時間：2023-08-07 17:06:50
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關鍵詞：外商投資企業 股權轉讓 一致同意
一、外商投資企業股權對外轉讓規則的適用對象
（一）外商投資企業的組織形式
外商投資企業包括中外合資經營企業、中外合作經營企業和外商獨資經營企業三種基本類型。根據《中外合資經營企業法》及其實施條例的規定，合資經營企業的形式為有限責任公司；根據《中外合作經營企業法實施細則》的規定，合作經營企業包括取得法人資格的有限責任公司和不具有法人資格的合作企業兩種組織形式；又根據《外資企業法實施細則》的規定，外商獨資企業的組織形式為有限責任公司及經批準的其他責任形式，“不具備法人資格的企業可以采取合伙企業、獨資企業等多種形式”。此外，國務院外經貿部于1995年的《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》亦對以股份有限公司存在的外商投資企業形式予以充分肯定。由此可知，外商投資企業的組織形式既包括有限責任公司，也包括股份有限公司和合伙企業等非法人經濟組織。
（二）該規則對合伙企業、股份有限公司的適用
外商投資企業股權對外轉讓須經其他股東一致同意的規則適用于以有限責任公司形式存在的外商投資企業當無疑異，但其能否適用于以合伙企業和股份有限公司形式存在的外商投資企業需進一步分析。
1、外商投資設立的合伙企業
雖然我國目前并沒有制定專門的規范性文件以適用于以合伙形式存在的外商投資企業，但外商投資企業的一切活動均應遵守中華人民共和國法律、法規的規定已為不爭的事實，因此外資合伙企業理應適用我國《合伙企業法》的相關規定。通觀《合伙企業法》，其中并未出現股權轉讓的字眼，而唯一與股權轉讓具有類似意義的便是財產份額轉讓這一術語，但二者卻存在本質的區別：前者的適用以合伙協議沒有另外約定為前提，亦即若合伙協議對合伙人對外轉讓財產份額做出了或寬松或嚴格的其他約定，則首先適用合伙協議的約定；而后者系股權對外轉讓的直接適用規則，并無其他前提性限制條件。由此，上述股權對外轉讓規則并不能適用于外商投資設立的合伙企業。
2、外商投資設立的股份有限公司
《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》中并未對股份有限公司的股份轉讓問題作出專門性的規定，而是以準用性規則的方式明確：按《公司法》的規定處理。由此可知，外商投資設立的股份有限公司的股份轉讓應通過上市交易或者國務院規定的其他方式進行，而不適用經其他股東一致同意的規則。綜之，關于外商投資企業糾紛案件的司法解釋第11條僅適用于以有限責任公司形式存在的外商投資企業，對其他組織形式的外商投資企業并不適用。
二、公司章程的個性化規定與該規則不一致的處理
（一）現存觀點
上海市第一中級人民法院毛海波法官認為，只要股權轉讓行為不影響外商投資企業的性質、外商投資比例的限制以及外商投資產業不隨之發生變動，章程與《實施條例》不一致的個性化規定就應該具有優先適用的效力。
（二）問題的處理
前述觀點雖然認識到了外商投資企業基于資本組成的特殊性，在一定程度上具有其合理的一面，但從法理的角度而言，仍有待商榷。
首先，對于中外合資經營企業而言，《中外合資經營企業法實施條例》第20條在對股東對外轉讓股權作出限制性規定后，并未像《公司法》第72條第4款那樣作出規定：“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定”，反而于其第4款明確“違反上述規定的，其轉讓無效”。雖然《實施條例》第13條要求公司章程對股權轉讓事宜作出規定，但立法者的本意是公司章程可對除第20條規定以外的有關股權轉讓的事宜作出規定，而不允許公司章程對第20條規定的事項另作任何規定。由此可知，中外合資經營企業股東對外轉讓股權必須經其他股東一致同意，應以司法解釋第11條的規定為準，公司章程就此所做的任何規定都將歸于無效。
其次，對于中外合作經營企業而言，其情形與前述中外合資經營企業相同，雖然在《中外合作經營企業法》及其《實施細則》中并未作出如《中外合資經營企業法實施條例》第20條第4款一樣的規定，但也未授權允許公司章程對既定的股權轉讓規范作出另行規定。
再次，關于以有限責任公司形式存在的外商獨資經營企業，在《外資企業法》及其《實施細則》中均未見股東對外轉讓股權的相關規定，而根據《公司法》第218條，應適用《公司法》關于股權轉讓的規定?！豆痉ā返?2條要求股東對外轉讓股權經其他股東過半數同意，也允許公司章程對此作出另行規定，“公司章程如果規定了比公司法有關規定更為寬松的股權轉讓條件， 比如股權對外轉讓時有三分之一的其他股東同意即可，該規定有效。如果公司章程規定的條件比公司法的規定嚴格， 如股權對外轉讓需三分之二以上股東同意， 也應認定有效?！贝藭r究竟應適用司法解釋第11條的規定還是依公司章程的規定，究其根源，系應適用《公司法》還是司法解釋的問題，而該問題將在下文進行詳細探討。
三、司法解釋第11條與現行其他法律規定的矛盾
依前所述，司法解釋第11條確立的股權對外轉讓一致同意規則雖然僅適用于外商投資設立的有限責任公司，但將其適用到以有限責任公司形式存在的合作經營企業和外商獨資企業時，矛盾依然存在。
（一）中外合作經營企業
《中外合作經營企業法》及其《實施細則》雖然在股權對外轉讓問題上也采取了與司法解釋第11條相同的一致同意規則，但其《實施細則》中卻對同意的方式作出了詳細的規定，即需采取書面同意的方式。
同意的方式有很多種，如書面、口頭以及默示同意等等，若依《中外合作經營企業法》的規定，則在對外轉讓股權時，股東之間可采取多種方式表示同意，但若股東之間對同意方式無事先約定，則在股東的同意表決環節極易產生糾紛；《實施細則》是對《中外合作經營企業法》的進一步具體化規定，因而筆者認為，司法解釋第11條的規定雖然未對同意表決的具體方式進行限定，但不應認為其是對《實施細則》中書面同意方式的否定，而僅僅是對立法中已確立的中外合資經營企業和中外合作經營企業股權對外轉讓一致同意規則的重申以及對《外資企業法》關于股權對外轉讓立法空白的補充。因此，司法解釋第11條的規定亦應遵從《實施細則》的規定，采取書面同意的方式。
（二）外商獨資經營企業
《外資企業法》及其《實施細則》均未對以有限責任公司形式存在的外商獨資經營企業股權對外轉讓事宜作出相關規定，因而司法解釋第11條恰能補充其立法空白，問題似乎迎刃而解，但《公司法》第218條的規定卻使問題復雜化。依據《公司法》第218條，對于外商投資的有限責任公司，若有關外商投資的法律沒有另外規定，則適用《公司法》的規定，而《公司法》對股東股權對外轉讓行為設置的門檻較低，除僅要求其他股東過半數同意外，還允許公司章程作出另外規定，因而其便與司法解釋第11條的規定產生了沖突，此時，問題的根源就在于法律的適用。
根據后法優于前法的原則并不能解決該問題，因為適用該原則的前提是兩部有沖突的法律屬于同一位階；而上位法優于下位法和特別法優于一般法的原則在此適用還需具體分析司法解釋第11條與《外資企業法》的關系。筆者以為，如果司法解釋第11條是對《外資企業法》的具體化，則應適用司法解釋的規定；而若司法解釋第11條是對《外資企業法》的補充規定，則不能再認為其是《外資企業法》精神的體現，從而不能將其作為《公司法》的特別法對待，而應根據上位法優于下位法的原則，準用《公司法》的規定。由于《外資企業法》及其《實施細則》均未對股東股權對外轉讓問題作出規定，因而司法解釋第11條便是對其的補充規定，那么對有限責任公司形式的外商獨資企業股東對外轉讓股權的問題就應依據《公司法》的規定，即須經其他股東過半數同意，也允許公司章程對此作出另外規定。
于此，前述第二部分關于有限責任公司形式的外商獨資經營企業公司章程的個性化規定與司法解釋第11條的規定不一致時，應適用何者的問題便也迎刃而解。
四、結束語
綜上所述，《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》的出臺，確實在一定程度上解決了我國法院審理外商投資糾紛案件適用法律困難的問題，但其在股權對外轉讓方面的規定欠缺尚存，筆者在此提出自己的質疑和觀點，望今后相關規范性文件的出臺能矯正已有規定的不足之處，以求得法律規定之間的統一及其對法律操作的明確指引性，從而為外商投資提供一個良好的法制環境，以此促進我國經濟的發展。
參考文獻：
[1]楊森.《企業法學》，中國政法大學出版社2008年版，第272、292頁
論文關鍵詞 外商投資企業 登記 改革
近十幾年來，我國社會主義市場經濟不斷發展，越來越多的外商投資企業入駐國內，其投資形式也發生變化。設立方式上，從當初中外合資企業、中外合作企業為大多數入駐形式演變為如今的以外商合資、外商獨資乃至外商一人有限公司居多；所涉及的產業范圍上，從制造業、建筑業涉及較多演變為如今更偏向于服務業、批發零售業，經營范圍也日趨多樣，云計算、工業設計、企業管理咨詢等新興行業層出不窮；企業架構上，也從過去大企業、大公司向目前的小型化、精細化方向發展。 可以說，外商投資企業正在改變過去的形象和定位，越來越“國民化”。
然而，隨著外商投資企業“國民化”待遇進程的不斷加快，其登記制度中存在的問題也逐漸顯現，一定程度上已影響到外商投資企業的落戶和發展。因此，對外商投資企業登記制度進行規范和完善十分必要。
一、目前外商投資企業登記制度主要存在的問題
（一）立法缺陷給實際操作帶來困擾
當前，外商投資企業登記中主要使用的法律主要為《中外合資經營企業法》及其實施條例、《中外合作經營企業法》及其實施細則和《外資企業法》及其實施細則，近年來也逐步按照《公司法》和《公司登記管理條例》規定操作。同時，國家工商總局逐步出臺的若干規定、暫行規定、執行意見、有關通知、指導意見等，也被作為外商投資企業登記時的依據。如此眾多的法律、法規、部門規章、實施意見，會存在相互矛盾之處，給外商投資企業登記帶來困擾。如《外資企業法實施細則》第七十二條關于外資企業解散的申請，應當提交終止申請書，報審批機關核準，審批機關作出核準的日期為企業的終止日期。而在《公司法》及登記條例中，明確“經公司登記機關注銷登記，公司終止”。而在實際操作中，外商投資企業審批機關核準解散的日期與公司登記機關登記注銷的日期并不一致，即對于外商投資企業主體資格喪失應遵從哪個日期并沒有統一的說法，給企業、登記機關和其他機構如銀行等辦理后續業務帶來困擾。又如三部外商投資企業法中關于企業章程、合同與協議中有相互重疊的部分 ，如《中外合資企業經營法實施條例》中第十一條第五款與第十三條第五款都涉及到了董事會的組成問題，即合營合同與章程都須對董事會組成事項有規定，但因合營合同由出資雙方訂立，而章程由董事會訂立，訂立人不同，如果兩者沖突，以章程為準還是合營合同為準，法律中卻并未明確規定，給登記實務操作時造成影響。
（二）多頭管理使登記程序繁瑣冗長
根據我國現行法律規定，外商投資企業的登記實行審批部門審批、工商行政管理部門登記的登記制度。外商投資企業從設立伊始，即受多個部門管理。申請時有審批機關，所涉及的行業還有行業主管部門，設立時有登記機關，資金匯入時還需經過外匯主管部門。除某些確需要管控的因素外，多頭管理使企業登記程序被繁瑣化、復雜化，增加了企業與社會的工作成本。以某家外商投資企業需要增加流通環節食品批發與零售為例，應當獲得審批機關的批準方可從事該業務，而審批機關要求企業先獲得工商部門的《食品流通許可證》，工商部門卻堅持認為外商投資企業應當先獲得審批機關的批準，憑批準證書再辦理相應許可，如此循環往復致使企業和有關部門均耗費了大量時間與精力，降低工作效率。對于審批機關來說，審查的是該外商投資企業是否被允許從事某項行業，而對于行業主管部門或許可機關來說，關注的是該外商投資企業是否具有從事某項業務的能力，兩者的管理目標和方向其實并不相同，但由于各部門都各自要求一套完備的申請標準，使外商投資企業對應先滿足哪套標準感到困惑，又如果兩套標準之間存在矛盾，應遵從于哪一個標準，都有不確定因素。另一種情況是，某外商投資企業獲得了審批機關的批準，設立登記時被工商部門要求對經營范圍的表述必須符合《國民經濟行業分類》中的規范表述，從而使最終獲得的營業執照上的經營范圍表述與審批機關出具的批準證書中的表述不一致。外商投資企業將會面臨兩種選擇，一是需要再前往審批機關進行修改，從而帶來修改章程、合同、申請表格、可行性報告等一系列繁瑣流程，二是暫且擱置，待聯合年檢時因批準證書與營業執照不相符而再次選擇第一種辦法。無論哪種選擇都是冗長復雜的手續，給外商投資企業登記帶來諸多不便。
（三）硬性規定致實務管理存在漏洞
外商投資企業設立登記的法律規定有諸多與國內企業不同，這些法律、法規和規定在設立之初確有其便于加強管控的必要性，但隨著社會經濟的不斷發展，這些特殊的規定逐漸喪失其管控力和必要性，成為外商投資企業設立時必須遵守卻又可以輕易繞過的規定。如中外合資企業對中方出資人要求必須是企業或組織，除個別試點地區外，中方自然人目前尚不能成為中外合資企業的中方出資人，而在實際操作中，中方出資人可以通過設立一個一人有限公司，再由此一人有限公司與外方合資，輕而易舉地避開此項規定，使規定的存在形同虛設。同樣的，關于投資總額與注冊資本之間的比例，《中外合資經營企業注冊資本與投資總額比例的暫行規定》給出了明確的規定，但在實踐中，工商部門確認的是注冊資金和實到資本，外商投資企業的投資總額有多少，并未有部門對其進行實際的勘察與檢驗，“投資總額”缺少實際意義。上述看似詳細且確定的規定，由于其本身的滯后性，使其與現行的其他企業登記制度自相矛盾，而產生管理漏洞。
二、外商投資企業登記制度存在問題的原因分析
縱觀目前外商投資企業登記制度存在的各種問題，究其原因，可歸結為日益增長的外商投資企業需求與滯后的法律法規、管理模式之間的矛盾，外商投資企業“國民化”待遇呼聲漸高。近年來，外商投資企業越來越多呈現“國民化”特征，投資主體中，“離島”企業、“海歸”創業呈上升趨勢，即投資主體的工作和生活主要場所在中國；投資規模上也日趨小型化和微型化，一人有限公司比重上升；經營范圍和模式也以新興、高端服務業、批發零售業和創意產業為主，以上各種特征均與內資企業、小微企業經營模式非常類似。與以往集團化、規模化運作不同，越來越多的外商投資企業在設立過程中期望程序更便捷、方式更靈活、效率更提高，能與快速發展的市場經濟相適應，不再為了繁瑣的登記程序耗費大量的時間和精力。因此，外商投資企業登記制度改革是以提高行政效能、促進外商投資企業“國民”待遇化和推行并聯審批、電子審批為主的發展方向。
三、對外商投資企業登記制度改革的幾點建議
（一）改革目標上，應注重提高行政效能，降低社會工作成本
推進外商投資企業注冊登記制度改革，是完善社會主義市場經濟體制的客觀需要，是更大程度地發揮市場在資源配置中的基礎性作用的客觀需求，是促進國民經濟充滿活力、富有效率、健康運行的歷史必然。 因此，應當以尊重市場主體自由意志為主，同時適當兼顧管理控制。外商投資企業登記程序，無論是否因管控需要，都應本著為市場主體和申請人提供便利、鼓勵創業、支持發展的立場。例如，目前外商投資企業登記程序中易造成拖沓的環節主要在于證明或公證材料繁多復雜，更改登記事項需經過多個部門審批影響企業運作效率，審批機關審批時間過長（如《中外合資經營企業法實施條例》中第八條規定為3個月）等。為簡便登記程序、提高行政效能，對于外商投資企業證明或公證材料的審核可以通過電子審查的方式，即統一一些經常性投資者所在國的查詢平臺，可以要求申請人提供相應的注冊或登記號碼，即刻便能了解外方投資者的情況，省卻了需所在國有關部門出具證明且還須遞交我國領事館認證的繁瑣流程；審批機關之間則應增強相互溝通，對重要登記事項做到基本登記材料標準、要求一致，出具文書表述一致，相同材料不重復收取，資源共享，減輕企業負擔；減少外商投資企業登記審批流程，縮短審批時限，提高行政效能和辦事效率。即行政機關可以通過采取各種措施，從支持市場經濟發展、為投資人提供便利的角度出發，簡化外商投資企業的登記程序。
（二）改革基調上，應傾向靠攏“國民待遇”，合理并軌
改革的目標是促進市場經濟發展，發揮市場在資源配置中的基礎性作用的客觀需求，因此，外商投資企業登記改革的主導思路應是積極推行外商投資企業“國民”待遇化。立法層面上，目前外商投資企業法律與公司法并存的“雙軌制”立法模式已不適應市場經濟的發展，亟待改變。理論界目前支持的主流法律重構方法是將現有的外商投資企業法分解，把外商投資企業法中關于外商投資企業的設立、終止、組織機構等內容，劃歸內資的公司法、企業法調整；另外一部分涉及外商投資企業的管理控制的內容可直接劃歸國內相關的部門法調整。審批實務中，根據《外商投資產業指導目錄》，對于外商投資企業經營范圍不涉及禁止類和限制類產業的，應當參照國內企業，實行登記制，由登記機關直接根據國家有關法律法規規定進行全面審查，并予以登記；對外商投資國家限制外商投資的行業的，仍應實行審批登記制，但應對其多頭審批環節進行簡化，有所屬行業審批部門進行審批。
[關鍵詞] 中外合資企業 公司治理 法律規制
一、完善法律規制規范中外合資企業公司治理的重要性
改革開放至今，我國已成為世界上最大的資本輸入國之一，據統計，1979年至2006年中國實際利用外資金額已達7039.74億美元。大量外商直接投資的引進，對促進我國經濟發展起到重要作用，而中外合資企業是中國利用外商直接投資各種方式中最早興辦的一種，至今仍是我國利用外資的重要形式，在吸收外資中仍然占有相當比重。
中外合資企業在中國的發展分為兩個階段：第一階段（1979年～1999年），中外合資企業在每年外商直接投資各類方式中排名第一，是利用外資的最重要形式，即使是1999年，中外合資企業實際利用外資158.27億美元，仍超過排第二位的外商獨資企業（當年外商獨資企業實際利用外資為155.45億美元）；第二階段（2001年以后），新增外商直接投資獨資化傾向明顯，每年獨資企業實際利用外資超過合資企業，但合資仍是我國利用外資的重要組織形式。據統計，2006年外商直接投資總實際利用外資694.68億美元；中外合資企業實際利用外資143.78億美元，連續多年持續下降，但仍達到實際利用外資總額的20％，在當年外商直接投資各類方式中居第二位；外商獨資企業實際利用外資462.81億美元，連續多年持續增長，成為最主要的外資利用形式；另外，外商投資股份制企業（廣義上講也是一種合資形式）實際利用外資4.22億美元，成為一種新興形式。
從宏觀上看，外商直接投資從第一階段以追求貿易權益為主的“介入型投資”發展進入第二階段“整備期”， 獨資、控股在對華投資中的比例增加，但合資企業并非就變得不再重要了，而是在新時期表現出新的特點。一方面，隨著中國投資環境進一步改善以及企業并購這一跨國投資形式在全球快速發展，大量并購中國企業將是外商在華投資最突出的新趨勢，這種趨勢必然產生一批新型中外合資企業，通過法律規制規范并購所帶來的一系列中外合資企業公司治理問題顯得猶為迫切。另一方面，隨著中方合資者在合資經營過程中積累大量經驗、日益成熟，合資企業中控制權與股東利益的協調變得更加復雜與多樣化，作為重要的權力協調與制衡機制的公司治理機制在傳統合資企業中的重要性日益突顯。
一般而言，公司治理是公司最高層面的協調公司與所有利益相關者的制度安排，以保障權力制衡與科學決策，世界各國從法律規制方面規范公司治理，主要是通過《公司法》立法體系。在我國，規范中外合資企業公司治理的法律體系，以《公司法》、《中外合資經營企業法》及其實施條例為主，前者是基本法，后者是特別法，還包括一系列操作性的管理法規。按一般邏輯，《公司法》是調整企業組織形式的基本法，本應先有《公司法》再有《中外合資經營企業法》，但由于中國改革開放的特殊歷史背景，做為特別法的《中外合資經營企業法》卻早誕生于做為基本法的《公司法》，前者于1979年首次制定，而后者首次制定卻是在1993年，盡管兩者之后都進行了多次修訂，但兩者之間仍然在諸如立法理念、具體規定上存在諸多沖突，學界與企業界希望兩者接軌統一的要求日益迫切。因此，通過完善法律規制進一步規范中外合資企業公司治理，以適應新形勢的要求，具有非常重要的現實意義。
二、中外合資企業公司治理的特點
現階段，大多數中外合資企業最為顯著的特征表現為“股東共同經營”，很大程度上與現有的法律規制體系有關，股東間不僅是“資合”，更為強烈地體現出“人合”性質，公司治理的諸多問題皆由此所致。在一般的公司中，股東的終極所有權與企業經營權是“兩權分離”的，公司治理結構具有相對獨立性。而在多數中外合資企業中，股東的終極所有權與企業經營權缺乏“兩權分離”，合資各方根據合資合同直接分享企業經營權，企業的營銷、人事、財務、生產、研發等管理職能，往往是由合資雙方分別派人直接控制，企業內部形成明顯的條線分割。 “兩權分離” 的缺乏導致權威外在于企業，致使合資企業中沒有獨立的意志機關，公司治理結構不具有獨立性。而股東之間的分歧與摩擦，由于缺乏獨立的公司治理結構做為緩沖層，從而直接貫串到企業具體經營管理中去。受溝通機制、溝通條件，以及合資雙方在戰略、制度、文化、經營理念等諸多方面差異的影響，股東之間的分歧與摩擦不可避免，股東間沖突直接貫串到實際經營管理中的不良后果，就是導致高昂的內部交易成本，企業內耗，難以整合運作。
當前，中外合資企業具有兩種發展趨勢。一種是外商控股與獨資化傾向，鑒于前述存在的問題，外商為強化對企業各要素的控制，規避合資雙方的摩擦與矛盾，使其在華投資更好地融入其戰略布局，越來越多的合資企業通過增資擴股轉變為外商控股甚至獨資企業。另一種趨勢則表現為國外資本加大對中國本土優秀企業并購力度，這里面又分為兩種主要情況，一種是以跨國公司為代表的國外產業資本對本土優秀企業的并購，以形成更強市場壟斷；另一種則是國外金融資本對本土優秀企業的投資與并購，其目的在于低成本掠獲本土企業價值增值。這些趨勢強化了中外合資企業公司治理問題的復雜性；現行中外合資企業公司治理法律規制體系，以《中外合資經營企業法》及其實施條例為主，其構建基礎基于“股東共同經營”理念，已經不能適應新形勢下規范中外合資企業公司治理的要求，迫切需要進行大幅度調整。
三、現行法律體系規范中外合資企業公司治理存在的問題
1.立法體系為內外雙軌制，且立法理念不一致
在規范企業公司治理方面，內、外資企業目前適用不同法律規定，實行立法雙軌制。2005年最新修訂的《公司法》在附則中規定：“外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定”，再次明確《中外合資經營企業法》是《公司法》特別法的法律地位，但類似條款卻從《公司法》“總則”規定轉變為“附則”規定，實際上是意圖淡化兩者之間的差異性，強化組織規則的共同性。兩者本應是一種互為協調、互為補充的關系，但由于基本立法理念不一致，導致兩者仍然存在諸多法律沖突；盡管經過多次修訂，兩者之間的差異日益縮小，但仍缺乏應有的協調與統一，為實際操作帶來諸多困惑與不便。
《公司法》的立法理念在于建立現代公司制度，公司治理結構各架構既相互獨立又互為制衡，經過多次修訂，已日益與國際慣例接軌。而《中外合資經營企業法》立法理念基于“股東共同經營”， 強化“契約型合營”而非“公司型合營”，公司治理結構應有的獨立性缺失，所體現的委托關系含糊不清，缺乏必要的兩權分離。正是上述立法理念的差異，進而導致具體規定上的諸多沖突，這種沖突不但影響了中外合資有限責任公司，也造成外商投資股份有限公司在公司治理結構適用性上的困惑。
2.章程地位弱化于合同
公司章程是公司內的“公司憲法”，是公司自治的基本規則，章程在公司治理中應具有最核心地位。但在現行法律體系中，強化“契約型合營”而非“公司型合營”的立法理念，導致合同的調整對象與適用范圍被過度強化，使合資企業公司治理基礎不是建立在自身章程之上，而是受制于合同，章程蛻化為“合同第二”。
3.股東會缺省設置導致公司治理結構的先天缺陷
《中外合資經營企業法》及其實施條例規定，董事會是合資企業的最高權力機構，討論決定合資企業的一切重大問題。雖然《中外合資經營企業法》并未明確規定不允許設股東會，但立法上并未給予股東會任何合法地位，而且工商管理部門及其他政府部門在相關管理實務操作中，對合資企業是只認董事會文件不認股東會文件，因此其實際涵義是合資企業不設股東會，公司治理結構是只有董事會沒有股東會的獨體結構?！豆痉ā穭t主張多層制公司治理結構，即股東會是公司的最高權力機構，董事會、監事會并行于股東會下位。合資企業與一般公司相比，公司治理結構在立法主張上顯著不同，其根源還是在于立法理念差異，歸根結底是《中外合資經營企業法》過于強化“股東共同經營”理念所致。
合資企業缺省股東會的公司治理結構，既造成公司治理先天缺陷，也不符合世界趨勢。一方面，缺乏股東會這樣的股東終極利益合法表達的協調平臺，將導致股東為維護各自利益直接干涉公司經營，加劇企業內耗；所有權與經營權缺乏必要的兩權分離，使合資企業難以獨立表達意志，也違背了現代公司制度獨立法人人格的基本原則。再者，公司治理結構不健全導致委托關系混亂，缺省股東會導致董事會缺乏上位制衡機關，可能因問題導致的董事道德風險，也得不到有效防范。而且，隨著并購的活躍，企業在各種組織形式間轉換變得更為普遍，例如由于并購原因導致內資企業變成外資企業、外資企業變成內資企業等，甚至還有“假外資”之類的問題；企業組織形式改變后如何保持公司治理結構的延續與協調，這些問題都會由于合資企業“獨特”的公司治理結構帶來諸多不便。鑒于上述弊端，在實際經濟生活中，相當多的合資企業私下仍然參照《公司法》設立了股東會，但由于缺乏合法地位而遺留諸多隱患。
4.董事會缺乏獨立性，委托關系模糊
現行《中外合資經營企業法》及其實施條例體現的是“股東共同經營”理念，所主張的合資企業公司治理結構是只有董事會沒有股東會的獨體結構，董事會具有股東會與董事會雙重職責，不但承擔決策職能，還擔負著解決投資者爭議職能，由此造成董事會職能過于寬泛、委托關系模糊不清。這種獨體式公司治理結構，使股東權利行使與企業經營間缺乏必要的阻隔層甚至完全重疊，導致董事會缺乏做為企業經營與決策中心所應有的獨立性，股東紛爭極易被直接帶入企業經營。
5.監督制衡機制欠缺
現行《中外合資經營企業法》及其實施條例所主張的，是只有董事會沒有股東會的獨體式公司治理結構，而且既沒有設監事會也沒有參照美國公司治理方式設立獨立董事制度，對此只能理解為立法者過于強調經營效率而忽視了監督與制衡機制。這種董事會權力過于寬泛而缺乏必要監督制衡機制的獨體式公司治理結構，其立法理念只能稱之為“董事會絕對主義”，與“董事會中心主義”是完全不同的兩個概念?！岸聲行闹髁x”是指在建立了健全的協商解決與制衡機制的公司治理結構中，董事會發揮著核心決策作用；但如果沒有股東會、監事會的制衡與監督，董事會成為中心則無從談起。“董事會絕對主義”導致董事會缺乏必要制衡與監督，難以防范錯誤決策對企業造成的傷害。
《中外合資經營企業法》及其實施條例所規定的僅有的公司治理制衡機制，則著眼于保護非控股股東利益，對決定一些重大事項時董事會的議事規則進行了嚴格限制。按《中外合資經營企業法實施條例》第三十三條規定，當合資企業作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本，以及公司中止、解散、合并、分立等變更公司形式的決議時，必須由出席董事會會議的董事一致通過方可作出決議。對這些事項作出決議，在《公司法》所規范的一般公司中，則屬于股東會的職權，而且只需經代表三分之二以上表決權的股東通過即可。比較兩者可以看出，《公司法》的規定更全面地從雙向考慮了控股股東與參股股東的利益，以“大多數同意”的方式對可能存在的利益爭端作出適當平衡與協調，更符合國際慣例；而《中外合資經營企業法實施條例》所規定的一致性同意強制規范，存在對非控股股東利益的過度保護，會帶來高昂交易成本，導致難以協調。
6.具體規定缺乏與其他法律的協調統一，存在諸多毫無必要的法律沖突
《中外合資經營企業法》與《公司法》在涉及公司治理規范的具體規定方面還存在諸多毫無必要的沖突。如股東主體資格問題，《中外合資經營企業法》第一條規定：“中華人民共和國為了擴大國際經濟合作和技術交流，允許外國公司、企業和其它經濟組織或個人(以下簡稱外國合營者)，按照平等互利的原則，經中國政府批準，在中華人民共和國境內，同中國的公司、企業或其它經濟組織(以下簡稱中國合營者)共同舉辦合營企業?！边@意味著外國合營者可以包括自然人，而中國合營者則不包括自然人，這種限制實無必要，也與中國市場經濟多元化的發展不相適應。再如董事任期問題，《中外合資經營企業法實施條例》第三十一條規定：“董事的任期為4年，經合營各方繼續委派可以連任”，而《公司法》第四十六條規定：“董事任期由公司章程規定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任?！标P于董事任期的不一致規定，顯得無任何必要。諸如此類看似毫無必要的立法沖突，說穿了是雙軌制立法缺乏協調與統一考慮所致。
四、關于完善中外合資企業公司治理法律規制的政策建議
1.統一立法是根本的解決方法，企業組織制度層面應統一由《公司法》規范
法律沖突在一定程度上必將加劇經濟上的摩擦與損失，增加交易成本；況且中國已加入WTO，WTO要求一國的法律盡量協調統一，法律統一原則是市場經濟法制的重要理念。要完善中外合資企業公司治理法律規制，首要問題是要統一立法理念，應以構建現代公司制度為核心來規范中外合資企業公司治理；如果僅局限在對具體規定進行細節上的調整，這樣的思路是不適合的，長期來說只會使矛盾日益復雜，更加難以協調，因此，解決公司治理結構矛盾沖突的根本方法是統一立法。
對于規范企業公司治理結構，需要放棄現行的以不同企業組織為本位的分開立法模式，對包括內、外資企業在內的所有以公司形式存在的中國企業，應該統一適用國內市場主體法，統一用《公司法》對企業組織制度層面進行規范。而現行外資立法則需要進行徹底的結構調整，外資立法的重點，應著眼于資本而非企業組織結構，有關企業組織制度等具有民商法性質的規范不應納入外資法的調整范圍，外資法只需對相關國內立法無法涵蓋的特殊性問題作出規定，外資法應該是規范外商投資經濟關系的公法。
2.若難以短期內統一立法，則應參照《公司法》構建完善的公司治理結構
統一立法，將涉及政府多個部門的協調與辦事程序調整，以及已有中外合資企業公司治理結構的調整，若一時間協調難度較大，難以一步到位施行統一立法，則需要采取漸進的方式進行過渡。如果采取逐步修訂現行中外合資企業法律的方式，那么在規范公司治理的立法方面，關鍵是要放棄“股東共同經營”立法理念，應該以構建現代公司制度為核心，參照《公司法》來完善公司治理結構，構建股東會、董事會、監事會齊全完整的公司治理結構，各架構間既相互獨立又互為制衡，特別要重點強化董事會獨立性、強化監督機制，強化“公司型合營”而非“契約型合營”。
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第一條 為確定本省外商投資企業工會的法律地位和職責，維護職工的合法權益，促進外商投資企業的發展，根據《中華人民共和國工會法》、《中華人民共和國中外合資經營企業法》及其實施條例、《中華人民共和國中外合作經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》和其他有關法律、法規的規定，結合本省實際，制定本條例。
第二條 本條例所稱外商投資企業，是指中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業。
第三條 外商投資企業職工有權依照《中華人民共和國工會法》和《中國工會章程》的規定，建立工會組織，依法開展工會活動。
第四條 外商投資企業工會是職工自原結合的群眾組織，是中國工會的基層組織，是職工利益的代表。
第五條 外商投資企業工會具有法人資格，工會主席和職工人數不滿二十五人的企業工會組織員是其法定代表人。
第六條 外商投資企業工會必須遵守憲法、法律、法規，維護國家利益和職工利益，尊重企業投資者的權益，支持企業的生產和經營管理。
第七條 外商投資企業應當尊重工會的權益，支持工會開展活動。
第二章 外商投資企業工會組織
第八條 外商投資企業應當建立工會。企業組建時，應當籌建本企業工會。
第九條 外商投資企業職工人數在二十五人以上的，應當建立工會基層委員會；不滿二十五人的，不設基層委員會，選舉兼職的工會組織員一人，享有工會基層委員會同等的權利并履行相應的義務。
第十條 外商投資企業職工人數在二百人以上的，應當設專職的工會主席一人；二十五人以上不滿二百人的企業，設兼職的工會主席一人。
第十一條 外商投資企業工會依照《中國工會章程》選舉工會委員會和主席、副主席或者組織員，并報上一級總工會批準。
第十二條 外商投資企業專職工會主席在任職期間的待遇由人事主管部門按照國家有關規定確定。其工資從企業工會經費中列支，獎金、福利待遇所需費用由企業支付；工會與企業另有協議的，按協議執行。
第十三條 外商投資企業的中外職工，凡承認《中國工會章程》的，都可以加入工會。職工加入工會必須由本人提出申請，經工會委員會批準。
第三章 外商投資企業工會的權利和義務
第十四條 外商投資企業工會依法維護職工的民主權利和物質利益，保障職工的合法權益不受侵犯。
第十五條 外商投資企業工會享有下列權利：
（一）代表職工同企業簽訂集體勞動合同，指導職工同企業簽訂個人勞動合同，并監督合同的執行。
（二）中外合資經營企業、中外合作經營企業工會主席列席企業董事會或者聯合管理機構討論企業發展規劃、生產經營活動等重大事項的會議，反映職工的意見和要求；外商投資企業工會主席列席企業研究決定職工獎懲、工資制度、生活福利、勞動保護和保險等問題的會議，企業應當聽取工會的意見，取得工會的合作。
（三）監督企業執行國家有關勞動工資、勞動保護、勞動保險、維護女職工權益等方面的法律、法規。監督企業福利基金的使用。
（四）監督企業執行國家規定的工時制度和休假制度。企業需要延長職工勞動時間，應當事先征求工會的意見。企業延長職工勞動時間，工會應當監督企業付給職工相應的報酬；凡有損害職工身體健康的，工會應當提出意見，并與企業協商解決。
（五）參與調查企業職工因工傷亡及嚴重職業中毒、職業傷害事故，并提出處理意見。
（六）企業辭退、解雇、處分職工，應當事先征求工會的意見。工會認為企業辭退、解雇、處分職工違反勞動合同和國家有關規定的，可以提出異議并與企業協商解決；協商不能解決的，可以支持職工依照法定程序提請仲裁或者提起訴訟。
（七）法律、法規規定的其他權利。
第十六條 外商投資企業工會應當履行下列義務：
（一）教育職工遵守憲法、法律、法規和有關外商投資企業的各項規定，履行勞動合同，遵守企業規章制度和勞動紀律，樹立良好的職業道德，完成企業的生產和工作任務。
（二）協助企業組織職工開展勞動競賽、合理化建議、技術革新和技術協作活動，促進企業提高經濟效益。
（三）協助企業安排和合理使用福利、獎勵基金，辦好職工集體福利事業。
（四）協助企業組織職工學習科學文化知識，學習先進技術和管理經驗，提高職工文化、業務和技術水平。
（五）組織有益的文化、娛樂、體育活動，豐富職工的業余生活。
（六）組織企業的中外職工開展聯誼活動，增進相互了解和團結協作。
第十七條 外資企業工會應當與企業建立協商制度，協調勞資關系，增進勞資合作。
第四章 外商投資企業工會活動的保障
第十八條 外商投資企業工會的撤銷或者合并，必須依照《中國工會章程》的規定辦理，并報上一級總工會批準。
第十九條 外商投資企業辭退、解雇擔任工會主席、副主席或者組織員職務的職工，應當經企業工會討論，并報上一級總工會批準。
專職工會主席不再擔任工會職務時，由企業或者有關部門予以妥善安排。
第二十條 外商投資企業兼職工會委員因工會活動需要占用生產、工作時間的，工會應當事先與企業協商安排，但是每人每月不得超過兩個工作日，其間工資、資金等由企業照發。
第二十一條 外商投資企業工會組織職工開展活動，一般應當在業余時間進行；如有特殊情況需要占用生產、工作時間的，應當事先征得企業同意。經企業同意占用生產、工作時間參加工會活動的職工，其間工資、獎金等由企業照發。
第二十二條 外商投資企業應當依法為本企業工會提供必要的活動條件，用于工會辦公、會議以及舉辦職工集體福利、文化、體育等事業。
第二十三條 外商投資企業工會經費來源：
（一）企業每月按職工實際工資總額的百分之二撥交的工會活動經費；
（二）工會會員交納的會費；
（三）企業的補助；
（四）工會的其他合法收入。
工會經費由工會按照中華全國總工會制定的有關工會經費管理辦法使用，并接受上級工會的指導和監督。
第二十四條 外商投資企業工會與企業發生勞動爭議時，雙方均可以向勞動仲裁委員會申請仲裁；不服仲裁裁決的，可以在收到仲裁決定書之日起十五日內向人民法院提起訴訟。
第五章 附 則
第二十五條 臺灣、香港、澳門的公司、企業和其他經濟組織或者個人以及華僑在本省投資興辦的企業適用本條例。
[關鍵詞]中柬；外資；法律制度；比較
[作者簡介]邱房貴，梧州學院法管系副教授；顧慧莉，梧州學院法管系助教，廣西 梧州 543002
[中圖分類號]DF964
[文獻標識碼]A
[文章編號]1672―2728(2008)07―0106―04
按照2003年1月1日開始實施的《中國―東盟全面經濟合作框架協議》的規定，中國一東盟自由貿易區將于2010年建成，中國―東盟自由貿易區的主要內容之一就是擴大投資領域的合作。因此，探討中柬兩國外國投資法的差異，可以加深對柬埔寨王國外商投資法的了解，避免和減少我國企業在柬埔寨投資的風險，改進和完善兩國外商投資的法律環境，促進兩國吸收外國投資和在投資領域的國際合作。
一、立法模式
利用外資對東道國有利也有弊。為了達到趨利避害的目的，東道國需要對外資活動進行管制。但問題在于管制重心應該放在哪里?從《柬埔寨王國投資法》等吸收外資的法律、法規來看，其外資法重心放在外資準入階段，主要規定外資投資方向、投資條件和審批制度等內容。我國在20世紀90年代中期以前，外資法重心放在經營階段，表現在兩個方面：一是對外商投資企業的生產經營活動進行管理；二是對外商投資企業的組織機構進行管理。90年代中期以后，我國調整了利用外資的政策，采取了“積極、合理、有效”利用外資的基本政策，外資立法的重心逐步以經營階段轉向準入階段。
柬埔寨無專門的外商投資法，調整外商投資關系的主要是《柬埔寨王國投資法》(以下簡稱《投資法》)、《關于實施(柬埔寨王國投資法)的決定》(以下簡稱《決定》)、《關于執行的法令》(以下簡稱《法令》)等法律法規。而我國有專門的外商投資法，并且有兩個立法本位：一個是企業類型立法；另一個是分行業立法。企業類型立法包括《中外合資經營企業法》(以下簡稱《合營企業法》)及其實施條例、《中外合作經營企業法》(以下簡稱《合作企業法》)及其實施細則、《外資企業法》及其實施細則、《中外合資設立外商投資股份有限公司暫行規定》(以下簡稱《暫行規定》)等。為了提高對引資質量的監控，我國還頒布了數十個分行業的外資單行條例，各個行業對外資的準入一般都有單行的立法。
柬埔寨采取內、外資統一立法的方式，而我國采用內、外資分別立法的方式。盡管柬埔寨無公司法，但是，不論是內資企業還是外資企業，均適用《投資法》《決定》《法令》《關于在商業部進行商業登記的指導性通知》(以下簡稱《通知》)的規定。這和發達國家如美國只有一部國內公司法相類似。在我國，外資企業適用外商投資企業法，內資企業適用公司法，外商投資企業首先適用外商投資企業法的規定，未作規定的才適用公司法。
二、投資形式
聯合國工業發展組織編寫的《發展中國家合營企業協議指南》將合營企業分為股權式合營企業和契約式合營企業。從中柬兩國外商投資法來看，投資形式皆包括合資經營企業和獨資經營企業，只不過是柬埔寨將股權式合營企業稱為合資企業(聯營企業)，將契約式合營企業稱為商業合作合同(用合約形式合作經營)，將獨資經營企業稱為外資全額所有(100％)，我國將股權式合營企業稱為中外合資經營作業，將契約式合營企業稱為中外合作經營企業，將獨資經營企業稱為外資企業。當然，柬埔寨王國投資法還明確規定了BOT和其他投資形式。
法人國籍是區分內國法人與外國法人的標志。柬埔寨以成立地和資本控制說為標志確定外商投資企業的國籍。柬埔寨《法令》第一條規定：“柬籍法人”是指那些在柬埔寨王國法律范圍內成立并在商業部注冊的法人，而且其總資本的51％以上必須為柬籍自然人或柬籍法人所擁有；“外籍法人”是指那些非柬籍并且不是在柬埔寨王國法律范圍內成立的法人。而我國立法中采用注冊成立地作為確定法人國籍的標志。依此為標準，按照我國法律經我國政府批準在我國境內注冊登記成立的外商投資企業，都屬于中國企業，具備法人條件的。為中籍法人。
在我國中外合資經營企業具有中國法人資格；在柬埔寨聯營企業也具有法人資格。柬埔寨《法令》第十條規定：“聯營企業是由某國籍的投資企業與政府或任何一個投資企業在聯合經營某個項目合約的基礎上成立的企業。”聯營企業相當于股權式合營企業。我國《合作企業法》第二條第3款規定：“合作企業符合中國法律關于法人條件的規定的，依法取得中國法人資格?！币簿褪钦f，中外合作經營企業是否具有法人資格，取決于其是否符合我國法律關于法人條件的規定。而柬埔寨《投資法》第十二條規定：“商業合作合同：這是一份柬埔寨投資者和柬埔寨國家實體之間為了在柬埔寨進行生產、經營活動，并在他們之間分享他們的業務活動產生的利潤，而不形成一個獨立的法律實體?！备鶕隧椧幎?，合作經營只要求簽訂商業合作合同即可，而不必重新創立一個新法人，目的是為了分享業務活動產生的利潤。我國《外資企業法》第八條規定：“外資企業符合中國法律關于法人條件的規定的，依法取得中國法人資格?！痹诩砥艺?，外商獨資經營采用公司形式的，具有法人資格；否則不具有法人資格。這與我國的規定相類似。
企業的組織形式不同，投資者的責任形式也不同。柬埔寨《決定》第十條第2款規定：擬投資的合資企業可以采用合資公司的形式。除此之處，柬埔寨法律未具體規定外商投資企業的組織形式。在柬埔寨舉辦外商投資企業，應依據《通知》的規定，選擇合適的組織形式。該《通知》規定的組織形式有：獨資經營、一般合伙、有限責任合伙、私人有限責任公司、個人獨資有限責任公司、大眾有限責任公司等。而我國法律對外商投資企業都規定有相應的組織形式。《合營企業法》第四條第1款規定：“合營企業的形式為有限責任公司?！币馈稌盒幸幎ā泛蠣I企業還可以是外商投資股份有限公司?！锻赓Y企業法實施細則》第十九條第1款規定：“外資企業的組織形式為有限責任公司。經批準也可以為其他責任形式?！薄逗献髌髽I法實施細則》第十四條規定：合作企業依法取得中國法人資格的為有限責任公司。
三、企業設立制度
相同之處：(1)對采取公司形式的外商投資企業均規定有注冊資本的最低要求。(2)均采用核準主義，并且是逐一審批制。所謂核準主義，又稱許可主義，是指外商投資企業的設立須經行政當局核準。這與絕大多數發展中國家實行的選擇審批制是不同的。(3)依據柬埔寨投資法規定，所有投
資申請的審批期限為45天。這與我國規定申請設立合作企業45天的審批時間相同。(4)柬埔寨私人有限責任公司和我國一般有限責任公司股東人數的下限均為2人。(5)公司名稱必須表明公司的法律性質。(6)采取公司形式的外商投資企業應當具備公司章程。由于中柬兩國屬大陸法系國家，公司章程由單一法律文件構成。
不同之處：(1)我國外商投資法規定，合營企業的審批時間為3個月，外資企業的審批時間為90天。(2)對有限責任公司股東人數上限和股份有限公司發起人人數要求不同。柬埔寨投資法規定，私人有限責任公司股東人數上限為30人。公眾有限責任公司發起人為2人以上。我國公司法規定，一般有限責任公司股東人數上限為50人，股份有限責任公司發起人為2人至200人。(3)企業章程的法定內容有所不同。依柬埔寨《通知》規定，公司組織章程的法定內容有六項，依我國外商投資法規定，合營企業和外資企業章程的法定內容有九項，合作企業章程的內容有十一項。(4)設立程序有所不同。如依柬埔寨王國有關投資法的規定，設立外商投資企業須交納投資總額1.5％～2.0％押金，當投資企業完成投資計劃30％時，此押金將全部被交還投資企業。(5)申請時報送的文件有所不同。(6)柬埔寨對優惠待遇實行選擇審批制。依據《決定》第五條的規定，在柬埔寨進行投資活動，不論是已經成立的投資企業，也不論是這些企業是否已經開始在柬埔寨境內營業，若要獲得投資優惠和獎勵，都必須經柬埔寨發展理事會批準。若不想獲得投資優惠和獎勵，可以不提出投資優惠和獎勵申請。這種對優惠待遇所實行的選擇審批制，是我國法律目前所沒有的。
四、投資方向
世界各國都對外資投向實施管制，即使是沒有外資法這樣一個部門法的發達國家，如美國，也對外資投向進行管理。投資方向是各國對外資準入管制的一個重要方面。
中柬兩國在投資方向管制問題上，存在相同之處：(1)對外資投向進行管理的目的相同，都是為了指導外商投資方向，使外商投資方向與本國國民經濟和社會發展規劃相適應，貫徹落實產業政策，并有利于保護投資者的合法權益。(2)與絕大多數國家法律對投資范圍所作的規定一樣，都規定有禁止投資的領域、限制投資的領域和鼓勵投資的領域。(3)隨著本國經濟發展，競爭力不斷增強，產業結構調整和優化升級，中柬兩國根據新制定的產業政策，均會對外商投資方向作出調整。(4)均以“清單”的方式規定外商投資方向。(5)對部分投資項目有本地參股或控股要求，不允許設立外商獨資企業。我國《指導外商投資方向規定》規定，《外商投資產業指導目錄》可以對外商投資項目規定“限于合資、合作”、“中方控股”或者“中方相對控股”，如該目錄規定中藥材種植、養殖限于合資、合作，會計、審計限于合作、合伙，地面、水面效應飛機制造限于中方控股，壽險公司外資比例不超過50％。在柬埔寨，如規定開采寶石、碾米廠、絲綢編織應本地參股，磁帶出版外國股份最多只能占49％。
中柬兩國不同之處在于：我國將外商投資項目分為四類，除了鼓勵、限制和禁止三類外，還有允許類，不屬于鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項目，為允許類。而柬埔寨將投資項目僅分為鼓勵、限制和禁止三類；兩國對鼓勵類、限制類和禁止類規定的范圍和項目也不同。
五、資本制度
長期以來，基于各國公司法對公司資本各具特色的規定，形成了三種公司資本制度，即法定資本制、授權資本制和折衷資本制。英國、美國等國采取“授權資本制”，德國、法國等多數大陸法系國家采取“法定資本制”。中柬兩國采用法定資本制，并仿效授權資本制，采取分期繳納制度?！凹砥艺梢笠患夜镜淖钌儋Y金10000000爾”。我國一般有限責任公司注冊資本的最低限額為三萬元，一人有限責任公司注冊資本的最低限額為十萬元，股份有限責任公司注冊資本的最低限額為五百萬元。由于法定資本制對于資本充足的要求過于嚴厲，已不適應現代企業發展的需要。所以，中柬兩國和其他一些大陸法系國家一樣，部分放棄法定資本制而仿效授權資本制。柬埔寨法律允許有限責任公司資本分期繳納，我國外商投資企業法也允許外商投資企業資本分期繳納，不過從實質上看，中柬采用的仍然是法定資本制。
為了維護債權人利益和維護社會交易安全，大陸法系國家在公司立法發展過程中，確立了公司資本的基本原則，即資本確定原則、資本維持原則和資本不變原則。適用公司資本的這些原則被大陸法系國家的學者們概括為“公司資本三原則”。中柬兩國外商投資法和有關公司的立法在不同程度上貫徹了“公司資本三原則”。(1)資本確定原則，是指公司在設立時，必須在公司章程中明確記載公司的資本總額，并必須由股東認足，否則公司不能成立。柬埔寨《通知》規定：有限責任公司章程應當包括公司的注冊資本，組織章程應列明資本總額和公司總股份和每一股份的票面價值的實際價格。我國外商投資企業法規定，合營企業合同和章程應包括投資總額、注冊資本、合營各方的出資額等內容，設立外資企業的申請書和外資企業章程應包括投資總額、注冊資本等內容，合作企業合同和章程應當包括合營企業的投資總額和注冊資本。(2)資本維持原則，是指公司存續過程中，應當維持與其資本額相當的實有財產。如我國公司法規定，公司成立后，發起人、股東不得抽回出資；公司的利潤只有在彌補虧損和提取公積金、公益金后，才能進行分配；除公司法規定的特殊情況外，公司不得收購本公司的股票等。(3)資本不變原則，是指公司的資本一經確定，非依法定程序，不得隨意改變。依柬埔寨《通知》規定，增減資本須修改公司章程，股東大會作出決議，該決議須由代表公司資本51％以上的到會股東同意。我國外商投資企業法規定，外商投資企業在經營期內不得減少其注冊資本，因投資總額和生產經營規模等發生變化，確需減少的，須經審批機構批準。 柬埔寨《決定》第十條規定：“不管合資企業股東是什么國籍，每位股東允許持有的股份比例沒有限制，除非該合資企業在柬埔寨境內擁有或打算擁有土地，或者持有或打算持有土地權益，在這種情況下，外方股東在合資企業中持有的股份比例不得超過百分之四十九(49％)。”“外國投資者的投資不能少于合資公司資本的30％。”我國的外商投資企業法對外國投資者在合營企業和合作企業注冊資中投資比例的上限未作規定。在合營企業和合作企業的注冊資本中，外國投資者的投資比例一般不低于25％。并且我國投資企業法對企業注冊資本與投資總額的比例作了規定，而柬埔寨法律對此未作規定。
六、稅收優惠政策
中柬兩國在外商投資企業稅收優惠政策方面的相同點：對內外資企業適用統一的企業所得稅法，在柬埔寨適用《稅法》《決定》和《法令》等，在
我國適用《企業所得稅法》及其實施條例等；均給予外商投資企業國民待遇，柬埔寨《投資法》第八條規定：“除柬埔寨王國憲法中有關土地所有權的規定之外，所有投資者，不分國籍和種族，在法律面前一律平等?！蔽覈镀髽I所得稅法》及其實施條例對內外資企業稅收優惠規定了統一的標準；兩國稅收優惠主要是產業優惠，對鼓勵類外商投資產業和項目給予稅收惠，對限制類投資項目不給予稅收優惠，如我國《企業所得稅法》第二十五條規定，“國家對重點扶持和鼓勵發展的產業和項目，給予企業所得稅優惠”；均給予再投資退稅，兩國均規定外商投資企業將繳納所得稅后的利潤在東道國境內再投資的，可以申請退還再投資部分已繳納的部分所得稅稅款；稅收優惠辦法是減免企業所得稅、關稅和其他有關規定。
關鍵詞：外資企業治理模式 董事會職權 外商投資企業法與公司法的差異
公司法律制度中，公司治理結構的內涵主要體現在內部權力制衡，實行“三權分立”，即股東會、董事會和監事會三者在權力結構上保持平衡，如此一來，以求達到法人的的所有權、經營權和監督權在實質上形成制約平衡的合理目的。此種安排實質上基于對現代經濟發展的內在需求和公司法理論及實踐之選擇的考量，可以相對減少“道德風險”，降低成本和確保公司有效率運行，最終達到效益最大化之目標。[1]
《合資企業法》第6條和《合作企業法》第12條的規定說明，董事會的權限范圍可以包含公司的所有權、經營權以及監察權，不對股東會和監事會予以單獨設立，但是《外資企業法》沒有對具體細致的規定外資企業的治理模式以及組織結構。實質上說，基于上述涉及到的法律規定所設立的外商投資企業有限責任公司很難說使我們公司法領域內所說的現代意義上的有限責任公司，原因在于沒有形成權力分立及平衡的結構，以及缺乏監管的治理結構造成此類所謂“公司”的缺陷顯而易見：決策效率低、缺乏對董事會的制約、對股東權益保護不利等等，從這一點上講，這與現行公司法所確立的治理模式和治理結構形成了鮮明對比。
《合資企業法實施條例》第35條和《合作企業法實施細則》第25條規定各投資方向公司董事會委派董事的人數并不完全取決于其出資規模的比例，各個股東（投資人）之間可以按照協商的方式來決定各自委派董事的具體人數，同時，董事之間的投票權是沒有差異的。從公司法原理講，實踐中存在大股東濫用權力侵害小股東利益的現象，然而從法理角度分析，公司法人對資本有效的整合是符合公司法的內涵與要求的的，股東權限范圍的大小應直接取決于股東資本的投入，因此應該將公司的最高權力機構定位在股東會，同時，以股東的出資比例的大小來決定每位股東的表決權能應該是符合公司立法要求的，而外商投資企業法在此問題上有關規定與現代公司的基本制度相悖，其立法的科學性之欠缺不言而喻。
首先，就中外合資、中外合作的有限責任公司而言，公司的權力機構，很明顯，就是公司的董事會。主要原因在于，按照《合資企業法》、《合作企業法》及其實施細則，中外合資、中外合作的有限責任公司以董事會作為唯一的權力機構，法律并未規定股東會和監事會的設立。但是，董事會的組織機構可以由公司根據《合資企業法》、《合作企業法》和《公司法》通過公司章程規定。諸如董事會的召集程序與表決方式就可以通過公司自治的方式在章程中作出詳細規定。那么，中外合資經營企業在治理結構上是單一的。主要在于《合資企業法》除規定董事會為當然的公司權力機構之外，并未預留股東會的權力空間。當然，律師也可以幫助中外合資經營企業在章程中以股東會的制度內核改造董事會。
其次，就外商合資、外商獨資的有限責任公司以及外商投資的股份有限公司而言，其公司治理結構的設置模式應當依照新《公司法》以及公司章程的規定。因為《外資企業法》并未具體規定外資企業的外商合資、外商獨資的有限責任公司的組織結構模式，外商投資的股份有限公司也并不具有特別的公司治理制度，因此應當補充適用公司法的一般規定。[2]換句話說，涉外的有限責任公司（外商獨資、外商合資等）和外商投資的股份有限公司的治理結構應當按照《公司法》的規定，設立相應的組織機構，完善其治理結構，包括股東會制度、監事會制度、董事會制度、董事長制度和總經理制度。但是，對于2006 年1月1日以前已經設立的外商投資公司是否對章程進行修改，由公司自行決定，這是新法不溯及既往原則的體現，有利于尊重外商投資的既成事實。但是，倘若外商投資公司修改其公司章程，則應報審批機關批準和公司登記機關備案。
在公司治理模式上，雖然《執行意見》已經在外商投資企業法和新《公司法》之間作出了一部分相一致的規定，例如，本文提到的三類涉及外資的公司模式均應當按照《公司法》的規定建立健全并完善其法人治理結構。然而，畢竟外商投資企業法與《公司法》在公司治理模式上的巨大差別，筆者期望在未來外資企業法法與公司法逐步實現整合的過程中，能夠將屬于公司組織法的內容放入公司法，將外商投資企業法中的特殊規定以及屬于投資法的內容放入《外商投資促進法》中，實現一般法與特殊法規范模式，以此來實現公司法與投資法的分離，同時減少內外資企業之間的矛盾和適用上的沖突。
參考文獻：
[1]劉志云.統一公司法與外商投資企業法的若干探討[J].福建法學，2001年第1期，第29頁
稅收是國家財政收入的最主要來源和政府宏觀調控體系中的重要組成部分，在建立和完善我國創新體系中具有重要的作用。稅收是建立創新體系的重要財力基礎和激勵創新的主要政策手段，不僅能夠籌集財政資金，為國家直接支持創新體系提供財力基礎，而且運用稅收政策還可以激勵企業逐漸成為國家創新體系中的主力軍。
首先，稅收支持可以提高高新技術企業抵御風險的能力?？萍紕撔禄顒硬坏哂懈呤找嫘?，同時還具有高風險性，從事科技創新活動的經濟主體的收益具有很強的不確定性。如果研發成功，技術創新會給企業帶來較高的利潤；但如果研發失敗，企業也有可能因技術創新的失敗而遭受重大損失。因此，對處于經營初創期、更新升級期的企業而言，創新的風險很大，因此需要國家的稅收政策給予一定的優惠政策，提高高新技術企業抗風險能力。
其次，技術創新對稅收政策具有很強的敏感性。從技術創新的過程來看，技術創新始于研究開發而終于市場實現，其中涉及研究設計．研究開發、技術管理與組織、工程設計與制造、市場營銷等一系列活動。在這整個活動中，許多環節都涉及稅收政策，例如工資的扣除標準，固定資產折舊的計算方法，技術創新融資的稅收政策，等等。因此，技術創新對國家的稅收政策具有很強的敏感性。
最后，技術創新的成果具有社會效應和有可能被侵權，需要稅收優惠支持。根據公共財政理論，稅收是為了滿足社會對公共產品的需要而籌集財政資金，并且用于國家提供公共產品的支出?？茖W技術成果作為一種知識產品，具有公共產品的特征?？茖W技術具有非競爭性，它的邊際成本為零，即更多的人享有技術創新帶來的好處并不會使他的成本增加?？茖W技術又具有不完全的排他性。因此，要求政府通過一定的稅收政策來糾正市場失靈，通過稅收優惠促使技術創新的外部效應內在化，引導企業進行技術創新。
二、稅收政策的優惠方式與作用效果分析
為了鼓勵企業技術創新，稅收法規從多個角度給予企業稅收優惠，從高新技術企業的設立，研發項目的投入，到科研成果的轉讓，新稅法及其實施條例對企業技術創新及高新技術企業的快速發展提供了較好的稅收支持，其具體的優惠方式和作用效果可以概括如下：
(一)企業所得稅優惠
稅率優惠。新企業所得稅法規定，國家需要重點扶持的高新技術企業，減按15％的稅率征收企業所得稅。新企業所得稅法實施條例明確規定，國家需要重點扶持的高新技術企業須同時符合下列條件：擁有核心知識產權；產品(服務)屬于《國家重點支持的高新技術領域》規定的范圍；研究開發費用占銷售收入的比例不低于規定比例；高新技術產品(服務)收入占企業總收入的比例不低于規定比例；科技人員占企業職工總數的比例不低于規定比例；高新技術企業認定管理辦法規定的其他條件。上述規定突出了國家對技術創新的導向，有利于企業加大力度對高科技人才的重視與引進，也有利于整個高新技術產業的升級與發展。
扣除優惠。研究開發費用的加計扣除優惠。新企業所得稅法明確規定，企業開發新技術、新產品、新工藝發生的研究開發費用可以在計算應納稅所得額時加計扣除。新企業所得稅法實施條例明確規定，企業為開發新技術、新產品、新工藝發生的研究開發費用，未形成無形資產計入當期損益的，在按照規定據實扣除的基礎上，按照研究開發費用的50％加計扣除；形成無形資產的，按照無形資產成本的150％攤銷。上述規定突出了國家對技術研發的支持力度，即企業發生的研究開發費用越多，扣除也越多，企業的負擔更輕，從而可促使企業加大對技術創新的投入，也可降低企業研究開發的風險，對企業培養和穩定高科技人才也有一定的鼓勵作用。
對創業投資企業的稅收優惠。創業投資企業主要是將資金投向創業企業，即中小科技企業，待所投資的企業發育成熟后，通過股權轉讓的方式獲得資本增值。由于創業企業的成功率很低，導致創業投資企業的風險很大，一定程度上影響了創業投資企業的發展。2008年1月1日開始實施的新企業所得稅法及實施條例為創業投資企業的發展提供了法律保障。新企業所得稅法明確規定，創業投資企業從事國家需要重點扶持和鼓勵的創業投資，可以按投資額的一定比例抵扣應納稅所得額。該規定既是扶持創業投資企業的發展，其實也是在間接地支持中小型高新技術企業的發展。受稅收優惠的影響，更多的創業投資企業會集中資金和人力主動投資于高新技術企業，從而極大地調動創業投資企業投資與支持中小高新技術企業的熱情，加大投資與支持中小高新技術企業的力度。
減免稅優惠。新企業所得稅法明確規定，企業符合條件的技術轉讓所得，可以免征、減征企業所得稅。新企業所得稅法實施條例明確規定，一個納稅年度內，居民企業技術轉讓所得不超過500萬元的部分，免征企業所得稅；超過500萬元的部分，減半征收企業所得稅。上述優惠政策必將促進企業加快技術成果轉讓，推進高新技術的產業化。
(二)流轉稅優惠
增值稅優惠。一般納稅人銷售其自行開發生產的計算機軟件產品，或將進口軟件進行本地化改造后對外銷售，按法定的稅率征收后，對實際稅負超過3％的部分實行即征即退；直接用于科學研究、科學實驗和教學的進口儀器設備免稅；高新技術產品的出口。實行增值稅零稅率政策。另外，自2009年1月1日起，在全國所有地區、所有行業推行增值稅轉型改革，由生產型增值稅轉為國際上通用的消費型增值稅，增值稅轉型將鼓勵高新技術產業發展，提高企業生產效益和競爭力，推動我國經濟結構調整?？梢?，增值稅在高科技產品的銷售上給予很大的稅收優惠，支持高新技術企業的發展。新晨
