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序論：在您撰寫法律與利益的關系時，參考他人的優秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發您的創作熱情，引導您走向新的創作高度。
環境資源法所調整的人與自然的關系是環境資源法規定的人與自然的關系，是一種法律規定的關系即法定關系。文章對“狹隘論”、“現象、本質論”、“目中無物論”、“間接、直接論”、“原因、結果論”等幾種對立觀點進行了評析。
關鍵詞：法學基本理論、環境資源法、調整論、法律關系、環境資源法律關系、人與自然的關系、人與人的關系
有關通過法律調整人與自然關系的各種觀點，即有關環境資源法既調整人與自然的關系、又調整與環境資源有關的人與人的關系的各種觀點，本文稱為環境資源法學的調整論，簡稱為調整論。調整論的法律關系論是運用法律關系理論來闡明法律調整人與自然關系的理論，它不僅在調整論中居于重要地位，而且對于傳統法學理論中的法律關系理論也是一種挑戰和創新。
一、追問法律關系
（一）問題的提起
運用法律關系理論來否定環境資源法調整人與自然關系的理論，是中國法學界一個最常用、也是最“有效”的作法。目前較為流行的法律關系理論是：法律是調整社會關系的，法律關系是社會關系即人與人的關系，人與自然的關系不是社會關系，因而人與自然的關系過去不是、現在不是、將來也不是法律調整的對象；法律關系的主體只能是人，法律關系只是主體和主體之間的關系即人與人的關系，主體和客體或人與自然之間不能構成法律關系；法律只能調整法律關系即主體之間的人與人關系，由于人與自然的關系不是法律關系，因而法律不能調整人與自然的關系。例如，《環境法學》之所以認為環境資源法不能調整人與自然的關系，就是因為不能“把環境法律關系視為人與物的關系、人與環境要素的關系或人與自然的關系。就法律關系本身來說，只能是法律關系主體之間的關系，即人與人的關系”。[3]王燦發教授也認為：“法調整的是社會關系，而社會關系只有在人與人之間才能產生，人與動物之間、人與各種客體之間，都不可能產生社會關系。社會關系經過法律調整，成為法律關系……不管環境和人的關系如何聯系緊密和重要，但它總是人與物之間的關系，而無法變成人與人之間的關系，更無法變成法律關系，因為環境在任何情況下都不可能像人那樣，享有權利并承擔義務?！盵4]李愛年教授之所以反對環境資源法調整人與自然關系的觀點，一個重要原因是“人與自然之間不存在法律關系”。 [5]
筆者也認為，法律的確是調整人與人的關系的，傳統社會科學中所講的社會關系是人與人的關系。但是，筆者想補充一句，法律除了可以調整人與人的社會關系外，還可以調整人與自然的關系；法律調整人與人的關系和調整人與自然的關系并不是一個互相排斥、有你無我的關系，而是一個可以并存、共容的現象；人與自然的關系不是自然物與自然物的關系（即物與物的關系），而是與人有關的關系；隨著人類社會與自然的融合，當代社會關系不能簡單地理解為單一的和單純的人與人的關系，新的社會學理論和其他社會科學理論認為，社會關系可以分為各種不同的類型（如物質社會關系、思想社會關系、生產關系、階級關系、經濟關系、政治關系等），當代社會關系包括人與人的關系和人與自然的關系這兩個方面；同樣，法律關系或法律所調整的社會關系不能簡單地、單純地定義為、理解為人與人的關系。運用法律關系是人與人的關系這一觀點，否定環境資源法可以調整人與自然的關系，屬于運用概念推理去否定對方觀點的概念推理法。通過概念推理法來否定某種觀點，其前提是該概念或定義應該是正確的、全面的，如果概念或定義本身并不正確或全面，顯然運用該概念進行推理所得出的結論也是不正確或全面的。關于環境資源法調整人與自然關系的理論，其實質是對法律關系僅僅是人與人的關系這一法律關系基本概念的挑戰和創新。
調整論認為，要區別法定關系與法律關系、現實關系與想象關系、原始關系與侵權關系這三組概念，主張法律關系向法定關系接近、想象關系與現實關系脫鉤、侵權關系與原始關系分開。環境資源法所調整的人與自然的關系是環境資源法規定的人與自然的關系，是一種法律規定的關系即法定關系；法律關系是一個專門術語，法律關系理論中的“法律關系”概念是對法律規定、控制的各種關系即法定關系的選擇、概括和理論抽象，法律關系概念中的關系是法學家對各種法定關系的選擇與取舍，不等于法律、法律現象和法律案例中存在的各種關系。法律規定的關系種類很多，包括人與人的關系、物與物的關系、人與物的關系，其中有些關系（如法律主體人與主體人之間的關系）被某些法學家定義為法律關系，而另一些關系（如法律主體人與客體物之間的關系）被某些法學家排除在法律關系之外；本文就是要對這種人為地選擇或取舍提出商榷，并提出將法律規定的人與自然的關系（包括主體人與客體自然之間的關系）納入到法律關系的范疇，將法律關系與法定關系統一起來?，F實關系是指現行法律規定和實施中存在的關系，例如現行的物權關系，就是主體人對物的占有關系或占有狀態；想象的物權關系是指現行的物權關系在將來或今后可能發生、但目前并沒有發生的關系和狀態。調整論認為，在分析具體的法律關系時，不能把想象的關系當作現實的關系，而應該將想象關系與現實關系脫鉤，這樣才能抓住法律關系的本質與特征。原始關系是指法律規定的關系，例如法律規定的債權關系、物權關系；侵權關系因為原始關系的存在，有可能發生的因侵犯原始關系而形成的侵權關系，包括行政侵權和民事侵權，例如因阻礙和侵犯物權所有人占有其物、債權所有人交易其物所形成的侵權關系。調整論主張，應該將原始關系與侵權關系分開；如果在界定原始關系時，引入侵權關系，就會搞亂原始法律關系的性質和特點，得出“物權是指權利人在法定的范圍內直接支配一定的物，并排斥他人干涉的權利”，“物權關系包括因侵權產生的行政關系、刑事關系”的結論即“人對物的關系，實質上反映的是人與人之間的關系”的結論；就會得出債權是“特定當事人之間得請求為特定行為的法律關系，并排斥他人干涉的權利”、“債權關系包括因侵犯債權行為而產生的行政關系、刑事關系”的結論即“債權人與債務人之間的平等主體關系，實質上反映的是民事主體與侵權行政機關的不平等的行政關系”的結論。
調整論認為，環境資源法所調整的人與自然的關系是環境資源法所規定的人與自然的關系；環境資源法能否調整人與自然的關系，和人與自然關系是否被傳統法律關系理論認可為法律關系無關，即使目前某些法學家不承認法律規定的人與自然關系是一種法律關系，也不能否認現實法制實踐中人與自然關系的存在，更不意味著環境資源法不能調整人與自然的關系；因為環境資源法對人與自然關系的調整，屬于環境資源法的功能和現實作用問題，而傳統法律關系理論是否將人與自然的關系認定為法律關系主要是對法律關系定義的理解問題；但是，如果法律關系理論將法律規定的人與自然關系視為法律關系則更有利于發揮法律調整人與自然關系的作用，因為這意味著法律對人與自然關系的調整有了法律關系理論的指導。因此，調整論主張，環境資源法律關系應該是由環境資源法的規定和實施所確認、形成、變更和消滅的人與人的關系和人與自然的關系。包括法律關系理論在內法學理論是法律現象和法制建設實踐的產物，是用來解釋現有法律現象、指導今后法律發展的理論，既不能以傳統的法學理論或法理邏輯來束縛環境資源法律和環境資源法學對豐富多彩的現實生活的適應，也不能以不完善的法律和法學理論來阻礙法律和法制建設的進步與發展，法律和法學理論都應該與時俱進。美國著名的法官本杰明？N？卡多佐（Benjamin N. Cardozo，公元1870～1938）主張實用主義的法律觀，他確信存在著公認的社會標準和客觀的價值模式，他認為：“法理學的傳統使我們服從客觀標準?！覀儫o法超越自我的局限性，也無法認識事物的本真。但在我們力所能及的范圍內，這仍然是一個應當為之奮斗的理想?！盵6]另一位著名的美國法官奧列弗？溫德爾？霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，公元1841～1935）強調：“法律的生命始終不是邏輯，而是經驗?！伤w現的乃是一個民族經歷的諸多世紀的發展歷史，因此不能認為它只包括數學教科書中的規則和定理?！盵7]他在1897年的《哈佛法律評論》上發表了《法律的道路》這篇在美國法學著作中引證最多的論文。[8]該文在當時美國社會歷史發生轉型的條件下，提出了一系列影響深遠的重要命題，其中重要一條是“理性地研究法律，時下的主宰或許還是‘白紙黑字’的研究者，但未來屬于統計學和經濟學的研究者”。[9]這句話或多或少有點傷害那時法律家的自尊心，顯然不利于作為美國的一個巨大利益集團的法律家群體即中國法學家所稱的法律共同體。但是爾后的法律進程證明，他提出的一些與當時主流法學理論相左的新命題是正確的。
從總體上看，關于法律關系的法學理論是具有很大包容性、可塑性和與時俱進的理論，法定關系、法律關系及其構成要素的概念或范疇一直處于不斷修改和完善的過程之中；關于調整人與自然關系的環境資源法律關系理論，并不是否定法律關系理論，而是致力于對傳統法律關系理論的繼承和改進，致力于法定關系與法律關系的統一。
（二）法律關系范疇的歷史發展
從法學理論發展史看，法律關系是法學家為解釋法律現象特別是法律制定和實施過程中所出現的事物或現象之間的相互關系而形成的一個術語，也是現代法學理論中的一個基本的法律概念。為了闡明環境資源法律關系的理論，有必要考察一下法律關系理論的歷史發展過程。
關于法律關系概念的起源有許多說法，下面僅引用三種說法。據張文顯主編的《法理學》，“法律關系”觀念最早源于羅馬法之“法鎖”（法律的鎖鏈，juris vinculum）觀念和債權關系。根據羅馬法，“債”的意義有二：債權人得請求他人為一定的給付；債務人有應請求而為一定的給付。債本質上是根據法律，要求人們為一定的法鎖。法鎖的觀念為近代法律關系理論的創立奠定了基礎。但是，當時法和權利、法律關系之間沒有明確的概念分界。[10]據周永坤著的《法理學——全球視野》，“法律關系”一詞源出羅馬法，最初僅指雙方的債權債務關系：“債是法律關系，基于這種關系，我們受到約束而必須依照我們國家的法律給付某物的義務”。[11]據何華勤主編的《外國法制史》，“在羅馬法上，債是依法得使他人為一定給付的法律關系。其特征為：債是特定的雙方當事人（債權人和債務人）的連鎖關系；債的標的是給付；債權人的請求必須以法律的規定為依據?！盵12]顯然，上面所引證的三種說法（實質上是不同翻譯）都不是法律關系的定義，而是解釋債這種法律現象時的說法，也不是用法律關系來解釋所有法律現象（如物權），更談不上上述“債”、“法鎖”或“法律關系”包括所有的法律關系。如果僅從直觀上看、表面上看，可以從“債是法律關系”反推出“法律關系包括債這種關系”的結論。從上述涉及法律關系的三種說法可知，與債這種法律關系有關的因素包括如下5項：人（包括債權人、債務人、他人、我們、人們、當事人）、國家法律、行為（即為一定給付）、物（即某物）和義務。其中給付某物的行為即法律規定的義務。稍加分析可知，由上述5項因素可以形成如下幾類關系：一是人與人之間的關系（即“人們”內部的關系）；二是人與物之間的關系（包括“人們”與某物的關系、“人們”內部中的某人與物的關系）；三是人的行為與人的關系、人的行為與物的關系、人的行為與義務的關系；四是國家法律與人的關系、國家法律與人的行為的關系、國家法律與物的關系、國家法律與義務的關系等。分析上述四類關系可知：人與人的關系和人與物的關系是最主要的關系；人的行為體現了義務，人的行為與人、與物的關系實際上是行為本身與行為主體、行為對象（即客體）的關系，如果將行為作為中介，行為本身與行為主體、行為對象的關系也就是中介與主體、中介與對象的關系，無論是人與人之間的關系還是人與物之間的關系，都是通過行為（即“給付”）這種中介形成的；國家法律與人的關系，國家法律與人的行為的關系，國家法律與物的關系，國家法律與義務的關系，實際上是指國家法律與其所涉及到的各種因素（包括人、物、人的行為、義務）的關系。
值得注意的是，上述羅馬法中的“法律關系”或“法鎖”僅指債權關系。在羅馬法中，除了債權外還有物權，而債權與物權是有區別的，物權享有人可以直接對物實施權力即直接占有物、使用物，而債權則須依賴他人的行動才能最終獲得物、占有物，即在物權法中一個人可以直接作用于物，而不必存在人與他人的關系。[13]如果同時考慮物權和債權的法律關系，從上段話著眼可知，羅馬法中法律關系的本意應該包括法律規定的由人的行為所產生的人與人之間的關系和人與物之間的關系。使筆者不能理解的是，為什么有的學者從上述羅馬法中的債的法律關系或法鎖中得出了所有法律關系只是人與人的關系的結論？
法律關系作為一個明確術語是19世紀的事。到19世紀，歷史法學派的創始人胡果（1764～1844）根據羅馬法業已闡明的權利主體旨在設定、變更及消滅民事法律關系的各種行為所必備的條件和原則，抽象出“法律關系”這一概念。德國法學家卡爾？馮？薩維尼于1839年對法律關系（Rechtsverhaltnis）作了理論闡述，他以法律關系的類別為邏輯線索，確定了德國現代民法的基本框架。他一方面說法律關系是“法律規定的人與人之間的關系”[14]，另一方面將物權看作是人與物之間的關系，并將民事法律關系分為與生俱來的權利、人對物的關系和人與人的關系三類。[15]也就是說，他的法律關系中包括人與人的法律關系和人與物的法律關系。人役權分為用益權、使用權、居住權和奴畜使用權，在羅馬人看來，人役權是人與物之間的關系。[16]從古至今的民法學界雖然對物權的定義、性質和特點有不同理解和認識，但大都肯定，物權就是主體人占有、支配、使用、收益甚至處分客體物的權利，即都肯定物權體現人與物的關系。繼歷史法學派之后，奧斯?。ˋustin）、溫德雪德（又譯為溫迪施切特，Bernhard Windscheid，其代表作是《學說匯纂教程》）、塞爾曼德（J.W. Salmond）、霍菲爾德（W.N. Holfeld）等分析法學派對法律關系這一概念的分析作出了貢獻。彭夏爾特（Puntschart ）于1885年發表的《基本的法律關系》對法律關系進行了專門的研究。1913年，霍菲爾德在其《司法推理中應用的法律概念》一文中，不僅闡明了法律關系的概念，還從邏輯角度對“權利—義務關系”、“特權—無權關系”、“權力—責任關系”、“豁免—無能關系”等復雜的法律關系現象進行了剖析。1927年，美國西北大學教授A？考庫雷克（又譯為科庫雷克，Albert Kocoured）出版的《法律關系》（Jural Relations）一書，分20章系統地探討了法律關系的一般理論。從此，法律關系成為法理學的專門理論問題之一。從總體上看，這個時期的法律關系包括人與人之間的法律關系、人與物之間的法律關系以及由自然法則所確定的法律關系，并且不同類型的法律有不同的法律關系，有時法學家在分析某種法律關系時強調人與人的關系并不意味著他不承認人與物（即人與自然）的法律關系。既然18世紀以前的某些法學家都能夠承認諸如物權之類的法律表示人對物的直接關系，為什么人類進入21世紀后，我國某些法學家卻反而不敢承認諸如環境資源法之類的法律表示人對自然的直接關系呢？這是一個值得我們深思的問題。
真正將法律關系作為重大范疇研究的是蘇聯法學界，十月革命之后的法學家一般將法律關系作為法律權利和義務的上位概念，即將權利和義務作為法律關系的組成要素。但是，蘇聯法學界對法律關系的理解也有不同的觀點。在20世紀30年代，有些學者曾從心理學的角度認識法律關系，杰尼索夫等人曾對此進行批判。后來維辛斯基又對杰尼索夫等人進行批判，在批判中，維辛斯基確定了“法律關系是法律在調整人們行為的過程中形成的社會關系”這一概念。在50年代，這一概念也受到批判，理由是“法律可使社會關系變成法律關系”是唯心主義的觀點，立法者的制定法不能使本質上非法的社會關系變成法律關系。1982年出版的《法的一般理論》則強調國家的作用，認為“法律關系是根據法律產生的、具有主體法律權利和義務的、由國家強制力所支持（保證的人與人之間個體化的社會聯系”。[17]對上述“社會關系”和“人與人之間個體化的社會聯系”存在著不同的理解。在蘇聯法學界占主流地位的法律關系理論是，法律關系是一種意志關系，有關法律關系的理論主要是民事法律關系的理論。即使是在蘇聯法學界，對法律關系也一直存在不同觀點，其中從法律關系的客體即對法律關系進行分類的觀點，顯示了蘇聯法學界對客體物在法律關系中重要作用和地位的認識，實際上指出了存在著人與物的法律關系；其中按哲學和社會學上的分類，將法律關系分為從生產關系中直接產生的原有的法律關系和間接產生的法律關系，也表明了法律關系反映人與物的關系。[18]
國外有關法律關系的理論之所以沒有沿著物權所揭示的人與物的關系發展，而是沿著債權所揭示的人與人的關系發展，之所以沒有專門、系統的闡述有關人與自然的關系，并不是由于法學家的失職或無能，而是有著深刻的社會和歷史原因。第一，在20世紀60年代以前，人類所面臨的環境資源問題或人與自然關系的失調問題還不太嚴重，環境污染和資源危機還沒有成為嚴重的社會、政治、經濟和生態問題，也沒有成為重要的法律問題或法學研究問題；第二，在20世紀60年代以前，人與人的關系一直是包括法學在內的人文社會科學研究的主要問題和主要領域，這時的人文社會科學是以主客二分法為模式、以主體與客體相分離為基本特征、以極端的人類中心主義為核心的現代主義科學，人與自然的關系一直沒有成為法學研究的重要問題；第三，在20世紀60年代以前，環境保護事業、后現代主義和環境科學、生態科學、環境倫理學、自然哲學。環境社會學和環境法學等專門研究人與自然關系的科學或學科還沒有產生和成型。
關鍵詞：信托受益權；資產證券化；破產隔離
中圖分類號：F830.91 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2015）20-0313-03
一、信托受益權資產證券化的歷史背景
我國資產證券化起始于《信貸資產證券化試點管理辦法》。2005年4月，人民銀行與銀監會聯合了《信貸資產證券化試點管理辦法》；同年11月，銀監會《金融機構信貸資產證券化試點監督管理辦法》。此次資產證券化試點的基礎資產僅限于信貸資產，并且，在以積累證券化經驗為主要目的的基礎上，為控制風險，試點銀行更多的是以優質資產作為基礎資產來進行證券化業務。
2008年4月，中國人民銀行了《銀行間債券市場非金融企業債務融資工具管理辦法》?；诖宿k法，銀行間交易商協會于2012年了《銀行間債券市場非金融企業資產支持票據指引》。該行業規定率先突破了我國資產證券化業務僅限于信貸資產的模式，將非金融企業符合法律法規規定、權屬明確、能夠產生可預測現金流的財產、財產權利或財產和財產權利的組合作為基礎資產，在銀行間債券市場發行資產支持票據。截至2015年5月，已有21家企業在銀行間市場交易商協會注冊了資產支持票據。該類證券化業務為我國非金融企業利用證券化業務進行融資作出了有益嘗試。①
我國金融機構證券化業務的進一步突破發生在2013年。2013年5月，證監會了《證券公司資產證券化業務管理規定》。從結構上來看，以往的信貸資產證券化業務，由銀行業金融機構作為發起人，以信貸資產作為基礎資產，信托投資公司或銀監會批準的其他機構作為受托人發行資產支持證券。而在《證券公司資產證券化業務管理規定》中，以證券公司為受托人，并未限制發起人的身份，并極大地拓寬了基礎資產的范圍。2014年11月19日，證監會了《證券公司資產證券化業務管理規定》的升級版――《證券公司及基金子公司資產證券化業務管理規定》，對基礎資產采取負面清單的管理模式，②同時規定符合條件的基金子公司可以開展資產證券化業務，進一步放松了資產證券化的監管要求，《證券公司資產證券化業務管理規定》同時廢止。2014年12月24日，中國證券投資基金業協會了《資產證券化基礎資產負面清單指引》，將地方政府及地方融資平臺為債務人的基礎資產、礦產資源開采收益權、土地出讓收益權、特定情形下與不動產相關的基礎資產、最終投資標的作為上述資產的信托受益權等基礎資產列入負面清單。
我國信托受益權證券化主要是在《證券公司及基金子公司資產證券化業務管理規定》及其相關配套文件的框架下進行的。
二、信托受益權資產證券化的合法性分析
信托受益權資產證券化的合法性分析，主要是指信托受益權能夠作為證券化的合格基礎資產。盡管如前所述，在實證層面這一點已無須贅墨，但筆者仍然希望在法理層面，從基礎資產的權利性、確定性和可轉讓性三方面進行更為深入的剖析。
（一）基礎資產的權利性
基礎資產的權利性是指委托人欲作為證券化基礎資產的財產或財產權利必須在法律上具有獨立的權利形態或權利外觀（比如所有權、債權、股權、知識產權等）[1]。這是資產證券化的首要問題，與專項計劃資產的獨立性、破產隔離等重大問題休戚相關。
一種獨立的、類型化了的權利有別于一種權利的某項權能。然而，這種區別卻是證券化實務操作中經常被忽視的一個問題。比如，在信貸資產證券化中，為避免債權轉讓時通知債務人的義務對轉讓效力和交易進度的影響，實務中存在剝離出債權中的收益權能――“債權收益權”代替債權本身作為基礎資產進行轉讓的做法。表面上看，這種以某種權能代替權利本身作為基礎資產，可以規避一些法律上的強制性規定，然而這類基礎資產無法滿足獨立性和破產隔離的要求。這是因為，本應作為基礎資產轉讓給受托人的債權，在權屬上仍屬于委托人，在委托人破產時，債權仍會被視為委托人的破產財產。此時，由于債權已是法律通過類型化――法律將各種權能匯聚成“權利束”――所確定的獨立的、整體的權利類型，法定的每一項權能都會作為債權的一部分，通過債權這一整體被納入破產財產的范疇，收益權能自然也不例外。因此，破產財產內的債權中的收益權能，作為債權的一部分，是法定財產權；而被人為剝離出的收益權能，也就是作為基礎資產的所謂的“債權收益權”，只是委托人與受托人之間約定的一種合同權利而已?！柏敭a權區別于合同權利的屬性在于其強制性：不僅可以對抗原來的授權者，而且可以對抗以后受讓該財產的其他占有人或該財產上的其他權利?！盵2]因此，所謂的“債權收益權”只是屆時已被納入破產財產的債權收益權能的“鏡像”，囿于債之效力（受托人可以主張委托人給付收益），受托人只能作為普通債權人等待清償，無法主張破產隔離對抗第三人，受益人的利益亦無法得到有效保障。因此，若想達到破產隔離的效果，就要保證所轉讓的基礎資產是法律所類型化的獨立權利類型。
那么，信托受益權是否為法律所類型化的獨立權利類型呢？答案是肯定的。我國《信托法》明確規定了信托受益權這一獨立的權利類型，其權能主要包括信托利益分配請求權、信托財產歸屬權、不當處置撤銷請求權、非法強制執行異議請求權、知情權等。
然而，與“債權收益權”做法類似，在實踐中已經產生了以“信托收益權”代替信托受益權進行轉讓進而融資的做法。如前所述，此番以部分權能代替權利作為基礎資產的做法應予避免。
（二）基礎資產的確定性
基礎資產的確定性主要包括基礎資產范圍上的確定性和權屬上的確定性兩方面。
所謂范圍上的確定性，是指作為證券化的基礎資產能夠與委托人的其他資產明確的區分開。雖然目前信托受益權登記制度已在如上海自貿區等地點實行了區域性的試點，但全國性的信托受益權登記制度尚未成型。目前信托受益權的范圍主要是藉由委托人與受托人簽訂的信托合同確定的，雙方會在信托合同中明確約定三方當事人、基礎資產、期限等，從而確定信托受益權的范圍。
所謂權屬上的確定性，是指基礎資產的權屬應該明確，不能存在爭議、權屬不清的情形。我國《信托法》第43條規定，信托受益權由受益人享有。委托人可以是受益人，也可以是同一信托的唯一受益人。受托人可以是受益人，但不得是同一信托的唯一受益人。
也有學者認為，基礎資產的確定性還應包括概念上的確定性。目前我國理論界就信托受益權法律性質的主要學說有債權說，物權說，剩余索取權說等。債權說認為，受益權的主體性權利是一種對受托人享有的財產請求權，請求的內容是給付信托利益。信托生效后，信托財產的所有權已歸屬于受托人，信托財產也由受托人管理、運用與處分，受益人對信托財產本身并不享有直接的物權性質的權利，享有的只是請求受托人支付信托利益的債權性權利。物權說則認為，信托財產的獨立性、代位性與同一性，以及信托受益權具備的物權上的追及與優先效力（如受益人對信托財產非法強制執行時的異議撤銷權、受托人不當處置時的異議撤銷權）、類似物權的直接支配力（同上），以及針對信托財產的物上請求權（如請求第三人返還、請求受托人恢復原狀等），總體表明了信托受益權的物權性質[3]。而剩余索取權說則借鑒了股東在公司破產中的剩余財產分配請求權，從固定收益與剩余收益的角度來對信托受益權進行界定。由于《信托法》規定受托人除約定外不能取得報酬，除報酬外不得利用信托財產為自己謀利。因此，受托人對信托財產享有的是固定收益的債權，而受益人所享的受益權在范圍上等于信托財產減去受托人報酬，再減去信托財產管理的合理成本，也就是剩余收益。因此，信托受益權屬于剩余索取權。雖然國內學理上的探討十分熱烈且未有定論，但是無論信托受益權究竟為上述何種法律性質，其作為一種確定的、獨立的權利類型，權屬明確，可以依法轉讓，能夠滿足破產隔離的要求，那么目前這種理論上的不確定性就尚不能構成信托受益權證券化的障礙。況且從實證角度，監管規則業已肯定了信托受益權作為合格基礎資產可以進行證券化業務。
（三）基礎資產的可轉讓性
由于在證券化過程中，基礎資產要由委托人轉讓給受托人以滿足專項計劃的獨立性和破產隔離，因此基礎資產理應具備可轉讓性。我國《信托法》第48條規定了信托受益權的可轉讓性：“受益人的信托受益權可以依法轉讓和繼承，但信托文件有限制性規定的除外。”
由于我國信托受益權登記制度僅在部分地區試點，尚未在全國范圍內鋪開，因此目前我國還沒有規模化的信托受益權交易平臺。在轉讓時，轉讓方與受讓方仍需到信托公司完成信托受益權的變更登記才能完成轉讓，信托受益權的流動性較差。正因如此，目前信托受益權需要通過證券化這一途徑來加強流動性。即使日后全國性的信托受益權登記制度和信托受益權交易平臺建立起來，證券化作為一種可以在期限上、基礎資產范圍、現金流分配順序等方面可以有著更為靈活的結構化安排的方式，具有諸如信用增級、分散風險等直接轉讓、質押所不具備的優點，仍具備十分重要的價值。
三、信托受益權資產證券化的法律關系
信托受益權證券化運作中的主要參與者包括原始權益人（受益人）、計劃管理人、托管人、信用增級機構、信用評級機構和投資者。由于涉及信托受益權，所以在原始權益人向專項計劃轉讓信托受益權之前，原始權益人（受益人）還應與信托公司（受托人）、委托人建立信托法律關系。雖然受托人、委托人不直接參與信托受益權的證券化活動，但信托法律關系的建立是獲取信托受益權的先決條件。因此，此二者亦是信托受益權證券化活動不可或缺的參與者。
信托受益權證券化產品的交易結構如下（圖1）[4]：
圖1
從圖1不難看出，信托受益權資產證券化核心的法律關系主要在原始權益人、SPV（專項計劃）與受益憑證持有人之間。在我國，一方面，SPV除財產獨立于原始權益人與管理人外，是否具有獨立的法律人格尚不明確；另一方面，信托受益權的受讓和受益憑證的發放，更多的也是以管理人的名義。因此，以“穿透”的視角觀之，我國信托受益權資產證券化核心的法律關系主要為原始權益人、管理人與受益憑證持有人三方之間的法律關系。
（一）原始權益人與管理人之間的法律關系
不同于《信貸資產證券化試點管理辦法》和《金融機構信貸資產證券化監督管理辦法》中明確將發起人與管理人之間的法律關系明確為信托關系，《證券公司及基金子公司資產證券化業務管理規定》中并未明確原始權益人與管理人之間的法律關系。雖然在《證券公司資產證券化業務管理規定（征求意見稿）》第三條第二款曾規定“專項計劃資產為信托財產”，但《證券公司資產證券化業務管理規定》將“信托財產”刪去，只在第三條與第四條規定了專項計劃財產的獨立性。《證券公司及基金管理公司子公司資產證券化業務管理規定》中亦采取了如此做法。①
雖然《證券公司及基金管理公司子公司資產證券化業務管理規定》最終并未明確原始權益人與管理人之間為信托法律關系，但是從專項計劃的獨立性思考，若是原始權益人只是簡單的將信托受益權轉讓給管理人成立SPV，雖然能夠實現專項計劃財產與原始權益人的單向破產隔離，但卻無法同時實現專項計劃財產與管理人之間的雙向破產隔離。因此，筆者認為，實質上原始權益人與管理人之間仍為信托關系，介于原始權益人與管理人之間的SPV（專項計劃）的法律性質為信托財產。
至于為何不直接規定專項計劃為信托財產而采取規定專項計劃獨立性的間接式做法，可能是監管層基于目前金融業分業經營的現狀考慮。若《證券公司及基金管理公司子公司資產證券化業務管理規定》中明確了專項計劃資產為信托財產，則證券公司及基金管理公司子公司有經營信托公司業務之嫌。
（二）管理人與受益憑證持有人之間的法律關系
管理人與受益憑證持有人之間的法律關系實質上仍然處于信托關系框架下?？傮w來看，信托受益權證券化中，原始權益人（受益人）、管理人與受益憑證持有人之間的法律關系，構成了一個二次的信托法律關系，與原始的信托中的委托人、受托人、原始權益人之間的信托法律關系實質上是相同的。但由于我國未明確信托受益權證券化中專項計劃的信托財產屬性，故這種實質上為信托關系而名義上并不確定的法律關系是否適用《信托法》中關于委托人（原始權益人）、受托人（管理人）、受益人（受益憑證持有人）權利義務的規定存在爭議。
彌補這種不確定性的解決之道主要在于《證券公司及基金管理公司子公司資產證券化業務管理規定》中規定的權利義務與實務中簽訂的《專項計劃認購協議》。實踐中，投資者與證券公司簽署《專項計劃認購協議》，證券公司向投資者發行信托收益支持證券，轉讓信托受益權，投資者進行認購，成為受益憑證持有人和新的受益權人。雙方主要依據《專項計劃認購協議》和《證券公司及基金管理公司子公司資產證券化業務管理規定》中的相關享有權利和承擔義務。
（三）原始權益人與受益憑證持有人之間的法律關系
原始權益人與受益憑證持有人之間的法律關系同樣應為信托法律關系。與管理人與受益憑證持有人之間的法律關系類似，這兩種法律關系都是通過《證券公司及基金管理公司子公司資產證券化業務管理規定》和《專項計劃認購協議》中規定的具體的權利義務來為其提供可操作性，并回避其名義上是否為信托法律關系的爭議。
綜上，隨著我國推進資產證券化的步伐不斷加快，信托受益權證券化已具備合法性基礎。在信托受益權證券化實務中，我們需要在不違背法理的基礎上，厘清信托受益權證券化的法律關系，避免信托受益權證券化的法律風險。同時，監管層應盡快明文確定包括信托受益權證券化在內的多種資產證券化結構的信托法律關系屬性，為信托受益權證券化過程中權利義務的確定提供法律依據，并進一步保證包括信托受益權證券化在內的各種資產證券化業務的規范化。
參考文獻：
[1] 周小明.信托制度：法理與實務[M].北京：中國法制出版社，2012：130.
[2] 李飛譯.財產、合同及證明：財產權法定問題與權利的可分性[J].私法，2013，（1）.
[關鍵詞]國際貿易 國際貿易慣例 國際貿易公約 國際貿易合同
2001年中國加入了世界貿易組織，從此，國際貿易在中國迅猛發展，到去年中國入世十周年，中國出口增長了4.9倍，進口增長了4.7倍，為我國經濟的發展注入了強大活力。隨著國際貿易的增多，我們對國際貿易慣例的認識也越來越直接。但是，無論是在理論界還是務實界，對國際貿易慣例的認知還爭論頗大，為增加共識，讓我們在國際貿易中更有效地利用好慣例，保護自己在國際貿易中的正當利益，本文就此問題進行粗淺的研究與分析，敬請行家指正。
一、什么是國際貿易慣例
從字義上理解，國際貿易慣例是指在國際貿易長期實踐活動中形成的具有較普遍性指導意義的更便捷于雙方貿易活動的習慣性做法。國際貿易以前主要是指單純的商品實物貿易行為，包括因之而必須的運輸、裝卸、結算等服務，而隨著世界經濟不斷向一體化發展，現在的國際貿易范疇還包括了知識產權、專利技術與專有技術、勞務輸出等無形產品的國際貿易。但目前的國際貿易慣例主要是針對商品貿易的，而對于無形產品的貿易慣例仍在形成中。
國際貿易慣例通常有兩種表現形式，一是已經通過有關國際組織形成了文字的通用慣例，如國際商會制定的《國際貿易術語解釋通則》、《跟單信用證統一慣例》等；二是雖沒有成文，但在國際貿易活動中被貿易雙方都默認許可的交易方式與行為。國際貿易慣例在國際貿易活動中均得到普遍遵守，是從事國際貿易的人員所必須熟知的重要內容。
國際貿易慣例只是一種貿易中的默契行為，是貿易中雙方的行為的自然化規范，雖然它不是法律，但因為是長期操作的習慣行為方式，因而對當事人雙方具有一定的行為約束力。慣例有無實際約束力，主要看貿易雙方對它的認同，如果貿易合同中雙方未明確拒絕某種慣例，該慣例無需在合同中成文，也可視為合同的部分，雙方都應該按該慣例的方式與行為來執行，那它就具有約束力；如果合同中對某種慣例方式與行為提出了明確的異議，不接受該慣例行為方式，則該慣例對雙方就不具約束力；如果該慣例被合同采用認可，那它自然具有約束力。我國對慣例的約束力采取明示的方法，也就是說，只有在合同中明確規定采用的貿易慣例才對當事人有約束力。同時，我們國家《民法通則》、《涉外經濟合同法》、《海商法》等都明確指出，對國家法律與締約公約沒有明確規定的，仍可沿用國際貿易慣例。
二、國際貿易慣例的形成歷史
國際貿易慣例是由國際商業貿易活動中長期習慣做法而形成的，在商業貿易實踐中不斷完善與規范，因而它是一個永不停止過程。最早的形成，是起源幾個主要貿易口岸的國際大公司在貿易活動中的實際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業或某一地區的共同做法。但是不同行業、不同地區對同一問題的處理手法或對同一術語的解釋不盡相同，這就難免造成地區間或行業間的貿易障礙。為解決這一問題，一些國際貿易組織便對這些習慣進行搜集整理成文，并向國際上，以文字的形式形成了國際貿易中可操作的行為規范。也就是成文的國際貿易慣例。成文的國際慣例并非包含了所有的慣例，有些慣例因為已深入貿易骨髓，所以成文后有的慣例也又從文本中刪節出來，但這些慣例仍是貿易中必不可少的原則。隨著全球經濟的一體化，國際貿易也不斷擴大，國際貿易慣例也越來越多，有的通過國家與國家之間結締公約，有的甚至編進了相關國家的法律。隨著經濟的發展與貿易的頻繁，慣例也會在發展中根據貿易的需要不斷改變與優化。慣例因便捷和規范貿易活動而產生，也將為更方便的國際貿易而形成。
三、國際貿易慣例與法律公約的比較
1、國際貿易慣例與國際貿易公約的比較
國際貿易公約是由兩國或多國政府簽訂的有關國際貿易關系的規范，它是指導締約國之間國際貿易的準則。國際貿易公約分為強制約束力公約與任意性公約。對于強制性公約，它是締約國在國際貿易中必須遵守的原則，在國內法與公約發生沖突時，只能以公約為準則。從這里看，國際貿易公約的法律效力要高于國際貿易慣例。而任意性公約則不具強制約束力，其法律地位還不如國際貿易慣例?！秶H貨物買賣統一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統一法公約》均有明確的規定，在國際貿易慣例與該公約中規定發生沖突時，應優先采用國際貿易慣例的規定。
2、國際貿易慣例與國內法的比較
國際貿易慣例所規范的領域大多沒與國內法重疊，所以，有些國家把慣例直接加進了國內法，作為規范行為，有些國家則把慣例獨立于國內法之外，直接用于國際貿易行為的規范，無需國內法來約束。而我國國內法關于國際貿易的規定可分為強制性規范與任意性規范，對于強制性規范，國際貿易慣例必須服從國內法對強制性規范的行為，而對于任意性規范，則可不相一致，且在某種意義上講，國際貿易慣例在法律效力上還優于國內任意性規范。
1.三大利益主體的法律關系
1.1高校與教師之間的法律關系
在社會市場經濟體制的發展的大背景下，高校與教師之間的法律關系已出現了質的改變。在過去，計劃經濟體制下的學校擁有著尤其有限的自主權，任命制下的教育行政法律關系是該時期高校與教師之間的關系。但是隨著對教育體制的深化改革，政府對高校教育活動的管制呈逐漸放寬的趨勢。于1993年頒布的《教師法》中明確規定了學校應逐步實行聘任制，且學校與教師應在雙方地位平等的前提下進行聘任工作。此項法規體現了高校與教師之間的關系在聘任制下是教育民事法律關系。《最高人民法院關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定》第1條中指出當事業單位與工作人員由于聘任的相關事宜產生糾紛或矛盾時可以根據《中華人民共和國勞動法》的規定進行處理。因此從該視角看這種聘任與被聘任的關系亦是勞動合同的關系，也是傳統意義上的雇傭關系。
1.2高校與學生之間的法律關系
1.2.1特別權力關系
高校與學生之間形成的“特別權力關系”是依據大陸法系公法學說進行定義的。我國《高等教育法》中有規定明確指出高校是履行特定職能的公法主體，其依法享有特定職能范圍內的特別權力。而這種特別權力包括自定規章、自主判斷以及自主管理。在此基礎上生成的學校與學生之間的公法關系無論是強制形成的，還是由當事人選擇的結果，權力主體擁有著概括的命令支配權力，相對方則有服從的義務。這種管理與服從關系，根據傳統的法學理論，法律對該關系不進行調整和救濟。
1.2.2平權型法律關系
平權型法律關系，亦稱民事法律關系，在高校與學生之間也w現著該關系。高校與學生在此法律關系均以民事主體的身份存在，雙方的意志是自由的，沒有強制與被強制的現象，雙方依法享有民事權利、承擔民事義務。因此在此關系下學校失去了在“特別權力關系”中擁有的概括支配、命令的權力，學生也無接受、容忍、服從的義務，例如學校因住宿費及教材費的收取等事項而與學生之間構成的法律關系。
1.3 教師與學生之間的法律關系
1.3.1教育與被教育的關系
《教師法》明確了教師和學生間的法律關系無疑是教育與被教育的關系?！督處煼ā分杏忻鞔_規定了教師的職業性質是進行教育教學的專業人員，教師的使命是教書育人，培養高素質的社會主義建設者和接班人。該規定指出對于學生，教師擔負著教育教學的職責和具有進行教育的義務。故教師的法定職責是在國家教育方針的指導下開展教學活動，對學生進行教育。
1.3.2 管理與被管理的關系？
在教育教學活動中，管理必不可少，科學的管理是教學活動不條不紊進行的保障，只有教學秩序正常才有可能實現教學的目的，保證教學的質量，達到教育的標準。如《教師法》中指出教師有責任對學生的學習和發展進行指導，并且對學生的品行和學業成績進行評定。可見教師對學生的管理亦是教師的法定職責，同時也是教育教學活動中必不可少的一項內容。
1.3.3 保護與被保護的關系
在教育教學活動中，教師不僅擔負著教書育人和科學管理學生的職責，同時還必須維護學生的身心健康以及保護學生免受侵害。從而形成了教師與學生之間的又一法律關系，即保護與被保護的關系?！督逃ā分械谒氖臈l明確規定教育部門及學校應依法保護學生的身心健康?！督處煼ā返诎藯l也指出教師有制止損害學生合法權益和有害學生健康成長的行為的義務。教師對學生的保護，不僅是教師應具備的職業道德，更是法律職責和義務。
1.3.4 相互尊重的平等關系
在教學活動中教師主要是“教”和“師”的身份，“尊師重教”是我國歷來的傳統美德，但這并不代表教師具有高人一等的姿態，相反，教師應該放下不該有的架子，明確自己與學生之間的關系，承擔起尊重學生、平等對待學生的法律義務。無論是對學生的教育，還是管理與保護，都是基于對學生人格尊重的基礎上進行的。這種相互尊重的平等關系，《教師法》第八條第四款作了明確闡釋。彼此尊重、平等相待既是法律對教師義務的規定，更是師德的具體體現。這種關系的下的師生亦師亦友，能夠讓師生之間敞開心扉去溝通和交流，為教學活動營造一種良好的教與學的氛圍，從而收到良好的教學效果和教學質量。
2.明確法律關系的必要性
模糊或者淡化法律關系直接導致法律關系中的三大利益主體高校、教師和學生難以認清各自的權利和義務，忽視了各自所充當的角色和角色應當發揮的作用，進而引發教育教學活動出現一系列的問題，同時也是目前高等教育領域切實存在的問題。如教學質量下降，學生超負荷，高校學生就業難，教風日下，學風不正等問題。因此三大利益主體明確法律關系迫在眉睫。
2.1厘清高校與教師的法律關系，組建高水平教師隊伍
高校與教師之間既存在聘任與被聘任的橫向法律關系，也具有管理與被管理的縱向法律關系。在這種關系當中學校占主導地位，教師起關鍵作用。
【摘 要】醫患關系中的權利與義務的準確界定是徹底解決醫患糾紛的前提。近幾年來，醫患糾紛的持續攀升已成為不爭的事實。從法律角度看，其主要原因在于我國醫療立法的不完善和法律界對有關醫患糾紛諸多問題認識上的模糊。其中，醫患之間法律權利義務關系的準確界定首當其沖，它是徹底解決醫患糾紛的前提，并最終對醫患糾紛的法律適用和醫療損害賠償責任的承擔產生深刻的影響。
【關鍵詞】醫患關系；權利；義務
通過問卷調查以及與患者或醫生的交流，在實踐的法律宣講與對話中，我們發現醫方和患者往往就各自的權力和義務很難厘清，雙方往往就某一表象上模糊的法律問題而各執一詞。其實權力和義務本就是法律上的名詞，需要精準的理解和辨析。
一、醫務人員的權利和義務
（一）醫務人員的權利
病人到醫院就診時，醫務人員有權根據患者病情考慮采用什么治療、檢查、護理方案，根據療效有權隨時修訂治療計劃，促使病人早日康復，回歸家庭與社會。同時醫務工作者在工作過程中，有權得到病人的尊重，保證其基本人身權不受侵害?；救松頇嗍轻t務人員最基本的權利，如果他們最基本的權利都得不到維護，那么他們對患者的診治、護理權利怎么能得到落實呢？這些權利不能實現，救死扶傷、治病救人也就無從談起。
醫務人員以他特有的技能為人們（或患者）的生命健康服務，甘當人民身體健康的保駕護航員，他們為此對國家、社會、醫療事業做出了巨大貢獻，他們有權得到相應的經濟回報。
（二）醫務人員的義務
醫務人員的義務指法律賦予醫務人員在執業過程中必須履行的責任。是他們對患者、對社會應負有的道德職責，他們的義務與權利是相對應的，他們的義務直接關系到病人的生命與健康。這種義務是應該而且是必須做的，是無條件的，是由醫務人員這個特定職業角色所規定的，是醫學、人類健康的需要。面對病人，應把救死扶傷、治病救人這一宗旨放在首位，以其所掌握的全部醫學知識、治療手段以及熟練的職業技術操作為患者解除軀體、精神上的痛苦。既然已選擇醫學這一職業，就要對其職業兢兢業業、忠于職守，而不能以任何理由忽視這一義務，否則有失職業倫理道德，且要承擔法律責任。
醫務人員的義務是行使、享受其權利的前提，醫務人員正當、合理的行使其醫療職責是對病人和社會應盡的義務，任何偏離這種義務都是有違醫學道德的。因此，醫務人員在醫學實踐中享用權利的同時，不能忘了履行自己作為一名醫務工作者的義務，要把權利與義務之間的關系梳理好，把它們有機的統一于醫療活動領域中。
二、患者的權利與義務
當病菌侵入人的機體后，機體就會發生一系列的變化，從而產生疾病，患者無論是生理還是心理都會表現出一些不正常的表現，導致病人及家人各方面的壓力加大、情感脆弱，希望得到別人更多的關懷，尤其需要醫務人員更多的關心、關照。
前些年，社會只注重和強調了醫務人員的權利與義務，忽略了病人也是診療過程中的主體，沒有過多強調患者的權利與義務。近些年來，病人的權利與義務相繼提出并確定下來。明確病人的義務，是為了更好的實現病人的生命健康權、醫療權。病人履行義務一方面是對自身生命健康權的尊重，另一方面是對醫生勞動的尊重。
（一）病人的權利
人的權利有很多，從生存角度講，生命健康權是最為基礎的權利。正如洛克所講：“人類一出生即享有生存的權利。”毫無疑問，我們每個人都要體驗到生、老、病、死的自然歷程。顯然，病魔在這其中是對人的生命健康的致命的摧毀，每一個人都有與病魔的抗爭并得到治療與恢復的權利，就好比他對于食物、衣物的需求一樣，否則生存就會受到威脅。
每個人雖然性別、年齡、文化背景、社會地位不同，但他們都有權到醫院診治疾病，都應該得到醫務人員一視同仁的對待，人格受到尊重，獲得公正的治療、護理。WHO提出，到2000年人人享有基本醫療保健，每個人有獲得基本醫療保健的權利，任何違背這一權利實現的現象，都是對病人醫療健康權利的侵犯，是有悖醫務人員救死扶傷的宗旨的。
（二）病人的義務
權利與義務是相輔相成的，病人在享受權利的同時也要履行他應盡的義務，只有這樣才能保證其權利的實現。
尊重醫務人員的技術性勞動，盡力配合其診療護理。相信他們的技術能力，與醫務人員一起共同戰勝病魔。聽從醫務人員的建議，改變各種不利于健康和病情恢復的不良的生活習性，樹立健康的現代生活方式。
醫學發展、醫學知識的發展是永恒的，但是醫務人員的知識與技能卻是有止境的。另外，醫學目前對許多“病魔”的治療尚處于無能為力的狀態，以上這些都決定了醫務人員在這一職業中所承受的壓力和要擔當的風險要比從事其他職業的工作人員高的多。因此，病人有義務了解這些情況，并對醫務工作者的工作特性予以理解和包容。當出現醫療差錯、醫療事故，引發醫療糾紛時，不能意氣用事，應用客觀、冷靜的態度對待問題，或利用法律手段來處理問題，不要對醫院、醫務人員實施暴力，侵害醫療工作者的人格尊嚴和人身權利。
三、“法眼看醫患”，構筑和諧醫患關系離不開法律
法律也是調節人們行為的一種規范，它與道德調節人們行為的手段不同，主要靠強制性的手段來調節人民的行為活動，帶有外在的強制性；而道德調節人的行為主要靠社會輿論和人的內心信念 ，具有自律性。但二者又是有聯系的，當設計與制定法律制度時要考慮到公平、公正的價值目標，也就是說法律需要以倫理道德作為基礎，反過來，倫理道德也需要法律的保護，才能使揚善抑惡的善行得到弘揚。
（一）明確醫患權利與義務，為醫療服務立法，改善醫患關系
在市場化條件下的醫療制度改革，使醫患權利與義務發生了偏差，醫患之間的關系呈現緊張態勢，醫療糾紛時有發生，不僅患者的生命健康權沒得到法律保護，醫務人員的人身、人格權利也沒得到應有的保護，而他們的義務也同樣沒能通過法律得到落實。目前，國家還沒有旨在專門為醫患權利與義務而設定的特定法律。為盡快達到和諧醫患關系的目標，應該依托醫療制度改革的背景，結合醫患之間的特點，為醫療服務立法，建立《醫療服務法》，依據法律來緩和醫患矛盾，構建和諧醫患關系。
《醫療服務法》應明確規定在醫療活動中，政府、醫院、醫務人員、人民（患者）各自的權利與義務、責任，以及因各方職責、義務落實不到位引發醫療糾紛后的法律程序、如何處理，讓醫患雙方在診療、就醫活動中有法可依、有法必依、違法必究。
（二）完善醫療訴訟制度，均衡醫患雙方的責任分配
我們發現，在醫療糾紛案件中，由于醫務人員熟悉其工作環境、工作流程，擁有大量本學科的知識，決定了在提供證據方面醫務工作人員處于主導、優勢地位。因此，在分配舉證責任過程中，法律應充分考慮到患者的弱勢處境，盡量維護他們的權益，保證醫療訴訟制度的公平性。2002年4月1日開始實施的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四條第一款第八項規定“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任?！憋@然，該舉證責任倒置制度在分配責任時充分考慮到患者弱勢境況，在舉證責任分配過程中實現了公平原則。但這項制度的出臺也將會是一把雙刃劍，會產生一些負面的影響。它可能會致使醫務人員在醫療活動中采取保護性診療活動，出現過度醫療現象。
為了遏制醫務人員過度醫療的現象，政府、醫保局等單位應加強對其監管，制定出相關的法律、法規，明確規定藥品、醫學檢查的適用范圍，發現醫務人員有過度醫療的行為時，嚴格按照相關法律、法規處罰。
實施醫療舉證責任倒置制度后，醫方要承擔主要的醫療舉證責任，但并不意味患方就無事可做了，否則醫療糾紛就會越來越多，以致于醫務人員整天被醫療糾紛纏繞，而沒有更多精力做好救死扶傷的本職工作。為避免這一可怕現象發生，患方還是要擔當一定的舉證責任的，有責任提供在醫院看病的病歷、輔助檢查等，以利于法官做出公正的判決。
“法眼看醫患”，構建和諧醫患關系是一項長期而艱巨的任務，需要通過政府、醫患雙方等多方堅持不懈的努力，各司其職，均衡各方的權利與義務，使醫患雙方能夠相互包容、相互信任；同時，還需要將制度的他律性與道德的自律性有機的結合起來，為達到和諧醫患關系的目標奠定基礎。
參考文獻
[1] 郭學濤.醫患關系的定性分析[J].濟寧師范?？茖W校學院報，2005年8月.
[2] 邱祥興.醫學倫理學[M].人民衛生出版社，1999.
[3] 沈志婷.醫患法律關系性質研究[DB/OL].萬方數據庫.
【關鍵詞】法律 道德 善良風俗 法治 德治
一、問題來源于一個案例
1.案例――來源于柯爾伯格的道德發展理論
美國心理學家柯爾伯格用兩難問題研究人的道德發展,其中“海因茲偷藥”的故事最為有名。內容如下:歐洲有個婦人患了特殊的癌癥,生命垂危。醫生認為只有一種藥能救她,就是本城藥劑師最近研制的一種新藥。配制這種藥成本為200元,但藥劑師卻索價2000元。病人的丈夫海因茲到處借錢,最終才湊到1000元。海因茲迫不得已,只好請求藥劑師便宜一點賣給他藥,或者允許他賒賬,但藥劑師說:“我研制這種藥,正是為了賺錢?！焙Ｒ蚱澴咄稛o路,撬開了藥店的門,為妻子偷了藥。
2.問題的提出
這是一個心理學問題,但是它同樣反映了道德與法律關系問題,先看一下以下問題。首先,海因茲該不該偷藥?其次,海因茲偷藥救人違反法律嗎?第三,造成海因茲偷藥的原因是什么?第四,海因茲偷藥違法,但是沒有違背道德,應不應判刑?
首先,從法理的角度看,法律是體現統治階級意志的,是由國家制定和認可的,并以國家強制力保證實施的,是具體規定行為規范的總和。作為一個國家,沒有法律就不能正常運轉,它必須要有一系列的法律規定來維護其在經濟、政治和思想方面的統治。
其次,從道德風俗的角度看,道德是人類社會特有的,由社會經濟關系決定的,依靠內心信念和社會輿論、風俗習慣等方式來調整人與人之間、個人與社會之間以及人與自然之間的關系的特殊行為規范的總和。
3.對于問題的分析
第一,海因茲偷藥是為了救妻子的命,符合他自身利益的需要;藥劑師賣藥賺錢也符合自身利益的需要。針對這一點,為了各自的利益,海因茲和藥劑師都沒有錯,也就是說兩個人都是有各自的理由和原因的。
第二,海因茲偷藥違反了法律,擾亂了社會秩序,但卻是為了救人;藥劑師雖然將藥價抬高十倍,違背道德良心,但是并沒有違反法律。
筆者認為,法律不是死板的,不是一成不變的條文,甚至可以通過共同的協商和民主的程序來改變。而且社會中除了法律還有諸如生命的價值,全人類的正義,個人的尊嚴等更高的道德原則。所以,海因茲的行為雖然違反了法律,但是在道德上認為海因茲有責任挽救任何人的生命,不管這個人是他的妻子還是他的朋友,或者是路不相識的人。藥劑師的行為沒有違反法律,但是在道德上是說不過去的,并且直接導致了海因茲偷藥這一行為。
二、現代社會中的法律與道德的關系
人類社會在其長期發展過程中,逐漸形成了兩大規范:道德規范和法律規范。雖然這兩大規范之間所依靠的力量、調節的范圍,調節的方式不同,但是二者之間也存在著密切的關系。
1.自從國家產生以來,法律與道德就是國家社會健康發展的重要保障。
道德調節和法律調節是管理國家社會生活的兩種重要手段。對一個國家或社會來說,法律與道德的關系如“車之兩輪,鳥之兩翼”,缺一不可。實踐證明,否定道德的力量,只依靠法律手段難以達到管理社會生活的目的;同樣,只把道德作為管理的唯一手段,認為道德萬能,忽視法治建設,同樣不能夠有效維系社會的穩定和生產、生活的正常秩序。
(1)法律與道德相輔相成、相互促進、共同發展。
一方面,法律教育的作用,法律制裁的威力,有助于社會主義道德觀念的形成和發展;另一方面,人們道德水平的提高,又能夠有效促進法制建設的發展。
(2)法律與道德在內容上存在部分重疊現象。
道德所提倡的內容會在一些法律規范中出現;同樣,法律規范中的一些條文,也是道德規范所要求的內容。這些內容不僅成為社會對民眾的道德要求,也是國家對民眾的法律要求。我國《憲法》規定的“愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學、愛社會主義”的內容,《婚姻法》中規定的“敬老愛幼”的要求,既是對公民的道德要求,也是法律要求;既是道德規范,也是法律規范。
作為社會的基本控制方式,法律與道德你中有我,我中有你,互助共生,共同促進人類社會和文明的進步與發展。就法律與道德關系而言,道德是法律的基礎和靈魂,沒有道德,法律就缺乏根基,將成為徒有其表的沒有靈魂的形式。法律是道德的載體,沒有法律,道德流于空疏,無從落實。
2.現代社會中法律與道德的互補性。
(1)立法應該努力制定符合社會道德,像是民法領域,應該更多的考慮到社會的一些現實問題,像是人倫、親情、社會習俗等等的道德準則。
中國過去的民事司法方面講情理是一個傳統,在法治的進程中提倡糾紛解決機制的多元化。即使鼓勵老百姓去訴訟,但訴訟和司法并不能解決社會中各種各樣的糾紛。有必要更多的提供一些非訴訟的糾紛解決途徑,使老百姓一方面能夠解決糾紛,同時又可以緩解法律在發展過程中的過快速度。
(2)當然道德并不是永遠都跟法律保持一種很好的協調關系。
不能因為規則不近情理,執法的某些程序不能理解,就拒絕遵守法律,拒絕依法辦事。道德是不能高于法律的,但是法律與道德是一種和諧的互補關系。
(3)筆者認為法律與道德是互動的,互補的關系。
法律不是萬能的,它有自身的局限性。法律的適用范圍與道德相比狹窄的多,而且法律的穩定性往往也就是它的滯后性;另外,在現實生活中,人們的行動處在變化中,是豐富多彩的,不是一成不變的,用一套僵硬的、機械的規則,難以取代充滿個性色彩的現實生活中的案例。這就需要一個補充,這個就是道德。在一個國家的立法、執法中都離不開道德的支撐?？梢?法律與道德是不可分離的有機整體。
因此,科學地評價法律與道德之間的關系,并合理正確的利用這兩種資源,對于建設中國特色社會主義是具有現實而深遠意義的。
參考文獻:
[1]郭道暉.法理學精義[M].湖南人民出版社,2005,11(1).
論文摘要：在后現代法學大行其道的背景下，法律領域的客觀性、普遍性、確定性等現性主義價值觀念遭遇了空前的沖擊。不斷強調法律領域的主觀性、禾確定性、差異性、不可預測性等等。在法律解釋領域，由于不斷地引介哲學解釋學的觀念，法律界人士開始利用哲學解釋學的資源。哲學解釋學不承認客觀重構的可能，強調作者獨立于文本和自我立法，造成法律解釋的任意。站在維護法治的立場上，國內外諸多學者在質疑聲中從不同的角度論證了法律領域的客觀性問題，然而，從知識社會學的角度對法律領域客觀性問題進行梳理，對于反思當下中國的法治具有知識性的貢獻。
一、導言
在后現代法學大行其道的背景下，法律領域的客觀性、普遍性、確定性等現性主義價值觀念遭遇了空前的沖擊。后現代主義代表著反現代主義、反基礎主義、反本質主義的價值理念，強調法律領域的主觀性、不確定性、差異性、不可預測性，等等。在后現代思潮之下，法律活動儼然演變成了一場游戲，甚至出現了諸多與法治終極目的不符的異類，不斷挑戰著人們對法治的信仰。司法裁判是解決社會糾紛，實現社會正義的終局方式，司法裁判領域恰恰是現代主義的重災區。幾乎司法裁判領域的所有因素都被解構了，法律本身被質疑為不確定，法律解釋遇到了“只要有理解，理解就不同”的尷尬，裁判事實成了法官任意打扮的小丑，判決結果受到了法官“法感”的左右。
法律的不確定性興起于20世紀60年代，此前法律的確定性是公認的正確命題。機械法學是法律確定性的最佳代表，機械法學排除法官的一切主觀臆斷，扮演著自動售貨機的角色。此時法律領域的客觀性似乎得到了堅固的維護。但自由法學打開了封閉的大門，承認世界的不可預測與人們認識能力的有限性，法律不再是確定不變的規約，而是法官可以解釋的材料。語言哲學和后現代思潮的沖擊，法律的確定性或者說客觀性被進一步擊潰。從法律概念到法律結構，法律的確定性與客觀性被完全地解構了。美國現實主義法學派的代表們將法律的不確定推到了頂峰，從規則到事實都遭到了懷疑。
在法律解釋領域，由于不斷地引介哲學解釋學的觀念，法律界人士開始利用哲學解釋學的資源。前理解、效果歷史、視域融合、對話等詞匯不斷進人法律解釋的視野。遺憾的是，哲學解釋學不承認客觀重構的可能，強調作者獨立于文本和自我立法，造成法律解釋的任意。本體論的解釋學過多加強了主觀主義、相對主義和虛無主義的學術傾向，忽視了法律解釋客觀性的追求。對于事實的客觀性問題更是缺乏保障，從客觀事實讓位于法律事實，從法律事實讓位于法官事實，都反映了事實的主觀化趨勢。
如果這些學術思潮發生在法治發達的西方國家，至少有完善的制度與優秀的法官保障法律解釋與裁判在一定程度上的客觀性。但這一切如果發生在法治建設中的中國，后果將是難以想象的。在人治傳統久遠，法治脆弱的中國，法律的權威尚未建立，基本的現代法治理念還函待普及。在這樣的背景下，盲目地解構法律與司法裁判是危險的。當前，不是去過分強調司法裁判領域的主觀性，而是需要樹立人們對司法裁判領域客觀性的信心。不是將法律解構的體無完膚，而是要人們獲得踏踏實實的正義。所以，在后現代思潮的學術背景下，結合中國法治的發展階段，必須堅決地站在維護法律解釋與裁判的客觀性，維護法治的現代立場?！胺杀旧硎欠窬哂锌陀^性，以及法律診釋有沒有客觀性，這是法治命題能否在理論上成立的前提。”本文在一定程度上是在逆潮流而動，甚至是老生常談，但筆者堅信在中國語境下，捍衛法律解釋與裁判的客觀性勢在必行。
二、法律領域客觀性的挑戰
對于客觀性的挑戰可謂來勢洶洶，本文沒有按照時間順序進行一一地展示，只是勾勒了挑戰的主要脈絡。目的是知識上的系統化，期望為客觀性的拯救有一個指南的效果。
日本學者來棲三郎的言論最激進和最具代表性:“法律家是何等霸道!常駐以客觀性之名，主張自己所為之診釋是唯一正確的客觀解釋。然而，在他人看來。法律家是何等的悲屈!彼等竟然以為依據的法律即可以將人類生活規范無遺;又倘若不做此想，便會感到心境不寧，從而法律家是何等虛偽不負責任!總是將主觀想法隱藏在客觀背后。
在西方，自由主義法學派在批判法律客觀性或者確定性時，是以概念法學為靶子展開批評的，耶林和赫克論述了概念法學的幻想和法律推理的部分不可能，顛覆了法律邏輯自足的體系?，F實主義法學派更是有過之無不及，盧埃林是“規則懷疑論”的代表，堅持反對法律的預測性，主張法官能動地創造法律;弗蘭克是“事實懷疑論者”，認為法律適用中事實無從捉摸，受法官的偏見左右。批判法學派從語言學進行解構，加強了對法律的懷疑。
肯尼迪從規則內在矛盾角度解構法律，哈斯納斯從法律原則的內在矛盾瓦解法律，最終的目的是得出法律不確定的結論。社會法學派通過引人社會學因素，將法律邏輯自足和事實的確定進行了一定程度的顛覆。哲學解釋學的興起，本體論的解釋學過多地加強了主觀主義、相對主義和虛無主義的學術傾向，忽視了法律解釋客觀性的追求。
在中國，近年來受西方后現代主義思潮的影響，法律不確定，案件事實的模糊性等呼聲不絕于耳。面對復雜的司法環境，司法能動主義的聲音也在響起，法官面對法律時的姿態發生了微妙的變化，似乎有超越法律之嫌，法律的客觀性也受到挑戰。所以，筆者以為在當下堅持克制主義的司法立場，維護法律和法律解釋的客觀性，最終實現客觀的裁判尤其具有實踐意義。
三、法律領域客觀性的拯救
(一)法律文本客觀性問題
安德瑞·馬默(Andrei Marmor)認為，與法律有關的客觀性涉及兩個方面:適用于當下個案的法律規范本身是否是客觀正確的;法律理論能否擺脫主觀和偏見，獲致方法論意義上的客觀性。
波斯納認為歷史上存在兩種不同的法律客觀性觀點。一是本體論上的法的客觀性理論，這種理論認為法律是實實在在地“就在那里”的什么東西。第二種是科學意義上的法的客觀性理論，這種理論認為，雖然人們沒有共同的意識形態，但如果他們有科學的世界觀，可以對法律問題達成一致的意見。波斯納對這兩種客觀性持溫和的懷疑主義態度，波斯納通過運用反基礎主義與懷疑主義的實用哲學方法質疑了本體論和科學意義上的法的客觀性理論。波斯納提出了交談意義上的法律客觀性理論，即“合乎情理”?！敖徽勔饬x上的客觀性”強調對話、協商過程，但不以形成共識為必要，試圖限制法官的悠意，努力發現法官行為中的可預測因素。“交談意義上的客觀性”的理論基礎是實用主義哲學和法律活動理論。同時，波斯納認為道德哲學對于建構“交談意義上的客觀性”并無多大意義。他認為道德哲學無助于法律難題的解決，在具體案件審理中更沒有什么用處。
馬默堅持法的客觀性是綜合的。包括語義上的客觀性、形而上學的客觀性和邏輯上的客觀性。語義上的客觀性是指特定類型的陳述可以在語義學意義上是客觀的，即使這些陳述所描述的客體毫無真理性可言。形而上的客觀性，意味著真理性，談論中的陳述之真理性在于這個事實，即存在一個客體，且其特性與該陳述的描述相符合。邏輯上的客觀主義認為一個特定種類的陳述是客觀的，當且僅當該類型中的任一和每一陳述有確定的真值。邏輯上的主觀主義者否認將真值賦予他對此事主觀主義者的那類陳述的可能。
哈特指出法律規則由日常語言構成，而語言存在“意思中心”與“開放結構”兩部分，“意思中心”指語言的外延具有確定的中心區域，而“開放結構”存在著邊緣地帶，所以，法律既是確定的又是模糊的。哈特堅持客觀主義立場，認為法律可以具有一個無可爭議的意思中心，在意思中心可以具有法律本身的客觀性與解釋的客觀性。在邊緣地帶，道德判斷、政策影響、利益衡量等諸多主觀因素將進人這一領域，法律的客觀性將受到一定的沖擊。
德沃金是法律客觀性的堅強捍衛者，他將法律區分為“明確的法律”和“隱藏的法律”，前者是那種印有文字的文件，而后者是一種法意，只有通過診釋才能獲得。德沃金把法律作為一種解釋性概念，認為法律是一種建構性解釋活動的結果。因為法律規范總是以法律體系中的原則、政策、道德、普遍信仰、學說以及觀念等為文化背景，基于相同的背景，人們完全可以知道或者大體知道法律所設定的權利義務。在各種因素的扶持之下，法官可以為每一個案件尋找到唯一正確的法律答案。在法律的整體性概念中法律的客觀性得以保存。德沃金通過自然解讀、內在者的立場和反思平衡的方法闡述了道德客觀性，從整體性法學而言，其間接地維護了法律的客觀性。
沃爾豪特(Donald Walkout)在價值客觀性上區分了德國的理念論(idealist)和經驗主義的看法。前者指價值的客觀性就是超越個人的控制;后者在三個層面上主張客觀性:方法論上的客觀性，認識論上的客觀性，形而上的客觀性。
就國內而言，陳金釗教授在《拯救客觀性—關于法治方法的理論探索》一文中，雖然主要面向法律解釋的客觀性問題，但他認為法律解釋客觀性的前提是法律本身的客觀性，如果法律本來有客觀性，法學又提高一些基本方法的話，那么人們就可以得到法律診釋的客觀性。秦策將客觀性分為法律的客觀性和司法的客觀性。把法律客觀性當作司法客觀性的前提條件和上位概念來理解。另一種是把法律客觀性大體當作司法客觀性的同義語來使用。蔡琳認為價值客觀性包括以下部分:客觀性需要排除私人性和情感知覺，必須超越個體;客觀性意味著公共性并非否定場域的依賴性，可以基于一定的社會公共意識而存在;要求主體間性，體現于解釋和論證的客觀勝之上;法律涉及的道德是公共道德，私道德才良準有共識。
其實，不論學界關于法律客觀性有多少的界定，筆者認為的法律的客觀性就是法律本身具有確定的含義，能夠為人們所預期。換言之，法律具有可預測性，能夠指導人們的行為，并根據這種預期安排自己的行動。這樣界定的客觀性更具有指導司法活動的現實意義。 (二)法律解釋的客觀性
在《法律的概念》一書中，哈特涉及到法律解釋相關的內容，“哈特的法理學中與法律解釋問題最相關的是他提出的法律開放性特質的論述，企圖在形式主義法學和規則懷疑主義之間，開出一條中庸之道。哈特堅持一種客觀主義的立場認為具有內在觀點的人們通過閱讀法律規則，可以確定地找到規則語言的意思中心，從而做出客觀的法律解釋。他認為通過承認規則，可以將法律規范與其他社會規范區別開，確立法律的獨立體系，在經過法律自身的意思中心，法律解釋能夠保障客觀性。
德沃金主張“建構性的解釋”。這種解釋分為三個階段，在前解釋階段，人們憑借經驗確定法律解釋的客體;在解釋階段，解釋須為其客體之主要內容提供一般的確證;在后解釋階段，解釋者要調整自己為客體實際上要求什么的感覺，以更好地為第二階段的確證服務。德沃金提出“內在觀察者”的觀點，認為從內在參與者而言，法律仍然在法官的責任心之下獲得唯一正確的法律答案。作為內在參與者，法官不在超脫世外，其有法律和道德上的責任去發現“隱藏的法律”，正確地對待規則、原則和政治道德等。在整合性的解釋背景下獲得唯一答案。站在外在觀察者的立場上，容易引發主觀與客觀的爭論，但是內在的視角可以消解主觀與客觀的爭論，解釋者作為實踐者，解釋就可以避免任意。
波斯納主張“交談”意義上的客觀性，強調解釋上的說服力。認為法律推論的最終標準不是邏輯上的精確，也不是超越的道德真理，而是法律思考者在具體語境中理想交流的共識。他贊同客觀性是法律判決的一種文化屬性和政治屬性，而不是一種認識論屬性，無論法律具有什么客觀性，這種客觀性都處于文化的統一性，而不是形而上的實體和嚴格的方法論上的。也就是說，文化與政治越是同質的，形成共識的可能性就越大，法律解釋的客觀性也就越高。波斯納認為使美國法律更加客觀的唯一方法就是法院和立法機構在文化和政治上更加同質。他認為前提越是一致，就越有可能遵循三段論模式來進行法律推理，因此，法律就會表現為客觀、非個人化。同樣的道理，客觀的解釋是以存在一個文化解釋團體為前提的。同時，他還認為效率可以為司法判斷提供中立而客觀的準則。
貝蒂是立足方法論研究解釋學。為了維護解釋文化傳統經典中傳統意義的客觀性，貝蒂嚴格區分了“解釋”與“含有意義的形式”。解釋是理解主體的行為，“含有意義的形式”則是意義客觀化的存在。貝蒂認為含有意義的形式是精神的客觀化，即意義和意義的載體是吻合的。一切解釋都是對含有意義形式的解釋，通過解釋，把握這種形式中包含的含義。貝蒂的解釋學為文化傳統經典解釋理論提供了可操作的方法。
德國法學家科殷認為“在進行法學解釋時，解釋的前提也是客觀的態度，客觀的態度在法學里尤其重要，但是，倘若歪曲條文，按照主觀的派別目的進行解釋，恰恰是眾所周知地被視為嚴重違反法學家的職業倫理之一種。哈貝馬斯認為“規范主義的思路始終有脫離社會現實的危險，而客觀主義的思路則淡忘了所有規范的方面。這兩個方面的緊張關系，可以被理解為我們的一種提醒:不要固執于一個學科的眼光，而持開放的態度，不同的方法論立場(參與者和觀察者)，不同的理論目標(意義詮釋、概念分析和描述、經驗說明)，不同的角色視域(法官、政治家、立法者、當事人和公民)，以及不同的語用研究態度(診釋學的、批判的、分析的等)，對這些都要持開放態度。
在政治實踐中，客觀主義法律解釋與三權分立的思想十分契合。在西方本來就存在著“法院作為忠實人”的政治傳統。孟德斯鴻的分權學說認為，法官僅僅是宣布語詞的喉舌，他無法減輕法律的力量也無法緩和法律的嚴格。漢密爾頓認為法律的解釋權應該屬于法院，但是也擔心法院以主觀意志代替客觀判斷，可能以一己的意志代替立法機關原意的情況。法官對于法律文本的解讀不是法官的意志和世界觀，而是法律或立法機關意志的集中升華。
陳金釗教授站在維護法治的立場上，認為法律解釋的客觀性是法律解釋的原則之一。其法律解釋的客觀性主要包括法律本身的客觀性和法律解釋方法的客觀性。與哲學診釋學相比，法律解釋的客觀性主要表現為合法性和診釋共同體的認可。合法性就是解釋結果與法律文本設定的規范意旨一致，解釋主題表達了對法律的忠誠。解釋共同體的認可就是職業群體中形成一定程度的共識。
無論哪種意義上的法律解釋客觀性，都具有司法克制主義的傾向，而克制主義可以維護法治的穩定。法律解釋客觀性論述的角度并不盡相同，法律解釋客觀性主要是一種法律解釋的姿態，即在維護法治的立場上不隨意地解釋法律，堅持司法克制主義的立場，達到法律解釋結果的客觀。
四、結語—反思中國語境
