時間:2023-08-14 16:41:56
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2021最新律師個人求職簡歷1姓名:楊女士性別:女
婚姻狀況:已婚民族:漢族
戶籍:江蘇-淮陰年齡:30
現所在地:廣東-東莞身高:160cm
希望地區:廣東-東莞
希望崗位:律師
尋求職位:律師
待遇要求:可面議
最快到崗:隨時到崗
教育經歷
2002-06~2006-06北京大學法律本科
培訓經歷
2010-10~2010-11東莞科技辦企業專利管理專利工作者證
2009-06~2009-09在職學習司法考試律師資格證
2007-11~2007-12江蘇淮陰黃河駕校汽車駕駛駕駛證
工作經驗至今6年0月工作經驗,曾在3家公司工作
_公司(2010-07~至今)
公司性質:其他行業類別:法律服務
擔任職位:執業律師崗位類別:律師
工作描述:擔任政府、協會與企業常年法律顧問。
擔任刑事辯護人、代辦取保候審。
經濟、民事、行政、勞動案件的調解、訴訟與仲裁。
清收債款、工程款等。
辦理投資、融資、并購、清算與破產、公司上市等法律事務。
企業勞動規章、工資制度審核與制定等勞動法律事務。
_公司(2009-06~2010-06)
公司性質:外資企業行業類別:其它生產、制造、加工
擔任職位:法務主管崗位類別:法務人員
工作描述:建立與完善公司合同管理體系。
建立與完善公司知識產權管理體系。
修訂企業規章制度。
訴訟案件的處理。
法務室管理工作。
企業法律宣傳工作。
_公司(2007-03~2009-05)
公司性質:外資企業行業類別:法律服務
擔任職位:法務專員崗位類別:其他相關職位
工作描述:1﹑負責公司勞動爭議﹑合同糾紛﹑交通事故﹑醫療事故糾紛等訴訟案件處理,在職處理案件近五十余起,案件勝訴率達90%以上。
2﹑審查公司一系列商業合同。
3﹑制定修改公司規章制度﹑績效考核制度﹐擬定勞動合同版本。
4﹑與企業管理人員進行法律交流﹐強化企業法治管理。
5﹑回復企業相關法律咨詢。
_公司(2005-12~2006-12)
公司性質:其他行業類別:法律服務
擔任職位:律師助理崗位類別:其他相關職位
工作描述:起草各類法律文書、_協助律師參加案件訴訟程序、接受各類法律咨詢服務、整理歸檔案卷資料及協助執業律師辦理其他相關法律事務。
技能專長
專業職稱:
計算機水平:初級
計算機詳細技能:
技能專長:擅長寫作、繪畫。
語言能力
普通話:粵語:
英語水平:PET3口語一般
英語:一般
求職意向
發展方向:希望從事法務經理、企業法律顧問
其他要求:
自身情況
自我評價:
2021最新律師個人求職簡歷2基本信息
姓名:趙_
性別:女
婚姻狀況:未婚
民族:漢
戶籍:天津
年齡:28
現所在地:長沙
身高:165
聯系電話:
電子郵箱:
求職意向
希望崗位:律師
工作年限:6年
職稱:初級
求職類型:全職
可到職日期:隨時
月薪要求:面議
工作經歷
_年3月—至今_有限公司,擔任法律部/經理助理。主要工作是:
一、對外方面
1、在律師的指導下負責該公司全部對外法律事務。
2、參與公司大型合作項目(包括學校設施整改工程、裝修擴建等項目)的洽談,項目分析、論證以及公關工作,實施執行,溝通協調部門間工作關系提升工作效率。
3、在學校學生保險方面因業務接觸也很多也熟悉該業務流程。
二、對內方面兼管理行政事務
1、起草,審議公司業務有關合同,記錄/回答有關法律問題咨詢,處理一般勞動爭議事件等。
2、按時完成上級領導交辦其他工作任務或是公關任務。
3、有一定的行政后勤工作經驗:采購工作服裝、安排衛生清潔、車輛管理。
_年3月—_年7月_有限公司,擔任法務專員。主要工作是:
1、合同管理,起擬文稿,辦理律師證年檢,及相關文案管理工作。
與客戶溝通提供公證/見證業務咨詢等,客戶接待。
2、為有關政府部門房屋拆遷,土地征用補償等糾紛提供法律服務;
或合作參與相關調解工作。
3、組建核心團隊長期永安保險公司/中國人民財產保險公司/平安保險等公司風險管控(包括車貸/房貸等不良資產管控)熟悉該部門系統和業務操作流程。
4、合作中長期建設銀行/農業銀行/信達資產管理公司等金融單位處理不良資產或提供法律意見;
熟悉該部門系統和業務操作流程。
5、為廣州市內幾大汽車銷售商常年提供法律服務并承辦車貸擔保的風險管控,熟悉該單位系統和業務操作流程。
6、廣東省內客戶公司的商帳管理,安排人員調查跟蹤財產線索以及正面接觸當事人;
完成上級交辦的與客直接洽談訴訟業務及其實施細節,并根據客戶要求迅速及時處理高難度的調查取證工作。
7、在律師的指導下能獨立完成民事類案件,從調查分析,提出實施意見,整理數據,補充證據,立案,起訴,出庭到最后階段執行工作,根據委托人要求與法院協調推動案件審理、審判或執行的相關工作。
8、在律師的指導下完成案卷整理,歸檔管理,辦案總結,做好回訪;
并根據合作需要制定業務申請計劃大力拓展新客戶。
9、曾經獨立過多起工廠工傷事故糾紛,人事勞資糾紛,財產轉讓糾紛,根據客戶需要通過穩妥途徑解決。
10、曾經獨立十多起交通事故案件,尤其是熟悉交通事故糾紛在司法實踐中各階段的工作,處理此類案件都有自己獨到的見解和心得。
教育背景
畢業院校:武漢大學繼續教育學院
學歷:本科
畢業日期:2009-07
專業:法學
語言能力
英語水平:一般
國語水平:良好
粵語水平:優秀
自我評價
1、本人專業基礎知識扎實,有較長時間的法務實踐,在公關接洽,合同管理,財產調查、起草文案等方面都有工作經驗積累。
2、在廣東太平洋律師事務所知名律師的指導下曾經獨立過十多起工廠工傷事故糾紛,人事勞資糾紛,財產轉讓糾紛,尤其熟悉民商事合同糾紛,根據客戶需要通過穩妥途徑解決。
3、曾經獨立十多起交通事故案件,熟悉交通事故糾紛在司法實踐中各階段的工作,處理此類案件有自己獨到的見解和心得。
4、在公司從法務專員成長到經理助理,尤其熟悉公司一般法務工作,在處理人事和勞動糾紛有一定的工作實踐經驗。
5、適應能力較強,性格隨和,做事耐心。
擅于溝通總結,勇敢改正錯誤,團結友人。
2021最新律師個人求職簡歷3本人概況
姓名:_
性別:男
民族:漢
政治面目:黨員
學歷(學位):本科
專業:法律
聯系電話:_
地址:深圳市福田區深南大道_號
郵編:
EmailAddress:
呼機:
教育背景
畢業院校:中央民族大學1992.9--1996.7法律專業
_過國家律師資格考試
_過國家英語六級考試,聽說讀寫熟練
_練掌握計算機和互聯網的操作及使用
工作經歷
_996.9--1998.9_大型國有股份制企業
法務人員
處理公司日常訴訟、非訴訟法律事務及知識產權事務/負責防范法律范圍內的風險,與其他部門共同協作防范各類風險/培訓員工法律知識
_998.10--至今_集團公司
律師
負責公司經營管理活動中的法律事務/起草、審核公司相關合同方面的法律文件/擬定公司法律規章制度和法制建設方案/參與處理公司內外經濟糾紛和公司重大業務談判等
個人簡介
擁有專業知識和豐富的工作經驗,了解各種法律文件;熟悉各類公文、法律文本的書寫;具有較強的表達和溝通能力;具有較強的判斷能力及邏輯分析能力;為人正直、遵紀守法;愛好廣泛,樂于與人交往,較好的團隊精神。
本人性格
開朗、謙虛、自律、自信(根據本人情況)。
2021最新律師個人求職簡歷4基本資料
姓名:
性別:男
民族:漢
政治面目:黨員
學歷(學位):本科
專業:
聯系電話:
手機:
聯系地址:深圳市福田區
郵編:
email:
背景
畢業院校:中央民族大學
通過國家律師資格
通過國家六級,聽說讀寫熟練
熟練掌握計算機和互聯網的操作及使用
工作經歷
20__/9——20__/9,__大型國有股份制企業
法務人員
處理公司日常訴訟、非訴訟事務及知識產權事務/負責防范范圍內的風險,與其他部門共同協作防范各類風險/培訓員工知識
20__/10——至今,__集團公司
律師
負責公司經營管理活動中的事務/起草、審核公司相關合同方面的文件/擬定公司規章制度和法制建設方案/參與處理公司內外經濟糾紛和公司重大業務談判等
個人簡介
擁有專業知識和豐富的工作經驗,了解各種文件;熟悉各類公文、文本的書寫;具有較強的表達和溝通能力;具有較強的判斷能力及邏輯分析能力;為人正直、遵紀守法;愛好廣泛,樂于與人交往,較好的團隊精神。
本人性格
開朗、謙虛、自律、自信(根據本人情況)。
2021最新律師個人求職簡歷5個人信息
姓名:
性別:
居住地:上海
電話:
E—mail:
最近工作〔2個月〕
公司:北京市__律師事務所上海分所
行業:法律
職位:專職律師
學歷
學歷:碩士
專業:法學
學校:復旦大學
自我評價
本人勤奮踏實,細致謹慎,能吃苦耐勞,上進心與學習能力較強。法律功底扎實,實踐經驗豐富,兼顧訴訟與非訴業務且均較為熟練,口才好,擅長商業談判,擅長銷售、租賃、并購等房地產傳統業務,透徹了解企業融資方案的實際、風險的把控、熟悉擔保業務、工作認真負責。
求職意向
到崗時間:一個月內
工作性質:全職
希望行業:法律,金融/投資/證券,多元化業務集團公司,建筑/建材/工程,房地產開發
目標地點:上海,浙江
期望月薪:10000—14999/月
目標職能:律師/法務/合規,咨詢/顧問
工作經驗2010/7——至今:北京市__律師事務所上海分所(150—500人)〔2個月〕
所屬行業:法律
公司與房地產專職律師
執業領域:一般民商事訴訟與仲裁,包括但不限于公司法、合同法、勞動法等領域法律事務,業務涵蓋公司法務、爭議解決、股權轉讓、房地產信托、知識產權等。
2009/3——2010/6:上海__律師事務所(少于50人)〔1年3個月〕
所屬行業:法律
專職律師,執業領域:一般民商事訴訟與仲裁,包括但不限于建筑工程、房地產開發、公司法務、股權轉讓、勞動爭議等合同法、經濟法領域法律事務。公司法務:根據律所安排,擔任企業的法律顧問,提供合同審核、糾紛解決、項目跟蹤等日常法律顧問服務。
教育經歷
20__/9——20__6__大學法學碩士
20__/9——20__/7__大學日語本科
證書:
20__/3律師執業證書
20__/1職業咨詢師(中級)
20__/9國家司法考試證書A證
20__/7日語一級證書
20__/6大學英語六級
語言能力
日語(精通)
英語(精通)
摘要:我國在金融消費者保護的立法上一直存在空白。在我國現有金融消費糾紛解決機制中,無論是內部投訴還是訴訟仲裁都無法很好地處理這類糾紛問題。以英國金融督察服務(Financial Ombudsman Service,簡稱FOS)制度為首的督察解決模式在解決金融消費糾紛上,得到了世界范圍內的普遍認可,通過FOS制度與本國金融消費實際相結合,可為我國金融糾紛解決提供示范性參考。
關鍵詞:金融消費者;英國金融督察服務模式(FOS);金融消費糾紛解決機制
金融消費已成為大家生活中的重要部分。金融方便了人們的生活,促進了資本和貨幣的流通發展,消費者在面對金融產品的時候也成為了金融消費者[1]。但是,在面對如此之多的金融消費產品的時候,金融消費者的權益不免受到侵害;而近年來金融市場的不穩定,更進一步地增加了我國金融消費者在金融消費維權中的難度。但我國現有的法律法規中對于消費者維權,特別是金融消費者維權的立法極少。根據金融消費者的特殊性,有必要引入這一概念,確立一套保護金融消費者權利的機制,用來保護金融消費者在金融消費糾紛中的合法權益。
在2008年美國次貸危機之后,英美等國開始重視金融消費者的保護,陸續出臺了《華爾街改革與消費者法案》(美國)和《金融監管的新方法:判斷、焦點及穩定性(方案)》(英國),在這兩個法案中均明確闡述將設立專門的金融消費者保護機構。同時,這些改革方案也相應涉及了金融消費糾紛體制權限和歸屬的調整,使這一金融監管體系更加有效。因此筆者也建議,我國應該建立一套完善的金融消費糾紛爭端解決機制,維護金融消費市場秩序,這樣才可以更好地深化我國金融改革與發展,維護我國經濟可持續發展。
面對當前國內外金融消費的形勢以及我國近年來多發的金融消費糾紛案件,本文將通過分析我國金融消費糾紛解決機制的現狀和不足,結合國外立法和司法經驗,提出在我國建立金融消費糾紛爭端解決機制的這一想法,以期找到更適合我國司法實際的解決辦法。
一、我國現有的金融糾紛解決方式及存在的問題
實踐中,當遇到金融消費糾紛時,消費者會采取如訴訟、投訴、行政等各種解決方式,其結果也各有差異。一方面可以看出,在我國,盡管金融消費者相對于金融機構處于劣勢,但卻有極強的自我保護意識,善于用各種手段保護自身合法權益;另一方面,我們也看到金融消費糾紛解決機制中的很多不足,如金融機構內部缺少適當的投訴部門和解決途徑,金融主管部門(銀監會,證監會,保監會)在處理金融糾紛時多采取行政手段而缺少法律手段,金融自律組織更是缺乏力度等。
(1)金融機構內部解決機制――投訴無門
以我國銀行為例,一般都設有免費的投訴電話、郵箱,或者在各網點設有專門的客戶經理來處理金融糾紛投訴問題。當發生金融消費糾紛時,考慮時間、金錢等因素,直接與金融工作人員交涉或是向金融機構投訴,成為大部分金融消費者的首選。
但是,這些金融機構內部的解決部門并不能解決消費者的實質問題,通常會出現搪塞現象,一方面因為這些部門權力不夠,無法真正解決糾紛;另一方面,消費者直接向金融機構投訴時,金融機構既是選手又是裁判,在處理糾紛的過程中,金融機構很難做到公平公正,這對于處于弱勢的消費者來說是十分不利的[2]。
(2)行政申訴解決機制――心有余而力不足
我國的金融體制采取的是分業經營的模式,因此金融監管采取行業型監管,并不是西方等國家混業經營模式下流行的功能型監管。我國目前主要分為銀行業監督管理委員會(簡稱銀監會),分管銀行、金融資產管理公司等;證券業監督管理委員會(簡稱證監會),分管證券期貨市場;保險業監督管理委員會(簡稱保監會),分管保險市場。上述金融監管部門解決金融糾紛的主要途徑是行政手段。隨著金融危機的爆發以及汲取英美等金融行業對于金融糾紛解決過程中的經驗,我國金融監管部門也相繼設立了金融消費者保護機構,來保障消費者合法權益。從2011年底到2012年年底,證監會投資者保護局、保監會保險消費者保護局、銀監會投資者保護局相繼成立。
也正是我國金融體制分業經營、分業監管的原因,不僅導致監管主體不一致,而且在不同金融行業行使的法律規范及其標準也有所差異。在復雜的金融糾紛案件面前,需要多個監管部門相互協調,配合執行,可是現實中經常會發生多個部門同時監管或是同時認為不屬于自己的監管范圍而相互推諉,導致效率低下。此外,同金融機構內部解決機制一樣,金融監管機構多與金融機構關系密切,因此不免存在偏袒的行為,金融監管機構難以發揮正常的監管功效,更難以保障金融消費者的合法權益[3]。
(3)準司法和司法機構解決機制――仲裁乏力,訴訟費神
就當前已有的金融消費糾紛案件來看,一旦向金融機構內部投訴無果,行政申訴無效,大部分金融消費者轉而向仲裁機構或是法院尋求公平。
早在1988年的《銀行結算辦法》中就有提到收付雙方發生的經濟糾紛,應由其自行處理,或向仲裁機關、人民法院申請調解或裁決。()[4]證監會,保監會也都有一系列的通知,明確規定金融消費糾紛可以采取仲裁的方式解決。也正是在這股力量的推動下,中國國際經濟貿易仲裁委員會(CIETAC)先后在2005年和2008年通過了《中國國際經濟貿易仲裁委員會金融爭議仲裁規則》,以更好地處理金融交易糾紛,并在上海、廣州、武漢等地成立了專門的金融仲裁機構。但遺憾的是,高效、快捷、保密性強的金融仲裁并沒得到廣大金融消費者的接受。事情上,大部分的金融仲裁機構將金融糾紛的解決更多地寄托在法院訴訟上。例如,它們在自己的格式條款中都直接規定,如果發生糾紛應采取法院訴訟的解決方式,這也說明這些金融仲裁機構的現實作用甚微。
(4)網絡和傳統媒體解決機制――治標不治本
金融消費者利用微博、論壇、新聞媒體等輿論的力量保障自身的權益,這已經不是什么新鮮事了,網絡和傳統媒體的快捷、全面、傳播率高等優勢也激發了金融消費者的維權意識。金融消費者在與金融機構發生糾紛時,在采取投訴和行政手段的同時,往往也會借助媒體的力量。媒體固然會在一定程度上,幫助金融消費者解決與金融機構的糾紛問題,但是這個方法治標不治本,甚至可能誘發雙方更深層次的問題。
二、域外金融消費糾紛解決機制借鑒
金融消費糾紛在世界各國都是不可避免的,不同的國家都有不同的應對措施,包括極具創新性的訴訟替代性紛爭解決機制,以及仲裁、調解、督察員制度,這其中以英國金融督查服務(Financial Ombudsman Service ,簡稱FOS)最具代表性和廣泛適用性。FOS在英國率先應用之后,迅速在世界范圍內得到推廣,無論是英美法系的澳大利亞、加拿大等國,還是大陸法系的日本、中國臺灣地區等,都將金融督查服務(FOS)制度與本國或本地區金融消費實際相結合,從而塑造了一個個各具特色的金融消費糾紛解決模式,為中國大陸解決金融糾紛提供了豐富經驗。
(1)英國模式――金融督察服務(FOS)
英國自20世紀80年代金融大爆炸開始就著力于金融消費者的保護。在20世紀90年代,英國將1985年成立的證券投資委員會(SIB)改組為 金融服務管理局(FSA),擬監管英國金融行業。在《金融服務與市場法 2000》(FSMA)中更明確了金融服務管理局統一管理英國金融業的職權。之后其成立了金融督察服務公司(FOS), 提供替代性爭議解決模式專門處理金融產品的消費者投訴;并且設立了金融服務賠償公司(FSCS),從而形成了金融服務業的一站式賠償機制[5]。由此可見,當前英國的金融消費者保護主要是由金融服務管理局(FSA)領銜的金融督察服務公司(FOS)和金融服務賠償公司(FSCS)組成。這其中以金融督察服務公司(FOS)為核心。
FOS的爭議解決程序可分為兩個階段(見圖1):第一階段,金融機構內部解決。在金融消費糾紛發生的前八周,由消費者和金融機構通過金融機構內部解決方式自行商議。第二階段:FOS程序。案件首先由FOS督察員受理,督察員根據實際情況和聯系,通過對于書面證據的審查(而非傳統的聽證或質詢),公正合理地做出裁定。消費者或金融機構任何一方對裁定不服,可以申請調查員復核。調查員所做出的復核裁定為最終裁定。若此時消費者還是不服,則可以向法院提起訴訟,但消費者接受最終裁定,金融機構必須接受[6]。
由此可見,英國模式是由金融機構內部監控、類似仲裁機構的金融督察服務公司(FOS)、針對金融企業倒閉后實行賠償的金融服務賠償(FSCS)和司法機構這四個層面組成,既切實保障了金融消費者的權益,又增強了消費者對于金融機構的信任,更推動了英國金融行業的繁榮和發展。但是,該模式在FOS程序時,督察員只進行書面審查,盡管這樣能在一定程度上保證審查的中立和客觀,但是并不能全面地了解糾紛事實,與此同時金融消費者在搜集證據資料等方面相較于金融機構有明顯弱勢,金融機構提交的證據也更傾向于保護自身,這樣就導致金融消費者的權益保護落不到實處。
綜上所述,英國模式在一定程度上是很值得我國借鑒的。首先,英國成立的金融督查服務機構是獨立的,具有中立性;其次該機構也不同于仲裁,不需要事先的仲裁協議,消費者不服還可繼續向法院起訴等[7]。
(2)日本模式――行業型金融督查服務(行業型FOS)
1996年日本開始展開了一場日本版的金融大爆炸。為了更好規范金融消費市場,日本相繼出臺了《金融商品銷售法》(2000年)、《金融商品交易法》(2006年)以及2009年的《金融商品交易法的修正案》,這些法律的實施形成了日本金融消費的訴訟替代性紛爭解決機制(簡稱金融 ADR)。
日本金融 ADR 制度的模式屬于行業型 FOS 制度。因為不同金融行業相對應的解決機構比較多,而金融機構的業務也紛繁多樣,若每項業務都與解決機構簽訂合同,則明顯不合理。故日本規定金融機構至少須與任意一個指定糾紛解決機構簽訂合同即可,同時須公布簽訂的指定糾紛解決機構的名稱。
日本版FOS制度的程序主要是投訴處理程序和糾紛解決程序(見圖 2)。(1)投訴處理程序,消費者可以向指定糾紛解決機構投訴,該機構督促金融機構及時處理和解決;(2)糾紛解決程序,消費者或金融機構在發生糾紛時,可以向指定糾紛解決機構申請糾紛解決,該機構受理后成立相關的糾紛解決委員會,委員會在調查之后達成相應的一般和解案或是特殊和解案(一般和解案當事人可以自由反悔,特殊和解案有一定約束力且只適用于當事人是消費者的情況下)。
綜上所述,日本的金融 ADR在借鑒英國 FOS 制度的基礎上,創新性地將混業經營和金融糾紛解決納入在一個軌道上,這種創新價值更有助于構建多元化金融糾紛解決體系。我國可以借鑒日本經驗,分階段地從分業經營的基礎上推行行業型FOS:即我國銀監會、證監會、保監會等各自設立金融消費者保護局(這點我國也已經完成),分別設置金融調解制度,條件成熟后陸續開始深度吸收借鑒 FOS 制度,并逐步建立起統一的 FOS 制度,以構建完整的金融糾紛解決機制。
三、對構建我國金融糾紛解決機制的建議
不同于英國和日本成熟的金融市場體制,我國金融市場目前還處于上升發展階段,尚屬于分業經營的模式,因此照搬現有的糾紛解決機制是不可行的。另一方面,上述國家在設立FOS模式之前,已經頒布了一系列金融法律保障,反觀我國現有金融法律法規,金融立法多為部門規章,效力低,即缺少由人大頒布的高效力的法律,即便是金融部門規章,相應數量也較少。從這可以看出,在建立糾紛解決機制之前,完善我國金融法律體系,特別是金融消費領域的法律制度是很有必要的。
(1)明示金融消費者概念
2008年美國次貸危機引發全球金融危機,奧巴馬政府頒布了《華爾街改革和消費者保護法案》,明確了在金融危機之后美國政府將金融發展的重心放在了金融消費者保護這一方面,直接引發了世界各國學者對于金融消費者這一概念的討論。我國現有的法律規章制度中,無論是剛剛修改實行的《消費者權益保護法》,還是《證券法》、《商業銀行法》等都未提及這個概念。金融消費者是有別于普通消費者的,若不在法律中明示金融消費者這一概念,那么金融消費糾紛解決機制的構建也只能停留在紙上談兵的階段。筆者認為,金融消費者概念的確定可以在《消費者保護法》的基礎上進行明確,即金融消費者是為了金融消費需要購買、使用金融產品或者接受金融機構提供的服務的個人投資者,其權益受法律保護。
(2)確立金融糾紛解決機構性質
筆者認為,結合當前中國金融發展現狀,融合國外日漸成熟的FOS模式,形成中國特色的金融消費糾紛解決制度是十分有必要的。第一,我國金融發展起步晚、速度快,從零開始形成另外一套成熟的解決模式是不現實的;第二,FOS模式不僅在英國得到了很好的起步應用,在加拿大、澳大利亞、日本等也都得到了進一步發展,無論是理論上還是實踐中,FOS被證明在英美法系國家和大陸法系國家都是可以適用的。此外,比較美國模式,FOS的時間經驗更多;第三,經濟全球化過程中,我國金融市場也在向全球發達金融市場看齊,借鑒國外成熟的FOS模式,更益于我們學習西方金融市場,也易于被西方金融市場的認可。
當前銀監會、證監會、保監會下屬都設立了消費者(投資者)保護局,各金融行業也有相應的自律性組織,在這基礎上,可以在各消費者保護局的主導下,設立不同行業的半官方性質的糾紛解決機構,各金融機構在設立登記時,應強行要求與糾紛解決機構達成強制管轄的協議,只要是受銀監會、證監會、保監會等監管的金融機構與消費者產生糾紛,消費者選擇通過該途徑解決的,金融機構必須接受管轄。而糾紛解決機構應獨立于各監督管理委員會和消費者保護組織,即保持中立[8]。
(3)健全金融糾紛解決機制框架
在金融糾紛解決的程序上,筆者認為應該分為以下三步(見圖3):
第一步,金融機構內部解決。發生糾紛后,消費者先與金融機構溝通,通過金融機構內部解決流程嘗試解決問題,在一定的工作日后,金融機構沒有回復消費者或者給出相應的解決方案,消費者可以向解決機構申請糾紛受理,若最終裁定金融機構承擔責任,則金融機構不僅要賠償消費者,還要向解決機構繳納罰款;若金融機構在相應的工作日內,做出回復并給出解決方案,而消費者不接受的,消費者也可以向解決機構提出申請,進入解決機構的解決程序。
第二步,糾紛解決程序。糾紛解決機構受理后,成立調查委員會(委員會成員的選擇可參考現行的仲裁機構仲裁員的選擇)。調查委員會通過調查案件事實、書面評議和當面詢問雙方當事人之后,做出審議結果。
第三步,若雙方有任何一方不服審議結果,可申請復核,復核委員會只對調查委員會審議的程序、法律(規則)適用等程序性問題進行審核,不對案件事實性問題進行復核(在此參考了WTO的爭端解決模式),復核裁定為最終裁定。若消費者接受則金融機構必須接受,且審議結果有法律效力;若消費者不服,則可向法院提起訴訟。
四、結語
通過對我國金融消費糾紛解決現狀的分析,以及對英國、日本現有金融糾紛解決機制的介紹,我們可以看出,我國在金融消費者保護的方面,無論是立法還是糾紛解決機制都存在著明顯的不足。但是,我們不能忽視我國金融發展起步晚、發展快的背景。盡管相比較國外成熟的保護機制,我們的消費者保護局顯得力不足道,可是進步是不能忽略的。筆者相信,隨著時間發展和條件成熟,我國金融立法逐步完善,FOS模式的解決機制也會隨之建立,并形成高效、便民的金融糾紛解決機制,最終全方位地保護金融消費者,使得我國金融市場更加成熟。
注釋:
(1)《銀行結算辦法》第一章第十條,銀行按照本辦法的規定審查票據、結算憑證和有關單證。收付雙方發生的經濟糾紛,應由其自行處理,或向仲裁機關、人民法院申請調解或裁決。
參考文獻:
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高職教育培養的是高技能人才,非常重視實踐性教學。實踐性教學是在課堂理論教學基礎上,通過課堂外的實訓、實習、市場調查、社會實踐、社會服務、畢業設計等形式,將理論知識與實踐活動相結合,將理論運用于實踐中,培養學生基本實踐能力、操作能力、專業應用能力和綜合職業能力的教學環節,對學生形成職業經驗發揮著重要作用。實踐教學是培養高職學生職業能力的核心環節,亦是高職教育與普通高等教育的分水嶺,因此,科學合理地設置構建實踐教學環節能體現高職教育的辦學水平,同時也關系到高職教育的成敗。高職教育的人才培養目標是培養適應職業崗位的一線應用型高技能人才而非培養學術型人才,所以,高職各專業教學的重中之重是培養高職學生的實用能力,實踐性教學不能替代更不能取消。在高技能人才培養工作中,實踐教學是培養學生法律職業能力的重要手段,能有效激發學生創新精神,培養學生自主創業能力。“法律的生命并非邏輯,而是經驗”(霍姆斯語)。經驗的獲得,亦必須依賴于實踐。因此,高職經管類專業的法律教育必須高度重視學生實踐能力的培養,以達到培養學生專業職業能力,提高學生法律素養的目標。在重視理論教學的前提下加大實踐教學的力度,設置合理科學的實訓教學流程,以單項實訓教學、門類實訓教學和綜合實訓教學構成實訓教學環節,與理論教學緊密地結合起來,發揮模擬法庭的作用、創新專業實習形式、注重實踐教學效果的評價,構建和完善具有專業特色的實踐教學模式。
一 設置合理科學的實訓教學流程
實踐教學這一環節的完善首先要設置合理科學的實訓教學流程,包括單項實訓教學、門類實訓教學和綜合實訓教學。單項實訓教學是按照某門法律課程的內容結構,在教學中將一門課程的不同內容設置成不同的實踐教學內容,以案例教學法、辯論法、模擬法庭教學法等教學方式,注重課堂交流,培養學生實際運用法律的能力。門類實訓教學是在完成某部分理論教學后,將多個單項實訓教學內容編排在一起進行實訓訓練。如在完成企業法律制度理論部分的學習后,可將個人獨資企業、合伙企業、公司的設立程序編排在一起進行小組實訓,對比掌握這部分的內容。綜合實訓教學在某門課程所有內容結束后進行,主要包括兩大模塊:(1)在校內進行綜合法律知識與技能訓練,根據實踐教學的需要列出教學內容的關鍵詞,指導學生利用所學知識解決實際問題??梢阅骋环烧n程中的某個主要內容為主,涉及法律課程其他內容的訓練。例如,商法課程的教學中,以公司設立啟動實訓教學,關涉商法中的商主體、商行為、商事登記等內容。再如,以企業法人破產制度啟動破產程序實訓教學,關涉經濟法中的勞動法律制度、擔保債權制度、破產財產破產程序等內容。(2)校外實訓基地的實際技能教學,由校外實習基地的具體工作人員作為督導,帶領學生直接接觸實際的案件環境、真實案例,運用已經學到的法律知識去分析、了解真實案件,甚至整個事件的處理過程,由此提高學生運用法律知識的能力。
二 發揮模擬法庭教學的作用
模擬法庭就是選用真實、典型、有代表性的案例,讓學生分別以當事人等不同身份、依照法律的規定和訴訟程序,進行開庭審理的實踐教學活動。其目的在于讓學生熟悉司法審判的實際過程,熟悉與案件相關的實體法和程序法,訓練學生的實際操作技能。模擬法庭作為一種綜合性、實踐性非常強的教學活動,在經濟法或者商法課程的教學中,如何解決經濟糾紛、消費糾紛或者商事糾紛,就涉及法律程序的問題,用模擬法庭的教學方法能起到事半功倍的教學效果。一般來說,模擬法庭一般歷經案例選取、角色選擇、材料準備、總結點評五個環節。在案例選取階段,課程教師需注意學生選取案例的真實性、來源是否合法、是否過時,能否反映社會熱點并屬于具有重大影響的真實案例,能否與經管類專業相結合,能否反映和解決經管類專業出現的實際問題??傮w而言,授課教師必須把握學生所選取的案例具有一定的專業深度和難度,以某一法律知識為主的情況下,可綜合運用其他相關法律知識,具有可辯性,能給案件當事人留下思考辯論的余地;在角色選擇階段,授課教師除了控制組員人數外,角色的分配選擇可以盡量放手讓學生自己自由組合,這也是鍛煉學生協調能力、組織能力、自我評估能力的絕好機會,由學生組合好后按角色的身份各自做好辯論等各方面準備;在材料準備階段,是需要授課教師把關的一個關鍵環節,因為跟案件相關的各種法律文書如起訴書、公訴書、證據目錄和說明、辯護詞、詞等均需要在開庭前由授課教師審核。當然,授課教師不需要一一過問程序性的環節,如法律文書的送達之類的程序;在開庭環節,授課教師注意的是學生的禮儀、法律知識的運用、語言的運用、機智和風度等,學生在模擬法庭中必須從提供的案件材料入手,從與對手的辯論中,找出有關的法律要點、尋找適用的法律規范、形成自己的辯論或意見;在點評階段,授課教師除了全程總結點評外,更需注意的是注重學生的看法,要求學生對模擬法庭活動做總結提意見,交流看法,以進一步鞏固實訓效果。在此過程中,培養學生解決經濟糾紛或商事糾紛的能力,掌握舉證、質證、辯論的技巧,使學生從教材走向生活,從理論走向實踐,提高和鍛煉學生法律實務能力。
當然,模擬法庭教學在知識要求、實際效果、學生參與等方面也有其不足之處,需要加以注意克服。模擬法庭教學要求學生具有完整的實體法和程序法基礎知識,但高職經管類專業的學生缺乏完整的法律知識,即使學生在參與模擬法庭之前掌握基本的法律知識,要勉強在短時間及角色有限的情況下處理一件復雜的真實案例,也是背誦事先準備好的材料而非臨場發揮,要真正貫徹模擬法庭的教學還比較困難,不能保證每個學生都有機會參與,達不到教學目標。
三 創新專業實習形式
對法律課程內容而言,有實體法和程序法兩個基本內容。程序法的教學比較容易融入實踐的手段,實踐教學模式多樣化。而實體法的實踐教學過程則很難進行,因為實體法的理論性、原理性內容比較多,也很難按照工作過程系統化的要求融入實踐教學內容。而這些實體法所涉及的內容又是構成某個專業必備的基本理論知識,不可或缺。因此,在這些純理論的實體法教學中融入情景案例,或者創新專業實習形式,實施頂崗實訓進行實踐鍛煉,有助于豐富這些課程的教學方法,促進實踐教學的不斷創新。目前,頂崗實習實訓已被廣泛運用于中國高職經管類專業教學中,對培養理論與實踐密切結合的高技能應用型人才起著重要作用。通過頂崗實習,學生在專業領域獲得了實際的工作經驗,鞏固并檢驗學習的知識,了解勞資糾紛、合同糾紛等商事糾紛案件的處理方式,在了解企業法務部門、商務部門的處理問題過程中還可以做具體的案卷整理工作,對企業各部門的運作方式有更深的理解。常設性的課程實訓可鼓勵學生積極參與校內外公益社團活動,如青年志愿者協會、紅愛隊等,讓學生有機會體驗及觀察社會實際生活,并接觸到具體的法律問題及社會問題,懂得用法律思維方式思考社會問題。
四 注重實踐教學效果的評價
剛來到xx市第一人民法院,有點亢奮,在這里我即將度過從學校走向社會的成人禮——實習。我有幸能按照自己填寫的志愿分配到與經濟糾紛有關的庭室——民二庭,并且跟了有十年庭審經驗的法官文姐。她的書記員是朱昉姐,一個從中南財經政法大學畢業的研究生,在這里做書記員滿一年,主要是負責在辦公室內處理各種文書工作,接待和聯系當事人,我所在的辦公室只有七個人,而這個辦公室里唯一個男書記員強哥,也是跟著文姐做事,主要是負責跑外辦公,一大早就開車出去,忙的時候要晚上七八點才回到法院。他和朱昉姐可以說是里應外合的搭檔組合。辦公室的人里面還有另外一個南醫科大的實習生阿鉆,跟著另外一個法官蕾姐,蕾姐只有一個書記員舒姐,又由于手頭的案子也多,人手不足,盡管她只是在這里一個星期,就很熟悉這里的環境。能在一個辦公室遇到一個實習生,我很高興,有事情也會經常問她如何處理,偶爾還和她一起吃飯。
初來乍到,我并不是太熟悉法院書記員的日常工作,朱昉姐就抱了四五個文件袋到我的四方小桌子上,讓我歸檔以熟悉下民事訴訟程序。這幾個文件袋材料鼓鼓,是關于建筑工程糾紛的材料,里面涉及到許多建筑專業方面的術語,我拿處一堆材料卻不知方向的瀏覽,朱昉姐提示我看看判決,但是光看十幾頁的判決書就搞得我頭暈了,什么地基啊,什么樓板施工防水啊,什么板面裂縫啊,什么鋼筋板梁啊,掃了一個早上我都不知道自己看的是什么材料。第一個早晨在抽象的概念中暈倒過去。朱昉姐考慮到我不太能消化那些材料,就讓我轉移戰場,去打傳票,我才可以脫離苦海了。
第二周
xx市第一人民法院是目前國內唯一一家設立在鎮上的法院,由此可見這邊的案源數量非常龐大??偟膩碚f,這里工作的人工作節奏是馬不停蹄的,正如這里流傳的一句話:“這里的女人被當男人,男人是被當成牲口?!鞭k公室的人手有點不足,就連我這個來這里打醬油的人,也覺得自己相當的忙碌。除了要處理辦公室內的各種訴訟程序流程,如蓋各種章、打印、收發判決書、郵寄傳票、發公告、送印版、歸檔、打碼、送快遞、破產結算計算、打判決頭、打庭審筆錄頭、做筆錄等事情,別的辦公室一個電話,我也得跑過去幫忙,一天下來,真實連發呆的時間都沒有,算是過得很充實。
可能最容易做的事情就是歸檔,剛開始的時候確實是因為證據材料和訴訟材料數量繁多,搞得我頭暈,但是多接觸以后就很容易上手,首先看判決書內容就可以了解案件的大概情況,并了解證據排序,然后按照歸檔目錄來分類各種材料,同時要留心各種文書內容,不能只是粗糙的看開頭,就混在一起不按次序,還得有條理的按照舉證順序來分類。剛開始歸檔我很性子急,以為歸檔這種小事不需要太費腦神,做得很馬虎,經常被庭內的內勤成哥退回來,搞得我不好意思,朱昉姐也臉上無光,我會去詢問哪里出了錯誤,在下次避免犯同樣的錯。漸漸地,我發現整理檔案其實可以學習到的東西也是非常之多的。那些都是已經做出判決的完整一個案子材料,通過閱讀判決書,我可以了解不同經濟案件的糾紛涉及到的法律知識;翻看開庭筆錄,律師答辯狀,問話筆錄,我可以了解雙方律師打官司的技巧和方法,以及站在法官角度去觀察案件;整理證據材料,我可以知道某類型的案件是需要什么證據材料才可以有力證明自己的訴求;對比不同的法院文書,按照順序歸檔,可以培養自己的法律邏輯思維。從這個角度想,我赫然發現歸檔也不為是件很好玩的事情,而且文姐處理的案件多是疑難復雜的經濟合同糾紛案件,可以學習到的東西是相當多的。
第三周
來到法院已經有兩個星期,我還沒有外出辦公一次,由于出去辦公法定需要兩個工作人員在現場,對于不是法院正式工作人員的我們來說,是沒有必要出去外面,而且還浪費人力,辦公室也很缺人去招待當事人,所以通常這邊的實習生不怎么外出辦公。一同來的舍友李小玉是執行局的,而她的書記員主要活動就是在外執行,所以她經常有機會跑出去外面協助辦公,我心理特別羨慕同辦公室的實習生阿鉆能夠經常跟她的書記員出去外面送達、現場勘查的辦公活動,可能無意間流露出那種想法,被朱昉姐知道了,這周剛好強哥和舒姐需要出去外面送達、勘察現場和協助當事人調查取證,朱昉姐就決定自己留守辦公室,讓我和強哥、舒姐出門去辦公,我好不高興啊!
一大早,我們收拾好卷宗,就開著申請的車出門了。第一站是到住建局調查一建筑公司的員工資料,這個案子是一承包方因發包方接收發包工程但仍然未償還工程款項的糾紛,發包方答辯稱承包方沒有按照發包方的要求建房,并提出工程質量存在問題。承包方的律師手頭有發包方的工作人員簽字的驗收記錄,現在申請法院協助調查相關簽字人員的工作信息。由于該工程是招標工程,該工程的各種資料都在住建局有相關的記錄,所以我們讓他們協助拿出相關檔案記錄給我們查閱。調查并不是很順利,因為驗收記錄上的簽字時非常“藝術”,我們很難看得懂上面是什么字,只能根據住建局提供的資料按照筆跡來確定。幾個檔案袋翻了好幾遍都沒確定到底是何人。
關鍵詞:新形勢;路橋工程;工程造價;合同管理;風險策略
隨著建筑行業的蓬勃發展,在工程項目建設中,人們逐步意識到工程造價的重要性。近年來,城市化進程的加快使得我國路橋工程項目逐步增多,刺激了經濟社會的進一步發展。在路橋工程項目實施中,工程造價與合同管理是工程管理中的重要內容,兩者存在著緊密的聯系,在路橋工程項目實施中,處理好兩者直接的關系不僅可以提升工程的經濟社會效益,還可以對工程中出現的風險等加以預防,進而提升路橋工程的管理水平。
1路橋工程造價與合同管理的關系
1.1合同管理有利于合理控制路橋工程造價
在路橋工程項目的實施過程中,合同管理有利于實現工程造價的控制。由于工程合同中明確規定了有關的工程單價、工程量、工程進度等,這就使得在工程項目的實施過程中,工程施工單位可以嚴格根據工程合同條款的相關內容,來嚴格執行合同的具體要求,避免施工活動的盲目性導致工程施工中存在工程材料的浪費、進度的延誤等。因此,合同管理在路橋工程的造價管理中具有重要的意義,使得工程施工單位可以嚴格根據工程合同條款中所規定的工期要求等,科學地進行施工任務的安排,有效保障了施工活動的有序性,提高了路橋工程施工的效率,保障了路橋工程經濟與社會效益的實現。此外,由于合同管理能夠減少各種合同糾紛的出現,也就避免了工程索賠等的出現,對于工程造價管理具有積極的意義。
1.2在路橋工程造價管理中合同管理是其主線
在路橋工程造價管理中,合同管理是貫穿工程全過程的管理活動,其在造價管理中發揮著不可替代的作用。路橋工程施工前期,造價合同的簽訂為后期工程施工等提供了重要的參考,實現了工程設計向工程施工的轉變。從路橋工程項目的實施過程來看,工程施工的前期、中期與后期等都涉及了合同管理環節,該管理環節的實施使得工程造價的管理更為科學。
1.3合同管理涉及范圍廣泛
從合同管理的內容來看,其本身涉及的內容廣泛,工程造價控制只是其中的一個方面。在施工合同的簽訂上,有關的合同人員要結合工程的規模、特點等情況,在實現進度與質量管理目標的基礎上,達到工程造價管理與控制的目的。另外,合同的簽訂過程中,合同雙方要結合工程實際,對承包方式、合同價款等加以確定,在合同條款的制定上保證其全面性,并保證合同用詞的準確性,減少工程施工中經濟糾紛等出現的可能性。
1.4合同有利于解決施工過程中出現的糾紛
在路橋工程項目實施中,合同的簽訂是為了明確工程參與雙方的權利與義務,使得合同雙方在項目實施中嚴格按照合同條款的內容履行責任與義務,承擔相應的法律義務。合同從簽訂之日起生效,對雙方都具有一定的法律約束力,如果在施工過程中一方出現違約現象,另一方即可根據合同中的賠償要求提起訴訟,使違約方承擔一定的法律責任。因此,合同管理的實施對于合同雙方都起到了一定的約束作用,使得雙方都嚴格按照合同條款的要求執行施工操作,避免各種合同糾紛的出現。施工過程中糾紛的出現會增加工程造價,影響工程的順利實施。
2建筑工程造價合同管理存在的風險
2.1施工合同造價控制不科學
從當前工程造價管理的現狀來看,很多工程單位的造價管理不規范,嚴重降低了工程造價管理的整體水平。很多工程單位在施工過程中缺乏完善的造價管理制度的支持,使得在工程建設中,造價管理存在諸多的問題,工程合同雙方都承擔著巨大的經濟損失。有關數據顯示,工程造價管理中施工合同造價控制不科學是當前存在的普遍問題,主要是由于在工程造價管理中沒有實施動態化的造價管理機制,對市場變動因素的考慮不全面,存在報價過低等現象。比如,以某一路橋工程施工合同造價控制來看,考慮市場因素,其人工材料與工程量成本的變動為人工費與鋼材都有10%的上升空間,商品砼價格維持不變,不考慮其他材料的價格因素;工程圖紙與工程量清單的誤差在2%左右,工程量變更的空間在5%左右。而按照合同條款中的有關內容規定:(1)造價管理機構人工預算單價調整的情況下,人工費可以依其調整并計費;(2)鋼材價格上漲部分由工程單位與發包單位同時承擔,在上漲空間下,5%由施工單位承擔,其余為發包人承擔;(3)圖紙與工程量清單誤差在2%以下,施工單位承擔;(4)工程量變更以實際的變動與調整為依據。如表1所示,施工單位與發包人同時承擔一定的工程造價風險,為將造價風險控制在合理的范圍內,必須對合同造價加以科學的調整,使其滿足工程施工的實際情況。
2.2投資風險
為提高路橋工程的總體施工效益,工程單位必須在施工開始之前做好相關的造價預算管理,以降低投資風險。對建筑工程項目而言,工程施工中投資增加的現象時有發生,如果在工程施工中工程單位對于造價、預算等的把控不嚴,就會在工程施工中出現造價失控等現象,使得工程造價遠遠超過預算,在這種情況下,工程各方都會蒙受較大的損失。
2.3施工因素
對路橋工程項目而言,工程造價管理最為關鍵的階段就是施工階段。在這一階段,由于施工階段涉及的工程人員、材料與設備等較多,此階段的要素在工程總造價中的比重較大,因此,必須對此階段的各個要素加以嚴格管理與控制。工程材料、設備等是工程造價管理的重點,在施工階段,有關的造價管理人員要加強對資金流向等的科學控制,避免工程施工中資源的不合理使用與浪費,提升工程造價管理的整體效果。有關的管理人員要對施工過程所產生的所有內容加以保存與記錄,尤其是材料的數量、價格、使用等,發揮工程資源最大的價值。
3建筑工程合同管理和風險防范控制
3.1完善合同管理制度
對路橋工程項目而言,要保證造價管理的良好效果,實現工程成本、進度與質量管理的統一,必須在工程管理中完善合同管理機制,在施工開始之前明確劃分合同雙方的責任與義務,避免施工過程中因合同糾紛的出現所引發的工期延誤等現象。從合同糾紛的產生來看,主要是合同中有關的權利與義務劃分不清晰,導致雙方在施工過程中都不想承擔責任所引發的。因此,完善合同管理機制要從工程的實際出發,尤其是要結合合同管理的具體情況,對影響合同管理的因素等加以科學的控制,在已有的合同管理機制上加以調整與完善。合同管理機制的完善要借鑒與參考成功的案例,將其與自身的合同管理機制對比,發現合同管理中存在的管理漏洞,制定完善的解決對策。健全的合同管理機制可以使得合同雙方依據合同條款的有關規定落實自身的責任,避免違約、糾紛等現象。
3.2控制好項目施工項目整體質量
路橋工程項目實施中,要保證工程單位獲得最大的經濟效益,必須在工程項目的實施中加強對施工環節各個因素的造價控制與管理,尤其是要保證施工的質量與報價,使得路橋工程可以在合同規定的工期內交付。工程施工環節造價合同管理的目的是為了實現工程資源的有效利用,發揮工程資源的最大價值,并要保證項目核算標準的嚴密性,使得所有的工程人員都可以進行規范化的施工,避免出現不規范操作、資源浪費等行為。為保證路橋工程施工的規范性,避免施工中內外部因素對工程造價等產生的不利影響,有關的管理人員要對工程施工的各個流程加以控制,注重細節問題的把控,做好報價核算、資料整理與歸檔等。
3.3提高工作人員的專業素養
工程造價合同管理人員的專業素質直接影響著路橋工程造價合同管理的整體水平。因此,在有關管理人員的聘用上,要注重人員專業素質的考察,必須保證管理人員具備豐富的專業知識,提升路橋工程合同管理的整體水平。在工程單位日常的工作中,要加強對有關人員的技能培訓,通過培訓提升管理人員的專業素質,實施培訓與考核相結合的制度,保證培訓的效果,使得合同管理人員具備極其豐富的專業知識,能夠具備崗位責任心,提升工程造價合同管理的總體水平。
3.4重視合同文本形式與內容
路橋工程造價合同管理中,要重視合同的規范化管理,這種規范化管理在一定程度上可以降低合同風險,提升管理的整體水平。合同的規范化管理是實現合同文本形式與內容的規范化,一旦合同文本形式等存在問題,就會降低后期合同的執行力,出現合同糾紛等。因此,在合同擬定之前,有關人員必須做好充足的準備,做好工程實際情況的調查與分析,保證合同的有效性,使得合同中的每個條款都具有嚴密性。合同的訂立中要明確規定合同的有效時間、合同雙方的權利與義務、違約與索賠等,在有關法律法規的前提下提升合同的法律效力。
4結束語
路橋工程項目管理中所包含的管理類目較多,工程造價合同管理是其中的重要內容,在路橋工程項目中加強工程造價合同管理,可以提升工程的總體效益,實現工程成本、質量、進度、安全等的有效管理與統一。同時,避免工程實施中合同糾紛所引發的工期延誤、造價增加等現象,實現對工程造價合同風險的有效控制,有利于路橋工程經濟與社會效益的實現。
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(中國電建集團成都勘測設計研究院有限公司,四川 成都 610072)
摘 要:無論從社會還是企業的角度來說,企業管理中的法制建設在時下更顯尤為重要,當經營者的經濟思維將與法律思維產生沖突時,如何處理這一沖突,文章試從四個方面著手健全企業管理法制建設,一是提高企業管理者法律風險意識,二是完善決策流程管理,加強企業法律機構和人員隊伍建設,三是制定管理規定,實行制度化管理,事前預防與事后控制結合,四是實行員工法制教育,定期培訓。
關鍵詞 :法制建設;經濟思維;企業管理;風險;經濟
中圖分類號:D90文獻標志碼:A文章編號:1000-8772(2014)31-0155-02
收稿日期:2014-10-23
作者簡介:楊雪瑞(1984-),女,四川成都人,電子科技大學2012級研究生。
一、企業法制建設的涵義及意義
企業法制建設,嚴格來說是指企業提高自身的法制觀念、法律意識及法律管理水平,運用法律的武器維護自身合法權益,按照法律規定守法經營,并在企業內部倡導建立制度規范的管理活動。廣義上來說,還包含企業在其經營管理中運用經濟政策、商業慣例、行業自律規范等所確立的市場行為規則,將其融入到企業制度建設之中,提高企業經營決策適當性及有效性的經濟管理活動。
黨的十六大確立了全面建立市場經濟體制和依法治國體系的特殊重要性、必要性和關鍵性,并將這兩項內容載入憲法之中,在法制建設的進程中拉開了新的序幕。結合上述涵義,現代企業制度的建立中,法制建設在企業的管理中有哪些重要意義:(1)在社會主義市場經濟條件下,塑造守法的企業形象,與經濟發展相協調。我國的法律體系,分部門分層次規范了社會的基本領域,在市場行為領域的規范,其目的在于調和市場之間、市場主體與國家和社會之間的矛盾和利益沖突,從總體上使各主體利益趨向最大化,維護社會主義市場經濟的和諧發展。(2)提高權利意識,運用法律和違法行為斗爭,維護企業的合法權益。在市場轉型過程中,各類違反市場交易和法律的行為大行其道,破壞了經濟的有序運行。市場經濟的核心是健康、有序的商品競爭,而現實中卻有很多企業不遵守規則,基于自己的利益考慮而采取各種不正當的手段進行競爭。與此同時企業必須充分利用法律所賦予的保護手段來制止和打擊不正當競爭行為,使自己的合法權益得到保障。有利于加快法制社會化的步伐,塑造和諧有序的社會管理環境。(3)建設社會主義法治國家需要社會各界的努力,企業是社會的主要主體之一,實行法治企業,加強企業的法制建設對塑造社會的法制環境有極大的促進作用。法治是表現出的是一種秩序和行為準則,和諧的社會環境有賴于這樣的手段。企業在經營過程中運用法制管理,一方面可以減少和預防企業經營風險,保證合法權益不受侵害,在社會的大環境中塑造了良好的企業形象,另一方面也維護了經濟市場和社會公共管理中的秩序,宣導了守法用法的良性循環。
二、經濟思維下企業法制建設中的沖突解決
盈利是企業設立經營的目的,利潤最大化是企業追求的最終目標,經濟思維自始至終貫穿于企業管理中。經濟思維就是在經營、決策、管理過程中,注重成本的收益之間的對比,以此為中心指導企業的經濟行為。簡言之,經濟思維側重于投入和產出的比較,趨向降低成本,提高收益。在法律思維中,所考慮的最核心因素是合法性,它的重心則在于合法性的分析,即把合法性當作思考問題的前提。[1]《勞動法》在限制企業員工加班方面作出了明確規定,按照規定,勞動者每天工作時間不超過8小時,每天加班不超過1小時。另外,基于生產的特殊情況規定將加班時間擴大到不超過3小時,前提是保證員工的健康。如果企業為了提高產出,追求經濟效益組織員工加班,就必須遵照勞動法規的規定,取得二者的平衡,否則將出現經濟思維與法律思維的沖突。
企業進行法制建設不可避免與經濟思維發生沖突,市場活動瞬息萬變,企業為在競爭中搶占市場份額,獲取經濟利益,不惜假冒他人商品,生產偽劣產品、甚至在食品中摻加化學毒物謀取私利。這些行為利益驅動下的經濟思維極端發展的產物,低成本高收益,可最大限度的獲取經濟效益,但都是嚴重違法的。企業管理過程中,只有將兩者融合起來,做出正確的價值選擇,才能最大限度的防范經營風險和法律風險獲取長久利益筆者認為,在企業管理的法制建設進程中處理與經濟思維所造成的沖突時應遵循如下三點:(1)以合法性為前提。市場經濟是以市場為導向,遵循價值規律自我發生和調節的經濟活動,市場是自由的,但這種自由的法律限制下的自由。法作為調整整個社會關系的行為規范,是最低限度的行為準則,企業在管理過程中要嚴格依照法律的規定進行合法經營管理,違反法律不只是給社會和他人造成了利益的損害,也會給企業自身帶來不可估量的損失,并遭到法律的制裁。(2)在合法性的框架內盡可能考慮經濟效益最大化。企業的設立是為了獲取經濟性收益,生產制造、定價銷售都以成本為基礎計量經濟效益。經濟和法律二者是相為聯系,相輔相成的關系,不能只看到一方而忽視另一方,重視經濟思維帶來的策略是經營者不可背離的,在法律的前提下,企業通過發明、創新等方式改進生產工藝和產品賣點最大限度的發掘可持續的利潤,使之最大化。(3)在經濟思維條件下注重法律的程序性和公正性。企業在應對經濟事件和法律事件的時候,有必要區分對待。經濟性事務的處理可以用利益的讓步和妥協解決,其中沒有嚴格的程序要求。在法律事件發生的時候,雙方的交涉通常會按照一般的流程進行,協商、起訴再到拿到最后的解決方案。
三、健全企業管理法制建設體系
1、提高企業管理者法律風險意識
企業經營的目標在于追求經營利潤的最大化,企業在發展過程中,受到內部決策和外部競爭兩方面的影響因素,企業要良性發展就必須重視在經營過程中會發生的各類風險。如何規避和減少企業的經營風險是企業管理者應當關注的問題。經營風險存在于企業管理的各個環節,在經營的過程中無可避免。企業決策機構是企業的核心管理者,而他們風險意識的強弱直接影響了企業風險防范和控制基本模式,企業管理者法律風險意識提高,對風險能夠掌握和預測,防患于未然,在企業的管理過程中將風險防范理念范貫穿于企業生產經營和日常管理的整個行為過程中,實現對各類風險的有效控制和處理,完善和提高風險管理能力,才能保障和促進企業的健康和持續發展。企業文化是企業存在和發展的靈魂,將風險意識植入企業文化之中,形成獨具特色的企業風險管理文化,從全局出發不但能整合企業各類資源,為企業經營風險的控制提供良好的企業氛圍,更有利于風險管理工作的順利開展,規避風險,保障企業的穩定健康發展。[2]
2、完善決策流程管理,加強企業法律機構和人員隊伍建設
目前,大中型企業在法律風險控制和法律事務處理上都設置了設立了專門的企業法律機構和引進了專業的法律工作人員。企業法律事務工作范圍已不像以往那么狹窄,各領域各部門都涉及到法律相關的事務,這樣情況下,企業法律事務管理工作方式應適應新的發展時期和操作模式。以前企業內部單純依靠個別法律事務管理人員或遇到法律問題從外接受一次性法律服務的工作方式已經不能適應當前企業法律事務管理工作的需要。法律管理工作需要專業化的知識儲備和豐富的實踐經驗,要使企業法律工作規范化、系統化、專門化,就應該在企業內部設立專門的法律事務處理機構,以企業的規模、業務性質、法律事務工作量的大小為依據配備相當數量的的專業法律人才。當下,企業一般是通過兩種方式充實內部法律機構,一是設立法務部門,由經營決策者直接管理;另一種是顧問式管理,企業在外聘請律師提供法律咨詢或案件服務。大型企業多是以上兩者兼備,相比之下,對法律事務的管理更為重視。
3、制定管理規定,實行制度化管理,事前預防與事后控制結合
一套標準化執行系統在企業內部必不可少,企業管理法制建設要求管理規范化、系統化、制度化。各項工作如果沒有相關的執行標準很容易出現混亂,甚至發生違法犯罪。制定管理規定,實行制度化管理,事前控制經營中發生的任何風險,事后根據危機的發生情況采取適時的控制方法和處理方式,以加強企業管理工作:第一,制定合同管理規范,加強合同管理。企業進行經濟行為發生交易都應以合同為標準。合同是企業從事經濟活動取得經濟效益的橋梁和紐帶,經濟糾紛的產生絕大部分原因都歸結于合同的不完善管理,因此,重視合同,加強管理的重要性不言而喻。實踐中,企業間發生經濟交易還存在口頭約定不簽訂書面合同的情形,也存在合同簽訂后無人管理、管理混亂、不依照合同履行的問題,甚至在簽訂合同過程中發生授權不明,簽章不準確的情況。這些情況的出現多是企業對合同管理不重視,沒有明確的管理規范,導致后期經濟糾紛的出現,使企業經濟利益受損。企業在法制建設的局面下,嚴格履行合同的約定,管理好合同文本顯得尤為重要。第二,依法管理企業財務。財務會計在企業管理管理中居于核心位置,反映著企業的經營狀況,財務會計資料是企業投資者作出經濟戰略決策的重要依據,保證其真實和完整就需要企業以合法、規范、明確為原則建立和完善財務管理制度,確保企業經營活動正常運行,使股東和企業債權人的權益切實得到保障。第三,強化訴訟管理,樹立證據觀念。隨著我國的法制化程度不斷加深和完善,人們的法律觀念和維權意識也有了提高,。產生糾紛或權利受到損害后,通過法律途徑主張權利的情況日益增多。經濟活動中,企業作為主體起訴、應訴的事務有了增長之勢。因此,企業針對案件訴訟有必要加強管理,重視與訴訟有關的證據保存和收集工作,建立權限分級層次,明確授權委托關系,把握起訴時機,優化應訴策略等,以保障企業的合法權益不受侵犯,最大限度的爭取應有的利益。
參考文獻:
[1] 論法律意識在企業經營管理中的應用 鄭東心;《法制與社會》,2011(01),207
一、小額訴訟程序概述
( 一) 小額訴訟程序的概念界定
世界上很多國家都通過立法規定了小額訴訟程序,但目前理論學界對于小額訴訟卻沒有一個能夠被廣泛認同的定義。域外學者結合理論基礎與司法實踐的方式對小額訴訟程序的概念著手研究,大至概括為下列兩點: 其一: 小額訴訟程序,就是通過便捷化的程序使普通民眾可以獲得具有保障性的法律服務。其二: 小額訴訟程序是能夠讓案件雙方主體在法律規定的標的額的范圍內提出自己的請求而啟動的一種程序。
在我國,學者們對小額訴訟程序的定義界定也是眾說紛紜。我國學者基本上認同小額訴訟程序有廣義和狹義兩種理解。廣義上的小額訴訟程序基本等同于簡易程序,但是狹義上的小額訴訟程序是指與其他程序相區別的、更加簡單方便地處理數額較小的糾紛所開展的訴訟活動及其產生的各種關系的總和。目前對于小額訴訟程序概念的具體界定存在以下幾種主張: 張茂從小額訴訟程序啟動條件上分析小額訴訟程序是指較為簡單的普通的群眾向法院提出的在法定數額的標準下可以請求適用的一種解決民事糾紛的程序。王亞新從程序作用的角度出發,認為這種程序,是指經由程序的靈活運用,使得一般的國民可以獲得具有保障的一種法律服務。楊涵瀟通過差異對比的方式,認為: 該項程序,是在和普通訴訟程序進行對比的條件下,僅僅在法律規定的標的額在一定數量或者范圍以下的標準或有其他的特殊情況所啟動的一種糾紛解決方式。從概念上分析各有各的差異,但是總體含有下列幾個相似點: 其一,符合該程序案件的標的金額都較小; 其二,該訴訟程序更為便捷、簡單; 其三,它們的價值追求都是共同的,即程序與實體的公正。綜上所述,本文所分析的即為狹義的區別于簡易程序的小額訴訟程序,即: 在縣級法院或特殊的小額法院適用比普通或者簡易程序更加簡單的程序,審理數額較小的案件所開展的各種訴訟活動,以及與這些相關的一系列關系的總和。
( 二) 小額訴訟程序的特征
作為特殊的具有針對性的訴訟程序,該項程序與普通程序和簡易程序相比主要有以下區別: ( 1)簡單與靈活并存: 小額訴訟案件性質較為簡單,為迅速地處理問題,其審判方式更加靈活、簡便。法官可根據案件的進展情況自由選擇審判程序,如對案件事實清楚的小額糾紛可以直接進入法庭辯論環節,或者將法庭辯論與法庭調查交替進行。( 2) 調解和審判相結合: 小額訴訟程序通常以調解與審判相結合的方式貫穿全程。法官直接主動引導雙方進行協商并在雙方當事人自愿的條件下達成調解,解決糾紛,這樣不僅可以促進效率的提高,還可以減少案件雙方的訴訟壓力、緩和雙方當事人之間的矛盾關系。( 3) 較大的自由裁量權: 該程序能夠機動靈活地運用。在解決民事糾紛中,法官可以采取自主的方式推動案件審理的進程,引導雙方當事人達成和解。( 4) 一審終審: 小額訴訟采取一審終審制,被告無反訴權。一審終審制有利有弊,其在一定程度上剝奪了原告或者被告的上訴權,但同時也保障了小額訴訟判決結果的確定性,確定的判決結果可防止濫訴纏訟的發生。我國相關法律也通過法律條文明確規定我國小額訴訟實行一審終審制。
( 三) 小額訴訟程序的功能
小額訴訟程序在民事訴訟中是一個特別的存在,因此具有其獨特的功能。
1. 提高司法效率。司法效率是指法律資源的投入與辦結案件數量及質量三者的比例關系。它的目的就是以消耗最少的法律資源,可以最大化地保障社會公平正義和保護民眾的合法利益。民事訴訟的普通程序,都存在成本高、耗費時間長等問題,小額訴訟程序卻是在尋求正義和效率之間的協調發展。一方面,小額訴訟程序簡單、快捷、靈活,能夠根據案件的具體情況做出相應的變動,這些都極大地節約了訴訟成本,提高了司法效率; 另一方面,該項程序也注重調解的強大功能,案件雙方以調解的方法友好地處理問題,不僅能夠降低所需承擔的相關費用,而且最后的結果也易于實現,最終能夠妥善解決糾紛。
2. 服務社會大眾。小額訴訟程序的設立目的從案件雙方的角度來說,是以其簡單、快速、高效的方法提供一種區別于其他訴訟程序的法律救濟方式,民眾能夠近距離地接近法律救濟,通過法律途徑實現合法權益的保護。它能夠減少案件處理的沖突性、減少法律的適用的專業性,使案件雙方愿意親自參加訴訟,促進糾紛的快捷解決。小額訴訟程序主要適用于各項法律關系清晰、爭議較小的、金額較少的經濟糾紛,能夠盡可能地為普通民眾提供一種最便捷的法律服務,同時保障雙方的利益得到及時、有效地保護,實現法律服務的大眾化。
3. 完善訴訟程序。從一定程度上看,簡易程序只是減少了普通程序的部分內容,與其并沒有明顯區別。在司法過程中,很多案件都是通過簡易程序處理的,但是我國相關法律中關于它的條款過于抽象和缺乏可操作性,不能有效地解決問題,導致司法資源的浪費和案件雙方的預期利益無法得到實現。但小額訴訟程序非但能夠解決費用高昂、耗費時間長等問題,還能夠大幅度地減少司法資源的浪費,能夠為案件雙方提供快捷、方便的法律服務,同時維護了法律的權威。小額訴訟程序是對其他訴訟程序的一種特殊完善,能夠彌補漏洞,是對民事訴訟程序的補充和完善。
二、我國小額訴訟程序現狀及問題分析
( 一) 我國小額訴訟程序立法現狀
2012 年修訂的《民事訴訟法》,專門對小額訴訟程序的適用進行了明確的規定,如規定了其適用于案件事實簡單、相關法律關系清楚,且標的金額較小的金錢給付糾紛; 標的額的適用標準為各省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資百分之三十以下; 且適用一審終審等。
最高人民法院在2015 年2 月出臺的《民事訴訟法》司法解釋中對該程序作了進一步細化,用十幾個條文對小額訴訟程序的規定進行了法律適用上的細化,就審級制度、數額的確定、舉證時間限制、法院管轄、程序之間的轉換、裁判文書的簡化等做出了明確的規定和解釋。明確規定小額訴訟實行一審終審,小額訴訟可以適用的范圍,排除適用小額訴訟程序進行審理的案件范圍。另外,規定了在適用該程序中舉證時間的限定以及答辯方面的內容。該司法解釋規定適用小額訴訟程序審理的案件,其舉證時間限制由法院來予以決定,也可由原被告雙方互相討論并且需要法院的許可來最終確定,一般情況下時間最長為七日。原被告雙方明確表示放棄舉證期限和答辯期間的權利的,法院可以按照訴訟程序立即進行審理。在小額訴訟程序與簡易程序、普通程序之間的轉化適用方面,最高人民法院的司法解釋第280 條進行了詳細的規定,在適用小額訴訟程序處理糾紛的過程中,出現了其他問題不再適用該程序繼續進行審理的,應該由人民法院確定重新適用何種程序進行審理。 在此,需要注意的一點是,小額訴訟程序不能直接轉化為普通訴訟程序,根據司法解釋的規定,當出現特殊情況時,應當適用簡易程序,然后根據需要,再由普通訟程序進行審理。另外,還規定了案件雙方主體的程序適用異議權,如果雙方對適用該程序審理糾紛持有異議,必須在開庭前予以表示,由人民法院來決定是否更改程序進行審理。在最高人民法院的司法解釋中規定小額訴訟案件的判決書可以進行簡單化,即允許只記載當事人的基本信息、法律請求、裁判結果等內容。
( 二) 對我國小額訴訟程序存在的問題及原因分析
小額訴訟程序從最高人民法院出臺相關指導意見開始,到全國90 個縣級法院迅速進行了試點工作,直到在新修訂的《民事訴訟法》中新增加了對該項訴訟程序的明確規定,標志著小額訴訟程序在我國的正式建立。隨著小額訴訟程序不斷發展,在解決小額糾紛案件、促進社會公平和正義的實現方面做出了重要的貢獻,但是目前我國該項程序不夠完善,還存在一些問題。
1. 程序結構關系不明確
小額訴訟程序規定在簡易程序之下,看似是該程序下的一個子程序,實質上是一種特殊運行規則。
從適用條件看,事實清晰、相關法律關系明確、爭議較小,而在司法實踐過程中二者之間的判斷標準有重疊的可能。在實務中,小額訴訟程序的適用存在很大的不確定性,從而導致審判效率的降低。原因之一就是新修訂的《民事訴訟法》在法律體例上,以章節的方式規定了普通程序與簡易程序,并未明確確定小額訴訟程序,僅僅在簡易程序一章中有條文指出專門適用該程序審理小額糾紛案件。這一條文模糊了兩個程序之間的差異。簡易程序適用于案情清楚的民事案件,而適用小額訴訟程序的案件應當是爭議標的金額不大、案件簡單的。爭議標的金額不大是兩者之間最明顯的區別,不容忽視。若沒有明確小額訴訟程序的獨立地位就會在一定程度上降低其能夠取得的社會效益。
2. 當事人訴訟程序選擇權的缺乏
小額訴訟程序的選擇權是指案件雙方主體能夠自己決定向人民法院起訴的案件是否適用該程序開展審理的權利。依據新修訂《民事訴訟法》的相關規定,凡是符合數額要求的必須適用該程序進行審理,這應屬自動( 強制) 適用,其中對于案件雙方主體的程序選擇權并未作出詳細規定,當事人在啟動審判程序時只能接受法院的安排,明顯缺乏程序選擇權。
該規定更多是從法院的角度出發,是為了緩解司法資源的緊張,但小額訴訟程序的目的本應該是方便當事人訴訟,減輕訟累。在最高人民法院的司法解釋中規定案件雙方在開庭前可以對是否適用小額訴訟程序提出自己的看法。這看似當事人享有異議權,但異議的審查主體依然是法院,法院仍然握有程序適用的主導權,與當事人享有程序選擇權是不同的兩個概念。同時這項規定也完全排除了標的額的數量超出現有法律條文中的標準但案件雙方當事人同意適用該訴訟程序的情形,不利于訴訟價值的充分實現。
3. 救濟程序不明確
按照相關法律的明確規定,小額訴訟實行一審終審,不得上訴。而僅有的救濟途徑為再審程序。而再審程序在訴訟中屬于一種不經常適用的程序,大部分糾紛案件是不會、也不應當啟動再審程序的,再者說再審程序具有嚴格的啟動要求,如根據相關法律的規定,人民法院對再審申請書的審查期限就長達三個月。小額訴訟程序能夠簡單、快速地處理小額糾紛,但是救濟途徑的不完善導致在制度設計上仍然存在漏洞。
4. 當事人濫用訴訟權利
在啟動小額訴訟程序解決糾紛時,最大的特點就是案件金額大小的適用。若案件的標的額過大, 有的當事人為了能夠適用該程序,會將相關請求標的進行惡意拆分,將原本可以適用其他訴訟程序的案件,變為多件適用小額訴訟程序的案件。再者我國法律并沒有明確限定小額訴訟程序的主體,該程序因其訴訟成本低、效率高等特點有可能成為企業、物業公司或者銀行的討債程序。這都不利于該程序的正確適用。
小額訴訟程序具有訴訟成本低、快捷、高效等特點,能夠促進司法更好地服務大眾,因此,也容易引發當事人傾向于通過訴訟途徑解決糾紛的欲望,從而導致一些原來可能私下調解的問題也進入民事訴訟的軌道,導致濫訴現象的發生。這不僅導致訴訟數量的大量增加,加劇司法資源的緊張,而且扭曲了小額訴訟程序的設立價值。
三、完善我國小額訴訟程序的對策
為了充分發揮小額訴訟程序的作用,進一步完善小額訴訟程序,筆者認為應采取以下對策:
( 一) 確立獨立的小額訴訟程序
從現行的法律來看,小額訴訟程序置于簡易程序之中,作為簡易程序之下的一個程序,在實際適用過程中容易忽略其自身的特點,因此導致不能達到訴訟效益最大化。隨著我國經濟的快速發展,小額糾紛也隨之不斷增長,為滿足大量的訴訟需求,也為使小額糾紛的當事人愿意選擇通過法律途徑解決問題,從而能夠快捷高效地獲得民事紛爭的解決,應當按照糾紛類型與訴訟程序相適應的原理,設立與小額糾紛相配套的完善的小額訴訟程序體系。英美等國的該程序是治安法庭適用的非混合、非正式的; 德國也有區別于普通程序的小額訴訟程序; 日本的小額訴訟程序是區別于其他兩種訴訟程序的一種特殊訴訟程序; 韓國則建立了一種獨立于其他程序的訴訟程序。從域外國家小額訴訟程序的設立來看,將程序獨立于普通訴訟程序之外,對其確定明確、單獨的法律程序是大部分國家的立法模式。該訴訟程序與簡易程序的一些規定看似具有相似性,但它并不是它的附屬程序,也不是它的分支程序,具有單獨性、完整性。因此,我國有必要在今后設立獨立完整的小額訴訟程序,優化程序設計,明確內部流程,最大程度地實現其法律價值,切實減輕案件雙方的訴訟壓力,真正實現效益的最大化。
( 二) 設置調解為前置程序
在小額訴訟程序設計中應當將調解設置為一個重要步驟,明確規定調解的法律地位,規定法官在審判前應當依職權主動引導、規勸當事人達成和解。并且調解前置只是要求在適用訴訟程序處理糾紛前應當先對當事人展開調解工作,但這并不意味著調解工作的結束,它還應貫穿于案件處理的全過程。調解作為小額訴訟的前置程序不僅能夠減輕審判負擔、節約司法資源,形成多元化的糾紛解決機制,還能有效促進社會關系的愈合。
( 三) 賦予當事人程序自由選擇權
小額訴訟程序作為一種新的程序,對于它的硬性規定有益于保障實施,但是規定的內容過于死板,偏重于從法院的角度出發考慮相關問題,過于強調程序的簡便與效率,缺乏當事人的意思自治,這實質上并沒有多大意義。當事人作為權利的主張者,對于如何減輕自己的訴訟負擔,適用何種程序更能實現訴訟效益,有切實的考量。例如,美國的州法律都通過法條規定案件雙方當事人可以根據自己的意愿選擇適用何種程序來解決民事糾紛。
對于適用何種訴訟程序,應該著重考慮當事人的意思自治,給予其選擇權。該項選擇權主要表現在下列兩點: 一是標的額符合固有標準的,案件雙方能夠選擇是否適用小額訴訟程序; 二是案件的標的額超出固有法律標準的,案件雙方能夠協商一致決定適用何種程序。小額訴訟程序的選擇應當從當事人的角度出發來考慮訴訟理念與價值追求,更能夠提高效率促進正義的完美實現。
( 四) 嚴格限制小額訴權的行使
小額訴訟具有門檻低、成本小、效率高等特點,但這也易導致濫訴現象的頻頻發生。為防止當事人濫用訴訟權利,提高司法效率,有必要對小額訴訟權利的行使進行一定的限制。結合我國實際情況,筆者認為嚴格限制小額訴權適用的具體措施可以從以下兩點著手: ( 1) 審查+ 處罰。法院在立案階段應該嚴格審查當事人的訴訟標的額,超出標準的,若其承諾對該訴訟涉案金額之外的金額不再另行起訴的可予以準許。同時應對惡意濫訴行為予以相應的處罰。( 2) 對在一定時期內提起小額訴訟的次數限定一個范圍。由于案件雙方的主體情況不同,所以次數標準也應區別對待。我國可采用司法解釋的方式,具體的次數應該結合我國的司法實際,同時參考國外相關經驗予以確定,而后再根據實踐和需要進行調整。( 3) 強調誠實信用原則,約束和規制惡意提起小額訴訟的行為。強化當事人對小額訴權行使的內心約束。民事訴訟法中的一項基本原則就是誠實信用原則,在小額訴訟程序中強調誠實信用,也是貫徹民事訴訟法基本原則的一個重要體現。
( 五) 規范小額訴訟程序的救濟方式
小額訴訟程序以高效、便捷、低廉為目標,同時公平與正義也是立法指導思想,所以案件雙方的程序救濟權也必須成為立法考慮的重要問題之一。但相關法律中明確規定該程序只進行一次審理,審結完畢后不再審,在某種意義上說限制了案件雙方的上訴權,缺乏救濟途徑。事實上,在這方面已經有比較成熟的經驗,如英國的動議制度、美國和英國的特殊上訴制度、日本的裁判異議制度等。因此在該項程序的建立過程中,應當關注節約司法資源、減少訴訟費用以及裁判公正等各方面情況,同時設置有限的二審程序,比如對上訴具體要求進行限定,事實認定錯誤就不應該屬于其范圍,但應該規定因為違法事項或者法律適用錯誤時允許上訴等。
按照我國法律規定,案件雙方對于已經發生效力的裁判,如果認為確實存在問題的,能夠向上一級法院申請再審??梢姡瑢τ谏暾埓祟惏讣脑賹従哂幸欢ǖ姆ɡ砘A。但如果對此類案件的再審審查和一般民事案件的再審審查程序要求一致,則不利于節約司法資源,違背了小額訴訟的立法目的。因此,對于申請再審的流程,應該確定統一的操作規范,比如明確規定一律向一審法院申請或者設定移送環節,即一方向一審法院申請再審的,另一方向上一級法院申請再審的,原審法院應當將案件移送上一級法院合并審查。在考慮依據民事糾紛性質與特點的基礎上,適當簡化案件的再審審查程序,如在法定事由方面進行適當限制,僅保留有新證據或偽造了主要證據、適用法律錯誤、非本人原因未參加訴訟、審判人員存在違法行為等重大情況,排除其他一些程序性事由; 適當簡化審查程序,如允許一名法官獨任審查等,從而更好地發揮小額訴訟程序的價值。