合同關系）則無法納入受案范圍。若采用案件標準，則涵蓋了關系之訴?？傊?，“行政案件”標準的采用一方面緩解了司法機關、行政機關與行政相對人三者之間的緊張關系，使行政相對人的合法權益得到更充分的保護。另一方面也協調了法律與法律之間的關系，使之相互補充，相互促進。
我們認為關于行政訴訟受案范圍可以這樣規定，“人民法院依法審理行政案件，法律有特別規定的除外”或者“人民法院依法審理行政案件，但涉及到下列事項的除外：（一）國防、外交等國家行為；（二）立法行為（三）司法機關依照訴訟法所進行的行為；（四）行政立法行為；（五）內部行政行為；（六）行政最終裁決行為；（七）對公民、法人、其他組織不產生實際影響的行為；”。除否定列舉事項之外的行政案件，都屬于受案范圍。采取行政案件為標準，只是出于對行政訴訟受案范圍周延性的考慮，并不意味著對“行為”標準的絕對排斥。以“具體行政行為”為標準的行政案件在全部可以受理的行政案件中仍占有很大的比例，目前理論界和實務界對“具體行政行為”標準所作的研究和推動，仍然適用于部分行政案件的判斷上。此標準比原來的標準更具有操作性和科學性。訴訟的本意是解決糾紛，行政相對人的合法權益遭受與行使行政職權有關的行為損害時，其合法權益能否得到充分的保護與是否有充分的救濟途徑息息相關。只有這樣權益才能得到保護，正義才能得到伸張。
我們認為對行政訴訟的認識定位不能搞一刀切，行政訴訟受案范圍的設計絕不能放之四海而皆準。法既非純粹（倫理）命題，亦非純粹實然（經驗）命題，而是統合二者應然過渡到實然之實踐命題或其（自實然過渡到應然之）反命題，其必須同時考慮規范與事實、理性與經驗等二種不同認識或認知對象，又須建立起二者間之合理論證〔12〕（P19）。嚴格意義上說，一切普適性的理論對于具有多元性和相對性的法律現象而言都是削足適履。而一切沉浸于孤芳自賞的地方性知識和“本土資源”，也是“自戀”和狹隘的。行政法的廣博龐雜使非此即彼的方法無存身之地，也使任何一種壟斷性的方法都顯現出不充分的尷尬。一切上帝式的宏大敘事已不再有，小鬼式的占地為王也不存在?！?3〕（P7）一切法律現象都不可避免地要接觸、要交流、要溝通、要對話、要變遷。這一切使任何方法對于行政法這門富于變動性的學科而言都是“之一”，而非“唯一”。
從行政訴訟受案范圍與行政賠償范圍的適用關系為視角，對行政訴訟的受案范圍進行重新解讀，本文也僅僅是一種嘗試。
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一、行政審判中的法律解釋方法
行政法律規范的解釋，與其他領域的解釋一并，其功能在于，法律適用者為將法律條文適用于所認定的案件事實，對于法律條文所欲規范的內容發生疑問時，通過法律解釋，使法律適用者理解、確定法律條文的意義。法律解釋的目標，在于發現、確定法律規范的真正意旨。法律解釋不能完全拘泥于法條文字的字面含義，而應探求法律規范實際上的規范意旨，確定立法者利用法律文字所要達到的目的。
單就解釋方法而言，行政審判法律解釋的方法與一般的法律解釋方法大致相同，主要包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋與合憲性解釋等。
（一）文義解釋
文義解釋是指以法律用語的文字意義為出發點，在一般語言習慣所了解的意義上對法律條文進行的解釋。
在文義解釋中，比較容易產生分歧的是對例示性規定的解釋。法律規范中對于其規范的事項，一般采取三種方式予以調整；列舉式、列舉式加概括式、概括式。例示性規定是列舉加概括的法條規定的簡稱，即法律規范在列舉其適用的典型事項后，又以“等”、“其他”等概括用語加以規定。
1、“等”外而無“等”內
單純從文義而言，“等”字確實是一個多義詞，按照《現代漢語詞典》的解釋，其與列舉規定和例示規定的解釋相關的是兩種解釋：一是“表示列舉未盡”；二是表示“列舉后煞尾”。前一種解釋就是所謂的“等外”，后一種解釋就是所謂的“等內”，實質上就是列舉式規定。因此，除非法條有特指，涉及到“等”字的規定原則上都應該解釋為例示規定，而不解釋為列舉規定。列舉的四種只是最常見的，其他的如出租車、地鐵、磁懸浮列車，也屬于公共交通工具。
2、概括事項只能與例示事項相一致
在例示性規定中，例示用語所廟宇的行為或者其他法定事項的類型已經非常明確，而概括用語則往往是抽象的、模糊的、不確定的或者一靚性的，如何理解例示事項與概括事項的關系以及如何確定概括事項的范圍？在法理上，以一則拉丁法律諺語解釋例示規定極為恰當，即“例示事項之未所廟宇的概括用語，不包括與例示事項明示的性質相異的事項”。也就是說，對概括事項的解釋不應與例示事項所規定的事項的性質不一致，只應包括與例示事項相一致的事項。當然，例示事項的性質，有的法條口已經列明，但大部法條中沒有列明，需要適用法律者自己去理解。
（二）目的解釋
目的解釋是指以法律規范目的為根據，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋則在于解決規范之間的價值沖突。
在進行目的解釋時，可能會將法條的文義限縮，也可能將法條的文義擴張。
（三）體系解釋
體系解釋是指以法律條文在法律體系上的地位，或其與相關法條之間的關系來闡明規范意旨的解釋方法。法律規范的條款并不是獨立存在的，法律條款之間存在著有機的聯系，因此，對法律條款的理解，需將其置入法律的整體之中。
需要指出的是，在進行法律解釋時需注意，有些法律條款中有例外規定，根據法條的內在邏輯把握住例外規定的核心內容，是正確理解適用該條款的基礎。例外規定往往以“但書規定”或者“另有規定”的形式表述，可能在同一法律條款中，也可能在不同的法律條文中。
（四）其他解釋方法
比較常見的其他解釋方法主要有歷史解釋與合憲性解釋。歷史解釋，是指通過對立法資料的探求以獲知立法者當時的立法本意的一種解釋方法。這里的立法資料，包括立法過程中的一切記錄、文件，如預備資料、預備草案、草案、立法理由書等。合憲性解釋，是指一項法律條文的解釋，如果有多種結論只要其中一項結果可以避免宣告該法條違憲，就應選擇該種解釋結論。
（五）不同解釋方法之間的關系
采用不同的解釋方法很可能得出不同的結論，如何在種種解釋方法之間作出選擇呢？也就是說，種種解釋方法之間存在著什么樣的關系。這個問題比較復雜，從理論和實踐的研究來看，不同的解釋方法之間具有一定的位隊關系，但既濁固定不變的，也不能任意選擇，而且還常常存在著互補關系，需要根據個案的具體情況進行具體分析。在個案中選擇具體的解釋方法一般可從以下幾個方面進行考慮：
1、文義解釋具有優先性。
2、目的解釋是解釋活動的價值指引，具有獨立的價值。
3、歷史解釋、體系解釋等解釋方法往往不具有獨立性，均是確認法律目的的手段。
二、行政法律適用中的漏洞補充
（一）漏洞補充與法外究竟
在法律適用的過程中，即使通過法律解釋，現有的規定也許仍然不能滿足我們的規范需求?，F行法律還存在著應予規范卻未予規范的情形，這時使會存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人類理性的有限性、立法者的思慮不周以及社會情勢的變遷等原因客觀造成的。這時，為實現法律的目的與價值，在法律適用中就需要進行法律漏洞補充。
當然，并不是所有法律未予規范的事項均屬法律漏洞，只有為達成立法目的應予規范但卻未予規范的事項才屬于法律漏洞。對于某些事項法律可能基于自己的價值判斷認為不應由其調整因而有意地保持沉默，該種未予規定并不違反立法目的，因此不屬法律漏洞，而屬于法外空間的范疇。
（二）漏洞補充與依法行政
漏洞補充與法律解釋的區別在于是否在法條可能的文義范圍內，法律解釋是在法條“可能的文義”之內使法律規定明確、具體，因此，其并未逾越法條涵蓋的范圍，而法律補充的內容則已經超現了法條“可能的文”因而在某種意義上具有“立法”的性質。當然，“可能的文義”的界限并不總是十分明確的。
法律漏洞的補充，例如類推適用、目的性限縮，乃是貫徹平等原則的要求，不僅可以防止恣意，而且可以促進公平正義的實現，故在行政法領域，除行政處罰受處罰法定主義的限制不允許漏洞補充外，一般均承認漏洞補充的合法性。只是行政法上的漏洞補充，與民法領域上被廣泛的承認相比較，應受法律保留原則的限制。
法律保留原則是指行政機關只有在取得法律授權的情況下才能從事行為，如果法律沒有明確規定，行政機關不能根據自己對立法目的的理解，自行創設法律規范包括進行法律補充。但法律保留原則并不適用于所有的行政領域。行政訴訟是對于行政行為的審查，如果行政機關在作出行政行為時不能進行法律補充，法院在行政訴訟中也就沒有進行法律補充的可能。因此，在行政處罰領域，非國有財產的征收以及財政、稅收等的基本制度這些領域的行政訴訟中，應該不得進行法律補充。
二、漏洞補充的方法
行政訴訟中法律補充的方法由于受“依法行政”原則的制約，與民法
相比有細微差異。行政訴訟中法律補充的方法應當包括類推適用、目的性擴張和目的性限縮。
類推適用，是指將法律明文規定，適用到非該法律規定所直接加以規定，但其法律之重要特征與該規定所明文規定者相同的案型。類推適用的法理在于平等原則，及基于正義的要求，相同事物應為相同處理。
目的性限縮，是指法律條文的文義應涵蓋某一案型，但依立法目的不應包涵此案型，系由于立法者的疏忽未將其排除在外，于是為貫徹立法目的，而將該案型排除在外的一種法律補充方法。
目的性擴張則正好相反，是指為貫徹法律規范意旨，將本不為法條文義涵蓋的案型，包括于該法條適用范圍之內的法律補充方法。
三、行政法律適用中利益衡量
行政法與民法的重要區別在于，行政法是調整公共利益和私人利益的關系。行政訴訟中總要面對代表公共利益的行政機關和私人利益的行政相對人之間的利益糾紛，法官能否很好的平衡公共利益和私人利益，往往不僅關系到個案的公正，更關系到社會的價值趨向。再者，法律的適用往往不只有一個惟一的結果，需要在多種可能中作出選擇。
利益衡量方法強調個案的具體情形，因此，不可能有一種標準的，統一的模式，但利益衡量作為一種司法方法，總有其共性的東西可循。
關鍵詞：行政審判中、法律解釋、漏洞補充
一、行政審判中的法律解釋方法
行政法律規范的解釋，與其他領域的解釋一并，其功能在于，法律適用者為將法律條文適用于所認定的案件事實，對于法律條文所欲規范的內容發生疑問時，通過法律解釋，使法律適用者理解、確定法律條文的意義。法律解釋的目標，在于發現、確定法律規范的真正意旨。法律解釋不能完全拘泥于法條文字的字面含義，而應探求法律規范實際上的規范意旨，確定立法者利用法律文字所要達到的目的。
單就解釋方法而言，行政審判法律解釋的方法與一般的法律解釋方法大致相同，主要包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋與合憲性解釋等。
（一）文義解釋
文義解釋是指以法律用語的文字意義為出發點，在一般語言習慣所了解的意義上對法律條文進行的解釋。
在文義解釋中，比較容易產生分歧的是對例示性規定的解釋。法律規范中對于其規范的事項，一般采取三種方式予以調整；列舉式、列舉式加概括式、概括式。例示性規定是列舉加概括的法條規定的簡稱，即法律規范在列舉其適用的典型事項后，又以“等”、“其他”等概括用語加以規定。
1、“等”外而無“等”內
單純從文義而言，“等”字確實是一個多義詞，按照《現代漢語詞典》的解釋，其與列舉規定和例示規定的解釋相關的是兩種解釋：一是“表示列舉未盡”；二是表示“列舉后煞尾”。前一種解釋就是所謂的“等外”，后一種解釋就是所謂的“等內”，實質上就是列舉式規定。因此，除非法條有特指，涉及到“等”字的規定原則上都應該解釋為例示規定，而不解釋為列舉規定。列舉的四種只是最常見的，其他的如出租車、地鐵、磁懸浮列車，也屬于公共交通工具。
2、概括事項只能與例示事項相一致
在例示性規定中，例示用語所廟宇的行為或者其他法定事項的類型已經非常明確，而概括用語則往往是抽象的、模糊的、不確定的或者一靚性的，如何理解例示事項與概括事項的關系以及如何確定概括事項的范圍？在法理上，以一則拉丁法律諺語解釋例示規定極為恰當，即“例示事項之未所廟宇的概括用語，不包括與例示事項明示的性質相異的事項”。也就是說，對概括事項的解釋不應與例示事項所規定的事項的性質不一致，只應包括與例示事項相一致的事項。當然，例示事項的性質，有的法條口已經列明，但大部法條中沒有列明，需要適用法律者自己去理解。
（二）目的解釋
目的解釋是指以法律規范目的為根據，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋則在于解決規范之間的價值沖突。
在進行目的解釋時，可能會將法條的文義限縮，也可能將法條的文義擴張。
（三）體系解釋
體系解釋是指以法律條文在法律體系上的地位，或其與相關法條之間的關系來闡明規范意旨的解釋方法。法律規范的條款并不是獨立存在的，法律條款之間存在著有機的聯系，因此，對法律條款的理解，需將其置入法律的整體之中。
需要指出的是，在進行法律解釋時需注意，有些法律條款中有例外規定，根據法條的內在邏輯把握住例外規定的核心內容，是正確理解適用該條款的基礎。例外規定往往以“但書規定”或者“另有規定”的形式表述，可能在同一法律條款中，也可能在不同的法律條文中。
（四）其他解釋方法
比較常見的其他解釋方法主要有歷史解釋與合憲性解釋。歷史解釋，是指通過對立法資料的探求以獲知立法者當時的立法本意的一種解釋方法。這里的立法資料，包括立法過程中的一切記錄、文件，如預備資料、預備草案、草案、立法理由書等。合憲性解釋，是指一項法律條文的解釋，如果有多種結論只要其中一項結果可以避免宣告該法條違憲，就應選擇該種解釋結論。
（五）不同解釋方法之間的關系
采用不同的解釋方法很可能得出不同的結論，如何在種種解釋方法之間作出選擇呢？也就是說，種種解釋方法之間存在著什么樣的關系。這個問題比較復雜，從理論和實踐的研究來看，不同的解釋方法之間具有一定的位隊關系，但既濁固定不變的，也不能任意選擇，而且還常常存在著互補關系，需要根據個案的具體情況進行具體分析。在個案中選擇具體的解釋方法一般可從以下幾個方面進行考慮：
1、文義解釋具有優先性。
2、目的解釋是解釋活動的價值指引，具有獨立的價值。
3、歷史解釋、體系解釋等解釋方法往往不具有獨立性，均是確認法律目的的手段。
二、行政法律適用中的漏洞補充
（一）漏洞補充與法外究竟
在法律適用的過程中，即使通過法律解釋，現有的規定也許仍然不能滿足我們的規范需求?，F行法律還存在著應予規范卻未予規范的情形，這時使會存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人類理性的有限性、立法者的思慮不周以及社會情勢的變遷等原因客觀造成的。這時，為實現法律的目的與價值，在法律適用中就需要進行法律漏洞補充。
當然，并不是所有法律未予規范的事項均屬法律漏洞，只有為達成立法目的應予規范但卻未予規范的事項才屬于法律漏洞。對于某些事項法律可能基于自己的價值判斷認為不應由其調整因而有意地保持沉默，該種未予規定并不違反立法目的，因此不屬法律漏洞，而屬于法外空間的范疇。
（二）漏洞補充與依法行政
漏洞補充與法律解釋的區別在于是否在法條可能的文義范圍內，法律解釋是在法條“可能的文義”之內使法律規定明確、具體，因此，其并未逾越法條涵蓋的范圍，而法律補充的內容則已經超現了法條“可能的文”因而在某種意義上具有“立法”的性質。當然，“可能的文義”的界限并不總是十分明確的。
