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（中央財經大學法學院，中國 北京 100081）
【摘 要】對婚姻關系的非法律構成要件的第三人介入行為，如通奸、婚外戀等行為構成了今天社會的一個嚴重問題，多有學者傾向通過修改立法條文將其納入法律規范領域，這種聲音在某種程度上因占據了道德高點而獲得了支持，但卻忽略了法律對道德規范領域的侵蝕所可能帶來的消極影響，英美以及大陸法系德國的相關刑事、民事法律均保持了對這一問題的某種克制，但來自對中華傳統較好傳承的臺灣地區的立法及司法判例中暴露的問題帶給我們一些更有價值的實踐反思。
關鍵詞 第三人介入；婚姻關系；社會傳統
婚姻關系構成了維系人類社會存續的最基本關系，而對婚姻關系的保護是各國民事乃至刑事法律制度的重要組成部分，“一夫一妻制”奠定了現代法治文明社會的基礎。國外對于第三人介入婚姻關系的情形存在著諸多司法及理論分類，對此我國的相關理論研究和司法實務呈現著巨大的滯后性，首先我國沒有一個關于“婚姻第三人”的法律概念，對“配偶權”①的探討和婚姻關系身份的保護也仍然停留在較為表面的分類研究中，對其“侵權”本質的探討仍然機械的停留在“要件符合”②的關注中，而較少的分析其背后的諸多價值糾葛，這或許是大陸法系傳統和“法條主義”③傾向的法官及法學者的某種局限，但這種分析研究模式往往掩蓋了婚姻關系的特殊性和復雜性。
我們認為第三人對婚姻關系的介入干擾具體包括，配偶一方同第三人之間存在著重婚、同居、通奸等不正當的行為，本文立足探討以上更為直接的非法律構成要件的來自第三人的婚姻侵擾行為， 與之相應，就社會實際而言，通奸、婚外情以其形式更為隱蔽、處事更為低調、規避同現行法律的直接對抗而處在道德和輿論批判的邊緣，卻鮮有借助法律手段的懲治先例，本文對第三人介入婚姻關系的探討，也以“通奸”這種不同于立法明確懲治的其他破壞婚姻關系的行為為探討對象。
一方面這些社會問題因缺少法律規制在今天十分突出；另一方面，我們相信其更能反映第三人介入婚姻關系的責任的本質，同時也希望通過這種分析能夠回答究竟能否以及是否必要通過法律手段調整以上關系。
1 立法“缺失”與社會關注的矛盾評析
婚姻關系的重要性也凸顯了對其破壞諸因素研究探討的社會意義，我國《刑法》第258條及相關司法解釋，以及《婚姻法》第46條明確規定了對“重婚、同居”應當追究相關責任，說明我國法律已經確立了明確的責任追究和損害賠償制度，但對于當今社會大量存在著的如通奸、婚外情等實質上侵蝕破壞著婚姻關系的行為缺乏具體有效的規制手段。
1.1 該領域的立法謙抑性
法律規范始終保持著在這一領域的謙抑性，是由于婚姻家庭及其衍生關系有著不同于其他社會關系的復雜面，其調整有時不得不依賴道德等社會自我調整機制的運作。即使在道德失范狀態下，法律的能動介入也常常會帶來一些事與愿違的負面影響，如在1967年英國法律委員會出具的《婚姻及相關訴訟——財產性救濟》④的工作報告中指出的，立法對第三人介入婚姻關系的過度法律保護可能鼓勵“當事人相互傷害對方尊嚴、夫妻串通合謀對所謂通奸第三方的敲詐行為”⑤。
從相關的司法審判實踐中可以看到，我國法律對配偶一方同第三人通奸行為上表現出了某種克制⑥， 第三者及配偶過錯方未有以重婚、公開同居等明目張膽的對抗我國現有婚姻制度時，并不會承擔刑事、民事等法律責任，對此雖然筆者沒有查閱到其立法的價值考量和司法的價值選擇，但中間是否存在類似于英國法律工作委員會的顧慮，也是不無可能的。
但是如果賦予了對通奸行為中的第三人和夫妻過錯方非財產侵害時的賠償責任追究機制，我們可以提出以下質疑：其是否為夫妻共謀的敲詐勒索提供了某種便利，如果發生，立法如何救濟；通奸行為對受害方配偶的傷害能否通過金錢救濟，其金錢標準的衡量是否會滋生諸如“同命不同價”等類似的社會問題，對此盡管存在著立法及學理的解釋，但筆者認為其仍然是缺乏實踐操作可能的。
1．2 規制與否的道德反思
我們也不能否認，這一問題的敏感性在一定程度上正是由于缺乏立法規制導致的。加之道德文化傳統及現代輿論傳媒的推波助瀾加大了這一問題的影響力，甚至是超越了其本身可能具有的研究意義，他人干擾導致婚姻破裂的情形有很多，除此仍不能否認夫妻感情自身首先出現問題是部分“通奸”行為發生的前提，對此我們如何評判？是否必須通過法律手段的強行介入是否是對人性的某種束縛？我們認為，將對通奸等侵擾侵擾婚姻關系的行為仍置于道德約束的領域，而不宜法律的強行介入，對此我們將在下文展開論述。
2 關于第三人介入婚姻責任追究的差異規定——以不同國家和地區為比較
2．1 對于第三人介入婚姻關系的司法選擇及趨勢
在我國“第三者尚不是一個法律概念”⑦，“公序良俗系指社會的一般道德，是特定社會環境所遵從的倫理要求”⑧。對此法官在涉及婚外戀行為的案例評析意見中認為“在立法上并未明確區分標的不法與原因的不法，學界亦有不同觀點，司法實踐中只能行使自由裁量權進行個案考量”⑨。
而世界各國的立法規制也更有迥異，在英國1970《法律改革（雜項規定）法》第4條廢除了妻子通奸為原因的侵權損害賠償之訴，也即意味著對于通奸行為不再予以強制性的法律懲治。
同樣在美國“通奸之訴呈消亡之勢”⑩；在大陸法系，德國、瑞士等國的法律用語中存在著“第三人干擾婚姻關系”的立法規制，在德國，對婚姻關系免受第三人侵擾的條件有諸多立法限制，如必須“基于婚姻生活之空間范圍遭受不法侵害”，在瑞士，對第三人介入時婚姻關系的保護采用了將婚姻整體擬人化的做法，但就目前的司法判例而言，對于“通奸”等第三人介入婚姻關系時的責任追究也偏向于對“夫妻基于婚姻，有其相互間之權利義務，應與其二人和第三人間之權利義務，不同處理”。
2.2 臺灣地區對于第三人介入婚姻關系的立法選擇及原因
而在我國臺灣《民法》第195條第1項、第3項分別規定了“不法侵害……，被害人雖受非財產上之損害，亦的請求賠償相當之金額”，“于不法侵害他人……基于配偶關系之身份法益而情節重大者”，等用以調整第三人對婚姻關系干擾的法律責任問題。在此問題上臺灣地區的司法實務似乎走得更遠：臺灣高等法院將第三人對婚姻關系的侵擾的認定擴大到了第三人對婚姻中妻子一方“親吻嘴臉、撫部、親密相攜出游、親昵接吻、深夜共宿”等均將造成配偶他方精神損害。
然而即便如此在實踐中“法院于個案中決定撫慰金之數額時，斟酌之因素通常十分寬泛，欠缺可得操作及檢驗之標準”由此而導致了一系列諸如上訴量的日益頻繁、當事人訟累曠日持久以及司法資源的浪費，由此帶來的卻未必是婚姻關系之風氣的煥然一新。
3 非法律構成要件的第三人介入行為的法律責任評析
對于以“通奸行為”為代表的非法律構成要件的第三人介入婚姻關系的行為，立法及司法實踐都保持著一定程度的克制，但在社會輿論中以及理論研究中卻存在著不同的聲音，對此我國古已有之將“通奸”之妻子“浸豬籠”的殘酷私刑，誠然這種殘酷刑罰是封建時代的特定歷史局限下的產物，是人類不開化的表現。對婚姻關系，這一獨特身份關系的保護不應當機械的借助于法律武器給予調整。盡管我國學者在對非法律構成要件的第三人介入行為有著基于“行為違法性、損害事實存在，行為上的主觀過錯、行為與后果之間的因果關系”的全面比照，但我們要指出的是，即使行為與行為之間有著邏輯上的法律要件上的相似性，也不能就此言明二者之間應當使用同樣的法律處理模式，而忽略了法律作為一種社會行為規范并非總是第一位的。
包括對比臺灣地區在這一問題上的規制后不斷出現的越來越多的問題，都提供給了可資借鑒的對于我國婚姻制度的一些思考。這些問題突出表現在如何將良好的司法愿景落實到審判實踐中，非重婚、同居類的第三人介入通常面臨取證困難的問題，由此而產生的諸如上述“親吻嘴臉、撫部、親密相攜出游、親昵接吻、深夜共宿”的“通奸程度”的認定，取證的困難，私人偵探的合法化問題，對此不是單單通過對“通奸”、“婚外情”等行為的立法否定評價就可以一勞永逸的。
4 結語
我們認為至少在目前的社會實踐中，對非法律構成要件的第三人介入婚姻關系更多的應當通過社會規范、道德規范予以調整，并通過完善現行《婚姻法》的其他一些規定，鼓勵、引導更為平等和優良的夫妻關系，以及通過婦聯組織，婦女兒童保護組織，甚至是居民委員會等發揮對婚姻關系的調節控制作用，當然對非法律構成要件第三人介入婚姻的其他一些行為，目前仍然應當保留法律的控制可能，并為進一步的理論及實務研究提供余地。
注釋：
①魏振瀛.民法[M].4版.北京:北京大學出版社,2010:642-643.
②賈靜.論第三者侵犯配偶權的法律責任[J].政法論叢,2013,10(5).
③理查德·波斯納.法官如何思考[M].蘇力,譯.北京:北京大學出版社,2009:38.
④Law Reform [Miscellaneous Provisions] Act[Z].
⑤The English Law Commission Working Paper No.9 (1967), paras: 128-132[Z].
⑥有學者通過使用“通奸”、“性行為”、“損害賠償”等
關鍵詞 在司法案例額數據庫中檢索相關案例的方式，研究了部分關于通奸等第三人侵擾婚姻關系的司法判例是發現，法庭對于單純的通奸行為并未給予原告方的損害賠償要求，參見孫維飛：《通奸與干擾婚姻關系之損害賠償——以英美法為視角》，載《華東政法大學學報》，2013年第3期.對此我們認為這也是同我國當前相關法律精神相一致的.
⑦賈靜.論第三者侵犯配偶權的法律責任[J].政法論叢,2013,10(5).
⑧.公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心[M].北京大學出版社,2006:1-2.
⑨孫建國,主編.2012年上海市第一中級人民法院案例精選[M].北京:人民法院出版社,2013,4:163.
⑩孫維飛.通奸與干擾婚姻關系之損害賠償——以英美法為視角[J].華東政法大學學報,2013(3).
關鍵詞：物業服務企業 歸責原則 違約責任 過錯推定原則 構成要件
在2003年的《物業管理條例》第三十六條規定：“物業管理企業應當按照物業管理合同的約定，提供相應的服務。物業管理企業未能履行物業管理合同的約定，導致業主人身、財產安全受到損害的，應當依法承擔相應的法律責任”。該條款內容對物業管理企業承擔責任的內容不具體，操作性較差。但多年來該條款一直是業主要求物業管理企業承擔賠償責任的直接依據。 2007年8月新修訂《物業服務條例》繼續延用了上述條款，導致在實踐中對于相同的案件，不同法院往往作出截然不同的判決，其原因在于對物業服務企業承擔賠償民事責任的歸責原則認識不同，在民法體系中侵權責任和違約責任的歸責原則不同，因此在分析物業服務企業的安全賠償責任歸責原則之前，應先分析物業服務企業安全賠償責任的性質。
物業服務企業安全賠償責任的性質
物業服務企業安全賠償責任是指在物業服務企業的服務范圍內發生的因第三人違法犯罪行為造成業主的財產或人身損害，業主要求物業服務企業承擔的民事賠償責任。目前的法學界對物業服務企業安全賠償責任性質的分析存在三種學說。
侵權說。該學說認為業主與物業服務企業之間雖然是一種合同關系，但是在住宅小區內由于違法犯罪的違法行為給業主的人身權或財產權益造成直接損害，與物業服務公司提供的安全服務存在瑕疵有因果關系，根據《民法通則》第106條第2款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任?！睒I主有權要求物業服務企業根據過錯大小要求其賠償相應損失。
違約說。該學說認為物業服務合同是業主與物業服務企業之間就房屋及配套的設施、設備和相關場地進行維護、養護、管理，維護相關區域內的環境衛生、小區秩序的維護和保安等活動形成合同，其性質一般認定為委托合同，根據《合同法》第107條第二款規定“當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行，采取補救措施或賠償損失等違約責任?！币虼宋飿I服務企業應當對業主承擔違約賠償責任。
違約責任與侵權責任競合說。該學說認為物業服務企業違約行為直接導致了業主的人身、財產受到損害，業主有權根據其損失的大小，選擇要求物業服務企業承擔違約責任或侵權責任。
筆者認為違約說比較合理和可取。首先，全體業主以合同的形式將住宅小區的管理權委托于物業服務企業，物業服務企業根據合同完成管理事務并取得報酬，業主與物業服務企業之間是合同關系，在小區內由于第三人的違法行為給業主的人身權或財產權造成直接損害，與物業服務公司提供的安全服務有直接關系，業主要求物業服務企業其賠償相應的損失依據也應該是按照合同約定的內容來索賠。同時按照《合同法》第107條第1款規定“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或按照約定解決。”因此物業服務企業應當承擔違約賠償責任。其次，在住宅小區內發生的違法行為造成業主損失的案件中，作為物業服務企業違約應僅是就物業服務企業怠于履行職責、管理設施出現問題等承擔相應的法律責任，而不能將第三人造成業主的全部損失轉嫁給物業服務企業，這樣可能使得物業服務企業不堪重負，甚至會導致該產業的衰亡。
物業服務企業承擔賠償責任的歸責原則
歸責原則，是指當事人應憑何種依據來使其負責。這種依據實際上反映了法律的評價標準，是責任的核心問題，一定的歸責原則決定著責任構成要件、舉證責任的負擔、免責條件、損害賠償的范圍。同時歸責原則也直接決定著損害后果在當事人之間的合理分配，對當事人的利益影響甚遠。在民法體系中民事侵權責任的歸責原則與合同違約責任的歸責原則是截然不同的。民事侵權責任是以過錯原則為主，無過錯為輔的歸責原則。而合同違約責任是以無過錯原則為普遍原則，以過錯原則為特別原則。
物業服務企業承擔賠償責任的歸責原則主要是反映在《合同法》和《物業管理條例》中，其中《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或履行義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或賠償損失等違約責任。”依據上述規定表明違約責任的構成要件：一是違約行為；二是無免責事由。該構成要件不以過錯為條件，這一規定在理論界被概括為嚴格責任原則，因此目前《合同法》以嚴格原則又稱為無過錯原則為普遍，以過錯原則為特別。過錯原則主要是在分散于《合同法》分則中對一些合同作特殊的規定。業主與物業服務企業簽訂的合同應當屬于《合同法》的調整范圍。
與此同時，根據我國《物業管理條例》第36條第2款規定：“物業服務企業未能履行物業服務合同的約定，導致業主人身、財產安全受到損害的，應當依法承擔相應的法律責任?！笨梢姡摋l規定確定其歸責原則要求兩個方面，一是有違約行為；二是有損害事實發生，這項規定與上述《合同法》規定無過錯原則是一致的，其共同之處都是不要求物業服務企業存在過錯，只要有違約行為和損害事實發生即可，就可以要求物業服務企業承擔損害賠償責任，這對于物業服務企業顯然缺乏公正，因此在實踐中很多法院在審理此類案件時都按照過錯原則來審理，而從現有的法律、法規看，又對物業服務企業的該過錯原則沒有詳細的論述，因此導致了在實踐中同樣的案例有不同的判決結果，當事人也承擔不同的法律責任，這與我國當前構建的法治國家是極其不符的。
一、招標過程中的法律責任
招標采購行為屬于要約邀請。根據《合同法》第15條第1款規定:“要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標、公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請?！备鶕贤ㄔ?發出要約邀請的一方一般不會承擔法律責任。對于招標采購而言, 采購人無法保證投標人中標,采購人也不對投標人在投標中的損失承擔賠償責任。從發出招標采購公告開始至投標截止日期為止,這段期間屬于要約邀請階段,在此期間內,招標人在不違背誠信原則的前提下,可以對招標文件進行補充、修改,甚至撤銷招標公告,即便是投標人已經為投標做了準備,招標人就因此給投標人造成的損失仍無須承擔任何責任。這種損失可以算做是投標人的商業風險。
在招標階段,合同尚未成立,當事人不可能承擔違約責任。締約過失責任的承擔有嚴格的法律規定,因為締約過失責任是對合同自由的一種限制。《合同法》要求締約過失只能發生在合同訂立過程中,嚴格地講,要約邀請并不是合同訂立的過程,只有要約、承諾才是合同訂立的過程。因此,締約過失責任只能發生在要約、承諾階段。即:只有在要約發出后,合同成立前,當事人才有承擔締約過失責任的可能。在要約生效前,雙方只是一般人之間的信用,談不上締約雙方之間的信用,因此也就不存在締約過失的問題。
不能將投標保證金視為法律上的定金，除非另有約定。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第118條規定:“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等,但沒有約定定金性質的,當事人主張定金權利的,人民法院不予支持?！憋@然,人民法院不允許對當事人沒有使用“定金”一詞的資金按照定金處理。從合同的角度看,“招標人自身原因致使招標工作失敗”范圍非常寬泛,無法準確進行界定。例如,標底計算錯誤就應當導致招標失敗(因為招標項目的標底只能有一個)。目前國際項目的招標投標,投標人經常會超過上百家,隨著我國建筑業的不斷規范,就同一項目競標的投標人也會日益增多,若僅因為要約邀請人的過錯就向所有的要約人雙倍返還投標保證金,這一風險是招標人或招標機構無法承受的。
二、投標行為的法律責任
投標人對自己的投標行為應承擔何種責任?在招標采購的建設工程領域中,對投標人投標行為的約束尚不規范,在具體投標過程中,為了獲取中標,經常發生投標人高報施工方案和質量目標、低報工程價款與工期目標的現象,投標人待中標以后則不再按照投標文件組織施工,項目結束時,各項目標也均未達到,給招標人造成很大的經濟損失。這些現象歸根到底是因為投標行為的責任性質不夠明確,因此,對投標行為的責任性質進行分析十分必要。
投標人針對招標人發出的招標公告所做出的投標行為則應視為要約。因為,投標人提交的投標文件雖然不如合同內容具體,但卻是對招標文件的實質性響應,并且其中對投標報價、施工組織方案、工程質量目標、工期目標等均做出了詳盡的陳述。在投標文件中,投標人所列舉的條款在中標后都將寫入合同,在整個項目的施工過程中,投標人都要受這些條款的約束,一旦違反,招標人即可追究其法律責任。這恰恰是我國《合同法》規定的要約的構成要件,因此投標行為屬于要約?！墩袠送稑朔ā返?9條規定:“投標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前,可以補充、修改或者撤回已提交的投標文件,并書面通知招標人。補充、修改的內容為投標文件的組成部分?！卑凑铡逗贤ā返脑?在投標過程中,招標文件要求提交投標文件的截止時間即開標時間應為要約的生效時間。要約在生效之前可以撤回,招標人在此期間對投標文件的補充、修改或撤回應屬于要約的撤回。要約生效以后,即對要約人產生約束,自開標之日起至確定中標人之前,投標人不得補充、修改或撤回投標文件,否則將會承擔法律責任。此處責任的性質,應屬于締約過失責任。
在招標投標過程中,投標即為要約,中標通知書即為承諾,而開標之后至確定中標人之前的期間即為要約生效后,合同成立之前的期間。所以,招標人與投標人對在此期間內因為故意或過失而導致對方當事人損失的行為,如假借訂立合同,惡意進行磋商,故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況,投標人相互串通投標或與招標人串通投標,投標人弄虛作假,騙取中標等,應該承擔締約過失責任。
締約過失責任一般以損害事實的存在為成立條件,只有締約一方違反先合同義務造成相對方損失時,才能產生締約過失責任。一般認為,締約過失責任中的損失主要是信賴利益的損失,即當事人因信賴合同的成立和有效,但合同卻不成立或無效而遭受的損失。其賠償范圍也主要是與訂約有關的費用支出。因此,招標人和投標人在開標至定標期間所應承擔責任的范圍也應以此為限。例如制作招標、投標文件等進行招標或投標行為所發生的費用。
三、中標行為的法律責任
在我國目前的招標投標領域中,定標行為的責任性質并不明確,許多建設項目在發出中標通知書以后,招標人拒絕與中標人簽訂合同或者改變中標結果,還有一些中標人放棄中標項目,但卻均得不到任何制裁,而受損失一方當事人也找不到相應的法律依據來維護自己的合法權益,因此,應對中標行為進一步剖析,以明確其責任性質。
關鍵詞：網絡團購；團購模式；法律關系
一、網絡團購概述
1.網絡團購定義
網絡團購，是指一定數量互不相識的消費者通過團購團購網站提供的團購渠道組織成團、信息共享、共同采購，以降低交易成本和交易風險，獲取產品價值最大化的一種理。這種電子商務模式可以稱為C2B(Consumer to Business)，需要借助于即時通訊和社交網絡(將消費者聚合以形成交易，區別于傳統的B2C、C2C電子商務模式。
新型的網絡團購模式源于美國的Group－on，其營運模式是每日推出一件商品(deal of the day)，如果通過網上認購這件商品的用戶達到指定數量，全部人就可以用特定的折扣價格購買這件商品，否則交易就告吹。若交易成功，Groupon就向出售商品的商戶收取傭金。中國最早出現團購情形是大型企業為了降低成本而集合所有子公司進行的一種大宗采購采購；后來有消費者自發組織的團購，將自發團購產品信息在網站上；現在的網絡團購，是絕大多數由專業的團購網站組織的，溝通商家提供低折扣商品并組織大量消費者購買。
2.網絡團購的模式
對網絡團購模式的研究可以分為兩類，一類是對網絡團購組織模式的研究，一類是對網絡團購運作模式的研究。所謂組織模式就是指網絡團購的內容是什么，它是網絡團購的內在特點。運作模式是指網絡團購是如何運行的，它是網絡團購的具體表現形式。
錢大可從團購運作模式方面分析認為網絡團購組織模式主要包括自發團購模式、網絡營銷團購模式和商業團購模式這三類。自發團購是最初的團購形式，由上網消費者自發組織起來向廠商進行批量購買，其通常的組織方式是具有相同購買意向的消費者群或個人利用網絡工具(如BBS)等建立針對某一產品的團購主題，吸引更多的消費者加入，形成一定規模的團體后與產品廠商議價，最終以較低的價格獲得所需的產品或服務。自發團購模式一般比較不規范，具有偶然性。網絡營銷團購模式是指廠商通過組織自身產品的團購取得網絡團購的主動權，將網絡團購納入自身網絡營銷體系，從而形成網絡營銷團購模式。在現實中，商業團購模式占了絕大多數，自發團購模式也有一定數量，而網絡營銷團購模式則比較少見。錢大可認為，商業團購模式由自發團購模式衍生而來該模式由商業網站提供第三方服務平臺，針對某類商品(如化妝品、衣服等)通過議價吸引消費者加入，從而形成一定的數量優勢。商業團購服務比較規范，項目一般具有較好的延續性。
筆者以為，目前最流行的新型網絡團購模式即Groupon模式是商業團購模式的變化體，由業內有影響的個人或專業的團購服務公司(團購網站)進行召集，將有意向購買同一產品的消費者組織起來，大量向廠家或總進行購買行為，從而在保證質量的情況下，獲得產品超低價格和服務保障。在這個新的模式下，商家所追求的是通過口碑營銷方式，產生廣告效益。采取的方法往往是做出巨大的讓利，即使這可能導致與每一個消費者之間的交易都無法獲利，甚至可能導致虧本，目的在于促使大量的消費者愿意購買商家的產品或體驗其服務；一旦參與的消費者給予商家積極的評價，就大大提高了商家未來的市場銷售。
二、網絡團購中涉及到的法律關系及法律責任承擔
由于網絡團購的具體形式不同，相對應的參與主體的權利義務也各不相同?；谇笆鲫P于網絡團購的介紹，在此從三個方面分別予以分析。由于前兩種網絡團購與一般的貨物買賣并無本質差別，具體的商品買賣主體只涉及到購買者和銷售者。因此雙方的權利義務關系也比較明確。相對而言，最復雜的是第三種形式的專業團購，最容易引發糾紛，在這里重點分析。
1.在商家組織的網絡團購中，商家與消費者之間直接形成買賣合同關系。商家不僅是團購的組織者，也是買賣合同的當事人，他們對商品、服務的質量承擔保證責任。一旦商品出現質量問題，商家應當對消費者承擔違約責任。
2.在消費者自發組織的團購中，團購組織者即團長與團員之間是委托的法律關系。團員是委托人，團長是人，團長的權根據團員的授權委托而產生，團長在接受委托后按照團員的指示購買商品。在這種情況下，與團長的行為相關的法律后果均應由團員承擔，團長作為團購活動的組織者并不以營利為目的，純粹為了自己和團員的共同利益而做出自發組團行為，與團購成員并未形成商品買賣法律關系，如果因買賣合同出現糾紛，則團長對商家的違法行為無須承擔法律責任。但是，如果團長濫用權，與商家惡意串通損害團員利益，例如代團員購買假冒偽劣商品、對團員實施欺詐行為等，則團長和商家應當對團員承擔連帶賠償責任，團員可向團長或商家任何一方主張賠償。
3.在團購網站組織的網絡團購關系中，由于團購網站的不同形式導致其涉及到的法律關系也不同，可以將大致分為以下四類：
第一類，團購網站作為中介為商家和消費者提供居問服務――團購網站與買賣雙方形成居間合同關系。團購網站通過網絡聯系眾多的消費者和商家，促使消費者與商家商最終達成購買合同，也就是說團購網站所提供的服務實際是中介服務。盡管團購網站也參與了買賣雙方的討價還價過程，但是因為最終訂立買賣合同的是消費者本人與商家，因此對于買賣中所發生諸如產品質量問題、消費者拖欠貨款問題等，均與團購網站這個團購網站沒有關系。因為團購網站只是為買賣雙方傳遞信息、居間撮合，符合合同法中所規定的居間行為，無論其接受哪一方委托，從哪一方收取報酬，都不應對買賣合同承擔責任。當然，如果團購網站與某一方合謀，對另一方實施欺詐，則應與欺詐者承擔連帶責任。事實上這一類情形并不是Groupon模式的主要方面，因為新型的團購情形下消費者很少自己組織起來聯系團購網站，通過團購網站的居間服務與商家建立合同關系。但是，現實中存在消費者參加團購網站的“你想團什么”活動發表團購意向，然后團購網站根據用戶的需求進而尋找商家和產品的情形，這種情形是否應該定性為居間服務有待討論。
第二類，團購網站作為商家的人參與商品買賣――團購網站與商家形成關系。我國民法通則第六十三條的規定：“公民、法人可以通過人實施民事法律行為。人在權限內，以被人的名義實施民事法律行為。被人對人的行為，承擔民事責任?！币虼?，對于團購網站在商家授權范圍內以被人名義實施商品買賣行為，如果侵害到消費者的權利則應依照法律規定由商家一方承擔。當然，如
果作為人的團購網站超越權限損害商家的利益，應當對商家承擔賠償責任?，F在大多數團購網站都是采取這種方式與商家建立短期合作關系，對于在此種情況下消費者遇到的譬如商品質量問題、提供服務不符合合同要求等諸多問題首先是應該直接找商家尋求賠償或彌補的，如果團購網站確實有無權或超越權的行為時，商家可以要求團購網站承擔一定責任。
第三類，團購網站接受商家委托后以自己名義買賣商品――團購網站與消費者直接形成買賣合同關系。團購網站以自己名義采購商品后，在網站團購信息，直接與消費者建立買賣合同關系，從消費者處收取一定的報酬。此種接受商家委托形式的團購，屬于合同法中所說的委托合同。因為團購網站在接受委托后，是以自己名義進行商品買賣，原則上這類委托合同是應當區分交易對方是否知曉此種委托的委托人。如果知曉，則團購網站實施的行為直接約束商家和消費者；如果不知曉，則團購網站實施的行為只在其與消費者之間生效，而在商家與團購網站之間，應當按照他們之間的委托合同處理。如果團購網站接受商家委托后以自己名義向消費者售賣商品出現質量瑕疵問題時，消費者在不知曉團購網站與商家之間的委托關系時當然可以直接找團購網站要求承擔違約責任，如果消費者知曉團購網站的委托行為則既可以向團購網站也可以向商家提出要求?，F實中這種情形在此基礎上有所簡化并有了新發展，專業的B2C網站以自己的網絡為平臺組織團購，典型代表就是京東商城自己組織的京東團，每天推出幾款團購，有些是以京東商城自己的商品和服務為載體直接面向消費者的，有些是其他商家的。很顯然這種情況下如果消費者遇到質量或服務問題是可以直接要求京東商城承擔違約責任的，如果是其他商家的責任也可以通過京東商城要求該商家承擔一定的責任。
第四類，網絡團購網站通過網絡向不特定的買賣雙方發出邀請，組織他們在特定時間、地點進行貿易洽談，促成交易。反之，如果團購網站向買賣雙方均作出承諾，亦應根據其承諾是否兌現決定責任承擔。這種團購形式隨著團購行業的發展壯大和消費需求的產生將會越來越多，例如2011年5月28日中國團購網組織的“第十八屆大型家具建材團購盛典”活動，邀請眾多商家和消費者前來洽談購物，并提供團購折扣。在此種團購模式下，往往團購網站要向參與洽談的買方或者賣方，甚至是買賣雙方收取一定費用。對于買賣雙方經過協商自行達成的交易，團購網站原則上不應當承擔責任。但是，如果團購網站就賣方商品向消費者作出承諾、如確保質量合格的承諾、有問題先行賠付的承諾的，如果其承諾不能兌現，應當承擔責任。
三、對網絡團購糾紛處理的一些建議
網絡團購的糾紛案例屢見不鮮，消費者的投訴集中于以下：商家沒有交付團購中聲稱的商品，商家交付的商品與團購中宣傳的很多差異，商家沒有按時交貨，商家沒有披露關于產品或銷售條件的全部有關信息；網站提提供虛假信息；商家退貨服務差等等。這些行為侵犯了消費者的知情權、保真權(合同、網絡信息和光噶的真實性、完整性和準確性)，為防止此類網絡團購欺詐案件的再次發生當然需要各方面的努力，首先建議消費者應做到：
1.了解賣方有關信息。查明你在與誰交易，在付款之前確認賣方真是身份，對于不能查明的要警惕。有些銷售者利用QQ、msn等作為郵件標題或聯系方式，沒有具體的辦公地址和聯系電話，這樣聯系起來不但不方便也不確信。
查看一下賣方是如何與其他買家交易的。查明付款方式，如何確認付款。查明退貨措施，如果對商品不滿意是否可以全額退款，如何退款。如果退貨是否需要付運費和再次儲存的費用。
2.了解產品。在團購之前要明確你買的什，仔細閱讀對方關于商品和服務的說明，若果展示了照片，花時間仔細看一下。在購買之前查看商品的而相關價格，確認是公平交易。如果太廉價，要警惕商品的質量?？瓷唐肥欠裼匈|量保證，如果需要到哪里獲得售后服務，許多銷售者并沒有專門的售后服務。在購買之前確定。
3.了解團購網站。查明團購網站是如何運作的。并非某個團購網站的跪著當然適用于其他團購網站。盡量選擇一些信譽好的規模較大的團購網站。有些團購網站會有團購指南這一介紹，瀏覽一下可以減少受騙可能性。查看其他消費者對網站的評論會有一定的幫助作用，但是要警惕“托”的虛假證明。
[關鍵詞]水利工程 法律責任 構建
一、水利、環保行政機關的環境法律責任構建
從行政機關的行政職權出發,建立健全行政職權、落實行政職責。實際上,所有的行政機關,都有保護環境的義務和責任,限于權利的分工,我們主要強調水利、環保行政機關環境法律責任。在水利工程環境影響評價法制中,應明確加以規定。
1.建立健全行政機關的環保職責。應該在水利工程環境影響評價法律中,將涉及執法水利工程項目的各個行政機關規定一定的環境保護義務,承擔相應的環境保護的責任。如環保工作是美國政府各部門的共同責任,大家都管,而不是環保部門一家來管,政府的各個部門都設有環保機構,都負有保護環境的法定職責。相比之下,我國的環境管理體系還不夠完善,除國家環保局外,其他政府部門環境管理機構還相當薄弱,與其所承擔的環境保護任務不相適應,亟待加強和完善。
2.完善環境執法力度。由于執法者的環境法律意識不強,特別是很多地方領導為了水利工程項目的政治利益和經濟利益,而干擾了環境執法。由于環保法律大多規定的法律責任要求不嚴,對環境違法者大多執行行政制裁,缺少嚴厲的刑事制裁條款,不能震懾違法者。重要的是我們要完善環境司法訴訟制度,對環境違法者提起司法訴訟,由法院進行司法審判,提高環境執法效力。
3.建立行政機關環境執法的監督制度。任何公民或團體都可提起環境法的訴訟,來保證水利工程環境影響程度最低。公民或團體不僅可以對違反環境義務的水利工程建設方提訟,還可以對未履行環保義務的行政機關提訟,以此來監督和推動國家行政機關環境執法力度。
二、水利工程建設各方的環境法律責任構建
水利工程建設各方的環境法律責任應該是一個相互監督的體系,但實際上卻往往被水利工程建設單位一方操縱,忽視了水利工程建設中的環境影響評價法制。在構建水利工程環境影響評價法制中,我們必須明確各方的環境法律責任,采取嚴厲的懲罰措施。
1.水利工程建設單位環境責任。建設單位在水利工程開工前,應當就落實環境保護的措施進行全面系統的布置,明確施工單位的環境法律責任。詳細編寫《施工期環境保護規定》,要針對水利工程項目的特點,根據有關環境保護的法規,具體編寫環境保護條款,水利工程建設單位對水利工程環境保護負主要責任,不能只是走形式、走過場,來應付行政機關的環境監督,否則,應受到嚴懲。在水利工程環境影響評價法制中,對于造成環境問題的主要責任人應設定民事責任、行政責任和刑事責任的規定,對水利工程建設單位應處以罰金。
2.水利工程設計單位環境責任。設計單位應當按照法律、法規和水利工程建設環境要求標準進行設計,論證施工項目對周邊環境的影響,防止因設計不合理而導致環境事故的發生。設計單位應當考慮施工安全操作和防護的需要,對涉及施工環境安全的重點部位和環節在設計文件中注明,并對防范環境安全事故提出指導意見。采用新結構、新材料、新工藝以及特殊結構的水利工程,設計單位應當在設計中提出保障施工作業人員安全和預防生產安全事故的措施建議。設計單位和有關設計人員應當對其設計成果負責。設計單位應當參與與設計有關的環境安全事故分析,并承擔相應的環境法律責任。
3.水利工程施工單位環境責任。水利工程施工單位根據《施工期環境保護規定》的各項條款以及水利工程施工合同的要求,負責施工期間所有的的環境法律責任,施工單位主要負責人對本單位的環境保護全面負責。施工單位應當建立健全環境保護責任制度和環境保護教育培訓制度,加大對施工人員環保知識的宣傳,提高環保意識。同時還要制定環境保護規章制度和操作規程,對所承擔的水利工程進行定期和專項環境檢查,并做好檢查記錄。
4.勘察(測)單位的環境責任?？辈?測)單位在勘察(測)作業時,應當嚴格執行操作規程,采取措施保證各類管線、設施和周邊建筑物、構筑物的環境安全?？辈?測)單位和有關勘察(測)人員應當對其勘察(測)成果負責。禁止有損壞生態環境和人文環境的行為。
5.水利工程監理單位環境責任。監理單位和監理人員應當按照自然環境法律、法規、工程建設合同的合同條款以及水利工程環境影響評價報告書的項目要求實施監理,做好環境監理報告并對水利工程建設環境安全承擔法律責任。監理單位應當審查施工組織設計中的環保措施是否得當,切實履行環境保護職責。監理單位在實施監理過程中,發現存在環境破壞情況的,應當要求施工單位整改;情況嚴重的,應當要求施工單位暫時停止施工,并及時向環保行政主管部門、水利行政部門、流域管理機構或者其委托的安全生產監督機構以及建設單位報告。
6.水利工程管理單位環境責任。很多水利工程管理粗放,水平低,更談不上實施現代化管理,造成了管理單位經濟負擔沉重、管理成本高,又降低了工作效率,影響了水利工程的維護管理,更談不上環境保護了。我們要規范水利工程管理單位的法律地位,規范它保護環境的法定職責。
本文主要論述了締約過失責任的基本概念，針對其特點進行闡述，結合一些學者的觀點發表個人看法和立場，提出：締約過失責任保護是一種信賴利益的損失觀點，指出新《合同法》的規定彌補了《民法通則》的不足：其次根據《合同法》第42條的規定，從違背誠實信用原則和違反保密義務兩方面對締約過失責任的承擔作了說明。再次對締約過失責任的基礎進行了簡單分析，筆者認為誠實信用原則說更符合締約過失責任的要求，因為依賴利益的產生基礎是誠實信用；接著文章又從四個方面對締約過失責任的構成要件作了詳盡的論述；最后為避免混淆概念，簡述了締約過失責任在運用過程中與違約責任、侵權責任 的區別與聯系。
關鍵詞：過失，責任，先合同義務，法律依據，構成要件
一、締約過失責任的概念
何謂締約過失責任，學者們的歸納不一。但本質上沒有什么區別，大多數都認可締約過失是指締約一方當事人，違反依誠實信用原則所應承擔的先合同義務，而造成對方信賴利益上的損失時所應承擔的民事賠償責任。
締約過失責任是由德國著名法學家耶林最早提出，1861年，耶林在其主編的《耶林學報年報》第四卷發表了《締約上過失，契約無效與不成立時之損害賠償》一文，開始了締約過失責任在理論上的深入探討。他認為“從事契約締結的人，是從契約交易外的消極義務范疇，進入契約上積極義務范疇，其因此而承擔的首要義務。系于締約時須善盡必要的注意。法律所保護的，并非僅是一個業已存在的契約關系，正在發生中的契約關系亦應包括在內，否則，契約交易將暴露于外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方疏忽或者不注意的犧牲品！契約的締結產生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產生一種損害賠償義務。因此，所謂契約無效者，僅指不發生履行效力，非謂不發生任何效力。簡言之，當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應賠償基于此信賴而產生的損害?！币株P于締約過失責任的理論，被譽為法學上的發現，對各國立法和判 例產生了深遠的。
我國《民法通則》第61條規定：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！痹摋l的規定與締約過失責任極為相似，但它并非是完整意義上的締約過失責任。原來的三部合同法（即《合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》）中也未在具體條款上對締約過失責任作出明確而特別的規定。直到1999年頒布的《合同法》才系統地規定了締約過失責任。從而完善了合同責任制度，彌補了《民法通則》的不足。
二、締約過失責任的特點
關于締約過失責任的特點，我國民法學者余延滿先生認為有兩個：一、締約過失責任，“以先合同義務存在為前提，是締約人故意或過失違反先合同義務的法律后果。這種先合同義務是一種基于誠實信用原則而產生的法定義務。”[1]二、締約過失責任“僅僅產生于締約人雙方為訂立合同而接觸、磋商的過程中，以雙方當事人存在特殊聯系為前提和基礎。締約上過失責任（亦即締約過失責任，筆者注）所保護的是權利人的信賴利益，而非履行利益?！绷硪幻穹▽W者王利明先生盡管沒有明確來或歸納締約過失責任的特點，但從他對締約過失責任的概念作具體分析中，明顯發現有三個特征：其一，締約上的過失行為是發生在訂立合同過程中；其二，是締約人一方違背依誠信用原則所應有的義務；其三，造成他人信賴利益的損失。[2]也有學者將締約過失責任的特點歸納為以下四個：
（一）締約過失責任是締結合同過程中產生的民事責任。王利明先生也認為，“此種責任發生在締約過程中而不是發生在合同成立之后”，“只有在合同尚未成立，或者雖然成立，但因為不符合法定的生效要件而被確認無效或被撤銷時，締約人才承擔締約責任。”
（二）締約過失責任是以民法的誠實信用原則為基礎的民事責任。這一特點也得到絕大多數學者的認同。根據誠實信用原則，締約當事人在締約的過程中負有一定的附隨義務（亦即有些學者所稱先契約義務），如互相協作、互相照顧、互相保護、互相告知、互相忠誠、不得隱瞞瑕疵、不得欺詐等義務。只有當締約人一方違背了其應負有的這些義務并破壞了締約關系時，才能由其承擔締約過失責任。
（三）“締約過失責任保護的是一種信賴利益的損失?！边@一特點也為大多數民法學者所認可?！霸诖箨懛ㄖ?，信賴利益又稱消極利益或消極的契約利益?！币话恪笆侵笩o過錯合同一方當事人因合同無效、不成立等原因遭受的實際損失?！痹撠熑蔚拇_立應以受到信賴利益的損失為前提條件，只有因為合同一方當事人的締約過失行為而給對方造成信賴利益損失的，締約過失責任才有可能成立。
（四）“締約過失責任是一種彌補性的民事責任。”對于這一特點，王利明先生在論述締約過失責任與侵權責任的區別時似乎也予以了認同。但筆者之所以把締約過失責任看成是一種補充性的民事責任，并不是因為這種責任“并沒有在現行法中得以明確的確認，尤其是因為附隨義務畢竟不是法律明確規定的義務，而只是法官司根據誠實信用原則所解釋出來的義務。”因為它是在不能適用侵權責任和合同責任的情況下所采納的一種責任。也有學者認為，由于“締約過失責任產生于合同磋商過程中，只存在對一方信賴利益的損害，故締約過失責任僅僅尋求一種補償性的救濟?！惫P者認為這兩種觀點都從不同的角度來進行了闡述，都是比較強取的。
由于上述第三種觀點對締約過失責任的特點闡述的比較深入和全面，筆者在本文中采用第三種觀點，亦即認為締約過失責任具體上述四個特點。
三、締約過失責任承擔的法律依據
（一）違背了誠實信用原則
依《合同法》第四十條的規定，主要有三種情況：
1、假借訂立合同，惡意進行磋商。這種假借訂立合同進行磋商的行為，當事人根本就無訂立合同的誠意，而是采用欺詐、肋迫等手段，違 反法律和公共利益，這樣訂立的合同應被宣告為無效。受害人可以以締約過失為依據向對方請求賠償，而對方也必須承擔締約過失責任。
2、故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況，當事人訂立合同時，應將與訂立合同有關的重要事實予以揭示，如果當事人故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實甚至提供虛假情況，而給對方造 成損失的，應當承擔損害賠償責任。
3、有其他違背誠實信用原則的行為。如“在訂約過程中違背許諾，而給另一方造成損失”。這些行為包括：（1）擅自變更、撤回要約。要約人如在要約有效期限內擅自變更或撤回要約，若受要人在要約有效期間內已經做了必要的準備，支出了費用，則應有要約人賠償。（2）違反意向協議書。雙方的意向書雖不是正式合同，但意向書已使雙方進入了一種特殊的信賴利益關系。如果在此時一方違反意向書，則應承擔締約過失責任。（3）未盡必要的注意義務。第一，通知義務。在訂立合同時，要約人因過失未將有關情況如特定物滅失導致合同履行不能等及時通知要約人，使其相信合同有效成立而增加了財產支出，則可構成締約過失責任。第二，未履行必要的手續。對某些合同，法律規定必須要履行必要的手續，而當事人一方由于疏忽大意未履行，導致合同不發生效力。第三，違反保證合同真實性義務。主要指違背合同真實性的要求因重大誤解或顯失公平而造成的對方損失。
（二）違反了保密義務
《合同法》第四十三條的規定是關于因違反保密義務而產生締約過失責任。當事人在訂立合同過程中，有可能了解到對方的技術信息和經營信息，這些均屬于商業秘密范疇，締約人如果泄漏了這些商業秘密或對其進行了不正當使用，則違反了締約過程中的保密義務，如果因此給對方造成損失，則應當承擔締約責任。
依據以上兩條規定，締約過失責任的責任形式是賠償損失。
四、締約過失責任的法律基礎
締約過失責任產生的法律基礎，學術界上有不同的觀點：
（一）法律直接規定說。該說認為，締約過失責任的法律基礎既不是侵權行為，也不是法律行為，而是法律的直接規定。
（二）侵權行為說。此說認為，除法定情形外，因締約上的過失而發生的損害，屬于侵權行為法調整的范圍，應按侵權行為法的規定追究行為人的責任。
（三）法律行為說。該說認為，締約過失責任的法律基礎在于當事人之間存在的法律行為。該說又細分為目的契約說和默示責任契約說。目的契約說認為。締約過失責任的基礎在于當事人之間后來訂立的契約;默示責任契約說認為，締約過失責任的基礎在于當事人于從事締約行為之際，默示締結了責任契約。
（四）誠實信用說。此說認為，締約過失責任的法律基礎在于誠實信用原則。按照誠實信用原則，從事締約協商的人，應善盡交易上的必要注意義務，以維護相對人的利益。如果當事人 違反了應盡的注意義務，如協力、通知、保護、忠實等義務，造成相對人損害的，應自負賠償責任。
筆者認為第四種觀點誠實信用原則 說更符合締約過失責任的要求，因為信賴利益的產生基礎是誠實信用。
從的來看，誠實信用最初只是作為市場經濟活動 中道德準則而出現，但在被立法者規定為民法典的一個法律條文之后，已成為一項法律規范，被奉為民法的最高指導原則，學者甚至將其稱為“帝王條款”，從羅馬法至今，誠實信用原則已經成為人們在債權關系中必須遵循的一項原則性規范，不僅在合同執行、解釋中應遵循這一原則，在合同締結過程中，同樣遵循這一原則。在締結合同過程中，雙方當事人都有各自的利益，而信賴利益是連接 雙方利益的橋梁，正是基于對對方的信賴，雙方才能建立起合同關系，在當事人之間，若需雙方利益達到平衡，必以誠實信用原則作為約束機制，具體講，就是要求當事人要尊重他人的利益，不得損人利已，在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益 和社會利益 的前提下追求自己的利益。
簡言之，就是要保護相對方的利益，具體到合同的締約過程中，當事人以下義務：
1、協力義務。雙方負有應共同努力盡力促成契約締結的義務，雙方一經接觸，實際上已負有先合同義務；2、告知義務。當事人一方應如實向對方陣述商品質量等情況，對于在合同簽訂過程 中必須向對方陣述的事項，不得隱瞞。3、保護義務。雙方當事人一旦進入締約階段，就有對對方財產及人身的保護義務。4、保密義務。雙方在締約合同 的過程中，不得將對方的一些商業秘密告知締約當事人以外的其他人，以防止對方當事人的利益受損。5、照顧義務。任何一方當事人都必須在平等的基礎上進行協商，不得利用上的優勢地位和其他手段牟取不正當利益。
違反這些義務，就將導致信賴利益的損失，當事人之間存在的信賴利益，必須有誠實 信用作保證，若誠信原則遭到違反，必將導致締約過失責任。所以，筆者認為締約過失責任的依據應是誠實信用原則。
五、締約過失責任的構成要件
（一）合同雖未成立，一方當事人違反先合同義務
締約過失責任作為一種責任形態，必須以先合同義務的存在及違反作為條件，先合同義務，是指合同成立之前，訂立合同的當事人依據誠信原則所承擔的協力，通知、保護、保密等義務。先合同義務不同于合同義務，其產生的基礎不是依法成立的合同，而是誠信原則。當事人一旦進入締約過程中，就應當推定在雙方之間形成一種合理的信賴，即一方當事人依據誠信原則 給予對方以照顧、忠實于對方、告知對方與合同有關并涉及對方財產、人身安全的事由。先合同義務的發生以雙方進入訂立合同過程為標志。如果當事人 雙方之間沒有形成締約關系，當然不發生締約過失。
（二）相對人一方因此受有損失
民事責任般以損害事實的存在為成立條件，締約過失責任也不例外，只有當事人一方違反先合同義務造成相對人損害時，才能產生締約過失責任。締約過失責任中的損失主要是指信賴利益的損失，信賴利益的損失范圍的確定，學術界觀點不一。一般言之，被害人得請求的，若無加害行為時，其所處的狀態故應該以信賴利益為原則。德國和日本的學說判例中，認為在締約過失責任的情況下，賠償的數額以不得超過履行利益為限。即不應該超過當事人在訂立合同時所應當預見到的，因合同不成立，無效或被撤銷所可能造成的損失，也不得超過合同有效或者合同成立時的履行利益。通說認為，在締約過失責任的情況下，所應賠償的為信賴利益的損失，即無過錯當事人信賴 合同有效成立，但因法定事由發生，致使合同不成立，無效、被 撤銷等造成的損失。
信賴利益的損失包括直接損失和間接損失，直接損失包括：1、締約費用，包括郵電費用、趕赴締約地或察看標的物所支出的其他合理費用等。2、準備履行所支出的費用，包括為運送標的物或受領對方給付所支出的其他合理費用等；3、受害人支出上述費用所推動的利息損失；4、其他直接的費用支出，間接是指喪失了與第三人另訂合同的機會所產生的損失。這些損失必須是在可以客觀預見的范圍內，必須是基于信賴利益而產生的損失。如果不是基于信賴利益而產生的損失，即使一方支付了大量的費用而造成的損失，也不能視為信賴利益的損失。如果僅有一方的過失行為，而無對方受有損失的事實，則無所謂賠償。
（三）違反先合同義務的一方當事人有過錯
過錯是民事責任的構成要件，締約過失責任作為民事責任的一種，也不例外。過錯具體表現為故意和過失兩種基本形態。故意是指締約人預見到自己的行為會產生合同無效、不成立或被撤銷，能給相對人造成損失的后果，而仍然進行這種民事行為，希望或放任違法后果的發生。過失是指締約人應當預見自己的行為可能產生合同無效、不成立或被撤銷造成相對人信賴利益損失，因疏忽大意沒在盡到協力、通知、保護、保密等義務，雖然預見到了但輕信其不會發生的主觀心理狀態。因此，無論故意或過失，只要具有過錯就要承擔責任，無過錯就不承擔責任。如果締約過程中發生的損失是受害人、不可抗力等原因造成的，則違反先合同一方也不承擔承擔締約過失責任。
（四）一方過錯與另一方損失之間要有因果關系
這里的因果關系是指一方當事人的過錯與對方遭受的信賴利益的損失之間存在必然的聯系。這就是損害結果的出現系締約過錯行為所必然引起，若對方遭受的損失因一方的過錯，即使發生在締約過程中，即使出現了信賴利益的損害，也不產生締約過失責任。締約過失責任的因果關系應適用民法關于一般因果關系的認定。
六、締約過失責任和幾個概念的關系
（一）締約過失責任與違約責任的區別
1、產生的前提不同
締約過失責任的產生是基于合同法的具體規定，而非有效成立的合同。無論合同是否有效成立或存在，只要違反合同法的規定，就要承擔締約過失責任，而違約責任是一種違反合同的責任，它以合同的有效存在為前提，如果沒有合同的有效存在，違約責任就無從談起。
2、責任的承擔方式不同
締約過失責任是一種法定責任，由法律直接規定，它的責任形式只有一種，即損害賠償。而違約責任可以由當事人約定責任形式，其方式有多種，如支付違約金、損害賠償、實際履行等，也可以法定的責任形式予以補救。
3、賠償的范圍不同
締約過失責任的損害賠償范圍包括信賴利益的損失。信賴利益的損害賠償，旨在使受損一方當事人的利益恢復到合同磋商前的狀態。而違約責任的損害賠償范圍既包括因違約而造成的實際損害，也包括期待利益的損害。違約責任的損害賠償旨在使受害人的利益達到合同已經履行的狀態。
（二）締約過失責任與侵權責任的區別
1、責任的前提不同
締約過失責任產生于為締約而進行接觸磋商的當事人之間，并且雙方在締約過程中，產生了一定的信賴關系。侵權責任的發生不需要當事人之間存在任何關系，只有在侵權行為發生時侵權人與受害人之間才產生侵權損害賠償關系
2、責任的義務性質不同
締約過失責任違反的是依據誠實信用的原則而產生的先合同義務，如協力、通知、保護及保密等義務。而侵權行為違反的是不得侵犯他人的人身和財產的一般義務。
3、責任方式不同
締約過失責任的責任方式只限于賠償責任。而侵權責任除賠償責任外，還包括其他財產責任形式和非財產責任形式，如停止侵害、排除妨礙、恢復名譽、消除、賠禮道歉等。即使同為賠償形式，締約過失責任和侵權責任的賠償范圍也是不同的。締約過失責任的損害賠償范圍是信賴利益的損失。而侵權責任的賠償范圍包括侵犯財產權和人身權所造成的物質損害和精神損害。
4、歸責原則不同
締約過失責任的成立要求締約人在主觀上必須有過失，即適用過失責任原則。而侵權責任除適用過失責任外，還可適用無過失責任，公平責任原則。
締約過失責任是一個古老的問題，但對我們來說是一個新生事物、隨著的、法制的進步、司法實踐的豐富，它會越來越完善，對規范社會經濟活動中日益增長的締約行為都將具有重大影響和深遠意義，因此，繼續締約過失責任也可以說是合同法建設的一大進步。 注釋：
（1）轉引自孫禮海主編《中華人民共和國合同法立法資料選》。法律出版社1999年3月第1版第168頁
（2）王利明著《違約責任論》。政法大學出版社1996年3月第1版
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1、王利明著：《違約責任論》中國大學出版社，1998年版
2、王澤鑒編：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社，1998年版
3、郭明瑞、房紹坤：《新合同法原理》，中國人民大學出版社2000年版
4、施天濤編《合同法釋論》中國人民大學出版社 2000版
5、王利明編《合同法》北京大學出版社 2000年版
你院（90）經請字第2號“關于購銷合同當事人延長履行期限后保證人是否承擔保證責任的請示”收悉。經研究，原則同意你院關于本案保證人不承擔保證責任的處理意見。
但據所附材料看，本案似為詐騙犯宋孝良借用被保證人單位名義（包括單位合同、公章、帳戶），以簽訂合同為名，騙取債權人貨款。對此，保證人并不知情。如情況屬實，因被保證人出借單位合同、公章及帳戶，使宋孝良得以行騙，給債權人造成的7萬多元經濟損失，應當由被保證人自行承擔，保證人則不應對此承擔保證責任。
附：江蘇省高級人民法院關于購銷合同當事人延長履行期限后保證人是否承擔保證責任的請示
（90）經請字第2號
最高人民法院：
我省鹽城市中級人民法院在審理鹽城市第二農業生產資料公司（以下簡稱生資公司）訴東臺市安豐多種經營經理部（以下簡稱經理部）、鹽城市化工供銷公司（以下簡稱化工公司）購銷合同返還貨款糾紛一案中，對化工公司是否承擔保證責任問題，現向你院請示。
一、基本案情1988年6月4日，經理部與生資公司簽訂了一份由經理部供給生資公司2500條柴褶的購銷合同。合同規定：貨款總額137500元正；6月13日前交貨，結算方式為銀行匯款或匯票結算。合同還規定了質量標準、驗收方法等內容。合同簽訂后，化工公司于1988年6月6日為經理部提供了款項擔保。
6月13日前，經理部、生資公司都未履行合同。6月17日，雙方未經擔保人的同意，將合同履行期延長，并在原合同上增加了：“需方貨款匯至供方后，如有損失，則保證單位負責賠償?！?月18日，生資公司向經理部付款137500元，后經理部不能交貨，貨款也不能退還。生資公司起訴要求經理部的保證人化工公司賠償損失。
二、我院意見我院認為：購銷合同中的保證人，只能對經其同意的保證內容承擔保證責任，該案供、需雙方未經保證人同意，變更合同的履行期限，應視為新的法律關系成立，原合同中的保證人對此而產生的糾紛不負保證責任。
