時間：2023-08-16 17:05:57
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傳統中國的法律文化和近現代西方的法律文化存在著諸多差異，法律文化的不同進而催生出法律思維方式的區別，傳統中國法講究緣情說理、注重容情于法，“情”、“理”、“法”三者密切結合；而西方法律則格外注重法律推理，重視法律邏輯的應用，強調用嚴謹的法律思維進行說理和論證。不同的法律推理和論證方式實質上反映出法律思維方式的差異。
一、傳統中國法的說理方式
（一）中國傳統文化中“情”、“理”、“法”內涵解析
緣情說理是對中國傳統法律思維方式的一種概括和總結。中國傳統的法律思維是以傳統中華法系的精神和理念作為核心的。要澄清中國傳統法律思維的特點，首先就必須論及“情”、“理”、“法”在中國古代法律中的內在涵義，同時理清它們之間的內在聯系，這是理解中國古代法律說理特征的關鍵之一。
1.“情”，在中國文化中有著豐富的含義，“情”首先是指人之常情，即人性、人的本能。其次，“情”也可指客觀存在的世情、民情等，依照這一角度，諸如社會輿論，社會的一些基本的現實狀況，乃至人們生存歷程中傳承下來的一些風俗習慣等，都可以納入到“情”的范疇中。此外，“情”還可以指情節或者情況，人們經常說的“情有可原”，在一些特定情境下就可以指案件的具體情節。
2.“理”，包括了天理、公理、公道等。天理是指國家社稷正常運行所必須的一把按自然規律。公理是指人們在社會生活中所推崇的行為規范準則，如風俗習慣和文化傳統。公道則是廣大民眾普遍認同的社會公共道德、公共利益等。在中國傳統的法律文化中，“情”、“理”往往相通，判定某一具體行為是否合理，一般從其行為內容是否符合“情”來判定，不符合“情”的，常常被認為是不合理的。而反之，符合“情”的，往往也就是就是合理的。
3.“法”這一概念在中國有著悠久的歷史。“法”源于“刑”，“刑”主要指刑罰，本質上統治階級用以鎮壓和控制的暴力工具。漢代以后，中國古代法日益儒家化，于是，“禮”這一詞義，作為聯系天理和人情的紐帶，也加入到“法”的范疇。因此，傳統中華法系中的“法”其實包含了“刑”與“禮”兩大基本內容。
法律實踐中，“法”和“情”、“理”是緊密相連的，國家法律的制定通常會以天理為指導原則，天理也可能成為法律的基本內容。此外，天理國法又應與以親情、倫理為內容的人情相一致。法與情理同在。若彼此間發生沖突，則國法可能讓位于人倫情理。
（二）傳統中國法說理方式的特征分析
在中國傳統社會中，“情”、“理”、“法”相互交織的思維模式一直影響乃至支配著人們的社會交往及利益衡量。中國古代的司法官員在處理具體案件時，無論是在民事還是刑事領域，都在向往和追求一種兼顧“情”、“理”、“法”三者的理想境界，在此影響下，中國傳統的法律說理和論證呈現出如下特征：
1.“情”、“理”在價值取向上的優先性。在傳統中國法中，實現國法和天理、人情的協調與統一是一種理想的狀態，在法律和情理的關系處理上，無論是立法者還是司法者，都往往傾向于情理。尤其在中國古代社會，本身有著重視道德倫理的傳統，情理時常被視為是比制定法位階更高的法的淵源，因而一旦人情、天理與法律發生沖突，法律常常被置于次要地位，清代的《槐卿政績》中記載有一處案例：道光年間，江西潘陽縣有兩戶原本有兒女婚約的人家產生了一些爭執，女方家人遂有所記恨，想解除婚約，而男方不同意，訴至官府，女方父親威脅，倘若女兒嫁到男方家，自己就自盡，女兒也表示不能嫁給父親的仇人。后來官府判定該女子為應為其父留在家中，而男方不得要求女子過門。從國法的角度看，發生爭斗事件并不能成為婚約解除的理由，但從另一方面來看，若要求該女子在自己父親受氣的情況下，不情愿地與對方成婚，由有違人情，故裁判官選擇了支持女方家的訴請。類似的“原情論罪”、“舍法取義”的做法在中國古代的法律實踐中是常見的。
2.說理論證側重于實質性思維。中國傳統法擅長緣情說理，將“情”、“理”作為斷案的重要依據，而不拘泥于法律條文本身，這其實也反映出中國傳統法中的鮮明的實質性思維特征。即司法裁判者在進行案件處理時，注重法律的內容、目的和結果，對于法律推理的方法和過程，則相對忽視?；蛘咧v是注重法律外在的事實，而輕視法律的內在邏輯及法律活動的內在手段。同時，在司法活動的整體價追求上，更加強調實質正義，中國古代的法律裁判，往往并不像西方法那樣去清晰地界定當事各方的權利義務。斷案是為了解決糾紛、防止事態擴大。因此，法官往往努力追究法和情理的平衡，最終達到息事寧人的社會效果。
3.案件說理有較強的主觀性。如果按照現代法的觀點，法律論證和推理作為一項嚴謹的邏輯思維活動，無論是從法律思維的內容還是結構的角度的分析，都應傾向于客觀性。然而，中國傳統的法律思維卻傾向于主觀性，這從法官的裁判中可以得到論證。
中國古代的司法官員在法律目的法律字句的選擇上，傾向于目的，常常以較為抽象的倫理道德原則作為案件審理的依據。案件說理過程往往采用簡約、樸實的生活化語言而非專業化的法律術語。在思維方式的選擇上，也時常脫離嚴格的法律思維的制約。可以說，中國古代的司法辦案人員，對案件的處理過程常常依賴于主觀性很強的直覺思維和內心的道義觀念，即使出現違背法律字面規定本身的情形也不影響案件處理。
（三）中國傳統法律思維的形成原因
“情”、“理”之所以能夠主導中國傳統的法律思維模式，有著深刻的社會文化背景，這主要體現在如下幾個方面：
首先，法律說理之所以強調遵循情理，其基本原因在于傳統中國的法律制度本身，就和“情”、“理”緊密融合在一起。中國自古即有著 “法不外乎人情”的觀念。自漢代起，儒家思想就成為了中國傳統立法的主導思想。在儒家的觀念中，只有包含有“情理”的法律，才能真正使人信服，才能真正起到效果。法律考慮“情理”的因素，也就是法律合法的程度。在這樣的思想的影響下，如 “矜恤老幼”、“同居相為隱”等都成為立法的指導原則，乃至直接成為正式的法律條文，法律的人倫和綱常色彩十分突出。
法律制定兼顧“情理”本身情有可原，但在中國傳統法文化下，往往將“情”置于首位，“情大于法”或“理大于法”的情形十分普遍，加之法律本身包含有大量“天理”、“人情”等方面的內容，而“法”又是法律說理的大前提。故法官在裁決時將情理作為裁決依據和線索就成為一種必然的選擇。
此外，我們還應考慮到，中國古代并不存在職業化的法律階層，歷代具有一定司法職責的官職，如司寇、廷尉、大理寺卿等，本質上都是行政職務，只是兼具一定的司法職能，各級官員自幼接觸科舉教育，對儒家經典及其倫理道義可謂了然于心，然而，他們卻極少接受正規的法學教育和邏輯訓練，這也就決定了官員斷案時可以自如地引經據典，卻不能真正運用專業術語和法學思維，而要借助于“情”、“理”進行分析。
二、西方法中的法律推理
與中國傳統法緣情說理的方式不同，西方的法律推理則充滿了法律形式主義的特征。注重以“法律”本身作為推理的基本前提，講求嚴密的邏輯推導。在對案件的說理論證過程中，重視法律的理性思維而盡力排除“道德”、“情感”等因素的影響。
（一）西方法律推理基本特征
在西方法的發展過程中，盡管英美法系和大陸法系的在具體的思維模式上存在差異，但兩大法系都發展出了專業化的“法律行業語言和技能”。法律推理過程本身反映的是一種法律的思維方式，在著名學者馬克思·韋伯看來：“法律思維的本質是一種形成法律知識的抽象過程。”在這種機制的作用下，西方的法律知識體系、法律推理充滿了法律理性的色彩，并具有明顯的系統性、嚴謹性的特質。
1.“法律”在價值上的優先性。在西方近現代法律思維中，法官進行說理論證并非完全忽視“情理”的作用，只是在他們眼中，法律在價值層面居于最高地位，法律的推理論證應當以法律本身作為最基本的依據，“情”、“理”等只能作為案外的輔的因素加以考量。孟德斯鳩提出的“法官是敘述法律的嘴巴”的比喻，強調了“法律”本身在法律推理中的基礎性地位。對于西方的法律人來說，“人情”、“天理”等具有較大的不確定性，其衡量標準也可能因人而異。而法律則是較為確定的，只有尊重法律的權威性，才能真正實現公平正義。
同時，法律思維強調在對于案件真實情況的探究上，合法性優于客觀性，法律思維的導向不完全等同于生活意義上客觀真實，而是法律程序中的真實。最明顯的例證便是在法律推理中證據規則的應用：在某些情形中，盡管當事人一方所提供的證據客觀上足以使人們相信案件事實存在，然而，如果證據的取得方式帶有非法性，則完全可能被案件審理者所否定，并得出與客觀事實不同的法律結論。
2.法律推理強調形式邏輯的作用。西方法學家往往將法律的論證和說理看作為是一門司法技術，因而重視法律推理的形式及方法，強調依靠嚴謹的邏輯分析最終得出結論。如果法律論證沒有形式邏輯的參與，整個推理活動的合理性和有效性就會受到質疑。
在法律形式邏輯的選擇上，英美法系和大陸法系有所區別，英美法系以判例法為基本的法律淵源，以類推法為基本的思維方式，推理過程充分尊重“遵循先例”的原則，即法官斷案過程中，充分借鑒已經形成的判例，并對過往的案例事實進行總結，推導出一般的法律規則或原則。
而在以成文法為主要法律淵源的大陸法系，三段論式的演繹推理則成為基本的邏輯形式。推理的大前提是可以適用的法律原則或法律規則，小前提是經過認定的案件事實，結論體現在具有法律效力針對具體行為的非規范性法律文件中，即判決或者裁定。
盡管兩大法系在法律推理的方式上存在差異，但本質上都是形式邏輯思維的具體反映。強調理性嚴謹的邏輯論證，反對裁判者僅僅憑借個人情感和經驗得出結論是西方法律思維的基本屬性。
3.法律理由在法律推理中的優先性。在西方法的語境當中，法律推理大致可分為三個階段：發現法律問題、思維加工、得出法律結論。發現法律問題是法律推理的起點，是引起思維活動的動因；思維加工則是尋找法律理由以說明法律問題的過程，結論是通過思考而做出的定論，任何法律問題的解決都必須通過理智或說理式的方式來解決。案件審理的理由解決當事人之間糾紛、避免法官專橫審理并實現當事人間利益平衡的有力措施，是使人們信服、尊重法律結論的前提。因為它可以使法律活動具體的參加者相信，法律結論并非來自于裁判者的主觀感情，而是事實和法律規則共同作用的結果。據此，我們也就不難理解為何西方法的裁判文書中，不僅會有明確案件爭議和定分止爭的論斷，同時也十分重視充分界定當事各方的權利義務。
（二）西方法律推理方式的形成原因
1.歷史悠久的邏輯思維傳統。西方法的法律推理方式的形成亦扎根于其所依托的法律文化環境，西方法之所以形成嚴謹的強調形式理性的思維方式，首先離不開其歷史悠久的邏輯學傳統。邏輯體現著思維方式，決定著思維方式的不同特征，自然也會深深影響法律思維方式的特征。
西方法學的發展歷史看，邏輯的產生對后世西方分析性的法律思維的形成產生了不容忽視的作用。從其各個學派均很重視邏輯在法律思維領域的運用。而在這其中，分析法學派對于邏輯在法律中的應用做出了尤為突出的貢獻。分析法學通過歸納的方法從特定的法律制度中提煉出基本觀點、概念。進行對比論證，在從基本因素中總結出法律理論。在分析法學的影響下，西方法學家十分重視分析法律術語，探究法律命題在邏輯上的關系，將法學變為一門邏輯性極強的科學。
2.法律形式主義和法律職業化的影響。其次，西方法律本身的系統性、抽象性特征對于其法律思維形成也有著基礎性作用。法學家和立法者一直注重對于法的概念、范疇進行系統的歸納總結。早在羅馬法時代就已經出現了所有權、債權、無因管理、不當得利等一直沿用至今的法學術語，近代的法典化運動促進了法律形式主義的發展，無論是法律的分類還是法典編纂，都致力于對不同的法律關系進行抽象的總結和概括?？梢哉f，如果沒有注重形式、系統抽象的法律體系，也就不會有嚴謹的法律推理的產生。
同時，西方法的高抽象度的理性主義的特點，也就必然要求法律的施行具有職業性，需要裁判者經過嚴格的訓練，具有很高的專業素質，這對于法律的適用是必不可少的。早在中世紀，西方國家就產生了法官、律師等職業法律人，到了近代，隨著法治觀念的深入，法律職業共同體進一步形成和壯大，在成熟的法律教育和嚴格的職業資質制度的影響下，西方的法律職業者能夠嚴格按照法治思維進行說理，法律階層的職業化又進一步促使了法律邏輯的發展。
（一）在世界舞臺上，亞洲是以統一體的形態出現的，從歷史發展、文化傳統與地理環境看，亞洲人生活在統一的亞洲社會環境之中。
當亞洲社會開始發展道路時，人們無法擺脫統一的共同體所帶來的思維方式與方法。特別是，西方社會個體性與亞洲社會整體性價值之間沖突，使人們往往在價值與事實之間徘徊。
亞洲法治是亞洲人在長期的社會實踐中尋找并創造性地發展的社會規范體系，是亞洲社會形成與發展的必然結果，憲法的出現及其在亞洲社會中的發展是亞洲文明的重要標志。正是亞洲法治的歷史和社會功能以及亞洲法治的獨特的文化魅力，提供了亞洲社會從傳統社會走向現代社會的轉變的契機，進而發展成為令人矚目的、最具活力的經濟發展地區。
亞洲社會是以農業自給自足的自然經濟為基礎，以家族為本位，以血緣關系為紐帶的宗法等級制度和思想體系占據統治地位，所以，經濟發展進程中的共同文化背景從客觀上形成了亞洲體系的相似性。
從亞洲憲法發展的歷史過程看中，傳統文化發揮的影響是不可忽視的。無論是在東亞、南亞還是西亞，文化的共同體意識客觀上形成了亞洲作為一個整體共同發展的法律基礎。有學者認為，包括儒學在內的東亞傳統文化是東亞文化發展上必不可少的層層階梯和環節，它的一切積極成果是推動社會走向現代化的歷史根據和動力。[3]東亞傳統文化是東亞人在長期的歷史發展中積累下來的寶貴經驗的體現，反映了東亞人特定的生活方式。在東亞文化與西方文化的沖突中，東亞民族以理智、客觀的態度比較了不同文化之間的價值，既吸收西方文化中符合本國國情的因素，又要保留能夠促進社會發展的傳統文化因素，因而合理地協調了東西法文化之間的價值。
由于亞洲憲法體系賴以生長的歷史與文化環境不同，亞洲憲法體系的形成過程因國而異。我們知道，亞洲近代法制的形成過程就是移植與借鑒西方法律制度的“引進”與“加工”的過程。移植西方文化是形成亞洲憲法體系的外部因素。當然，西方文化對東亞法形成的影響并不是通過直接的途徑，而是經歷了文化價值的比較與選擇的復雜的過程。比如，東亞國家屬于儒家文化圈，儒家思想文化對于東亞國家合理在法治發展模式與調整其方向產生了重要的文化影響。有的學者認為，分析儒家文化是揭開東亞法現代化奧秘的一把鑰匙。就其產生的道德與倫理基礎而言，東亞法是在國家與個人價值沒有合理分化，法的理念缺乏具體化的法文化背景下形成的，故東亞社會中的法還不能達到脫離倫理要求的完整的自由的規范體系。在西亞，伊斯蘭法文化直接影響了伊斯蘭國家憲法體系的統一性。1990年7月通過的《開羅伊斯蘭世界人權宣言》序言中規定“宣言的重要性在于指導成員國的全部生活”，“重申伊斯蘭烏瑪在文明和歷史中之作用，它是真主所創最佳社會共同體，賦予了人類以普遍與均衡之文明，構建了現世與來世之和諧……”。文化的統一性客觀上提供了憲法體系上的共同性。[4]
對亞洲憲法體系的比較研究必然涉及到其背后的共同的文化傳統與價值。亞洲社會整體上所表現的統一性與多樣性的社會結構，在憲法文化的層面上表現尤為突出。在亞洲社會，憲法不僅僅是一種規范的創制與運用，而且是一種蘊含于特定文化背景，表現人文關懷的文化現象。憲法首先是一種文化現象，這一命題是當代法學界普遍公認的觀點。
憲法文化是一個多樣化的概念，它反映著特定文化背景下人們對憲法價值的認識與情感，特別是反映一個民傳統文化中孕育的憲法的特定價值。在戰后西方國家法學中之所以興起研究法律文化的學術熱潮，其重要原因之一是這些學者們在東方法律制度的研究中發現，探討東方法律文化乃是尋求東方法律制度與基本精神的基本途徑。如果只停留于法律制度表面層次而忽視其文化價值的話難以得到有關亞洲的完整的知識體系，即“要真正理解東方國家的法律制度，必須同時研究東方的傳統法律文化，光有法律的比較是不夠的，還必須同時進行法律文化的比較。”[5]
在西方，美國學者埃爾曼（H·W·Ehrmann）的《比較法律文化》一書可視為研究東方法律文化的具有代表性的著作。作者在其著作中認為，法律文化是一整套的價值觀念，它涉及法律的性質、法律在社會中的地位、法律制度的組織及應用，法律的制定、適用、完善及其講授，律師和法官的訓練方式和習慣，民眾對法律的想法，人們求助于法律的目的，階級結構與法律制度運用與否之間的關系。這一法律文化的概念所包含的內容是極其廣泛的，作者強調法律制度運用過程中的文化背景的意義，同時對中國、日本等東亞國家法律文化特征進行宏觀的論述。此后，在西法學者的論述中東方法律文化、東亞法文化在不同程度上發展為比較法律體系，形成與現代世界法文化具有內在聯系的文化。
從亞洲各國憲法文化發展的歷史看，亞洲憲法文化是一種復合型結構，其形成與存在的基本特點是文化沖突中形成融合，即在不同法文化的沖突中尋求自然和諧與融合。比如，作為共同體的東亞法文化通常包含著如下因素：中國傳統法文化、西方法文化、本國固有法文化以及融合中形成的新的法文化形態。在傳統東亞法文化的形成過程中，中國傳統文化所產生的影響是不可忽視的，它為法文化在東亞的初步形成奠定了重要基礎。當然，中國傳統法文化在的影響也有一定的局限性，同時也不能代替東亞各國古老文化體系中曾經存在過的傳統因素。
當然，亞洲憲法體系的統一性是以亞洲憲法文化的特殊性為基本條件的，沒有特殊性價值所謂的文化統一性也就失去了其存在的意義。亞洲的不同地區憲法文化在保持共同體價值的同時，各自保留著能夠體現其傳統的合理文化，呈現出憲法文化的多樣性。當東亞各國面臨西方法文化的沖擊時，各國所表現的文化心態與接受文化影響的具體內容是不盡相同的。有些國家所采取的態度相對而言是比較開放的，而有些國家則采取了消極和被動的態度。同樣的西方法文化影響，就其內容上也有一定的區別。比如，中國憲法文化主要是通過日本被動地接受了德國憲法文化的影響，日本戰前接受德國憲法文化的直接影響，而戰后又大力移植英美憲法文化；新加坡除受中國法影響外，還受英國憲法文化的影響，憲法文化體系中英國法的色彩比較濃厚。越南憲法文化則主要受法國憲法文化的影響，表現大陸法系的特點。因此，在分析亞洲立憲主義歷史與價值時，既需要統一性眼光，同時也要從不同的傳統與文化出發揭示各國憲法制度的具體運行過程。
（二）法治既表現為人類追求社會公平正義的理想，同時也是具體的實踐過程。
在古老的亞洲大地，實行立憲主義，建立民主的制度需要在不同文化的沖突中選擇憲法發展道路。以人治治理國家生活的傳統社會結構中不可能出現法治的價值體系，即法律統治并不一定帶來法治的良好狀態。因此，法治是通過良好法律而實施合理統治的一種治理國家生活的方式或者通過法律的合理運用實施社會控制的思想體系與制度。
由于缺乏實施的社會歷史條件，缺乏立憲主義文化傳統，傳統亞洲社會中自然不能產生實施的系統理論與制度。盡管在亞洲各國政治文化傳統或社會結構中包含著一定形式的立憲主義因素，但它畢竟是片段的，沒有形成為具有整體性理念的政治道德基礎。如在東亞社會，所謂法律體系雖在一定范圍內起到實現社會正義的作用，但在儒家政治文化體系下，從制度層面和理論層面上法律體系只作為規范體系發揮有限的作用，未能充分體現憲法應具有的社會正義價值。東亞社會中形成的法治觀念是東亞各國在實現法的近代化過程中通過各種不同途徑從西方引進的概念。比如，日本法學界一般認為，“法治”概念來自于西方近代。[6]這一點也是東亞國家法學者們的普遍看法。值得注意的是，傳統東亞社會中存在過的“法治”一詞與現代法治的內涵是不同的。有些東亞國家的學者在分析東亞法治與西方法治時也提出法治概念的歷史聯系性問題。如韓國古代的法治一詞最早出現在漢書地理志中，到了三國時代有關法治的學說也隨之產生。但古代法文化與司法中出現的法治只是刑罰的一種表述，以具備完備的法典為標志。中國古代法律文獻中出現的“法治”不等于西方近代的法治。法家主張的君主“垂法而治”、“以法治國”等等，都是強調君主要用法律來治國、治臣、治民、治別人，并不涉及君主本人守不守法的問題。[7]法家所提倡的法治與西方近代資產階級思想家論述的法治是不同的，不能以東亞國家古典文獻中曾出現過的“法治”一詞來說明古代法治與近代的歷史聯系?？梢哉f，傳統的東亞社會中只存在法的規范，而不存在也不可能存在完整意義上的近代法治理念與精神。東亞社會中的法治是法的近代化過程中逐步形成的，即在廢除人治傳統的基礎上開始吸收西方法治思想，實現東亞法的近代化。
傳統亞洲社會沒有完整的法治歷史，這是由東亞社會本身的文化與歷史條件所決定。但是，不能以這一事實為基礎，簡單地得出亞洲傳統與法治價值完全是無緣的，經過法制的近代化過程，特別是亞洲各國移植吸收合理的法治原理后，有可能在文化之間的沖突中尋求既符合立憲主義普遍性價值，又符合亞洲合理的傳統文化的憲法體系。在立憲主義價值的普遍性與特殊性的相互關系中，亞洲人以其政治智慧，豐富了立憲主義實踐，建立了富有亞洲特色的立憲主義模式。
源于西方的法治理論可以被東亞社會結構所采納或借鑒，立憲主義在亞洲社會發展過程中也有可能形成具有自身特色的發展模式。不同類型的法治模式所體現的基本精神是相同的，即人權的尊重與保障，其最高價值是人的尊嚴和價值的實現，而人本身又生活在不同的文化和傳統之中，以不同的體驗理解與認識立憲主義的價值。因此，形成文化多樣性，尊重不同文化的價值成為立憲主義賴以存在的社會基礎。有學者認為，“從現代制度變革的層面上說，亞洲國家的現代制度的生成過程是一個集民族獨立與民主建設于一體的過程，這在一定程度上決定了亞洲國家的立憲過程不可能如同西方那樣有一個自然長成的過程。”[8]特定的社會背景、悠久的文化傳統、強烈的民族主義傾向，使得亞洲立憲主義比其西方立憲主義具有多樣性與復雜性。
亞洲立憲主義模式是在西方立憲主義思想與理論的移植與借鑒中形成的，在具體制度的選擇上往往以西方為參照系。這是我們不能回避的事實。因為傳統的亞洲社會中雖然存在法律制度及其法文化，但沒有形成立憲主義的自然與社會條件。在傳統的亞洲社會結構下，國家高于社會，個人權利無條件地服從國家權力，由此形成人權價值缺乏保障的國家權力優先與至尊的社會結構。在亞洲憲法的近代化過程中，西方立憲主義所具有的魅力深深地影響了東亞的知識分子們，他們在痛苦的思索中感受到法治理想與制度的作用，以各種形式了解西方，試圖引進西方的立憲主義制度。亞洲各國的經濟發展與法律改革幾乎都經過了法律移植過程，不僅有同一種社會制度國家間的法律移植，也有不同社會制度國家間的法律移植。
從比較憲法的角度看，亞洲是世界上法律移植最頻繁、數量最多，而且是移植形式多樣化的地區。自然遷移、強行移植、刻意仿效等移植形式存在于亞洲的不同國家實踐過程之中。有的學者認為，基本人權的理念和立憲主義思想，是在西洋社會里經長久的歷史的涵育，逐漸演進成長而來，一旦移植到東方世界來，因東西方傳統思想不同，社會要求有別，加上政治結構的迥異，就形成與原來理念與思想不同的發展。[9]在立憲主義原理的移植方面，亞洲國家的確創造了其他非西方國家值得借鑒的經驗。
亞洲立憲主義模式是傳統法律文化與現代立憲主義價值的有機統一，體現了法治在亞洲社會中的本土資源。立憲主義精神源于西方社會結構，但立憲主義中包含的某些因素又在亞洲傳統結構中曾以不完整的形式存在。當亞洲人引進西方立憲主義原理時，人們所面對的社會背景并不是完全陌生的，在法治原理的移植過程中，可以尋找其相互結合的傳統的因素。牟宗三先生認為，民主和人權保障在中國的建立是以儒家為主流的中國文化傳統的“內部的生命”的要求，這種政治上的“現代化”，有助于成就儒家的價值理想。[10]牟宗三先生同時認為，中國傳統文化本身，已經包含著民主和人權的種子。在他的哲學體系中，中國文化傳統，特別是儒家思想，已經產生和發揚了“理性”的“內容”上的表現（又稱為理性的“運用”上的表現，即民主的精神和尊重人權的精神）。[11]總之，立憲主義的道路是在具體國家的不同背景下出現的，立憲主義一旦出現便與特定民族的文化傳統結合為一體，表現了其鮮明的民族特色。
亞洲立憲主義之所以在文化的沖突中尋求融合的重要原因之一就是亞洲法律文化具有的同化能力。立憲主義理論與制度的移植是一種動態的過程，它涉及社會生活的各個方面，法律文化是否具有同化能力是評價移植社會效果的重要標志之一。同化能力主要是指本國的法律文化對他國法律文化的吸收和消化。亞洲法律文化與西方法律文化之間既存在相互的沖突性，同時也有相互的適應性，文化所具有的包容性有助于人們在文化的選擇和競爭中強化法治的社會適應性。當然，同化能力并不能自發地發揮作用，它需要實施移植主體的能動作用。主體對移植對象的選擇和移植內容的分析、判斷是文化之間進行平等交流的基礎。從法人類學的角度看，不同民族法文化之間并不存在孰優孰劣之分，體現不同民族法律信念與情感的法律文化應當具有同等的價值，具體憲法制度發展與完善過程不應影響人們對法律文化價值認識的平等觀念。
亞洲立憲主義模式在人與制度的相互關系上遵循著獨特的原理。在亞洲社會，法的確立與運行過程中人的因素是不可忽視的因素，即法律制度呈現出人間化(person)的特色，實體的合理主義得到長時期的維持。形式的合理主義在亞洲社會中是不夠發達的觀念，其原因是受到了儒教、伊斯蘭教、佛教等宗教文化的深刻影響。這一點上東亞立憲主義顯然不同于充滿非人間性的西方立憲主義觀念。從主體上，法治實際上是眾人之治（民主之治），人治是一人（或凡人）之治（君主專制或貴族政治[12]）。亞洲社會法治從其主體上看，也是眾人之治，體現民主政治，體現現代法的精神。這一點上亞洲法治與國際社會公認的法治觀念之間并不存在法治思想原理上的沖突。當法制度的設計與運用者的意志同社會公眾的意志之間達到融合與協調時，法治可以保持自身的價值。特別是現代東亞社會中維持這種法治狀態是完全可能的。以亞洲文化的價值與傳統為基礎強調治者的道德水準，使人在法律制度框架內發揮作用是亞洲社會法治的重要特征之一。立憲主義作為治國的原則與價值體系，除其表現的普遍性原則外，其實踐過程是多樣化的，表現其特殊的運行形態。如從立憲主義實踐過程看，東亞社會中合作與團體意識的價值高于競爭本身的價值，法律秩序的最后形成往往依靠合作的價值得到實現，以個人主義為本位的競爭原理并不像西方社會那樣擁有廣泛的市場。亞洲社會的集體、合作與“和”的社會意識奠定了亞洲團體主義精神的基礎。
近年來出現的非西方法治理論的研究成果表明，法治的理性精神要建立在各個民族平等地位之上，文化價值的多樣化是法治賴以生存與生長的文化背景?，F代法治理論與制度是西方社會法治與非西方社會法治實踐的升華與總結，并不以西方法治為其惟一的構成要素。在立憲主義發展上，特別是立憲主義發展模式的選擇上人們習慣于單純以西方的標準作為衡量法治的客觀尺度與參照系，往往忽視非西方法治的應有價值與理性精神。立憲主義思想與實踐最早源于西方社會發展進程中，這是公認的事實，但立憲主義模式＝西方立憲主義的命題是不能成立的，因為西方立憲主義是西方社會文化體系的產物，它并不代表多元化的世界法治實踐。正如達維德所指出的那樣，歐美法反映在歐洲的歷史文化環境中形成的思想方式與生活方式，表達在這個環境中形成的思想觀點，認可在這個環境中形成的制度。[13]
亞洲社會的豐富多彩的立憲主義實踐是推動亞洲立憲主義發展的內在動力，亞洲立憲主義的發展又在客觀上推動世界法治理論的發展。筆者認為，在法文化價值相對主義的影響下，非洲立憲主義模式、拉丁美洲立憲主義模式將會顯示其民族性的特色，在世界發展多樣化的背景下人們必將關注不同文化背景下生長的立憲主義價值的多樣性。
（三）亞洲立憲主義是以亞洲法文化為背景而生長的模式，反映了亞洲社會結構的基本特點與發展需求。
亞洲立憲主義產生與發展過程中始終困擾人們的難題是，如何超越立憲主義工具性價值，尋求具有正當性的立憲主義體制。
由于亞洲立憲主義生長的歷史背景的特殊性，人們對立憲主義理論與實踐的評價上，容易陷入工具主義的思維模式，往往把立憲主義理解為實現“富國強兵”的手段或工具性意義，忽略立憲主義所包含的價值性。特別是，在經濟現代化過程中，立憲主義價值體系的確立是十分重要的一種條件。作為現代化建設的后來者，廣大亞洲國家能否走西方社會走過的道路？亞洲國家應借鑒哪些經驗？適合亞洲現代化的立憲主義模式是什么？這些都是需要我們思考的問題。從工具性價值走向價值體系是亞洲立憲主義發展的基本目標。近年來，亞洲的經濟發展引起了世界各國的廣泛矚目。學者們對亞洲經濟發展過程與成果進行了不同程度的分析與研究。在工具性價值的反思與批判中，人們逐步認識到：成功的經濟發展應當是經濟與立憲主義的一體化，立憲主義所倡導的人權保障與有效的權力控制是經濟發展獲得成功的重要基礎。
立憲主義是不斷變化的開放性、動態性結構。隨著社會的變遷，亞洲立憲主義所體現的價值也要及時地反映社會發展的需求。經濟全球化的背景下亞洲人有必要重新審視立憲主義發展的歷史與現實，合理地確定立憲主義在亞洲社會發展中的地位與功能。亞洲憲法改革與發展所面臨的課題是多方面的，其中建立亞洲立憲主義共同發價值體系是值得我們關注的現實問題。長期以來，“西方中心主義”的思考方式與研究方法在不同程度上束縛了我們觀察世界的視野，對于亞洲歷史與現實中曾經出現過的、正在存在著的以及將來發生的許多憲法現象缺乏必要的分析與研究，亞洲立憲主義具有的多樣性與開放性沒有得到理論解釋。正如有學者所指出：我們“自然而然地把中國作為西歐的對照物，而不是并立體系來加以考察，總的以西方近代化過程作為既定指標衡量中國的問題，這就使我們難以看清一些屬于我們自身的問題，更難于把握歐洲、亞洲及中國各自的問題”。[14]
回到亞洲社會，在經濟全球化背景下思考和分析未來亞洲立憲主義是亞洲學者共同的學術使命?；诹椫髁x價值的普遍性，有必要進一步推動亞洲區域法治發展的一體化，以區域合作的形式發揮立憲主義在亞洲社會發展進程中的作用。有些人認為，在法治發展領域，建立亞洲區域一體化的主要障礙是亞洲社會結構的多樣性與來自不同歷史觀的認識，社會結構的多樣性又影響法治發展過程的多樣性，難以在亞洲尋求共同的法治思想基礎與原理。但事實表明，要想在世界舞臺上樹立亞洲法治的整體形象、適應法治國際化的趨勢，必須形成一定形式的區域一體化，以共同性的法治原理調整東亞社會的現實生活與發展進程。實際上，法治的多樣性與統一性是并不矛盾的，多樣性在一定程度上可以起到補充統一性的作用。在以多樣性社會結構為特征的北美形成了北美自由貿易區、多樣化的歐洲社會正努力實現以歐盟憲法為共同治理的新模式。在文化與社會結構十分多樣化的非洲，以人權保障為核心內容的區域一體化已成為發展非洲法治的重要形式。
因此，我們需要認真研究建立亞洲法學交流合作機制問題，這不僅有利于東亞法治的發展，而且有利于世界法治發展。在亞洲社會，法學交流合作機制的建立涉及理論與制度層面、現實與歷史等方面的不同課題，法文化之間的沖突是不可避免的。特別是在公法領域，各國制度之間的差異是比較大的，如何在多元文化的價值體系中，尋求區域性法治發展模式是東亞法學者們需要考慮的現實課題。在保持亞洲立憲主義傳統文化的基礎上，使亞洲立憲主義實踐融入到世界立憲主義發展的整體過程之中，強化亞洲立憲主義實踐的國際性，推動亞洲社會的法治化進程。
（四）亞洲立憲主義是充滿爭議的學術命題，能否把亞洲地區中存在的立憲主義的不同形態概括為整體意義上的“亞洲立憲主義”？這一學術命題本身是需要認真研究的。
在多次國際或國內學術討論會上，作者聽到一些學者對是否存在“亞洲有立憲主義嗎”提出疑問，更有學者提出：所謂亞洲立憲主義政治哲學的命題實際上是為權威政治提供合法性基礎。對亞洲立憲主義學術命題的各種批評或疑問是可以理解的，很多爭論實際上是學術范疇之內的問題。作者認為，長期以來，亞洲地區憲法實踐的發展并沒有納入到整個學術視野之內，人們的學術評價往往是以“西方”為參照系的，我們生活在亞洲，卻對亞洲社會結構與憲法的存在形式缺乏必要的認識，甚至無法樹立亞洲人的主體意識。因此，在憲法世界中關注亞洲地區的憲法實踐，在世界憲法學體系中把亞洲憲法學納入整個憲法學知識體系是十分必要的，否則整個憲法世界和憲法學知識體系的完整性會受到影響。至于如何評價立憲主義在亞洲的實踐是一個學術問題，學者之間存在不同的見解是正常的。特別是，近年來隨著憲法文化的多樣性趨勢的發展，有關研究亞洲憲法的成果不斷出現，舉辦了一些與亞洲憲法有關的區域性或國際性會議。但從憲法學發展的總體水平與趨勢看，對亞洲憲法的研究仍然是比較薄弱的，缺乏必要的學術關注，與西方憲法相比較，相關的研究成果并不多見?；谶@種狀況，深入研究亞洲憲法以及立憲主義的理論對推動亞洲法治的發展，加強不同文化傳統之間的學術交流具有重要的意義。
作者認為，無論從外國憲法學知識體系的整體性，還是從亞洲各國相互交流與合作的需求看，研究亞洲立憲主義具有重要的理論與實踐價值：首先，有利于樹立亞洲人的主體意識，以文化相對主義角度反思立憲主義發展歷史，確定亞洲立憲主義的歷史方位；其次，非西方社會憲法制度與憲法理論的研究是比較憲法學的重要內容，其中亞洲憲法又是我們所研究的重點。立憲主義反映了各個民族的文化傳統，它所積累的治理國家的經驗與各種規則等因素對于發展中國家的建設具有重要的意義。再次，亞洲立憲主義的研究會產生積極的實踐價值。我們知道，建立市場經濟體制必然伴隨與之相適應的立憲主義，對于中國來說，根據一定原則吸取西方發達國家立憲主義經驗固然重要，但從立憲主義產生與發展的文化與現實功能而言，來自于亞洲立憲主義的實踐具有更直接的參考價值。因為中國地處東亞，有著近水樓臺的先天優勢，應認真研究亞洲憲法發展的經驗與過程，借鑒其教訓與成功的經驗。第四，在國際化時代，對外政策與憲法的價值聯系越來越緊密，合理的外交政策直接受憲法價值的影響。與亞洲各國建立良好的合作關系，建立和諧的亞洲是我國外交的重要內容。積極而主動的外交政策必須建立在對各國憲法制度加以系統研究的基礎上，在這種意義上，憲法學界重視研究亞洲憲法問題，對國家外交政策的合理制定具有重要的意義。
本書的基本結論是：西方立憲主義價值體系反映了西方的文化與經驗，雖對世界的發展產生過重要影響，具有重要的借鑒意義，但在世界范圍內并不具有普識性價值，不同文化與不同文明可以在平等交流中選擇適合自己國家的發展道路。超級秘書網
（五）為了得出上述的結論，作者在本書中具體采取了比較研究、實證研究與憲法社會學研究等方法，并力求在亞洲社會結構的統一性中解釋其多樣性特點，并在價值與事實中探討亞洲立憲主義發展模式。
［關鍵詞］《刮痧》；法律文化，法社會學
［中圖分類號］X321 ［文獻標識碼］A ［文章編號］1005-3115（2011）08-0044-03
一、問題的提出
影片《刮痧》的劇情很簡單，許大同與妻子簡寧赴美八年，事業有成，家庭幸福，老父親的到來更為這個家庭平添了幾分喜悅。這一切都使許大同感到他的“美國夢”正在實現，但隨后的一件意外卻使他從夢中驚醒，5歲的兒子丹尼斯因為肚子疼，在家的許父便用中國民間流傳的刮痧療法給丹尼斯治病，但孩子背上的道道紅痕竟成了許大同虐待孩子的證據。以兒童福利局為代表的國家法律以無孔不入的覆蓋面和猝不及防的速度進入了許大同一家的生活中，將丹尼斯以“免受虐待”之名與許大同夫婦隔離開來。在聽證會上，中西文化的差異使許大同百口莫辯，最終失去了對兒子的監護權……隨之而來的是朋友反目、送父回國、帶子逃亡、夫妻分居，接踵而來的厄運將許大同拋入深淵。最終由于許大同的朋友通過自身親歷了解了刮痧是一種治療方法，并在法庭上通過此證據為其作證，才使得這個故事有了完滿結局。
影片主要圍繞以許大同是否構成對兒子的虐待行為為爭議焦點的案件來展開。案件的被告是在美國只待了不到10 年的深受東方傳統文化熏陶的中國人，而控方律師則是地地道道、血液里浸滿了西方主流文化價值觀念的美國人。根據影片中案件經歷的整個過程來看，反映出來的中國人與美國人法律價值觀念典型地屬于兩個完全不同的法律文化體系，當事人之間內心沖突的根源和對抗方式的不同，恰好反映了中西方法律文化之間的差異。
二、中西方在法律文化方面存在的差異
（一）對法的認知上的差異
在法的觀念上，中國主要以“刑”為核心和內容，在法律制度方面，主要有“德主刑輔”、“禮法并用”等立法指導思想，形成了“諸法合體、民刑不分”、刑律為主的法規體系。在法律意識方面，認為法律的淵源在皇帝，皇帝口含天憲，皇權至上，法自君出。法律的作用在于治民、治吏等。因此，中國人往往習慣于把刑、律、法等同起來，以為法即是刑法。而西方對法的認識主要以權利為軸心。這是因為古希臘、古羅馬的國家法肇始于平民與貴族的沖突，從某種意義上說，它們是社會妥協的結果。所以，盡管這種法不能不因社會集團力量的消長而偏于一方，也不能不因為它是國家的強制力而具有鎮壓的職能，但它畢竟是用以確定和保護社會各階層權利的重要手段，并因此獲得一體遵行的效力。
（二）對程序正義認識的差異
程序正義在中國傳統法律文化上找不到影子。我國古代諸法合體，訴訟法律極不發達，程序正義無從談起。直到近些年來，程序正義的觀念才被引入我國法律文化之中。在我國司法的演進過程中，過于注重實體正義，而忽視了程序正義的作用及其自身價值，重實體輕程序。在司法實踐過程中，造成了對當事人權利的侵犯，從而影響了結果實現實質的正義。西方法律文化不同于中國法律文化的另一個特點，就是體現了西方的程序正義理念。它注重達到目的或者產生正當結果的過程、手段和方式。
（三）法治與人治的差異
中國法律文化中的法體現的完全是儒家的人治思想。儒家人治思想主張圣人之治，保持司法的神秘性，斷案決獄依靠的不是客觀規則，而是斷案人的主觀意志。它強調執法者的人格力量、品質、智慧，這成為審理案件的決定因素。西方法律文化中，法是后發制人的，并且毫無偏袒地衡量訴訟雙方提出的證據，哪一方的證據充分就勝訴，哪一方的證據不足就敗訴，然后用國家強制力加以處罰。法的基本法職能是裁斷而不是發現。
（四）傳統思想的差異
親屬倫理方面，在中國法律史中有關于“親親相為隱”的內容，即親屬問有互相隱瞞罪行而免于或從輕處罰的權利。而西方文化是以單個人為個體，強調個人的權利，天賦人權，一切權利與義務是社會賦予的。
價值原則方面，中國一直以來都是把家族作為社會的基本單位，國家是家族的擴大形態，國家、集體利益高于一切，個體的所有行為都必須以家族集體的利益為最高準則。在這種價值原則的指導下，忽視個體利益和個人權利價值，通過限制個體利益的方法來維護特定的社會整體秩序的家族集體本位觀念成為了中國傳統法律文化的最基本的特點。而在商品經濟基礎上形成的自然法思想的影響下，西方法律文化的一個突出特點就是個人權利本位。他們思考問題的出發點是公民，即法律上的自然人，這種自然人有法律人格，不同的自然人在法律上有著不同的權利和義務。
三、造成中西方法律文化差異的社會根源
法是社會的制度形式，與其他社會現象有著密切聯系。在全部社會現象中，與法的聯系最為直接和密切相關的是經濟、政治、文化等?！豆勿稹愤@部電影反映出了中西方法律文化的諸多差異，進一步揭示了法存在于社會之中、受各種社會現象的制約，同時也能動地作用于社會生活的一般規律和基本方式。
（一） 政治差異
中國傳統的圣人政治和西方的契約政治來自不同的文化淵源， 同時也形成了不同的政治體系。在古代中國， 圣人的高高在上和常人的匍匐無知形成了對比， 由此也產生了漠視常人權利的政治文化。而西方契約政治的傳統來自西方自身的歷史和文化， 其結果是形成了西方的民主政治體系。
在歷史上，古代中國最多只存在過較為樸實的“民本”或“人本”思想，從來沒有西方政治體系中的民主思想出現。即使是在清官明君的時代，“為民做主”成為歷代官員的使命，而百姓的地位也沒有突顯出來。在這樣的情況下，百姓的命運掌握在帝王將相文武百官手中，百姓的愿望就集中在希望王侯們代代清明當中。這樣的文化體系，體現的是集權向心的特點，個體的權利被抹煞。與儒家的圣人政治形成對比的是西方的契約政治。早在古希臘的城邦制時期就已經實現了“直接民主制”，政府官員及其首腦都是由城邦公民選舉及抽簽產生的。統治者的統治必須經過被統治者的同意， 方為合法的統治， 方為合法的權力。社會契約思想存在的前提與基礎是自由平等的個體存在。自由平等的個體的發展過程與社會契約思想的發展過程緊密相連。這是中國傳統文化所沒有的思想。
（二） 經濟差異
社會發展階段的演進，本質上是自然經濟、商品經濟和產品經濟三種不同經濟形式的演進，是經濟類型的演變在人自身發展上的反映。與自然經濟相對應的是人類的農業文明時期，與典型商品經濟相對應的是工業文明時期，農業文明與工業文明是兩種不同的文化模式，中國傳統法律文化隸屬于農業文明文化模式，西方法律文化隸屬于工業文明的文化模式，正是文化模式的差異，導致了中國人治與西方法治的分殊。
自古以來，農業生產一直是中華民族主要的經濟生產方式，這種穩定、內向、封閉的生產方式導致產生了一系列的后果。由于生產能力的低下，人從屬于自然，人對自然的依賴關系必然導致對群體的依賴關系。所以就個體而言，人沒有任何獨立和自主，依附性的活動關系又必然形成依附性的文化意識。中國在農業文明時期，群體本位的倫理文化就始終左右著意識形態的發展。這種群體本位的群體文化完全泯滅了人的主體性和創造性，即人的自由本性。這種倫理依附性的文化精神是中國人治傳統的根源。而且，在農業文明中，自給自足的自然經濟限制了人們的活動范圍，人們生活在狹小的熟人社會之中，往往靠倫理、道德、習俗等社會規范調整人們的日常行為，對于國家制定的維護君權統治的法律卻沒有親近感，更無自覺的應用意識，不可能產生出信法、尚法和法律至上的現代法治觀念。
而西方社會有著悠久的商品經濟傳統，平等主體的權利型、契約型交往，需要統一普遍適用的法律規范，同時也孕育了現代法治的觀念。西方的工業文明更使人在對自然的關系上成為主體。市場經濟的平等、自由的本性解除了人身依附關系對人的束縛，使人在社會關系上也日益獨立自主，完成了人與自然的分裂和人與群體的分化。人的自由本性得以充分發揮，使人潛在的能動性和創造性被釋放了出來，人的生存方式發生了改變，市場經濟的發展與完善需要法律至上的治理方式。西方法治觀念是在個體與整體充分分化后又結合的基礎上形成的，個體與整體的合一產生的一致性在于對個體自由的充分肯定。
（三）文化差異
文化是人類發展的一種綜合現象，法是這種綜合現象的一部分。法的存在及活動既受到文化的影響，又對文化產生影響。
在中國兩千多年的封建社會歷史進程中，儒家思想一直占據著根深蒂固的統治地位，對中國社會產生了極其深刻而久遠的影響。中國人向來以儒家的“中庸之道”作為行為的基本準則?！爸小笔侨寮易非蟮睦硐刖辰?，人生處世要以儒家仁、義、禮、智、信為核心的思想道德觀念作為每個人的行為指南，接人待物，舉止言談要考慮溫、良、恭、儉、讓，以謙虛為榮，以虛心為本，反對過分地顯露自己表現自我。因此，中國文化體現出群體性的文化特征，這種群體性的文化特征不允許把個人價值凌駕于群體利益之上。
西方國家價值觀的形成至少可追溯到文藝復興運動。文藝復興的指導思想是人文主義，即以崇尚個人為中心，宣揚個人主義至上，竭力發展自己表現自我。生活中人們崇拜的是“強者”“英雄”。有才能的強者得到重用，缺乏自信的弱者只能落伍或被無情地淘汰。因此，西方文化體現出個體文化特征，這種個體性文化特征崇尚個人價值凌駕于群體利益之上。
四、結語
由此可見，不同的民族傳統及社會歷史發展歷程和階段，孕育了不同的法律文化。特定群體中的人們在遇到糾紛時，是決定運用法律機制，還是決定運用法律外的其他社會機制，如社團組織、村落、家庭、宗教等，歸根結底是由法律文化來決定。法律文化的特質決定了糾紛問題的性質歸屬。該糾紛是屬于法律問題，還是屬于道德、宗教、政治的問題，還是其他領域的問題。這涉及到該糾紛解決的方式、途徑和機制。從表面上看，糾紛性質的劃分問題是由立法規制的，實質上卻是法律文化的結果。通過《刮痧》可以看出，法律的產生與社會關系密切，不同社會背景造就不同的法律制度，法律沒有能力創造社會文化中沒有的東西，它總是與特定的社會和文化背景相聯系。由于文化的多元性必然產生法律的多元性，多元文化之間的沖突、對異文化的無知或文化差異必定會導致法律的沖突。并且，文化差異導致的法律沖突，能否和平、圓滿地解決，關鍵在于不同文化的相互溝通和理解。認識這一點對于生活在多元文化世界里的人們至關重要，人們需要學會認識和理解異文化，否則這個世界的沖突只會越來越多。
［參考文獻］
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［6］陳福勝.中西法律文化差異探源［J］.黑龍江省政法管理干部學院學報，2004，（3）.
伯爾曼在著作《法律與宗教》中論述到：依“不可殺人”的誡命建立刑法，依“不可偷盜”的誡命建立財產法，依“不可奸”的誡命建立家庭法，依“不可作假見證”和“不可貪戀”的誡命建立契約法和有關私犯的法律。[5]可見，“摩西十誡”已經轉化為法律精神而對西方傳統法律文化產生了深遠影響。起初它作為一份人與神的契約存在于特定信仰群體中，而該群體不斷發展壯大建立起信奉上帝的猶太民族，“十誡”則成為立國立教的法典被保留下來。伴隨著中世紀教會法的權威統治，這十條訓誡逐漸深入到西歐各封建王國，它所蘊含的宗教儀式和傳統通過教會活動融入了世俗社會，最終成為影響西方傳統法律文化的普遍性原理。從“摩西十誡”中我們可以發掘西方法律文化傳統的發展與演變，進而歸納出西方法律文化的特點：
1.尊重契約和社會秩序從“十誡”的前四條看，它體現著“人神契約”的理念，即上帝和信奉他的子民訂立契約，誰要毀約誰就要受到上帝的懲罰；同時人民也有“神不佑我，我即棄之”的權利。作為上帝，必須指引著逃難的猶太民族擺脫種種壓迫和磨難回到他們向往的家鄉——“迦南之地”（今巴勒斯坦地區）；反之，人類必須信仰上帝、尊重上帝，依照上帝的旨意生活、交往，維護這十條訓誡的權威和完整。若人有違約，則會遭到神的懲罰；而神若毀約，則會失去靈性和被信仰的地位。“十誡”的訂立，標志著神圣的上帝與世俗的民眾雙方簽訂了嚴格的道德契約，這些倫理道德教訓成為以色列人民實踐他們與天主所立盟約的具體表現。這就是西方法律文化傳統的第一精神要素——信守契約。由此，發展出了教會契約法體系，它們調整著教會團體之間的經濟往來和世俗社團的契約活動，這為后來商品經濟的產生和資本主義的發展提供了必要的法律基礎。另外，“摩西十誡”實質上就是向以色列人民確立一種秩序，雖然訓誡的內容中并沒有明確記載違反這種秩序的具體懲罰方式，但是它卻在信徒的心中刻畫了這樣的秩序，即你應遵守秩序——這不僅僅是個人目的行為的需要，堅守這份秩序本身更是一種道德的責任和信仰的虔誠，這種秩序對西方法律傳統乃至整個西方世界的文明都是影響深遠的。從宗教教義上來看，“摩西十誡”組成了猶太教最基本的教規，指導著后世猶太法典的編纂，影響著西方的宗教傳統；從世俗法律上來看，“摩西十誡”確立了一個非常重要的思想，那就是“契約平等、遵守秩序”，從而形成了西方法的價值根源。無論是世俗的人，還是精神上的神或上帝，都應該信守契約，尊重秩序?！澳ξ魇]”所反映的契約精神雖然不是建立在現代法律意義上的平等和合意的基礎之上，但卻從中發展出了西方法律文明信守契約的精神，為西方后世契約型社會結構的形成奠定了基礎。
2.關注私法和個人權利從“摩西十誡”中影射出的另一個西方傳統法律文化特點便是其法律生活中的“個人本位”思想以及關注私法文化的理念，通過明確相關權利和責任即人類受上帝保佑和庇護的權利以及遵守“十誡”內容的義務抑或是違反訓誡所應受的懲罰，從而統一、明晰個人在社會活動和法律規范中的權利、義務、責任?；诖耍笆]”全面影響著西方法律制度和司法程序，讓關注私法和個體權利與義務的理念沿襲至今。如，第8條“不可偷盜”和第10條“不可貪戀人的房屋，也不可貪戀人的妻子、仆婢、牛驢，并他一切所有的”。上述兩條規定的精神被后世的教會法所繼承，以至于十二世紀，教會法學家在訴訟程序的立法和解釋中發展出了保護土地、財產及無形權利的原則。通過對私法領域權益的關注，使私有財產占有人獲得了財、物所有權的法律保障，他們可以通過證明那些使用暴力或欺詐手段的剝奪和占有行為，來收回他們對原有財產的占有權，這也是近代以來關于占有權救濟制度的傳統根源。
總之，關于個人財產的神圣不可侵犯，最后成為西方《民商法》體系的基礎，并為市場經濟中“契約”為紐帶的商品交易奠定了基礎。這種關注私法、保護個人權利的制度對中世紀封建社會的發展極為重要，同時也感染著西方傳統法律與社會，而重視私法文化、保護私有財產的理念也是歐美社會發展進程中最鮮明的特色之一。另外，在“十誡”中有關禁止做假證陷害他人的訓令也向我們展現出：每個信仰神的人都是上帝眼中平等的人，也平等享有上帝的保護權。因為我們既然平等的受上帝所愛，所以“上帝也賦予了人一些基本權利，諸如人的生存、自由、追求幸福、擁有和放棄財產的權利等。這些權利，連同一些其他的權利，屬於絕對的權利。”[9]同理，我們不能做假證陷害他人，使其喪失平等擁有這些權利的機會，所以“十誡”中的第9條被后世的立法者發揚光大。在當今司法訴訟程序中，禁止作偽證、禁止有罪推定、禁止刑訊等都是該條訓令精神的最好體現。通過“摩西十誡”所表現出的明確個人權責之觀念成為整個西方傳統法律文化演進中的根本性原則，而以明晰的方式確立保障個人權益和私有財產是我們對西方法治社會最直觀的感受，故有學者認為“西方社會的基本法或高級法是直接源自基督教的原則和價值觀?！?/p>
二、“十誡”對西方法律文化傳統的影響
“十誡”的精神實質深刻地影響著當代西方法律格局，雖然宗教與法律的聯系不再像中世紀時期那樣的緊密，精神世界與世俗世界也早已融為一體。表面上那些基本的教規教義已滯后于當今的社會發展，但是“十誡”的內涵通過數次的宗教改革和世俗化進程不斷更新演變，而逐步嵌入西方法律文化傳統之中。同時，西方對“十誡”的研究和關注遠遠超出了我們的想象，“十誡”潛移默化地影響著西方的法制，如《阿爾弗烈德法》的開篇就包括：《十誡》、對《摩西律法》的重述，對《使徒行述》的摘要以及對僧侶苦行贖罪規則和其他教會法的引述。
【關鍵詞】國際私法；和諧觀；和諧世界；法律價值
一、從“和諧”觀到“和諧世界”
（一）和諧：中國傳統法的價值精髓
現代漢語上，“和”字有不下20種含義，但主要的意思仍然是：和諧、協調；結束戰爭或爭執。而“諧”的主要意思則是：調和；合?？梢?，當“和”與“諧”二字合在一起時，都表示一種協調的狀態，并通過同義的反復又強化了這一狀態。和諧，是人類共同的原始思維。古希臘的畢達哥拉斯是西方和諧思想的最早提出者，然而，西方正視沖突、強調權利的文化特點并沒有使和諧成為西方文明中的主流話語。相反，作為東方文明的代表，中國傳統文化很早就孕育了比較成熟的和諧理念，并逐漸發展為中國傳統法的主流話語，成為一種最高的理想價值?！昂椭C”在中國傳統法中的核心涵義有三個，即“天人合一”、“和而不同”和“貴和持中”?！兑捉洝分芯鸵呀洺霈F了和諧的思維，《尚書》、《周禮》中也有許多關于“執中”的觀念。從儒家德治觀的“天人合一”、“敬天保民”、“貴和持中”等和諧思想到“親親”、“尊尊”禮法融合的和諧精神；從“慎刑”的和諧制度設計到“無訟”的和諧程序保障，中國傳統法中無不體現著"和諧"的價值觀念，并將其貫穿至社會生活的方方面面。中國傳統法律文化的精神，所追求的乃是實現人與人、人與社會、人與自然之間的和諧，向往無爭無訟的“大同社會”。中國傳統法的傳承，均以和諧作為價值追求的首要目標。由此可見，中國傳統法文化中的“和諧”價值是普適的，其內涵之豐富已經遠遠超過了人與人之間的范疇，其設計的人與自然的協調觀，是中國傳統法文化中的閃光點。
（二）“和諧世界”理念與“和諧”價值觀
“和諧世界”，是純“中國式”產物，是對傳統“和諧”觀的繼承和發揚。在聯合國成立60周年首腦會議上，總書記提出了“和諧世界”的理念，這是以中國傳統的“和諧”價值觀為基礎，并結合新的國際形勢做出的外交宣言?！昂椭C世界”，應該是一個多元的世界，有序的世界，和平的世界，合作的世界，互利的世界，共贏的世界，發展的世界。在新的形勢下，"和諧世界"理念為國際社會在追求正義的同時兼顧和平與友善提供了理論依據，也為國際社會在尋求發展的同時尊重自然、順應自然提供了規則保障?！昂椭C世界”與“和諧”有聯系也有區別?！昂椭C世界”是“和諧”價值的一個發展形態，或者是一個未來的存在狀態，其核心也是“和諧”，但卻擴大了其內涵和外延。“和諧世界”是對一個理想、一個美好愿景的勾畫，這幅圖景是源自對“和諧”價值的不斷追求，是在將傳統和諧觀繼承和發揚基礎上最終達到的目標?！昂椭C世界”本身并不構成一種價值，而“和諧”卻可成為法的價值追求，指導法的制定和運作。從這個意義上看，和諧世界已經與傳統法文化價值上的主張“天人合一”、“和而不同”的和諧觀有所差別。因此，這里探討的是“和諧”，而不是“和諧世界”如何作為國際私法的價值而存在。國際私法中如若包含了“和諧”這一基本價值，那么離所追求的“和諧世界”也就不遠了，“世界和諧”的法治圖景就更可以期待了。
二、國際私法理論中“和諧”價值的缺失
（一）從國際私法理論沿革中找尋“和諧”
國際私法理論沿革，自然始于學說。從巴托魯斯的“法則區別說”到胡伯的“國際禮讓說”，從薩維尼“法律關系本座說”到里斯的“最密切聯系說”，這一國際私法的學說發展史遵循的共同理念是：“兼顧各方，解決沖突”，即以解決矛盾沖突為其根本價值追求。法則區別說中的“平等”和國際禮讓說中的“禮讓”，都是從國際政治的角度出發，是以國家為本位進行思考的，其核心都是“權力”，而不是“和諧”。本座說和最密切聯系說，都是從經濟利益的角度出發，以利益權衡、利益協調為本的，其核心是“協調”，也不是“和諧”，不曾體現與中國傳統法上“和諧”價值一樣的理念追求。
從國際私法淵源史來看，似乎也難覓“和諧”價值的蹤跡。在近代和當代，國際私法的立法史總體上可以歸為兩類：一類是以歐洲大陸國際私法法典為代表的，體現建構理性和分析主義法哲學觀的諸多成文法，它們追求沖突規范的明確性和可預見性。在國際私法的萌芽期，以《羅馬法大全》為代表的“萬民法”，以為所有民族或全人類共享為特征，看似“和諧”，但實際上關于適用外國法的問題，幾乎只字未提。從這個意義上講，“和諧”的“萬民法”不能作為國際私法的開端，這個“和諧”價值也不應算在國際私法的頭上。而歐洲大陸國際私法法典充分保障了法的安全價值，即保證法律的確定性、可預見性和一致性，代表了反映在明確、平等、可預見的法律規則中的社會利益。因此，無論是《德國國際私法》還是《瑞士聯邦國際私法》，歐洲大陸國家的國際私法立法發展模式，更多的是體現“安全”，而非“和諧”。第二類是以美國《沖突法重述》為代表的，根植于普通法系的國際私法諸法典，它們是一種對演進理性和實用主義法哲學觀的反映，強調法律的不確定性以及法官在法律適用上的靈活性。這種特殊的法律適用形式，注重法律規范的表達方式、外在形式與內容組織的有機統一，在追求法律開放性和靈活性的同時，體現了法律的秩序價值，看來也與“和諧”無關。比如英國的國際習慣私法，則是輕視理想、注重實效，它的力量在于法律管轄和適用的有效性。因而，作為成文法制定基礎的價值因素，“和諧”價值是不可能出現在英國習慣法中的。
（二）從國際私法的基本制度中尋找"和諧"
國際私法的基本制度是國際私法中具有普遍適用意義的內容，其主要組成部分是沖突規范。當國際私法調整某一涉外民事法律關系時，就要涉及適用外國法，但適用外國法往往又會給內國帶來不利或不便，于是各國就從各方面限制沖突規范的效力，從而在國際私法中形成了一系列的制度，包括識別、反致、法律規避、外國法查明、公共秩序保留等。識別，是對事實的定性，歸類行為和程序。外國法查明是對外國法的存在和內容的確定，也是一種確認行為。這兩項制度的價值都在于保證法律適用的明確性和準確性。其中對無法查明外國法解決辦法的規定，也是對判決公平合理性的保障。反致制度的確立，其價值意義是能在涉外民商事法律關系中更好地維護內國的利益，不但有利于實現判決結果個案的確定性，體現形式公正價值；而且有利于實現個案的合理公正，體現實質正義價值。法律規避制度的宗旨也在于維護本國法律的權威和利益，保證判決結果的公正。公共秩序保留制度，實際是一種例外規定，是一項拒絕適用外國法律的法定理由。其價值意義當然在于維護本國利益。由此可見，國際私法各基本制度中先有傳統“和諧”價值的蹤跡，而是將穩定、安全、正義、公正、既得利益等作為國際私法的基本價值追求。這種現象，與西方特有的法律文化思想相連，也與整個國際法基本價值構建中的缺陷相關。
三、國際私法理論中“和諧”價值缺失的原因
（一）中西方法律文化的相異
說國際私法是“西方的”，某種程度上是對的。從國際私法的產生、發展及制度體系來看，基本上是西方法律文化思想的表征和貢獻?？梢哉f，西方國際私法的發展史對于國際私法理論的影響是巨大的，以至于現在一提到國際私法，首先想到和接觸到的知識都是以此為藍本的。因而，在西方法律文化熏染下的國際私法，必定也深深烙下了西方特有的文化印記。中西方思維方式和法律文化傳統的不同，使他們走上了不同的法制道路。中華民族習慣于整體性思維，追求事物的系統性，強調對事物的整體感受而不愿做單一的深究。這種思維方式又與“天人合一”的價值觀相互依存，由此決定了中國人對自然態度是多情的、感性的、欣賞的，而不是無情的、分析的、征服的。而西方文化習慣于哲學分析的思維，在價值觀上強調“主體性”，使人擺脫自然的束縛，刺激自由精神的發展，法律被奉為至上權威。在西方人的頭腦中，可能從未出現過“和諧”這樣的字眼，他們更多的是強調“正義”、“平等”和“權利”。在分析性思維與"主體性"原則的共同觀照下，法律所體現的形式正義與情理所體現的實質正義，是分開來對待的。西方自始至終不存在這樣一種視“和諧”為最高價值的意識，反映在法制發展史上，就是法的基本價值的缺漏。由此，國際私法的理論發展必然也遵循這樣一種軌跡，它所秉持的價值是西方法律文化傳統中彰顯的“公平、正義和平等”理念；它所缺少的也正是作為中國傳統法律文化精髓的“和諧”價值。
（二）國際法基本價值體系的缺陷
在國際法基本價值體系的構建上，歷來有兩種相反的觀點：一種是，國際法價值構建只是建立在國際政治、國際經濟“工具”基礎上的，“法”本身已不是目的，只是手段，而反應政治價值和經濟價值的“權力”與“發展”才是最終所追求的。另一種是，倡導國際法是獨立的“法”，主張國際法的獨立價值的觀點，如康德將“和平”作為國際法的基本價值，菲德羅斯以和平、善意、善鄰、容恕、人類共同幸福為國際法的主要價值，亨金相信，國際法試圖促進以下價值：國家獨立、國家平等、國家自治、國家的不可干涉性、國家所認同的國家利益，博德曼看來，國際法的基本價值是與和平。目前，在國際法領域尚沒有構建起普遍、符合自然法的基本價值，這與國際社會缺乏權威，難以整合不同國家的主觀分歧是有關的。但一些普遍適用的基本價值原則，如正義、公平、平等、善意等還是存在的，也被國家和國際社會所共同承認。這些價值，確實反映了國際社會發展的客觀規律，是需要堅持的。然而，國際社會是出于不斷的演進和變化過程中的，受西方法律文化影響頗深的國際法價值在“和諧”觀念上存在疏漏，這種缺失在新形勢下特別突出、特別危險：一方面使得失去現實制約的超級大國，逐漸習慣于按照自己的利益解釋“正義”與“和平”，與之價值觀相同則拉攏袒護，與之價值觀不同則提防遏制，使得國際社會難以實現真正的正義。另一方面會使整個人類陷入巨大的全球環境危機之中。相比之下，源自中國傳統法文化的“和諧”價值具有善于包容的特點，其強調的人與人、人與環境的融合也正迎合了當今國際社會的大背景，同時也為國際法的價值構建提供了一個新的選擇。進而會影響到作為國際法分支的國際私法的價值體系的構建。
四、國際私法理論中“和諧”價值的融入
（一）國際私法應以“和諧”為應然價值追求
無論在國際舞臺上還是在各國的內部事務中，法律的目的都是要起到一種制度性手段的作用，來促進內國和世界的“和諧”。眾所周知，國際私法又稱“沖突法”，字面意思就是“解決沖突的法律”，那么某種程度上說，國際私法的中心任務就是“解決沖突”。國際私法是調整國際民商事關系的基本法，而國際民商事關系是最基本的國際關系，國際民商事交往是國家間交往的主要內容，因此，國際私法力圖在跨國或全世界范圍內實現民商事交往的和諧，其通過規范和程序的建構而全力減少國際沖突，實質上是協調各國及其國民間的利益關系，出發點和目標都是謀求和實現“和諧”。因此，以解決法律沖突為基本功能的國際私法或沖突法，從一開始即包含著“和諧”的理念。國際私法的最終目標，是努力尋求判決的一致性，即無論訴訟在什么地方提起，判決總是一樣的，這實際上就蘊含著某種“和諧”。法律價值要求每個國家在制定規則時都要考慮到這些規則將會怎樣影響任何人與人之間的社會和經濟往來。國際私法的立法者必須記住一個社會的利益，這個社會既不是本國也不是他國或民族的，而是全體人類的社會。國際私法本身并不是國際的，但毫無疑問，它不應脫離國際思想而擬定。這個國際思想之一就是“和諧”。因而，將源自中國傳統法的“和諧”價值與西方的正義、公平、平等、善意等價值相結合，來完善國際私法的價值體系，是對國際私法價值理念思考和認識的進步和升華。在承認傳統國際私法價值目標的基礎上，順應全球化、一體化等世界發展趨勢，融合中西方法律文化的精髓， 完善國際私法的價值體系構建，也是國際私法“現代性”的標志?！昂椭C世界”雖然只是一個遙不可及的目標，而且在獨立國家存在的時期以內可能永遠不能達到，但它卻可以指導國際私法的發展方向。在和平與發展的主題下，在當今全球化進程和相互依賴程度越來越深的大背景中，國際私法更應該以建設和諧世界為追求目標，通過立法、司法和法學理論研究等多方面的努力和探索，為締造世界和諧的美好愿景發揮應有的作用。
（二）“和諧”價值融入的界限
（1）中國傳統法中視“和諧”為絕對的價值，為了達到和諧不惜犧牲正義、平等與公平原則，是不正確的。這種和諧觀所導致的一味強調義務與服從，否認權利與自由；片面強調全局，否定個體利益的弊端，都是需要揚棄的。（2）傳統的“和諧”觀對于穩定的過分強調，實際上是僵化了和諧的內涵，束縛了社會經濟和社會的發展，它忽視其他自然法基本原則的作用，使得國家在綜合國力的競爭中失敗。就現代社會來說，在巨大的發展生產力增強綜合國力的動力與壓力面前，不能只講和諧，還必須準確劃分權利義務、公平解決爭端、促進效率與優勝劣汰。因此，單純鼓勵“和而不同”絕不可能達到“無訟”的地步，在正義與公平受到極大威脅時，必須“爭訟”。這就意味著，要在維護正義和保障公平的前提下，盡量促進和諧。（3）國際私法的諸多價值構成不是一盤散沙、各自為政，也不是簡單重復、界限不清，他們之間的關系是相互關聯、相互制約，有著內在的邏輯聯系和層級、優先順序的，從而構成一個辯證統一的價值體系?！昂椭C”這一價值，可以說處在國際私法價值體系的末級，不是因為它的“出身”，也不是因為它加入的晚，而完全是由于價值本身的固有屬性，以及人們在實踐中所一直遵循的事物發展規律和道德約束標準使然?！昂椭C”需要符合正義、公平、平等、善意、安全等更為重要的價值精神。
參 考 文 獻
[1]孫光妍．《和諧：中國傳統法不變的價值追求》．中國法制出版社，2007（12）
[2]呂巖峰．《和諧世界視域中的國際私法關照――以現代國際私法體系的構建為焦點》．載《法學》．2007：（8）
一東亞法律文化概述
東亞,是指亞洲的東部地區,有人稱這一地區為“太平洋亞洲”(Pacificasia),也有人稱這一地區為“小亞太”或“大東亞”,總之,這一地區大體指亞洲東部或太平洋東岸的邊緣和半邊緣地帶,包括亞洲大陸東部及其半島和鄰近的島嶼,主要指中國大陸、日本、朝鮮、韓國、中國的臺灣地區、香港地區、澳門地區和東南亞的新加坡、馬來西亞、印度尼西亞、菲律賓、泰國、緬甸、越南、老撾、柬埔寨、文萊。這一地區人口占世界人口的1/3,經濟總產值約占世界經濟總產值的1/5,面積約占世界陸地總面積的1/10。這一地區也大體上是漢字文化圈所及的范圍。學者們在論及東亞的發展模式、發展原因和現代化道路等問題時,一般就是指這一區域。由于歷史傳統和地緣政治關系,東亞文化的主流是儒家文化。雖然,從宏觀上看,東亞存在五大文化:儒家文化、佛教文化、伊斯蘭文化、基督教文化和印度教文化。有的國家或民族只信奉一種宗教,只有一種文化,而更多的國家和民族同時存在幾十種宗教、幾種文化。但東亞的主體文化是東方文化,其中影響最大的當屬儒家文化。十幾個世紀以來,東北亞地區一直處于儒家文化的輻射范圍之內。東南亞的文化最早來源于印度,但“在最近幾個世紀中,這一地區在經濟、文化和戰略方面與東亞其他地區的聯系不斷增加。”因此,東亞基本上形成了一個“儒家文化圈”。實際上除了儒家文化外,還有佛教、道教等其他傳統文化因素,不過它們的共性很大,都是中華傳統文明的一部分。“這個大文化圈不論在人種、書面文字系統、家族結構、生產方式、生活方式、政治文化等方面,都有歷史形成的共同性與相關性,與西方基督教文化圈或西亞北非伊斯蘭文化圈相比具有鮮明的獨特性?！睎|亞法律文化屬于世界法律文化體系不可缺少的組成部分,它的產生豐富了世界法文化的內容。戰后西方國家法學家興起了研究法律文化的學術熱潮,其重要原因之一是這些學者們在東方法律制度的研究中發現,探討東方法律文化乃是尋求東方法律制度與基本精神的基本途徑。如果只停留于法律制度表面層次而忽視其文化價值的話難以得到有關東方法律的完整的知識體系,即“要真正理解東方國家的法律制度,必須同時研究東方的傳統法律文化,即光有法律的比較是不夠的,還必須同時進行法律文化的比較?！泵绹鴮W者埃爾曼在其著作《比較法律文化》一書別強調法律制度運用過程中的文化背景的意義,并對中國、日本等東亞國家的法律文化進行了宏觀的論述。此后,在西方法學者的論述中,東方法律文化、東亞法文化在不同程度上成為比較法律文化的一項重要內容,構成了比較法學的研究對象。中國的比較法學者常常用“中華法系”來描述東亞儒家傳統法文化的獨特性和共通性。由于東亞的古代社會以農業自給自足的自然經濟為基礎,以家族為本位,以血緣關系為紐帶的宗法等級制度和思想體系占據統治地位,所以,傳統經濟體制的共同歷史經驗與經濟發展進程中的共同背景在客觀上形成了法律體制結構上的相似性。無論是中國、日本、韓國還是新加坡、越南,文化的共同體意識客觀上形成了東亞作為一個整體發展共同法律體系的基礎。
二東亞法律文化的發展東亞法律文化的發展
變遷大致經歷了兩個階段,第一階段是近代以前,以傳統中國儒家法律文化為核心的法文化體系,這是東亞各國的傳統法文化;第二階段主要是指近代以后,東亞各國普遍經歷了殖民浪潮的沖擊,經濟、社會、文化各方面均發生不同程度的變革,西方的法理念、法模式被大量移植,法觀念也被不斷更新,傳統法文化與西方法文化互相沖突與漸次融合,雖然融合的程度與形態在東亞各國表現不一,但均可稱之為變革型、混合型的法律文化。由于東亞各國法賴以生長的歷史與文化環境不完全相同,近現代東亞各國法律文化的發展也因國而異。日本是太平洋上的一個島國,由北海道、本州、九州、四國四大島嶼及周圍數百個小島組成。遲至公元5世紀,大和奴隸制國家才統一了日本。日本奴隸制時期適用的法律主要是以受古代宗教規范強烈影響的不成文的命令和習慣為表現形式的氏族法。公元646年,日本“大化革新”,仿中國隋唐制度進行政治、經濟和文化改革,確立了以天皇為中心的中央集權的封建國家制度。從“大化革新”至1868年“明治維新”,是日本長達一千二百多年的封建社會時期。日本封建法從體系到內容都深受中國隋唐法律的影響,被公認的三大主要淵源:《大寶律令》、《御成敗式目》和《公事方御定書》,更是明顯、集中體現了對中國封建法的模仿。因此,大部分日本法學家都認為日本封建法是中華法系的組成部分。1868年日本爆發了以新興資產階級和封建貴族為主要推動力的、具有資產階級革命性質的明治維新,將西方國家作為其實現富國強兵的樣板而全盤效仿。在所謂“泰西主義”指導下對西方法律體系全面引入。在明治初期,最為完善和先進的法國法成為日本模仿的藍本,這對日本近代法制體系的建構直至法律教育和研究產生了廣泛的影響。到19世紀末期,在對外來法律文化進行消化吸收時,日本人發現先進的法國法在相差甚遠的日本社會條件下嚴重水土不服,而德國與日本的國情卻更為接近,尤其在政治經濟結構上有諸多近似之處。因此,德國最終成為日本法制近代化的新樣板,從憲法制定,刑法、民法等主要法典的修訂,直到立法、司法制度和法律觀念等廣泛地影響了日本近代法律改革。但是,由于封建性和軍國主義等因素的影響,日本社會在第二次世界大戰前并沒有向民主化、法治化方向邁進,卻日益向極端民族主義和國家主義墮落,并最終導致1932年法西斯主義的崛起和得勢,給日本和世界造成了空前的災難。第二次世界大戰日本戰敗后,在美國軍事占領當局的強制和直接操縱下,日本進行了戰后的各種改革。在法律制度方面,廢除了《治安維持法》、《國家總動員法》等一系列法西斯立法;在盟軍的直接授意和操縱下,起草并頒布了《日本國憲法》,為實施憲法,又制定了《國會法》、《內閣法》、《選舉法》等;為適應新憲法所確立的原則,對包括民法、刑法在內的主要法典進行較大幅度的修改,主要是摒棄其中封建色彩較濃的內容,補充新的原則;制定《法院法》、《檢察廳法》和《律師法》,對司法制度進行改革;《禁止壟斷法》等經濟法規,改革和重建日本經濟。至1952年《舊金山和約》生效時,日本的各主要法律部門都已經進行了較大的改革。這一時期的法制改革主要是由于國際社會(尤其是美國)的壓力所致,改革特點是一方面體現了民主與法治的精神,另一方面表明對英美法律部分內容的吸收,同時日本固有的法律傳統和特色也并沒有被完全拋棄。1952年《舊金山和約》生效,日本獲得了獨立,從此以后,日本進行了自主的法律制度改革。一方面對已有法典繼續進行修改,另一方面根據不同時期的特點制定頒布了大量的法規,建立并完善了高度發達的現代法律制度。日本的法治化和法制現代化得以實現。韓國在歷史上是朝鮮的一部分,在古代曾是中國的附屬國。有文獻記錄的韓國法起源于“犯禁八條”,它是朝鮮歷史上最早的一部成文法典。公元3世紀,進入奴隸社會的朝鮮適用的法律主要是以不成文的命令和習慣為表現形式的氏族法。公元7世紀,朝鮮建立第一個封建王朝,封建時期朝鮮的法律從形式到內容都深受中國封建法制的影響。19世紀下半葉起,淪為日本殖民地的朝鮮主要接受了日本法。第二次世界大戰以后,朝鮮分裂為南北兩部分。韓國建立后,開始重視借鑒西方的立法經驗,20世紀50年代進行了大規模的法典編纂工作,創建了六法體系,并頒布了一系列單行法律。現在的韓國法律從總體上屬于大陸法系,但也受到英美法系的一些影響。馬來西亞的法律史錯綜復雜。近代以前,馬來西亞的法律相繼受到了中國法、印度法及伊斯蘭法的影響。從18世紀末起,由于英國的入侵,馬來西亞的法律又受到英國法的影響,主要表現在引進了英國式的立法機構、政府組織機構、司法體系及政治統治理念。1957年,馬來西亞獲得獨立,從此進行了法律制度的自主改革,其最顯著的改革是伊斯蘭法院管轄權的擴大和這些法院法官素質的提高,目的是創造出世俗法與伊斯蘭法既平行又相對獨立的法律體系。菲律賓法也受到過多種外來法的影響。公元7至12世紀,菲律賓曾是印度的殖民地,其法律受到摩奴法典的影響。14世紀由于大量的伊斯蘭教徒的遷入,菲律賓也曾適用過伊斯蘭法。1565年至1898年,菲律賓是西班牙的殖民地,西班牙法被強行推行,制定了《印地亞群島法律》,這是歷代西班牙國王在不同時期為統治殖民地而頒布的王室法令的總匯集。但這一時期的司法制度主要還是以菲律賓的習慣法為基礎。此后,處于美國統治之下的菲律賓,其法律制度受到了美國法的滲透。獨立以后,菲律賓法律的各個領域進行了一定的改革。新加坡曾是英國的殖民地,其法律的逐漸發達是從全面繼受英國法開始的,《第二次司法》就是新加坡繼受英國法的法律依據。同時還進行了殖民地立法,如《1878年民事統一法令》、《刑事法令》等,這些立法有些仍是新加坡現行的法律。從1965年獲得獨立之后,新加坡走上了一條獨特的法律發展之路。泰國在近代以前的法律發展道路也比較曲折,而在法律的近代化過程中又先后經歷了蒙固王改革和朱拉隆功改革兩個時期。1932年革命后,泰國開始了君主立憲制的時代,資產階級法律制度也逐漸得到建立和發展,初期主要是起草和頒布一些憲法性法律,后在其他各部門法領域也相繼以西方法為藍本進行立法。在這一過程中,泰國法也形成了自己的特色。越南曾是中國版圖的一部分,公元10世紀獨立建國進入封建時期,這一時期越南法深受中國法的影響。從19世紀末開始,越南相繼受到法國、日本的統治,法律制度也相應發生變遷。1945年,越南獲得獨立,先后建立了民主共和國與社會主義共和國。在創建社會主義法律的過程中,越南曾經歷了從無到有、從曲折徘徊到逐步成熟的法的發展過程。有學者認為,包括儒學在內的東亞傳統文化是東亞文化發展大道上必不可少的層層階梯和環節,它的一切積極成果是推動社會走向現代化的歷史根據和動力。東亞傳統文化是東亞人在長期的歷史發展中積累下來的寶貴經驗的體現,反映了東亞人特定的生活方式。在東亞文化與西方文化的沖突與矛盾中,東亞社會各民族理智、客觀地比較了不同文化之間的價值,既要吸收西方文化中符合本國國情的因素,又要保留能夠促進社會發展的傳統文化因素,因而成功地協調了東西文化之間的價值。當然,東亞近幾個世紀以來也一直是東西方文化的交匯點,尤其是近一百多年來,西方文化對東亞有著越來越大的影響。同時,隨著現代化的發展,傳統文化正在發生現代性的轉化。乃至有學者呼吁:“現在是東亞考慮建構一種既具有自己獨特內涵又不失現代性本質的東亞文化的時候了。”總觀東亞各國法律與社會的發展,盡管各個國家法律發展的道路不同,法律改革的力度相異,法律體系的成熟程度不一樣,法律制度中保存的封建殘余也不盡一致,但是,各國的法律文化大多經歷了從傳統到現代、從單一到多元、從人治到法治、從中華法系到混合法系的轉變過程。東亞各國走過了一段不尋常的路程,東西方混合交織的法律文化初步形成。在東亞文化現代化變遷的大背景下,東亞各國也普遍認識到重新建立適應東亞社會發展需求的新的法律文化形態的必要性。
一、理論自覺語境中的法社會學研究
西諺有云“凡社會皆有法”。法律和社會發展之間天然就有一種密切的聯系，這就使得法社會學的產生成為一種必然。在法社會學發展史中，法社會學的誕生一般以1913年奧地利法學家埃利希的《法律社會學基本原理》的出版為基本標志，反映了法學家試圖借助社會學的理論和方法來研究法律，拓展法學研究的視野和領域的一種嘗試和探索。在學術界，法社會學或法律社會學（Sociology Of Law），一般界定為：“是一門社會學與法學的交叉學科，也是運用社會學的理論與方法研究法律問題、分析法律與社會關系、探討法律在實際運行過程中的內在邏輯與規律的社會學分支學科?！盵1]因此，研究法社會學，既要洞察社會學的發展歷程，也熟悉法學的發展歷史。
從法學發展的歷史看，中國近現代意義上的法治改革始于清末改制時期。由于軍事外交上的屢屢失利，當時的學者們對外國學習也逐漸由堅船利炮意義上的器物層面過渡到政治議會意義上的制度層面，最終過渡到民主法治意義上的文化層面。在和西方源遠流長的法治傳統進行相比較時，中國自身法治傳統與法治資源的貧瘠與匱乏彰顯的一覽無遺。在這種情況下，對西方法律傳統的學習和對法律制度的借鑒便成為中國法學的一條不歸之路。一時之間，“言必稱羅馬”或“言必稱西方”成為中國法學界一道獨特的風景。在西方法學理論的強勢話語霸權之下，純粹意義上的中國法學，以至于除了中國法制史領域的瑣碎的制度考證與繁細的文獻考據之外，早已經已經不復存在了。也正是這種中國法學的消失，才導致了我們中國的法學研究卻要步步以西方為師，最終導致了法學界的集體失語癥現象。由此可以管窺法學界的法社會學研究，也不過是西方法社會學理論的一種引入、介紹和傳播而已，鮮有自己的理論創新。
與法學界的全盤西化不同的是，經過三十余年的恢復與重建，中國社會學已經由最初的效仿西方，進入到了一個強調“理論自覺”的新階段，主張社會學的研究應立足于中國社會轉型的偉大實踐，提煉出自己的概念、命題、理論來回應社會轉型中出現的新問題、新現象，增強社會學的自主性和創造力，開創中國社會學發展的新局面。社會學領域的“理論自覺”主張，肇始于教授晚年的提出的“文化自覺”理論，在此基礎上，鄭杭生教授則明確倡導“理論自覺”學說，在學術研究上一直致力于探索“中國特色”“中國氣派”的社會學理論，并做出了卓越的學術貢獻。
理論自覺的學術主張對于中國法社會學的研究具有極為重要的指導意義。作為法學和社會學的交叉學科，法社會學既受到法學的影響，也有社會學的內容。法學界的以西為師為中國的法治建設實踐中帶來了極大的不利影響，因為法律作為一種文化的表現形式，是民族精神的產物，單靠法律移植和制度引入是無法建立起真正的法治社會的[2]。要想使得法律真正融入我們民族的血液之中，需要對中國的社會本身和文化傳統進行深入的研究，在此基礎上建立起適應中國社會情境和文化傳統的法律和制度?！斗ㄉ鐣W教程》的出版恰恰是理論自覺主張在法社會學領域的一種體現，在其內容上，也透露出一種強烈的理論自覺氣息和學術自主主張。事實上，早在1996年開始，本書主編郭星華教授帶領著他的法社會學研究團隊就開始致力于法社會學理論本土化的努力，并取得了一些初步的研究成果。這些研究成果絕大部分都是在實證研究的基礎上，通過提煉、概括再上升到理論層面上來的。這可以看作是理論自覺學術主張在科學研究上的一種自覺體現。而《法社會學教程》的出版就是這種研究思路的一個基本體現，是這些年來在理論自覺指導下所取得研究成果的一個體系化的整理和總結?！斗ㄉ鐣W教程》在體系安排上不僅充分梳理西方法社會學的歷史進程和理論演進脈絡，而且將法社會學理論與中國社會實踐和本土經驗相結合，分析轉型中的中國問題，介紹中國本土的學術研究，以培養了解中國社會實際、適應社會建設需要的人才，發展屬于中國自己的法社會學。這不僅是法社會學研究的基本目標，也是理論自覺學術主張的基本要求。
二、中國法社會學研究的本土化嘗試
在學科屬性上，法學和社會學都具有非常鮮明的本土性特征：法律作為文化的一種表現形式，固然要反映本土的文化傳統，社會學作為一門研究社會運行和基本規律的學科，也要反映我們所處時代的社會基本特征。與此相適應，法社會學的研究也應該具有本土性特征。作為文化的一種特殊表現形式，法律文化同其他文化一樣也反映了一國的民族精神和民族傳統，根植于本民族的精神傳統中的法律文化并不能毫無語境地適用于其他民族國家。因此，即使是在法律全球化的背景之下，在充分參考借鑒西方法律文化的基礎上，中國法學以及法社會學的研究仍然要重視本國法律文化的培養和本國法律傳統的影響，立足于本國的法律文本和法律實踐，依靠本土學者基于學術的本土性所養成的對中國問題的獨特敏感性，解釋中國的社會現象，分析中國的社會事件，從而解決中國的社會問題。
基于此種認識，《法社會學教程》的一個非常突出的特點就在于其非常鮮明的本土面向和非常強烈的實踐色彩。法社會學作為法學與社會學的交叉學科，有兩個研究取向，一是規范分析，法學界通常采取這種研究取向；二是實證分析，社會學界主要采取這種研究取向。法學教育界從20世紀80年代即開設“法社會學”本科教程，成果頗豐。但是，社會學教育界直到本世紀初才開始關注法社會學課程的建設，且成果寥寥無幾。《法社會學教程》作為社會學界唯一的一本法社會學教材，在編寫體例和內容安排上都有匠心獨具的一面。在第一編“理論脈絡與研究方法”部分，主要從學術梳理的角度介紹了法社會學的基本概括和理論發展史。法社會學作為一門獨立的學科，有其自身的概念體系理和論脈絡，也有其特有的基本研究方法。從學術發展史角度來厘清法社會學的基本發展歷程，對于法社會學的發展具有重要的奠基作用。在第二編“法律運行與法律秩序”部分，主要介紹了法律運行是一個綜合性的過程，其結果是希望形成穩定的社會秩序。通過法律運行達成社會秩序是現代法治社會的基本選擇。在社會秩序形成過程中，影響法律運行的因素很多，編者這里選取了對于我國社會發展與法治建設具有基礎性作用的若干個重要因素來綜合探討法律運行與社會秩序之間的復雜關系。在第三編“社會轉型與法治建設”部分，主要研究社會轉型時期，在中國法治建設過程中產生的、與中國社會發展密切相關的本土性、現實性問題，通過對這些具體問題的研究，試圖從不同的側面揭示社會轉型與法治建設之間的復雜性，為我們全面厘清社會轉型與法治建設之間的復雜關系提供了理論支持。
從以上內容可以看出，《法社會學教程》的本土性特征非常明顯，是編者有意識地運用理論自覺學術主張，對法社會學研究進行高屋建瓴的指導的一個必然結果。
三、創建中國的法社會學學說
當今世界法社會學學說繽紛，學派繁多，觀點各異，但是都以其對法社會學發展所起到的獨特貢獻而在法社會學上史上留下輝煌的一頁。相比較于西方成熟而繁多的法社會學流派，中國的法社會學還處于起步階段。雖然中國的法社會學研究相對比較薄弱，但這并不妨礙中國的學人為中國自己的法社會學發展做出積極的嘗試和有意義的探索。《法社會學教程》就是編者為了探尋中國法社會學發展所進行的一次嘗試，其最大貢獻在于為中國法社會學學說的發展和中國的法社會學流派的形成進行了本土性的探索。由于歷史的原因，現代社會科學理論都發端于西方社會，中國本土的法社會學學說幾付闕如。提煉中國的法社會學學說，構建中國的法社會學學派就成為法社會學者的當務之急。而要想形成中國的法社會學學說，就需要中國學者根據中國社會發展的基本特點，將中國的法社會學理論與中國的現代化的具體實踐相結合?！爸袊F代法治化建設，并非是一個簡單的頒布法律、法規，構建一個完善的法律體系的過程，而是一個重建社會秩序的復雜過程”[3]。在中國的法社會學理論與法社會學實踐相結合的過程中，中國法社會學學說的產生才有可能成為現實，中國法社會學流派的誕生才能提上日程。
