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序論：在您撰寫訴訟法與實體法時，參考他人的優秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發您的創作熱情，引導您走向新的創作高度。
從法律所規范的主體內容來看，實體法是規定具體法律責任的法律，且實體法的執行依賴于訴訟法的強制性。而訴訟法作為一種程序法有其獨特的存在價值，現階段，該法在我國社會體制環境下已經能夠承擔更多的社會責任，保障我國公民的生存環境的健康發展。舉一個例子來看，實體法與訴訟法之間的關系，例如:《刑法》是一項實體法，無論訴訟程序的進展如何，只要人們的行為違反了《刑法》的某些具體法律規范，就要承擔相應的法律責任;再比如，《民事訴訟法》本身就是一項訴訟法，其中規定了在使用《刑法》等實體法過程中所要遵照執行的具體法律程序。
二、我國訟程序在以往運行過程中所遭遇到的發展瓶頸
以我國民事訴訟程序為例，對訴訟程序的有效運行做以闡述。從以往實踐來看，法律界的專家學者對于民事訴訟法與民事實體法關系的論題并未形成明確的結論。從二者間關系的發展形態來看，我們既要摒棄程序工具論，發現訴訟法的價值，又要防止片面強調程序價值而人為割裂兩者的天然聯系，這對于構建和諧社會環境極為不利?？傊?，它們的關系并非誰是主、誰是輔助，也并非誰是目的、誰是手段，而是一個和諧統一的有機整體。
(一)訴訟法與實體法的立場出現分歧
從長遠來看，訴訟法與實體法都是以體現民眾的基本意志為立足點，以保護當事人的合法權益為共同目標，二者的發展方向是極為統一的。另外，訴訟為集中表現方式，它與實體法之間的關系是穿插關系，二者互相銜接、互相影響、互相作用［3］。從法律結構的角度來看，它們獨立而非分立，依賴卻不依附，共同支撐我國法律體系的整體架構，維系社會群體環境和諧穩定。
(二)訴訟程序遭遇到發展桎梏
從我國目前的法律環境來看，即便我國法律界人士借鑒諸多國外法律理論來完善國內的訴訟程序，使得訴訟法的發展較為快速，但訴訟主體內容一直得不到有效落實。究其原因在于，實體法的內容不夠完整，仍存在諸多不完善的條款內容，以及法律漏洞。以下仍以《民事訴訟法》的主體內容對訴訟程序發展的阻礙進行具體闡述，并能夠正視這些發展中的瓶頸，進而將訴訟法在我國社會環境中的地位扭轉過來，使訴訟法與主體法平衡發展。1．一般管轄原則的出現阻礙了訴訟程序執行依據我國《民事訴訟法》所規定的一般管轄原則，在發生消費者權益問題的爭議時，作為原告的消費者必須到被告所在地進行訴訟，才能稱其為走正當的司法程序?？梢?，一般管轄原則的出現是消費者通過訴訟維權、落實消費者權益保護法的第一道門檻。2．訴訟程序對原告的資格有明確的界定在實踐過程中，訴訟程序的執行關卡接二連三。民事訴訟法對原告資格的限制，使消費者權益保護團體、有關國家機關不能成為適格原告，大大削弱了消費者維權群體的力量。3．訴訟的門檻過高我國現行的代表人訴訟難以滿足對眾多消費者權益保護的要求。在現實訴訟程序的運行過程中，往往會出現法人同時被多原告實施訴訟的情況，這與訴訟難、程序繁、門檻高不無關聯。另外，消費者權益保護訴訟費用也過高，致使弱勢群體的利益得不到保障。
三、從訴訟法與實體法間關系窺見訴訟法的實際價值
一般情況下，如若訴訟法當中的訴訟程序遭到違背，那么即便是實體法的判定結果是正確的，也依然不會受到法律的支持。所以，只有將訴訟法與實體法之間的區別認識清楚，將二者間的關系重新理清，才能在具體的環境下，給出正確的法律結果。從另一個角度來看，訴訟法在某種程度上填補了我國目前實體法的某些疏漏，將實體法的內容做出有效補充，以免給非法分子以可趁之機，并且在一定程度上避免了我國法律體系發展過程中所可能發生的問題。總之，訴訟法在我國法律體系的構建進程中被賦予了更重要的價值。
(一)保護消費者權益
消費者權益的維護是訴訟法執行過程中的最為重要的價值體現。從概念上來看，消費者權益的保護是在訴訟法與實體法的共同作用下，訴訟法發揮著其應有功能———將靜態的法律形式轉化為動態的法律形式，并且，將紙面上的公民權利轉變為現實中的公民權利。
(二)理順醫患關系
在當今社會，醫患之間出現糾紛已經屢見不鮮，這是新型社會醫療體制下所必然出來的結果。一方面，老百姓享受看病的權利，一方面，符合資質的醫生又具有對患者進行處置的義務。但在現實生活中，醫患關系并不十分融洽。隨著訴訟法在我國社會整個法律體系的不斷融合，就可以通過訴訟法來理順醫患關系，填補了以往這部分法律的空白，維系社會環境更加穩定和諧。
(三)增強對弱勢群體的法律援助力度
在我國，對于弱勢群體的法律援助力量正在逐漸增強，并且借助社會媒體輿論來穩固其重要地位。由此可見，通過訴訟這條紐帶，無論是刑事訴訟法與刑事實體法還是民事訴訟法與民事實體法的各項聯系將更為緊密———實體法進行第一次權利義務分配，而訴訟法則規定在權利義務關系發生爭議時如何解決糾紛、如何處理問題。實體法為訴訟提供了裁判基準，訴訟法則為實體法提供了強制性的行為規則，使其按照既定程序來執行。
四、結語
中圖分類號：DF72 文獻標識碼：A 文章編號：1005-5312（2014）15-0269-01
一、相互聯系
二者的聯系非常密切，對此，馬克思曾有過深刻論述，他指出：“審判程序和法二者之間的聯系如此密切，就象植物的外形和植物的聯系，動物的外形和血肉的聯系一樣?！雹倬唧w而言， 民事訴訟法與實體法的聯系主要表現在以下幾個方面：
（一）二者在內容上往往相互交融，牽連難分
一方面，民事實體法中常常包含程序性規范；另一方面，民事訴訟法中也有一些體現民事主體實體權利義務的條款。而諸如法人、、訴訟時效等制度則很難由單個的法律部門規定完全，需要由民事訴訟法與實體法相互協調予以規定。
（二）民事實體法與民事訴訟法的目的及原則有重合之處
在目的方面，訴訟法上有私權保護說、維護司法秩序說等等，可無論是哪一種學說，實體法同樣也有；在原則方面，二者也有許多相同的地方，如意思自治原則、誠實信用原則等等。二者都是為了解決民事法律糾紛，更好地調整民事法律關系而服務。
（三）民事訴訟法與民事實體法相互為用
1.實體法對程序法：民事實體法為民事訴訟法提供裁判依據，脫離實體法，訴訟也將無法進行，訴訟程序將變為一紙空談。
2.訴訟法對實體法：
（1）民事訴訟法為民事實體法提供了適用的程序，保障其實現，雖然，民事實體法的實現有多重解決方式，如和解、調節、仲裁，但無疑訴訟是解決民事糾紛最權威、最基本、最主要的途徑。
（2）民事訴訟法及訴訟程序能使法律的適用更合乎理性。民事訴訟法所尊崇的當事人主義、辯論主義等基本原則，以及其所設計的公開審判、舉證、質證、辯論、合議等一系列科學的程序制度，能為當事人提供平等和充分陳述的機會，并尊重其處分權的行使。②
（3）為審判結果提供公信力。裁判結果本身是否公正又不可能有一個客觀的衡量標準，當事人往往是通過對訴訟程序過程的直接感受來評價裁判結果是否公正的。③訴訟程序的公正性是使塑造司法權威，賦予裁判結果正當性的重要根據。
（四）民事訴訟法具有補充、發展民事實體法內容的功能
因為法律成文化的滯后性，大量新型的民事糾紛沒有相對應的實體法，這種情況下，人民法院往往會依據法律原則以及法官的自由裁量權予以判決，這些新型的實體權利能夠被法院判決確定下來，從這個意義上說，民事訴訟可彌補實體法的不足。
二、相互獨立
（一）民訴法具有獨立的價值
民訴法的存在不僅僅是為實體法服務，其本身也具有自己的價值。實體法的規定都是出于公正，而訴訟法的立法目標不僅要顧及實現實體法的公平公正，還要考慮效率、司法資源等方面的問題。
（二）適用觀念不同
民法的適用，有就具體的個案尋求妥當解決的觀點傾向；而民訴法的性質，在于尋求程序的劃一、程序安定上、尋求一般化的解釋標準，原則上不再個案中作便宜行事的解釋。④有時候，為了保證普適的程序正義，必須犧牲掉一部分個體的實體正義。
（三）民事訴訟當事人與民事主體可以是分離的
在現代社會中，隨著訴訟程序的完善化與多元化，民訴當事人與民事主體可以是分開的，除了有直接利害關系的當事人之外，訴訟當事人還包括當事人的人及訴訟人等等。
（四）訴權與民事實體權利的分離
根據訴訟時效的規定，超過訴訟時效的當事人雖然還擁有自然權利，但是已經失去了勝訴權。可見只有在訴訟時效內的實體權利才會得到訴訟法的保護。⑤
（五）用語上有差異
近代民訴法學從民法學中獨立出來以后，表達概念的用語有時會詞同意異，不能混為一談。如民法上“請求”、“連帶責任”、“合同履行地”與民訴法上在不同意義上使用，因而造成了民事訴訟中確定訴訟標的、必要共同訴訟人、合同訴訟管轄連結點的履行地時，奉行不同的標準；同時，為了強調民訴法的特殊性，有時也會出現異詞同意現象，如“民事權利能力”與“訴訟權利能力”、“訴訟法期間”與“訴訟時效”“”與“訴訟”等等。⑥
在社會與經濟飛速發展的當下，民事訴訟法與民事實體法關系“并重論”得到越來越多人的認可。他們的關系就如車之兩輪，鳥之兩翼，缺一不可，彼此相輔相成。他們之間不需比較，無需衡量，只有二者的和諧共存，才能共同推進民事法律的前進與發展。
注釋：
①江偉，趙金山.簡論民事訴訟法與實體法的關系.
②江偉，趙金山.簡論民事訴訟法與實體法的關系.
③李歡.試論民事訴訟法和民事實體法的相互關系.中國商界，2008年第5期192頁.
④江偉主編.民事訴訟法（第六版）.中國人民大學出版社，2013年版，第6頁.
關鍵詞：民事訴訟法；實體法；關系
民事訴訟法與民事實體法分屬不同法律部門，二者既展現出一定個性，也表現出極強的聯系。本文中，筆者將從存在形式、規定內容、價值取向、價值目標、功能實現五個角度描述二者關系。
一、存在形式
從存在形式上觀察，民事訴訟法與民事實體法一般存在各自獨立的法典，但兩者并非完全涇渭分明，而是呈現一種相互交融的形勢。我國雖未制定民法典，但實際上已形成了以《民法通則》為首的一系列民商事法律規范構成的民事實體法法律體系，與《民事訴訟法》法典分離對立。然而，獨立的法典并不意味著形式上的完全分離，二者明顯存在交融：一方面，民事實體法中的某些規定，如《民法通則》中的訴訟時效制度、《侵權責任法》中舉證責任分配等，究其實質，為民事訴訟制度的重要組成部分；另一方面，民事訴訟法中亦存在一定的民事實體法規范：民事訴訟法規定，在公示催告期間，轉讓票據的行為無效。財產保全申請有錯誤的，申請人應賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。先予執行申請人敗訴的，應當賠償被申請人因先予執行遭受的財產損失。[1]
上述內容交錯之狀況是否是由于立法者的失誤？筆者認為，并非如此，民事程序制度與民事實體制度本身就相輔相成，互相補充，若僵硬地將程序制度完全于程序法中歸置，而將實體法規定完全納入實體法中，或許會適得其反，使民事制度在銜接上不連續、內容上不清晰，反而無利于法律制度之查找與適用。
二、規定內容
從規定內容上分析，民事訴訟法為程序法，是有關法院司法程序的法律；民商法是實體法，是規定和確認民事權利和民事義務為主要內容的法律。二者表現為手段與目的的關系，即民事訴訟法要以民事實體法為依托，民事實體法又需要民事訴訟法來保障。[2]
學者常依據程序與實體角度來論證訴訟法與實體法的學理地位，從世界范圍看，可歸納為“程序工具論”、“程序優先論”到“訴訟法與實體法并重”三個重要階段。[3]如今，民事訴訟法與民事實體法如鳥之兩翼，車之兩輪，同等重要，缺一不可這一觀念已成為通說。對于程序法的重要性，甚至有學者認為：事實和法律是一輛車的兩個輪子，程序推動了兩者的發展，因此程序是帶動車輪的馬。[4]
關于二者的法理地位，筆者同意通說，認為手段與目同等重要，另外，還認為手段的作用應該被賦予更大程度的關注。因為失敗的手段可能使結果徹底偏離預期的良好目的，然而好的手段卻可能拯救一個存在欠缺的目的?，F行程序制度中關于法官自由裁量的規定似乎可對上述論述進行證明：法官可以運用自由裁量權（一種好的手段）來規避法律中有缺陷的條文或填補法律空白，以實現預期目的，即實體公正。
三、價值取向
民事訴訟法的基本原則“集中體現民事訴訟的目的，反映民事訴訟的基本原理和內在規律，承載民事訴訟程序價值的要求”。[5]筆者通過對比、觀察民事訴訟法和民事實體法的基本原則發現：民事訴訟法與民事實體法有著相似的價值取向。從一定角度來看，民事訴訟法可調解民事糾紛、糾正相悖于民事實體法精神、目的的個案，可視作民事實體法的延伸：民事實體法律崇尚平等、誠信、意思自治，民事訴訟法中也分別有訴訟地位平等、誠實信用、處分原則與其相對應。
另外，民事訴訟實體法與民事訴訟法的部分基本也體現出較大差異，筆者認為此差別實質上是源于二者規定內容有實體與程序之別，具體體現在：1、民事實體法無需所謂辯論原則、監督檢查這類偏于程序意義上的原則；2、民事訴訟法由于其程序法的剛性也不適于適用公序良俗原則；3、誠實信用原則在二者中的適用存在差異，民事實體法中，其重在補充法律漏洞，彌補成文法的不足，而民事訴訟法中民事訴訟的嚴格性決定了誠信原則應該改力求具體化。[6]
四、價值目標
程序法與實體法在具有共同的價值目標的同時，又具有各自的獨立價值。[7]過去學界有觀點認為民事訴訟法的價值目的即其保障民事實體法的實施，即保障實質正義的實現。但如今，民事訴訟法的另一價值，也是其獨立存在的價值――“程序正義”已得到普遍承認。筆者認為，程序正義才是民事訴訟法的最主要價值。民事活動中的實質正義主要體現在兩點：1.民事實體法按照正義的理念對民事權利民事義務進行最初分配，2.民事訴訟法對其中不和諧的個案進行調整；然而，當法院依法定程序、公開地對糾紛進行審理，程序正義價值就開始獨立體現其魅力，這種魅力表現為在依一定法定程序公開審理案件的條件下，即使其得出的結果即使存在不公正之處，也較容易得到當事人的理解和自覺接受。因此，當實質正義在現實生活中難以實現（這種情形并不少見，如因證據缺乏無法查明事實等），人們往往會轉而追求程序正義為代替，程序正義，也即為程序法的獨立價值。有學者將民事訴訟法的價值歸納為目的性價值（也稱內在價值，如程序公正、程序效益、程序自由等）與工具性價值（也稱外在價值，如實體公正、秩序等）[8]，從更廣的層面上理解民訴法兩種價值目標，亦值得我們深思。
五、功能實現
從功能實現角度探究，二者能相互促進，共同實現對公民民事權益保護、維護社會秩序的終極目標。一方面，民事訴訟法是民事實體法內在生命力的表現，訴訟制度是解決民事糾紛最終、最有效、最權威的方式，當民事實體法規定的內容沒有得到實施，民事訴訟法對其進行個案糾正以保證民事實體法規定的有效落實，此觀點已成通說，無需再言；另一方面，民事訴訟法的適用以民事實體法規定為基礎，并且，筆者以為，在一定意義上民事實體法的一些規定也有助于民事訴訟的進行：在事實難以查明或查明事實代價過大之時，立法者經過各角度思量，進行價值判斷、抉擇，使法院默認一種“擬制的事實”（但同時亦規定有證據證明事實情況可作為例外，以保障實質公正），避免法院耗費過多財力物力，如《民法通則》司解中對相互有繼承關系的人在同一場合死亡情況下對死亡順序事實的擬制規定等。此類規定能夠幫助法官在解決糾紛時更快地進行“事實”判斷，為民事訴訟制度的適用提供前提與便利，保障了司法效率。根據上述兩點，我們發現，二者能夠相互促進其功能的實現，共同實現保障主體民事權益、維護社會秩序的終極目的。
上述五個角度的論述，層層遞進、由淺及深地展示了民事訴訟法與民事實體法的關系特點：即在相互獨立，相互區別，體現出本身個性的基礎上又始終存在聯系，分享一定共性的同時共同在現代社會中發揮其保障權利、維護秩序之功能，有機依存，缺一不可。注釋：
[1]劉秀明：《比較法在民事訴訟法教學中的應用――民事訴訟法與民事實體法之比較》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》2012年第二期
[2]牟逍媛 劉江：《和諧主義訴訟模式與民事程序法和實體法的關系―中國民事訴訟法學研究會2007年年會綜述》，《華東政法大學學報》2007年第4期
[3]廖永安 黎藜：《論民事訴訟法與民事實體法的關系――以消費者權益保護訴訟為考察對象》，《北方法學》第二卷總第七期
[4]前引[2]《和諧主義訴訟模式與民事程序法和實體法的關系―中國民事訴訟法學研究會2007年年會綜述》
[5]江偉：《民事訴訟法》中國人民大學2013年版，第46頁
[6]參見 江偉：《民事訴訟法》中國人民大學2013年版，第56頁
[7]前引[5]《民事訴訟法》，第18頁
[8]江偉：《民事訴訟法》，高等教育出版社2008年版，第20頁
參考文獻：
[1]江偉：《民事訴訟法》，中國人民大學2013年版。
內容提要: 在現代社會中，民事訴訟法與民事實體法應該是和諧統一的有機整體，它們為著共同的目標——保護當事人的合法權益，在訴訟中互相影響、互相銜接、互相作用。正是基于這種理念，本文以消費者權益保護訴訟為具體考察對象，試圖對消費者權益保護訴訟程序的具體構建提出相關立法建議。
民事訴訟法與民事實體法的關系是法學理論中一個經久不衰的重要命題，它既是訴訟法邁向獨立學科大門的鑰匙，同時也決定著訴訟法的發展方向。這個命題在不同時代有不同的歷史含義，現代社會中，我們應賦予它一種新的內涵：民事訴訟法與民事實體法是和諧統一的有機整體，它們以體現民眾的基本意志為立足點，以保護當事人的合法權益為共同目標，以民事訴訟為集中表現方式，互相銜接、互相影響、互相作用。基于這種理念，本文以消費者權益保護訴訟為具體考察對象，在分析消費者權益保護實體法的立法期待與訴訟程序運行障礙的基礎上，試圖對消費者權益保護訴訟程序的具體建構提出相關立法建議，以求教同仁專家。
一、民事訴訟法與民事實體法關系的宏觀考察
對民事訴訟法與民事實體法關系的闡述從未有過一成不變的“標準答案”，它總是隨著時代的變遷、因“正義”、“平等”觀念的發展而不斷變更。從世界范圍看，它經歷了“程序工具論”、“程序優先論”到“訴訟法與實體法并重”三個重要階段。[1]從古羅馬到法國《民事訴訟法典》和德國《民事訴訟法典》頒行這段漫長的時期內，諸法合體是世界各國立法的共同特征，民事訴訟規則與民事實體規則被規定在同一部法典中。著名的《十二銅表法》就是典型代表，訴訟程序規定在前三表，分別是傳喚、審理和執行，實體權利規定于后九表。盡管在前古典時期和古典時期，羅馬法學者曾對訴的法律概念進行過復雜而深奧的爭論，其中也包含著民事訴訟法與民事實體法分離的思想。但當特奧菲盧斯（《學說匯纂》的匯編人）將義務視為訴訟之母時，我們不得不承認這段時期的主導思想仍是將民事訴訟規則視為民事實體規則的實現工具。19世紀中期，伯恩哈德·溫特沙伊特在學術上最終確認了請求權和訴權的分離，[2]并直接促進了兩者在《德國民法典》和《德國民事訴訟法典》中的完全分離，相對于它們在法國民事立法中分離不徹底無疑是一大進步。但這種分離的趨勢并沒有馬上提高民事訴訟法的地位，相反，學者們仍強調實體權利在先，是創造者，訴權在后，是被創造者?！俺绦蚬ぞ哒摗睍r代仍在繼續。
不過這種分離的理念和立法實踐為發現訴訟法的獨立價值提供了契機。封建社會中等級森嚴，人的身份從出生起就被注定。那些世世代代的雇農們為改變不公的現狀而掀起革命，他們設計了一個理想的社會：人生而平等，人人都有同等的發展機會，人們可以通過自己的努力而改變命運。自由資本主義社會就是以這種理念為社會基礎，經歷了“從身份到契約”[3]的巨大轉變，形式上的平等被宣揚到極致。體現在訴訟中，則是程序正義理念的極度張揚，脫胎于宗教儀式的訴訟程序被賦予神圣、至上的色彩。在這套嚴密的訴訟程序體系中，辯論原則和處分原則被視為最基本的原則，當事人擁有平等的攻擊防御機會，法官則處于被動、中立的地位。司法者只要根據正當程序行使裁判權，即便最終結果在實體上不公正，也視為實現了實體上的正義。這種程序優先理論相較程序工具理論而言，充分肯定了訴訟法的獨立價值，因此大大促進了訴訟法和訴訟理論的獨立與發展，在一定歷史時期，具有進步的意義。但如果過于強調程序的獨立性，將訴訟法與實體法割裂開來，則會導致諸多不良后果：訴訟甚至成為律師施展技藝的舞臺，演變為一場形式上的表演，訴訟成敗的關鍵越來越取決于律師的優劣，而不是實體權利的有無，很多弱勢群體的實體利益得不到切實保護，實質正義面臨被虛置的危險。
20世紀中后期，西方國家紛紛進入國家壟斷資本主義時期。社會呈現出嚴重的事實上的不平等狀態，類似身份的標簽再次固定了人們的社會地位。一些群體相對于其他群體，無論是經濟實力還是社會地位，均處于弱勢。若國家對他們僅給予和其他群體同等程度的保護，則無法真正維護他們的合法權益。因此，人們逐漸認識到：企業不能只單純地追逐利潤最大化，還應肩負一定的社會責任。過度強調形式上的平等只能加劇事實上的不平等，所以對實質平等的保障也應作為國家的義務之一。程序正義很可能在法庭上延伸社會中的地位差距，所以對實質正義的追求也應成為司法的重要目標。福利國家的建立和接近正義“三波”運動的掀起反映并促進著這種觀念的變遷。體現在實體立法上則是出現了民法學界所稱的“從契約到身份”的新立法趨勢，有志之士呼吁“現代法律誠應透過各個抽象的人格，而進一步著眼于有貧富、強弱、賢愚等差別之具體人格，保障其生存能力，發揮其既有主體，又有社會之存在意義”。[4]現代各國民事法律開始突破抽象人格，身份關系成為構建規范體系的重要考量對象，由此掀起了單行立法的。這些單行立法大多旨在保護各種弱勢群體：消費者群體、婦女群體、兒童群體、勞動者群體等?；谶@種背景，民事實體法與民事訴訟法關系的理論再次受到了人們的重新審視：民事訴訟法是繼續強調自己的獨立價值，依然我行我素地進行普通程序的精密化設計，還是對民事實體法的發展作出敏銳回應，與民事實體法共同反映社會理念的變遷，建立兩者有機統一的和諧關系？后者顯然成了兩者關系發展的必然要求。為了實現與民事實體法的良好銜接，民事訴訟程序開始關注兩造當事人的實力均衡，處分原則和辯論原則得到一定程度的限制。英美法系國家一改法官在訴訟中過于消極、被動的做法，強調法官在訴訟程序中的指揮作用，大陸法系國家尤其是德國，也將釋明視為法官的一項義務。立法者和審判者不再只是關注權利在實體法上的有無，同時也關注實體權利的實現途徑，保護當事人的程序利益，即在人們起訴前，防止他們因為訴訟程序所要求花費的過高成本而放棄訴訟；在訴訟過程中，避免他們花費過多的、與訴訟標的不符的時間、精力和費用，使人們的實體權利變得有名無實。“程序利益保護論乃被視為試圖指導民事訴訟法修正走向、實務運作的一項法理”。[5]突破單一訴訟程序構造，針對不同類型的民事糾紛設置不同的訴訟程序是程序利益保護論的應有之義，訴訟程序的類型化成為西方國家民事訴訟改革的共同趨勢。在一些雙方當事人經濟實力、社會地位相距懸殊的民事案件中，如消費者訴訟、環境保護訴訟、醫療訴訟等案件，民事訴訟程序對弱勢群體實行了傾斜性保護：改變管轄規則、增加訴訟形態、變更證明責任分配、減少訴訟費用等。這種趨勢體現了民事訴訟法與民事實體法關系的變遷，兩者關系開始走向有機融合的新時代。
在中國，程序工具主義的立法思想和諸法合體的立法體例延續了幾千年歷史。即便在清末修律中制定了《大清民事訴訟律》，從此以后實現了訴訟法與實體法在立法體例上的分離，但在人們的觀念上，仍始終認為實體法是主法，訴訟法是從法，訴訟法是實現實體法的工具。直到20世紀80年代末、90年代初，大批從國外留學歸來的學者們帶回了西方先進的法學思想，包括程序優先的理念。有些學者提出，我國長久形成的“重實體，輕程序”觀念難以在短時間內改變，需要“矯枉過正”才能真正引起人們對程序價值的關注，進而提高訴訟法的地位。“程序至上”、“訴訟法乃實體法之母”的呼聲曾一度占據了學界主流，對民事訴訟法與民事實體法關系的討論進入了暫時的“休眠期”。這種觀念的轉變促使人們開始重視訴訟程序的價值，民事訴訟法學的研究也因此蓬勃發展。但對訴訟程序獨立價值的過分強調，尤其是將各部門法割裂開來的研究方法也帶來了很大負面影響。一些學者敏銳地意識到了這個問題，呼吁打破將各部門法、實體法與訴訟法截然分開的藩籬。如有的行政法學者認為行政法應當包括行政訴訟法，行政訴訟法學專業委員會也于2006年納入行政法學研究會?！靶谭▽W者提出了‘刑事一體化’理論，其中一個重要的內容則在于強調要把刑法與刑事訴訟法結合起來進行研究”。[6]也有很多優秀的民法學者強調訴訟法的重要性，并指出由于我國民事立法總體上忽視程序機制，已經帶來不良后果。這股力量已逐步發展為一種促進各部門法相互溝通的可喜趨勢： 2006年12月，南京大學法學院組織召開了題為“公法與私法的對話”的學術研討會； 2007年4月，全國民事訴訟法年會也將主題設定為“民事訴訟法與民事實體法的關系”。
從上述西方和我國民事訴訟法與民事實體法關系的理論變遷中，我們可以清晰地看到近乎相同的脈絡：立法體例上從諸法合體到諸法并立，立法思想上從以實體法為主到程序優先再到程序法與實體法并重且相互銜接。審視這條發展脈絡的深層原因，必然有助于全面深入地理解民事訴訟法與民事實體法關系的問題。從社會發展角度看，社會分工細化帶來立法分工細化，立法體例從諸法合體向諸法并立演進是必然趨勢。只有通過這個過程，不同法律部門自身的獨立價值才得以凸顯。但“如同任何的分離一樣，法律部門的分立意味著被分離部分必然要失去部分價值”。[7]學者們被貼上不同部門法的標簽，依據各部門法地位的高低，甚至存在著“門第之分”。大部分學者片面立足于本部門視角，忽視了各部門法之間的關聯。如果說這種“本位的偏執”[8]的研究理念與方法在特定的歷史時期有利于推動各部門法研究的縱深發展，具有進步意義，那么，在各部門法基本理論體系已初步建立的情況下，這種片面的研究理念與方法顯然不利于法律部門間的協調發展和法制的協調統一。對比我國民事實體法和民事訴訟法的研究現狀，不難發現，我國民事實體立法越來越注重貼近人民生活，立足于我國客觀實際，越來越多的民間民商事慣例被納入民事實體立法中。相反，我國民事訴訟法研究則更多地注重于引入西方程序正義理念，學習外國先進的程序設置。致力于吸收傳統、融入中國現實的實體法和熱衷于學習西方的程序法不可避免地出現了諸多裂痕。一個突出的例證是，新公司法在千呼萬喚中出臺，其中規定了股東代表人訴訟等13種新型訴訟形態，更加全面地保護了合法權益。這是我國民事實體法向西方先進理念學習并貼近民生的突出貢獻?？上г谖覈F行的民事訴訟法中，卻找不到這些訴訟形態的蹤影。民事訴訟法與民事實體法的脫節不僅使得大量的實體權益難以實現，也造成了在很長一段時間內實體立法資源的巨大浪費。
那么，推動各部門立法包括民事訴訟法與民事實體法立法思想的融合則成為縮小這些裂痕、推動我國法律體系協調發展的唯一途徑。從基本法理而言，法律是統治階級意志的集中反映。在社會主義中國，統治階級就是廣大人民群眾，所以不管是何種部門法，包括民事訴訟法與民事實體法都應該也只能以體現廣大民眾的意志為立足點。然而許多立法并未深入民眾進行調查，不了解中國的實際情況，造成了與中國實際脫節，也與其他立法難以銜接。從訴訟實踐而言，訴訟是民事訴訟法與民事實體法關系的集中表現方式，是“實體法和程序法綜合作用的‘場’”。[9]在訴訟法與實體法的作用下，訴訟發揮著其應有功能：將靜態的法轉化為動態的法，將紙面上的權利轉變為現實中的權利?？梢?，通過訴訟這條紐帶，民事訴訟法與民事實體法聯系緊密：民事實體法進行第一次權利義務分配，而民事訴訟法則規定在權利義務關系發生爭議時如何解決糾紛。民事實體法為訴訟提供了裁判基準，民事訴訟法則為之提供了行為規則。所以，民事實體法要通過民事訴訟法設計的訴訟程序得以落實，雖然不是唯一的實現途徑，卻是最重要、影響最廣的實現途徑。民事訴訟法的首要功能仍在于為實體法的實現提供程序保障：訴訟過程中，在民事實體法規定較完善的前提下，如果民事訴訟法能充分貫徹民事實體法的立法精神，與民事實體法形成有機整體，權利就可以更好地實現。相反，如果民事訴訟程序設計不考慮實體立法主旨，即便再精密的訴訟程序，也只是法庭上空洞的過場，無法實現實體法價值；即便再完美的實體法律，也只是紙面上美麗的花朵，無法將權利落實到現實生活。由此可見，對于民事訴訟法與民事實體法關系的論題，我們既要摒棄程序工具論，發現程序的獨立價值，又要防止片面強調程序價值而人為割裂兩者的天然聯系。它們的關系并非誰主、誰次，也并非誰是目的、誰是手段，而是一個和諧統一的有機整體，以體現民眾的基本意志為立足點，以保護當事人的合法權益為共同目標，以民事訴訟為集中表現方式，互相銜接、互相影響、互相作用。它們獨立而非分立，依賴卻不依附。從民事訴訟專業的視角出發，民事訴訟立法者應該熟知實體法律，敏銳把握實體法發展趨勢，與實體法共同反映民眾意志、時代潮流，訴訟程序的構建必須適應具體案件類型的特點，貫徹民事實體法的立法精神。只有這樣，才能使訴訟法和實體法真正成為“車之兩輪，鳥之兩翼”，進而在訴訟中使兩者形成良性互動、綜合作用的“場”，實現公正與效率、程序正義與實質正義的統一，從而構建和諧的社會主義法律體系和良好的法治秩序。
在我國，消費者權益保護問題可以說是與每個社會成員的日常生活息息相關且在現代社會頗受關注的問題。1993年《消費者權益保護法》的實行更是掀起了我國消費者權益保護的。但由于民事訴訟法與實體法缺乏有機結合造成了諸多消費者權益仍停留在紙面，消費者權益保護法的立法期待難以實現，這可以說是我國現行民事實體法與民事訴訟法領域的一個普遍存在的問題?；诖?，我們選取消費者保護訴訟為微觀考察對象，進一步深入闡述民事訴訟法與民事實體法的內在關系。
二、消費者權益保護的立法期待與訴訟程序運行障礙
消費者權益保護法的產生絕非偶然，在西方自由資本主義向壟斷資本主義的過渡時期，消費者和經營者的實力出現了嚴重失衡，超大型的壟斷企業開始操控社會各個行業，消費者則淪為“經濟上的弱者”，真正平等自由的市場活動越來越少，此時急需形成一股足以與壟斷企業相制衡的強大力量以恢復市場的相對平衡，“社會本位”理念則應運而生，法社會學的思潮也隨之興起，國家機器充當了這股強大的制衡力量，而法律又成了國家最重要的調控手段之一。
如果說生產力的發展是現代消費者權益保護法產生的深層內在動因，那么近代波瀾壯闊的消費者權益保護運動就是消費者權益保護立法產生的直接原因。消費者權益保護運動興起于美國，隨后擴散至全世界。1898年，美國全國消費者同盟成立，掀起了以爭取潔凈食品和藥品為目標的消費者運動。此后，消費者權益保護運動涉及的領域由一般消費品向高級消費品延伸，逐漸深入到諸如汽車安全等更專業的領域。二戰后，專門的消費者權益保護組織在一些發達國家相繼出現。在消費者權益保護運動中，人們提出了對消費者進行特殊保護的“消費者主義”、[10]消費者權益等思想。1962年3月15日，美國總統肯尼迪向國會上交了《保護消費者利益的總統特別命令》，提出著名的五項消費者基本權利。這個論述被認為是消費者權益保護史上的里程碑，3月15日也因此被確定為“國際消費者權益保護日”。在這股國際浪潮下，很多國家的民事法律發生了重大改變，一些在自由資本主義時期建立的民事法律基本原則開始松動。在物權法領域，絕對所有權主義轉變為所有權不絕對，容許基于社會利益對所有權進行有限制約；在合同法領域，誠信原則取代契約自由原則成為“帝王條款”，同時增加了對合同效力的特殊限制、對格式合同的制約、強制締約等制度以限制完全的契約自由原則。在侵權法領域，各種新歸責原則對單一的過錯責任原則進行了補充，如無過錯責任原則、過錯推定責任原則、公平歸責原則等。在日本、英國、韓國等多個國家，更是專門出臺了消費者權益保護的單行立法以調整消費者權益保護問題。
由此可見，從消費者權益保護法產生的第一天起就蘊含這樣一種期待：通過為消費者這一弱勢群體注入國家強制的保護力量，提供一種傾斜性保護以真正維護其合法權益，打破“生產者主權”的失衡局面。我國的《消費者權益保護法》同樣體現了對弱勢群體進行傾斜性保護的立法期待，具體規定了九項消費者權利、[11]八項經營者義務，[12]并對消費者權益爭議的解決途徑和法律責任予以了明確。最值得關注的是此法第49條首次將懲罰性賠償機制引入我國民事責任領域，突出了對消費者弱勢群體的傾斜性保護。我國《消費者權益保護法》頒布十幾年來，雖然對維護消費者權益發揮了一定作用，但基于各方面的原因，仍有諸多法定消費者權利得不到有力保護：如經營者為謀取利益最大化，可能進行不正當競爭，降低產品質量或提高產品價格，侵害消費者公平交易的權利甚至危害消費者的生命健康權；經營者憑借強大實力占據市場主導地位，削弱甚至剝奪消費者的自由選擇權；商家常利用虛假或夸大的廣告誤導消費者，使消費者在不明真情的情形下選擇了不愿購買的商品，消費者的知悉真情權難以落實等等。這些現象的廣泛存在，其原因固然是多方面的，但我國現行民事訴訟法沒能提供一套經濟有效的維權程序機制無疑是一個不可忽視的因素。過去我們對訴訟程序的構建往往單純著眼于程序本身，而不注意民事訴訟法與民事實體法的必要溝通，普通訴訟程序難以適應消費者權益保護糾紛的特點，消費者維權遭遇“成本之痛”，實體權利很難實現。具體來說主要體現在以下幾個方面：
其一，根據《民事訴訟法》規定的一般管轄原則，作為原告的消費者必須到被告所在地進行訴訟，是消費者通過訴訟維權、落實消費者權益保護法的第一只攔路虎。“原告就被告”原則確立的目的在于防止原告濫用訴權，但在消費者訴訟中，客觀上卻很有可能造成處于弱勢的原告因為訴訟成本不經濟而放棄訴訟，從而放棄對合法權利的主張。隨著我國市場經濟逐步完善，商品交易無處不在，異地消費日益頻繁，在消費范圍擴大的同時，也增加了消費訴訟的難度。例如，某湖南人在上海購買一件價值幾千元的皮衣，當回到湖南時發現皮衣質量有問題，他會選擇到上海起訴嗎？一個“理性”的人只能放棄司法救濟，忍氣吞聲，因為從湖南到上海的往返路費和所花費的時間精力，遠不止這件皮衣的價格。這個例子中的商品價格尚有幾千元，相對訴訟卻仍不經濟，更不用提保障幾元、幾十元的日常消費的困難程度了。
其二，民事訴訟法對原告資格的限制，使消費者權益保護團體、有關國家機關不能成為適格原告，大大削弱了消費者維權群體的力量。我國《民事訴訟法》第108條將原告與本案有直接利害關系規定為起訴必須符合的條件之一。這種傳統的當事人適格理論將當事人適格的基礎完全歸于是否具有實體法上的權利義務，從一定程度上可以防止濫訴和節約司法資源。但隨著工業化和市場化進程加快，諸如消費者權益保護等涉及國家利益和社會公共利益的案件日益增多，當事人一方往往是人數眾多且處于相對弱勢的群體，而另一方則是占優勢的大企業法人。有些案件雖然受損的利益巨大，但擴散至每個消費者卻十分微??；有些案件雖然損害了社會公共利益，卻未侵害具體的消費者個人權益；有些案件雖然根據有關情況合理判斷有損害公共利益的潛在可能，卻沒有具體的損害事實。在這些情形下，消費者都不便或不能提起訴訟，如果不賦予消費者組織或檢察機關等有關機關適格當事人地位，則會使公共利益無人問津，違法商家逍遙法外，最終擾亂正常的社會經濟秩序。
其三，我國現行的代表人訴訟難以滿足對眾多消費者權益保護的要求。雖然我國代表人訴訟汲取了日本選定當事人制度和美國集團訴訟制度的先進經驗，可以說是學習國外制度的成功典范。但是其中仍有一些規定存在很大局限，在實際中難以操作，不利于保護消費者權益。例如，我國《民事訴訟法》第55條規定了訴訟標的同種類，人數不確定的代表人訴訟類型，它必須通過權利人向法院登記，推選代表人，才能進入訴訟程序。當代表人進行實體權利處分時，必須經被代表的當事人同意，而且判決、裁定只對登記的權利人發生效力。在消費者訴訟中，一批質量有瑕疵的商品很有可能銷售至全國各地，眾多消費者也許由于各種各樣的原因沒有及時向起訴地法院登記。即便登記，當代表人進行實體權利處分時，也難以獲得所有或大部分被代表人的一致意見。另外，代表人激勵機制和被代表人保護機制的缺位，使委任代表人動力不足，被代表人也缺乏安全感。這種規定實際上阻礙了訴訟程序的進行，給消費者權益保護添設了層層障礙。
其四，現行民事訴訟法規定的民事訴訟簡易程序仍然過于復雜，不適合案情簡單、數額較小卻要求迅速解決的消費者糾紛。現代商品流轉速度越來越快，不管對于消費者還是經營者，經濟、迅速地解決糾紛應該是消費者訴訟的首要目的。對“一元訴訟”產生的爭議絕不在于一元的利益是否需要保護，而在于是否應為了一元的利益耗費與其不適應的司法資源。我們不應僅止于討論是否應該進行一元訴訟，還應從更深的層面進行反思：是什么阻礙了合法權益得不到保障？原因就在于小額糾紛沒有一個與其成本相適應的糾紛解決機制。雖然我國現行民事訴訟法規定對于“事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單的民事案件”適用簡易程序。但簡易程序并非一種獨立程序，它只是參照普通審判程序簡化了其中的某些環節，而在其他審理程序上仍按普通程序運行。實踐中，普通程序與簡易程序由于適用界線不清，造成了“簡易程序不簡易”，相對于很多小額消費者訴訟仍然過于昂貴，使消費者“得不償失”，消費者權益保護實體法難以發揮預期作用。
其五，由于消費者與經營者信息不對等，消費者舉證困難，很多違法事實無法證明。證明責任分配制度被稱為民事訴訟的“脊梁”。[13]證明責任如何分配，直接關系到訴訟中當事人所需的訴訟成本，進而影響判決結果?，F代科技發達，產品制造程序越來越精密，如果產品有問題，這些資訊往往被經營者支配。即便消費者毅然提起訴訟，也很可能因舉證不能或由于舉證所花費用太高而放棄舉證，最終遭受敗訴判決，這對消費者極不公平。這個問題已經開始引起民事訴訟立法者的重視，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第4條規定了產品責任訴訟和醫療侵權訴訟的舉證責任倒置規則。它有別于一般訴訟上通常使用的“誰主張，誰舉證”的舉證規則，加重了經營者的舉證責任，在程序法上保障了消費者弱勢群體的合法權益。但僅就這兩個領域規定了舉證責任倒置，其他類型的消費者權益保護訴訟中仍存在大量消費者由于舉證困難而敗訴的不公現象。
其六，消費者權益保護訴訟費用過高，造成消費者“贏了官司輸了錢”的尷尬場面。2007年4月1日起實施的新《訴訟費用繳納辦法》大大降低了收費標準，且實行先執行后收費制度，考慮了對弱勢群體的傾斜性保護，在一定程度上減輕了消費者的負擔。但在消費者權益保護訴訟中，法院收費并不是主要費用，律師費、鑒定費等其他費用才是消費者維權遭遇“成本之痛”的真兇。相對昂貴的其他費用與消費訴訟的小額標的不相適應，甚至超過了訴訟標的額，造成了明顯的不經濟，使消費者權益保護法束之高閣。
其七，民事判決執行不力也成為消費者權益保護的致命缺陷。我國民事判決執行問題是影響司法權威的最重大問題之一。這個問題不僅關涉到法律制度本身，而且還關涉到我國政治經濟體制與文化背景，也許難以在短時間內解決。但消費者訴訟的執行問題卻相對單純，它基本上不存在執行不能的情況，更多的是經營者憑仗自己強大的經濟實力和社會地位不予執行。這些問題完全可以通過健全現行民事訴訟制度比較好地解決，以最終落實消費者權益保護法。不難看出，以上訴訟程序運行障礙已經成為消費者實體立法期待落空的重要因素，因此，要實現消費者實體立法期待必然要對消費者訴訟程序機制進行全面完善。
三、消費者權益保護訴訟程序機制的完善
缺少了民事訴訟法支持的消費者權益保護法就像一件美麗卻不能御寒的外衣，對于消費者很難發揮應有的作用。只有在程序設計和訴訟立法中貫徹實體立法精神，體現對弱勢群體進行傾斜性保護的社會思潮，針對消費者糾紛的特點，構建獨立的消費者訴訟程序，才能實現對消費者權益的真正保護，保證消費者權益保護法順利運行，從而構建和諧統一的法律體系和社會秩序。結合我國現行消費者權益保護法運行不暢的程序法原因，根據對民事訴訟法與實體法關系的理解，筆者從以下幾方面對消費者權益保護訴訟提出改革完善的建議，以實現民事訴訟法與消費者權益保護實體法的良好銜接，從而在訴訟中形成和諧統一的有機整體：
（一）進一步完善地域管轄制度，增加保護性管轄，適當限制協議管轄
管轄是進入民事訴訟的第一道門檻，管轄制度設置是否科學直接關系著人們利用訴訟的機率。對于整個社會資源而言，在原告地或被告地進行管轄所花費的成本是相等的?！霸婢捅桓妗痹瓌t要求原告到被告所在地進行訴訟，路途成本由原告負擔。而“被告就原告”則可以由原告在本地起訴，被告在原告所在地應訴，路途成本由被告負擔。一般而言，由于原告將被告引入訴訟，造成了被告的不便利，所以將“原告就被告”作為地域管轄的一般原則，防止原告濫訴，為各國所普遍采用。但對于消費者權益保護訴訟等一些弱勢群體保護訴訟而言，若一律采用“原告就被告”原則，則實現了形式上的公正卻喪失了實質上的公正。訴訟的路途花費對于消費者可能是一筆不小的開支，而且必將影響其正常的工作生活。但對于經營者，路途費用不過是九牛一毛，一般較健全的法人機構也設有處理消費糾紛的專門機構。保護性管轄正是本著對弱勢群體進行傾斜性保護的實體立法精神，在一般地域管轄原則的基礎上，增加“原告住所地法院”這個管轄連接點，以重新分配訴訟成本和訴訟風險在原、被告之間的比例。它實際在一定程度上平衡了原被告雙方實力不均衡的局面，是對原告訴權保護的一種延伸，有利于實現實質上的正義。因此，我們建議在民事訴訟法的修改中增設保護性管轄制度，以便更好地對弱勢群體進行傾斜性保護，充分體現《消費者權益保護法》等實體法的立法宗旨與精神。
協議管轄是當事人自治在民事訴訟管轄中的體現，是訴訟民主性進一步增強的體現。但當事人“自治”要求雙方當事人進行真實的意思表示，若一方由于弱勢地位而進行不利于己顯失公平的不真實意思表示，這樣的協議只能歸于無效?！霸诂F實生活中，大公司、大企業為了追求自己的利益或訴訟的便利，往往在格式合同中規定糾紛的管轄法院，將公司所有的訴訟都集中在總公司所在地”，[14]顯然，這種憑借自身優勢地位使消費者被動接受不利條款的現象是不公平的?！叭绾卧谄跫s自由之體制下，維護契約正義，使經濟上的強者不能假借契約自由之名壓榨消費大眾，是現代法律所應負擔的任務?！盵15]因此，在民事訴訟法中適當限制消費者與經營者間的管轄協議，明確規定雙方依格式合同訂立的管轄協議，在顯失公平時歸于無效，是民事訴訟法對消費者保護法等實體法的應有反應。
（二）擴大當事人主體適格范圍，改進代表人訴訟制度，引入消費者團體訴訟模式，構建消費者公益訴訟類型
群體訴訟和公益訴訟作為新型的訴訟模式，是為適應現代型糾紛而出現的產物。它們的共同之處在于都要求突破傳統的當事人適格理論，擴大當事人的適格范圍。但它們之間存在次位之分：群體訴訟優先于公益訴訟適用，即公益訴訟只有在私益訴訟無能為力的情況才能運用，旨在防止不相關的個人和團體過多地提起訴訟。
群體訴訟是為了適應現代型糾紛涉及面廣、人數眾多的特點而設置的一種新型訴訟。在這種訴訟形態下，原告方一般為弱勢的多數當事人，他們都是為了一個共同的目的集結在一起，這個目的就是改變他們在普通訴訟中的弱勢地位。消費者群體訴訟模式在世界各國有不同的表現形態，比較典型的有：美國的集團訴訟制度、德國的團體訴訟制度和日本的選定當事人訴訟制度。
“集團訴訟是一個或多個成員作為集團全體成員的代表，代表全體當事人起訴或應訴的訴訟”。[16]它的典型特征在于，當任何個人或幾個人代表被害群體提起集團訴訟時，只要發出通知，除了明示聲明退出的人，其他受害者便當然地加入訴訟，并受訴訟判決的約束。相對于其他群體訴訟類型，集團訴訟代表人代表資格的取得和對實體權益的處分都更加容易，有利于訴訟的順利進行。集團訴訟至少承載兩個最基本的功能：其一，有些案件，盡管訴訟標的巨額，但由于利益呈擴散狀，分散給每個受害者的損失也許十分微小。一般理性的受害者不愿提起得不償失的單獨訴訟。而集團訴訟的原告卻可通過勝訴報酬制度，聘請優秀的律師，為整個集團進行訴訟，挽回損失。因為這個功能，集團訴訟有時被稱為“為了不使權利遭到侵蝕的訴訟程序”，[17]它使眾多小額受害者可能得到救濟，在“小額多數”的消費者權益保護方面具有獨到之處。其二，美國的經驗表明，在集團訴訟中，很多勝訴的原告并未領取數額微小的賠償，有些甚至出現對剩余的錢不好處理的情況。所以，“集團訴訟除了具有救濟已受侵害的權利并挽回損失功能外，更重要的功能是讓侵害者吐出不法取得的利益并不敢再犯”。[18]
德國的團體訴訟是指“有權利能力的公益團體，依照法律規定，得就他人違反禁止性規定的行為或無效行為請求法院命令該他人終止或撤回其行為的特別訴訟制度”。[19]從性質來看，團體訴訟屬于訴訟信托，團體的訴訟主體資格來源于法律法規的授權。法院判決針對該團體作出，其判決效力雖然不能直接及于團體的每個成員，但該團體的成員卻可以援引該判決對抗團體訴訟的被告。在德國，團體訴訟主要適用兩大領域：“一是針對不正當競爭以及壟斷以保護自由競爭的經濟秩序，在此領域內團體訴訟常常作為反壟斷的措施加以運用；二是針對有危險瑕疵的制造產品、不正當表示、不正當標準以及不適當漲價侵害消費者利益”。[20]
在日本，選定當事人制度是解決群體性糾紛的典型模式，它指“基于共同的利益，多數人共同起訴或應訴時，把訴訟委托給其中一人或數人并由他們作為當事人，而其他人退出訴訟”[21]的制度。從性質來講，它是任意的訴訟擔當。從訴訟模式來看，仍是共同訴訟制度的延伸，并未形成一種相對獨立的訴訟制度，這是與集團訴訟制度和團體訴訟制度的最大區別，也是代表人訴訟制度的固有缺陷。
對比以上三種典型的群體訴訟形態，雖然三者都立足于解決群體糾紛，但各有其不同的文化背景、訴訟模式和獨特功能，也有由此產生的固有缺陷。因而，不能簡單地根據制度設計和運行現狀得出“哪個最優”的結論。所以，當我們比較借鑒這些制度時，首先應立足本國國情，剔除與之相斥的文化背景、訴訟模式等方面的影響，在此基礎上，引入先進制度，克服既有的制度缺陷。我國的代表人訴訟制度就是依此理念，借鑒和糅合了日本的選定當事人制度和美國的集團訴訟制度，設計了一套富有特色的訴訟程序。它既引入了選定當事人制度中的很多程序設計，又改善了其中一些過于“保守”的程序，以體現群體訴訟的特征，使新制度更具實用性。[22]同時，它既變通地借鑒了集團訴訟中判決效力擴張的做法，保證了群體訴訟的本質屬性，又巧妙地回避了集團訴訟中“訴權讓與”等與傳統訴訟法學理論不協調的“爭議制度”，避免了代表人訴訟過于“激進”的弊端。顯然，我國代表人制度的設計理念是先進的，基本制度框架也較為穩妥，所以，盡管有上文所述的種種缺陷，我國的群體訴訟模式還是應以代表人訴訟為設計基礎。但制度的不足之處仍需要進一步完善，才能更好地體現群體訴訟的特點，貫徹消費者保護實體法的立法精神：
其一，改進權利登記方式，使權利登記更加便捷。權利登記是當事人進入法院的第一道門檻，如果要求外地的消費者在起訴地法院登記，各方面都可能得不償失。我們可以考慮通過各地的消費者協會進行登記，再由消費者協會匯總向起訴地人民法院登記，這也正符合民事訴訟法支持起訴原則的內在精神。另外，在不作為之訴中，應該免除登記環節，只要受害消費者不申請退出，即視為參加訴訟。
其二，放寬代表人的權限，賦予其對實體權利的處分權。在群體訴訟中，代表人處分實體權利時要通過被代表人的同意，這既不現實又阻礙了訴訟進行。只有賦予代表人對實體權利的處分權才能使消費者群體訴訟更富效率。
其三，加強法院的職權，建立對代表人的監督制約機制。這并不違背法院中立的原則，而是法院指揮訴訟進行職能的當然體現。當法官發現代表人有濫用權利、侵犯被代表人合法權益的現實或可能時，法院應即時制止，并將此情況進行通報。如經核實，代表人確有濫用權利的行為，應對代表人進行懲罰并告知被代表人有更換代表人的權利。
其四，引入勝訴酬金制，建立對代表人的激勵機制。如果對代表人缺乏有力的激勵機制，那么代表人訴訟就難以發揮預期作用。引入勝訴酬金制，激勵代表人積極行使權利，才能切實維護消費者合法權益。此外，我國引入團體訴訟制度已成為必然趨勢。首先，我國與德國同屬于成文法訴訟國家，法律背景有諸多類似，有利于制度移植；其次，在立法上，我國已有團體訴訟的雛形——支持起訴制度，在實踐中，消費者團體在解決消費者糾紛過程中也發揮了重大作用，這些都為消費者團體訴訟的移植奠定了良好的基礎；再次，我國臺灣地區已于1994年在消費者權益保護法中明確確立了消費者團體訴訟制度，日本也于2007年6月7日起開始實施消費者團體訴訟制度。[23]這表明，對消費者團體訴訟制度的移植完全可能并且已經成為一種趨勢。在我國，引入團體訴訟制度需要解決的現實問題是增強消費者協會的職權和提高工作人員的素質，使我國消費者協會有職權而且有能力進行消費者團體訴訟。
對于美國的集團訴訟，筆者認為，至少在短時間內引入我國并不現實。一方面，集團訴訟是基于美國特有的法律背景下形成的制度，特別是與其法官立法的傳統密不可分，但我國法官只是法律的實施者，不能超越法律判決案件。所以，即便引入集團訴訟，由于法系的差別，我國法院也很有可能難以承載集團訴訟的功能。另一方面，就其制度本身而言，就存在著一定的危險：它有被經營者利用的可能，一旦由于代表人的過失而敗訴，大量不知情的消費者就要承擔不利益的后果。外國實踐中也出現了集團訴訟的剩余賠償金難以處理的問題。
公益訴訟制度是近年來我國法學理論的重要研究課題。對公益訴訟的理解有廣義和狹義之分，廣義的公益訴訟泛指一切與公共利益相關的訴訟，顯然，上文的群體訴訟特別是團體訴訟也被囊括其中。而狹義的公益訴訟，特別是我國大部分學者所討論的公益訴訟一般指與案件沒有利害關系的人為公共利益而提起的訴訟。它并非一種獨立的訴訟形態，只是基于現代型訴訟要求對當事人理論的一種突破。在國外立法中，公益訴訟主體包括國家機關、社會團體和公民個人三種類型。在我國，學者對檢察機關提起公益訴訟一般沒有爭議，而由社會團體和公民個人提起公益訴訟則爭議很大。所以，從我國現狀出發，還只能引入檢察機關提起公益訴訟的類型。因此，在傳統訴訟和群體訴訟難以發揮作用的情況下，由檢察機關提起消費者公益訴訟是維護公益的必然選擇，也是對消費者權益全面保護的必然途徑。
可以看出，對群體訴訟模式和公益訴訟制度的引入都要求突破傳統的當事人適格理論，擴大當事人主體適格范圍，在消費者權益保護中，賦予消費者組織和有關國家機關以原告資格，并適當放寬代表人資格的取得方式和對實體權利的處分權，以切實落實消費者權益保護法保護弱勢群體的立法精神。
（三）實行案件繁簡分流，建立小額訴訟程序
小額糾紛是每一個自然人在社會中最常遇到的問題，對小額糾紛的解決關系到提升人民日常生活品質的基本問題，它直接決定了訴訟制度是否貼近生活，人們是否能便利地接近正義。同時，它也是人民信賴司法與否的重要因素?！叭绻☆~紛爭都不能很好地處理，人們將會漸漸懷疑連生活上每天很需要的問題都無法解決，這樣的司法、訴訟制度或法律又有多大益處呢？”[24]從另一方面，小額請求這個概念具有相對性，它也許對于社會上的強勢群體并不重要，但對于貧窮者卻是非常迫切的，絕不能因為金額小便受到輕視。基于以上理念，各國紛紛建立與小額請求相適應的小額程序。小額程序脫離了普通程序的束縛，從它建立之初，便是專門或主要解決消費者爭議，它以標的額大小為適用標準，以效率、經濟為首要的追逐目標，以易于理解、程序簡便、審限短暫、成本低廉、尊重當事人合意、重視法官職權、一審終審為主要特征，致力于真正實現對小額權利的“經濟”救濟，實現司法大眾化和對弱勢群體保護，切實解決日常生活中的大部分糾紛。有些國家甚至專門建立了消費者爭議法庭來解決消費者的小額糾紛，以便對消費者權利予以經濟、快速的保護。對案件進行繁簡分流，提高訴訟效率，是我國司法改革的重要目標。根據案件難易程度和標的額大小，建立普通程序——簡易程序——小額程序多元化的訴訟程序，深入地貫徹了我國案件繁簡分流方針，實現各類請求均有相適應的程序予以保障。
（四）在消費者權益保護訴訟中根據案件類型實行科學的證明責任分配制度
可以說，證明責任分配制度，是實體法與民事訴訟法結合最緊密的制度。在證明責任分配制度中，兩者相互作用、相互影響、相互銜接的和諧關系體現得最為充分。證明責任的分配以公平正義為價值目標，以實體法中的歸責原則為分配原則，一般實行“誰主張，誰舉證”的舉證規則。然而，為了實現實質的公平正義，在某些特殊的案件中，突破一般的分配原則，將被置于原告的某些要件事實的證明責任進行倒置，分配給被告。消費者權益保護訴訟包括多種案件類型，不同案件類型在實體法上適用不同的歸責原則，證明責任分配也隨之變化，如違約案件一般適用無過錯歸責原則，而侵權案件一般適用過錯歸責原則。所以，有必要對其進行分類，分別討論每種案件的證明責任該如何科學地分配。
1·消費合同訴訟的證明責任分配
在日常生活中，常見的消費違約訴訟有以下兩種類型：
（1）消費格式合同訴訟
《消費者權益保護法》第24條嚴格規定了經營者對格式合同的義務，在格式合同中作出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔民事責任的，其內容無效。由此，消費者只需承擔格式合同中存在對其不公平、不合理的規定，或減輕、免除經營者責任的條款的證明責任，就可主張格式合同無效，且獲得有利判決，并不需要證明經營者存在過錯。
《合同法》第41條規定了格式合同的不利解釋原則?；趯嶓w法的銜接和對消費者弱勢群體的保護，此處采取了舉證責任倒置的方式，雖然消費者在訴訟中主張對自己有利的合同解釋方式，但并不因此承擔證明責任，而要由經營者主張格式合同的解釋方式并承擔證明責任，若經營者不能證明，則承擔不利后果，格式合同按對消費者有利的方式進行解釋。
（2）瑕疵擔保訴訟
與被告有約定及被告違約，是一般違約案件中原告必須證明的兩項事實。但在消費者權益保護案中，處于弱勢的消費者對這些事實證明有一定難度：如何證明商品與廣告、宣傳或合同約定的商品不符，存在瑕疵；如何證明有瑕疵的商品就是合同約定的商品；如何證明商品的瑕疵不是自己所造成的。如果以上這些事實都必須由消費者進行證明，消費者的權益就很難得到保護，實體法也難以有效而順暢地運行。所以，在訴訟程序中，要充分注意與實體法銜接，對弱勢群體進行傾斜性保護。消費者只須對這些事實提出表面證據，如只要瑕疵商品與電腦購物小票上的商品型號相符，法官就可以假定瑕疵商品是合同約定的商品；只要商品沒有明顯的人為損害痕跡，就可以假定瑕疵并非消費者自己造成。這種處理并非真正意義上的證明責任倒置，而是對消費者證明標準的降低。“在按照通常的證明度會出現證明困難，導致不當的證明責任判決（通過適用證明責任作出的判決）產生，進而出現違反所適用實體法規范目的和趣旨之結果的情形下，應該降低證明度”。[25]
2·消費侵權訴訟的證明責任分配
（1）產品質量缺陷侵權訴訟
《民事訴訟證據若干規定》明文規定了產品質量缺陷侵權的舉證責任倒置，要求生產者就《產品質量法》第41條規定的三個免責事由承擔證明責任：未將產品投入流通的；產品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的；將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現缺陷的存在的。如果生產者不能證明以上三個免責事由其中之一，則要承擔敗訴后果。這個規定大大減輕了消費者的負擔，體現了消費者權益保護實體立法中對弱勢群體進行傾斜保護的精神。
（2）消費者在購買商品或介紹服務時人身權利受到直接侵害訴訟
此類訴訟更多的也許不涉及消費者的弱勢群體身份，因為任何人在日常生活中也可能會遇到人身權益受侵害的情況。所以，只需按照一般人身侵權訴訟的舉證規則運行。
（3）醫療侵權訴訟
與產品質量缺陷侵權訴訟一樣，《民事訴訟證據若干規定》也規定了醫療侵權訴訟的舉證責任倒置規則。醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在過錯承擔證明責任。雖然在理論界對兩個要件事實都進行證明責任倒置，是否過于加重了醫療機構的負擔，不利于醫療事業的發展存在著質疑，但不容否定的是，證明責任倒置在消費者醫療侵權訴訟中有存在的必要，是民事訴訟法注意與實體法立法精神銜接的有益開端。
（五）降低訴訟費用，增加對消費者權益保護訴訟的法律援助
由于在消費者權益保護訴訟費用中，律師費等其他費用往往占據絕大多數，因此，盡管新《訴訟費用繳納辦法》大大降低了訴訟收費標準，但對于弱勢的消費者來說仍是很大的負擔。所以，民事訴訟法在修改過程中，可以考慮消費者權益保護訴訟等幾類弱勢群體保護訴訟，由敗訴方承擔對方律師費、鑒定費等合理費用，作為對勝訴方受損權益的補償，減輕弱勢群體的負擔。“合理”的標準則交由法官根據當地普通律師收費、鑒定費等其他費用水平進行自由裁量。
在訴訟法中，增加對消費者權益保護訴訟等弱勢群體的法律援助及具體途徑也是對消費者權益保護法實施的有力保障。在現代社會，法律援助作為全體公民共同享有的一項社會福利和社會保障權利，直接或間接地反映在各國憲法中，而且被納入《公民權利和政治權利國際公約》等國際條約中。保障公民接近正義的權利是福利國家的應有義務之一，法律援助作為接近正義“三波”運動中第一波的主旋律，在世界各國逐漸發展壯大。對于消費者弱勢群體提供法律援助，有助于更好地實現對弱勢群體的傾斜性保護這一立法宗旨。
（六）建立商家信用制度，運用先予執行等有力措施解決執行問題
社會信用制度不只是程序法問題，卻可以作為對有能力執行而故意不予執行的自然人或組織的懲罰機制規定在程序法中。當消費者權益保護訴訟判決商家敗訴，商家明明有執行能力，卻遲遲不予執行時，法院可以將不予執行的商家在媒體上予以通報，使其信譽下降，影響其市場競爭力。另外，現行《民事訴訟法》對先予執行的規定考慮了弱勢群體的保護，遇到案情清楚、情況緊急的案件，消費者可以利用先予執行制度實現對其權利的即時彌補，防止更大損失發生。
結 語
民事訴訟法與民事實體法的關系是個古老的話題，對于兩者在訴訟中互相作用、互相影響、互相銜接的關系，也并非十分深奧。然而，在把握兩者關系的基礎上，將這種理論運用至具體的訴訟類型，則是一種新的嘗試與突破。盡管以上對消費者權益保護訴訟程序的建構絕非盡善盡美，但是通過這種嘗試，我們將能更加清楚地認識到具體訴訟中民事訴訟法與實體法的互動關系。同時也將使我們更加堅信：將民事訴訟法與民事實體法的關系理論貫徹至具體訴訟類型（不僅是消費者權益保護訴訟，還可以是家事訴訟、票據訴訟等諸多訴訟類型）的程序設計之中，將是我國法學研究的發展方向。
注釋:
[1]雖然在民事訴訟法與民事實體法關系問題上，兩大法系存在諸多差異，但本文立足于在世界范圍內對兩者的關系進行縱向的整體梳理，所以并未以兩大法系間的橫向差異為視角進行論述。
[2]參見[德]米夏埃爾施蒂爾納：《德國民事訴訟法學文萃》，趙秀舉譯，中國政法大學出版社2005年版，第102頁。
[3][英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1984年版，第97頁。
[4]鄧小榮：《契約、身份于近代民法的演變》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第15卷，法律出版社1999版，第699頁。
[5]邱聯恭：《程序利益保護論》，三民書局2005年版，第5頁。
[6]張守文：《論經濟法的現代性》，載《中國法學》2000年第5期。
[7]前引[1]，第103頁。
[8]田平安、陳慰星：《論民事訴訟法與民法之協同》，載《2007年中國法學會民事訴訟法學研究會論文集》，第19頁。
[9]陳剛：《自律型社會與正義的綜合體系——小島武司先生七十華誕紀念文集》，中國法制出版社2006年版，第1頁。
[10]消費者主義在上個世紀60年代興起，當代市場學權威菲利普科特勒將它定義為“一種社會運動，目的在于擴大購買者從銷售者手中取得的權利以與銷售者相抗衡”。參見李國舉：《消費者主義的興起與企業對策》，載《企業研究》1998年第1期。
[11]我國現行《消費者權益保護法》第二章具體規定了9項消費者權利，具體是：保障安全權、知悉真情權、自主選擇權、公平交易權、依法求償權、依法結社權、接受教育權、獲得尊重權和監督批評權。
[12]我國現行《消費者權益保護法》第三章全面規定了8項法定的經營者義務，具體是：履行義務；聽取意見和接受監督的義務；保障人身和財產安全的義務；不做虛假宣傳的義務；出具相應憑證和單據的義務；提供符合要求的商品或服務的義務；不得從事不公平、不合理交易的義務；不侵犯消費者的人身權的義務。
[13][德]萊奧羅森貝克：《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第64頁。
[14]姜啟波、孫邦清：《訴訟管轄》，人民法院出版社2005年版，第62頁。
[15]參見黃越欽：《論附會契約》，載《政大法學評論》第16期（1977年10月），第29頁。轉引自王澤鑒：《王澤鑒法學全集第三卷——民法學說與判例研究[3]》，中國政法大學出版社2003年版，第26頁。
[16]《元照英美法詞典》（ENGLISH-CHIINESE DICTIONARY OF ANGLO-AMERICAN LAW），法律出版社2003年版，第232頁。
[17]座談會：《集體訴訟——為了使權利不受侵蝕的制度》，載《法律家》第525號（1973年），第18頁。轉引自[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社2002年版，第253頁。
[18]前引[17]，第254頁。
[19]陳宗榮：《美國群眾訴訟與德國團體訴訟》（上），載《法學叢刊》第118期。
[20]張衛平：《訴訟程式與架構——民事訴訟的法理分析》，法律出版社2005年版，第359頁。
[21][日]兼子一、竹下守夫：《日本民事訴訟法》，白綠茲譯，法律出版社1995年版，第55頁。
[22]如日本的選定當事人必須由全體當事人選定，我國代表人訴訟變通了此做法：在人數確定的代表人訴訟中，可以由部分當事人推選自己的代表人。在人數不確定的代表人訴訟中，可以由人民法院與當事人協商，或由人民法院指定代表人。
[23]王偉；《日本開始實施“消費者團體訴訟制度”》，搜狐新聞網；news.sohu. com/20070607/n250451626.shtml，時間：2007年6月7日。
【關鍵詞】刑事訴訟法實施；問題；對策
刑事訴訟法是在原有法律和我國國情的基礎上結合國外刑事訴訟發展成果而建立的，它明確規范了刑事訴訟程序，使司法機關處理案件有章可循，切實維護了訴訟當事人的合法權益，進一步保障了刑法的正常實施，體現了民主性和科學性的統一，但是在實施過程中也存在著諸多問題，因此，盡快完善刑事訴訟法并有效落實具有重要的現實意義。
一、刑事訴訟法在實施過程中的主要問題
1、忽視訴訟程序
“重實體，輕程序”的錯誤觀念一直存在，即辦案人員忽視法律規定的訴訟程序，只是一味的想達到目的，不考慮采取的方式是否正確，甚至有的辦案人員因刑訊逼供致人死亡，導致自己鋃鐺入獄，顯而易見，輕程序的觀念嚴重影響了刑訴法的正確實施。部分部門為達到相關指標的要求，或者在利益的驅使下，插手不在自己管轄范圍內的案件。法院庭審流于形式的現象也屢見不鮮，如先定后審，控辯式庭審中控審職能混為一體等，可見，輕程序的思想觀念已成為刑訴法正確實施的障礙之一。
2、“無罪推定原則”落實不到位
刑訴法中很多條款都滲透了保障人權的理念，像無罪推定原則，稱未經審判的案犯為犯罪嫌疑人，并允許律師在偵查階段介入訴訟等。但是實施情況不盡人意，因缺乏足夠的證據被判無罪的被告人的人權往往得不到保障，像拘押時被眾多規定約束，律師難以介入，在法庭上你辯你的，我判我的，而被告人的辯護權無法得到充分保障等，這些都制約著被告人訴訟權利的正常行使。
3、證人拒不出庭作證
當前我國證人的出庭率偏低，使鑒定意見失去效力，與案件結果關系密切，甚至決定著案件的成敗，雖然作證是證人的義務，但是缺乏相應的保護措施和處罰措施，加上證人害怕報復的心理，不想涉訴，另外對通知證人出庭的負責人存在爭議，最終導致證人作證難，僅出示證人的證言而無法對其進行詢問不足以確定證據的真實性，很容易被視為證據不足，影響案件判決結果。
4、被告人被取保候審的審限不明確
刑訴法中規定，被告人取保候審的期限不得超過十二個月，但是沒有明確的條文規定刑事案件的審限，導致辦案人員認識模糊，還有部分人員認為被告人無論是否處于在押狀態，案件的審限都應以刑訴法的第168條規定為依據，即在一個半月內結案，另外最高人民法院還規定精神病鑒定等情況不計入公訴案件的審限，但未對取保候審的時間作出規定。
二、刑事訴訟法實施問題的控制對策
1、完善法律規范，更新辦案理念
國家應該根據實際情況進一步完善刑訴法，制定切實有效的具體措施，確保訴訟法程序受到公眾尤其是辦案人員的重視，如在總則中明確規定未按相關程序獲取的證據不得使用，人民法院不予受理不符合管轄規定的案件等，最好已出臺的刑事案件審查判斷證據等詳細規定列入刑訴法，利用這些強硬條款，提升公眾對程序法的認知，此外還應加大執法力度和監督力度，嚴格按規定處罰法院庭審走過場等表面現象，并鼓勵社會公眾大膽揭發檢舉，督促相關部門貫徹落實程序法的相關規定，各盡其職。
2、切實保障被告人的合法權益
為保證無罪推定原則能有效落實，一方面應該細化“解釋有利于被告的原則”，可以明確闡明當證據不足或者對證據存在合理懷疑時，人民法院應宣告被告人無罪或者作出利于被告人的解釋，以保障其合法權益；另一方面應糾正“有訴必罰”的觀念，在被告人拘押期間，按規定允許律師會見被告人，征求被告人的意見以及收集相關證據，并保護辯護律師參與訴訟的合法權利，以充分保障被告人的辯護權。
3、積極應對證人出庭
政府應要細化對證人作證的規定，制定具體的保護措施，切實保障證人的人身安全，并對不履行作證義務的行為適當的進行處罰，同時向公眾普及法律知識，提高公眾法律意識，特別是做好與證人的溝通工作，讓其了解作證是證人應盡的義務，是伸張正義的合法行為，與他人的合法權益息息相關，盡量勸說其出庭，此時應遵循誰主張誰舉證的原則，在必要的情況下，由舉證方適時通知證人出庭，并允許控辯雙方對證人進行詢問質證，確保質證的有效性和真實性。
4、完善取保候審制度
在取保候審制度的完善過程中應對續保、宣布取保候審的機關、保證金的交納、被取保人的義務等問題作出明確規定，特別是要明確取保候審案件的審限，辦案人員可以在法律規定范圍內根據實際情況適當的調整審限，保證被告人取保候審權利的同時減少國家開支，有利于全面的搜尋證據，利于案件的順利進行。
結束語
總而言之，我國刑事訴訟法在實踐中還存在諸多問題，需要國家對其進行逐步的改進和完善，細化規定的同時彌補法律空缺，并強化落實和監督工作，保障刑訴法順利實施。
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一、困惑：修改后《刑事訴訟法》第40條之檢視
修改后《刑事訴訟法》第40條規定，“辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據，應當及時告知公安機關、人民檢察院。”明確要求辯護人必須及時向指定機關披露三類特定證據，是為辯方之證據披露義務。三類證據皆關乎當事人的切身權益，且為辯方獲取的概率較大，對之施加披露義務，使得司法機關能夠及時終止對犯罪嫌疑人、被告人的刑事追究程序，借此達到節約司法資源、保護當事人之目的，是為設置該義務的初衷。然而理想總是過于豐滿，而現實卻趨于骨感，仔細檢視之下，不難發現該條規定存在如下問題：
第一，典型的“有條無法”，使法條淪為空殼。與主張或確定事實的陳述語句不同，法條具有規范性意義，即法條之于行為人具有拘束力之行為要求;之于裁判者具有拘束力之判斷標準。[1]既然法條設置了辯方的告知義務，以期達到約束辯護人之要求，也應該附隨違背該義務的制裁措施，否則便失去了規范性意義。縱觀該條，滿是對義務內容的具體規定，并未具體的制裁內容，甚至很難探知適用其他法條的任何指向性意圖，使裁判者在居中裁決時因無據可依而束手無策。
第二，對辯護人的告知義務僅作原則性規定，并未明確辯護人履行告知義務的時間、方式等具體內容，例如辯護人在得知義務內容的多長時間之內，應該告知指定機關?如果出現突發狀況耽誤了告知時間如何處理?告知的具體方式有哪些?告知義務是否需要辯護人本人親自履行，是否可以代為告知?等等，均缺乏明確規定。
第三，證據內容的判斷主體是誰?判斷標準為何?告知義務為“有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據”，這里涉及到對案件事實和法律規定的雙重判斷，因為某一證據是否可以證明犯罪嫌疑人不在犯罪現場、是否未達刑事責任年齡、是否屬于不負刑事責任年齡，需要綜合考量具體的案件事實與法律規定，某些比較明顯的直接性證據可能不存在爭議，而有些證據并非直接來源于案件事實，需要結合其他證據材料、案件事實等綜合進行考量，某些證據在辯護人看來屬于義務內容，而公安機關或檢察機關則反對;反之，有些證據雖為辯護人所掌握，但在其看來不屬于義務內容，故未履行告知義務，而兩機關則認為不然，如若發生分歧，應該依據何種裁判標準?由哪一主體進行認定?這里便涉及到對證據的具體認定標準和主體問題。
二、破解：回歸部門法的本質
我國臺灣學者林東茂教授精辟地指出，“有一種法律，它規定了何種行為該涉，叫做‘實體法’。另一種法律，它規定如何干涉這類行為，叫做‘程序法’。”[2]更簡而言之，刑事實體法告訴我們“是什么”，刑事程序法告訴我們應該“怎么辦”。結合修改后《刑事訴訟法》第40條來看，規定了告知義務的內容、履行主體、告知對象，即告訴人們告知義務是什么，并未規定違反了告知義務應該怎么辦，顯然混淆了實體法與程序法的特征，使得該法條“誤入歧途”，由此引發諸多問題，這是為其癥結所在。既然根本原因在于《刑法》與修改后《刑事訴訟法》之間的糾葛，且短期內期冀通過立法修正不太現實，那么，理順兩者的關系，做好《刑法》與修改后《刑事訴訟法》的銜接，在既有的法律文本與理論框架之內來化解謎題，或許會覓出一條坦途。
論及《刑法》與修改后《刑事訴訟法》的銜接，需要先闡明以下三個前提：
首先，應以刑事一體化為指導。事物的發展總是遵循著一定規律，刑事法也不例外，在經歷了從孕育誕生逐步成型高度分化后，呈現了整體融合的趨勢。貝卡利亞的《論犯罪與刑罰》一書，宣告了刑事法的誕生，其后刑法學、刑事訴訟法學、犯罪學、刑事政策學、監獄法學等學科紛紛自立門戶，[3]而后，隨著社會學的深入發展，人們發現犯罪原因具有多樣性，傳統的行刑方式也難以應對日益復雜、多變的犯罪問題，各個刑事法學科在犯罪面前都遭遇了共性障礙——學科瓶頸，作為刑事法學大師的李斯特提出了構建整體刑法學的思想，即融合犯罪學、刑事政策學、行刑學等諸多學科，共同應對犯罪問題。[4]與之不謀而合，儲槐植先生在國內首倡“刑事一體化”，認為刑法與刑法運行內外協調方能實現最佳效果。[5]對《刑法》與修改后《刑事訴訟法》銜接問題的研究，本身就是在踐行刑事一體化理念。
其次，應置之于大刑事政策學的框架內。由刑事一體化延展開來的是宏觀的刑事政策學，它是一個相對宏大的敘事，是指應對犯罪的一切手段、方法，這里的犯罪不僅包括一切具有社會危害性的行為，也包括越軌行為等。[6]因此，對責任問題的應對，不僅局限于主刑、附加刑等刑罰種類，也應該發揮禁止令、社區矯正等保安處分措施的作用，同時《刑法》第37條規定的訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失等非刑罰處罰措施的價值也應得以發揮，這里就需要區分具體情節，進行類型化的探討。
再次，應充分發揮解釋論的功能。解釋是指，將“已包含于文字之中，但被掩飾住的意義‘分解’、攤開并且予以說明?！盵7]因為法律經常使用日常用語來表達，不同于數理邏輯，它們并非外延明確的概念，且可能在一定的波段寬度之間搖擺不定，即便是較為明確的概念，也可能包含著非明確性要素，故有必要通過解釋來探知其文字意義。倘若說解釋是一種工具，毋寧說它是溝通刑法與刑訴法的橋梁，通過解釋的合理溝通，實體與程序之間可以相得益彰，應然規定與實然操作之間可以渾然天成，關鍵在于如何在銜接點上充分展示解釋的活力。
三、剖析：以部門法銜接為視角
明確了上述三個前提，我們便把握了基本方向，可以有的放矢地剖析問題：
(一)責任內容剖析
第一，就違反告知義務的責任來看，個案的事實情況、行為人的主觀認識、客觀行為以及危害結果等各不相同，單一的責任認定顯然不利于實現個案正義，需要構建多層次的責任體系。固然該義務被規定于修改后《刑事訴訟法》中，但并非意味著都是用刑事處罰措施，任何責任程度均應與其罪責大小相適應，即便在刑事領域的疆土內，《刑法》第37條規定的非刑罰處罰措施也全然適用，更毋用論及行政、民事等責任領域。實踐中，辯護人違反義務的情形錯綜復雜，例如辯護人在山區收集證據的過程中，不幸墜入山谷，致其與外界失去聯系，未能及時遞交證據，此時便屬于意外事件。如果辯護人基于過失、認識錯誤等，主觀惡性較小，未達到入刑門檻，可以適當承擔相應的行政、民事責任，例如辯護人粗心大意丟失了相關證據，使其難以向專門機關遞交，或者雖然掌握了證據，但基于對案件事實的認識錯誤，認為不屬于義務內容，因而延誤遞交的，可以給予適當的行政處罰或者責令其給予犯罪嫌疑人一定的經濟賠償等，甚至可以吊銷其職業資格等。
第二，重視責任之間的位階性。謙抑性是刑法的特性之一，只有在其他手段難以奏效時，刑法才被允許使用。所以在多層次的責任體系中，需要強調位階關系。筆者認為，民事責任屬于第一梯層，主要包括道歉、經濟賠償等責任方式，主要適用于辯護人有過失等輕微責任的情形，既與辯護人的責任程度相適應，又能彌補犯罪嫌疑人因此遭受的損失，同時公權力也能最小程度介入，節省司法資源;行政責任當屬第二梯層，如果辯護方在履行辯護職責過程中，疏忽懈怠未盡到注意義務，未及時將特定證據披露給特定機關的，可予以行政處罰，例如警告、罰款、吊銷執業證書等;作為保障法益的最后手段，刑事責任居于最后梯層，在其他責任方式均不能奏效時，刑罰便開始施展拳腳。
(二)入刑標準剖析
違反披露義務的入罪標準是刑事責任適用難題的核心，而究其責任根據來看，主要在于行為人具有證據披露義務，能夠履行而不履行，完全符合不作為犯罪的定義。
第一，行為人負有實施某種特定行為的法律義務。辯護人的披露義務來源于《刑事訴訟法》的直接規定，且需具備兩個必要條件，即身份條件與行為條件。身份條件是指，辯護人在某一案件中受特定犯罪嫌疑人的委托，為其辯護，它是履行披露義務的前提條件，如果行為人不具備此身份，根本談不上違反披露義務;行為條件是指，辯護人搜集到了犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據，只有這三項特定證據才屬于辯護人的告知范圍，該范圍之外辯護人不負相應責任。只有同時具備這兩項條件，才屬于披露義務的規制范疇，缺一不可。證據搜集的方式并不限于辯護人直接實施，如果其他人搜集并為其間接獲知的，也屬于這里的證據范圍。同時筆者認為，辯護人對證據的種類和性質具有明確認識，即辯護人根據法律知識和職業經驗，明確認識到搜集的證據屬于三種特定證據類型，方才產生后續披露義務。之所以強調證據屬性的明確性，是因為在實踐中，對同一證據的性質可能產生不同認識，如果辯護人雖然搜集了證據，但在其看來不屬于特定類型的，也就欠缺義務構成中的行為條件。
第二，行為人具有履行義務的能力。在行為人具備法律義務的前提下，必須具有履行義務的能力。筆者認為這里履行義務的能力不僅指刑事責任能力，還包括履行義務的可能性，也就是說行為人在當時的情況下，具備履行義務的條件，例如妥善保全了證據，并能夠及時將證據反饋給被告知機關等。如果行為人在搜集到證據后，不具備履行義務的條件，例如遭到非法拘禁，缺乏行動自由，或者搜集到的證據丟失等，即使行為人想履行義務，但缺乏必要的履行能力和條件，此時應屬于免責情形。
第三，行為人沒有履行該特定義務。這里的履行是指實質上將具有特定證據的情形告知給相應機關，即不論是否行為人親自履行，履行的方式不論是書面、口頭或者其他方式，只要能夠使相應機關獲知的，便屬于履行了義務。同時，履行的特定對象應做實質性界定，根據法條的規定，三項特定證據均與“犯罪嫌疑人”有關，因此主要處于偵查、起訴階段，此時辯護人告知的對象主要是公安機關、檢察機關。但如果辯護人基于特殊情況，只能告知給人民法院或者其他司法機關，并由這些機關代為轉達，與告知給特定機關并無多大差異，所以不應僅將被告知機關限定為公安機關與人民檢察院。
(三)適用罪名剖析
第一，非法拘禁罪，即非法拘禁他人，或以其他方法非法剝奪他人自由的行為。該罪的本質在于通過強制性方法，在一定時間內剝奪他人的人身自由。實踐中存在這樣的情形，辯護人搜集到了特定證據，并且明知在告知特定機關后，將終結刑事訴訟程序，犯罪嫌疑人也會回歸自由，但為了使犯罪嫌疑人繼續被羈押，故意隱瞞事實證據，使得犯罪嫌疑人被超期羈押。雖然公安司法機關具有采取法定羈押措施的權力，但應在出現法定情形時及時解除羈押，辯護人故意隱瞞特定證據，正是間接利用了這一合法權力，達到變相拘禁犯罪嫌疑人的目的，類似于間接正犯的性質。當然僅有故意拖延、隱瞞尚不足以符合不作為犯罪的等價性，辯護人對獲取的證據還需具有“獨占性”，即除非辯護人對外告知，否則很難為外人獲知;或者雖然證據能夠為外人獲知，但辯護人故意加以隱瞞，使得證據處于其支配之下，形成排他性支配，便具備了不作為犯罪的等價性。而利用公安司法機關的合法權力變相剝奪他人自由，屬于以其他方法剝奪他人自由的情形，應以以非法拘禁罪(不作為)論處。
第二，侵占罪，即以非法占有為目的，將代為保管的他人的財物非法據為己有，或者非法占有他人的遺忘物、埋藏物，數額較大且拒不退還或拒不交出的行為。實踐中，辯護人拒不履行告知義務，多是因為收取了犯罪嫌疑人(近親屬)的訴訟費，如果告知特定機關，在終止訴訟程序后，辯護人須退還部分費用或者將損失“預期收益”。辯護人此舉的目的正是通過拒不履行義務的方式，實現非法占有他人財物的目的，充足了侵占罪的構成要件。當然，與非法拘禁罪相似，辯護人對所掌握的證據同樣具有排他性的支配。
[關鍵詞] 行政訴訟，附帶，民事訴訟，爭議交織
現代社會的到來，是伴隨著社會生活的日益復雜化和利益的多元化，這樣就使得行政權的不段深入擴張，再加上大量民事糾紛的出現使得法院不堪重負。所以行政機關裁決民事糾紛的活動應運而生。這樣，行政爭議與民事爭議往往就交織在一起。而對此，我國行政訴訟法并無直接的法律依據可循。所以在司法實踐中就出現了諸如轟動一時的“高永善訴影視公司房產糾紛案”中圍繞三間房的所有權爭議，當事人分別進行了民事訴訟和行政訴訟，歷經中院，高院，先后出現八份裁判但糾紛至今未解決的尷尬局面①。所以，學理界對如何合理解決該類民事，行政爭議交織案件提出了不少思路，其中以對行政訴訟附帶民事訴訟（以下簡稱行訴附帶民事）的討論尤為熱烈，并且形成了幾個爭議焦點。筆者在對這幾個爭議點簡要分析的基礎上提出了自己的一些看法。
第一爭議點：行政訴訟是否應當附帶民事訴訟
對此理論界有倆種截然不同的看法
（一）肯定論者主張：行訴應當附帶民事，而且認為《行政訴訟法》中尚未明文規定實為憾事，應在修訂《行政訴訟法》時將其納入。他們所持理由主要有：
1，行訴附帶民事所帶來的利益性：即它對行政，民事爭議的解決均有利或前一爭議的解決有利于后一爭議的解決。如在對行政裁決不服案中，法院在審理被訴行為時，必然要對涉及的民事案件進行了解；行政侵權案中，行政行為合法性與否的認定直接關聯侵權賠償能否實現。
2，確保法院裁判的一致性。行政，民事爭議交織往往使案件復雜化，再加上該問題在法律上的真空狀態，就容易使法院對同一案件作出相互矛盾的判決，損害司法權威性。有學者就以前述“高永善案”為例加以佐證。②
（二）否定論者則對該制度持根本反對態度。認為：
1，“無法可依”：從《行政訴訟法[草案]》到《行政訴訟法》的正式實施再到99年最高院的司法解釋61條中采用“一并審理”的用語，都表明迄今為止行訴附帶民事仍未被立法者認可。③
2，審理對象的不同往往會導致在行政案件審理時不予審查的事實，往往卻是分清民事責任的重要事實。④
3，舉證責任的不同可能會引起法庭規則的混亂⑤。
（三） 我個人認為行政訴訟可以附帶民事訴訟，但也應僅限于“可以”。
1，行訴可以附帶民事的主要理由可歸結為：具有可行性。具體地說：首先，行訴附帶民事并非完全無法律依據。誠然，從行訴法條文上可能無法查證到明確的法律依據。但從行政實體法的有關規定來看，現行許多行政管理法規都賦予行政機關對那些既違反行政法又造成他人損害的行為人以行政處罰和民事賠償雙重處理權。 [如《治安管理處罰條例》第8條等].相對人若對這種雙重處理決定不服起訴時，所帶來的法律后果就是行政附帶民事的適用。所以，如果說其欠缺法律依據，只能說目前還沒有在行政程序法上以明確的條文予以支持。這也是筆者呼吁在修訂《行政訴訟法》時立法者應關注的地方之一。其次，附帶訴訟給司法所帶來的效益性，是我們不能完全放棄它的重要原因。不可否認，附帶訴訟只是訴訟合并的一個特例，而合并審理存在的法理基礎即在于它的效益性和避免同一案件不同裁判結果所導致的對司法權威的損害。在行政，民事爭議交織案件中，法院在審理行政案件時事實上已經對民事爭議進行了審理?！半m然民事爭議的解決要依賴行政爭議的解決，但行政爭議的解決也不可能完全拋開民事爭議，法院在審查行政行為合法性過程中不可能無視當事人間的民事爭議”。例如在大量的行政確權案和對行政許可不服案件中，無論當事人還是法院均花了大量的精力來確認民事權利義務關系，然而依法律規定，法院只能作出維持或撤消判決。對已完全查清的民事爭議卻束手無策，而只能待爭議方另行提起民事訴訟。即所謂的“官了民不了”。這無疑不符合程序效益規則的要求。
2，我這里的“僅限于可以”意指：第一，拿附帶訴訟本身來說，其并非一種絕對必然的或必要的訴訟制度。刑訴附帶民事不是，行訴附帶民事也不是。以刑訴附帶民事為例，原蘇聯，德國等國和我國一樣采用該制度。而在美國`日本，對犯罪造成的損害要依民訴法單獨提起賠償訴訟⑥。著名的“辛普森案”就是例證：辛普森在刑訴中雖被認定為無罪但在民事訴訟中卻敗訴，承擔了賠償責任?？梢?，在美國不僅不要附帶，且刑訴結果對民事案件的審理也并無約束力。第二，并非所有的行政，民事爭議交織案件都能適用行訴附帶民事來解決。具體如當事人對進入民事訴訟的規章等抽象行政行為的合法性有異議，從而產生雙重爭議的案件，原則上就應由受理民事爭議的民事庭對抽象行政行為是否合法進行鑒別，而不宜適用行訴附帶民事程序。另外有些爭議交織案件適用后并不能實現程序效益，也不宜適用該制度。例如在對行政裁決不服案中，民事糾紛的一方當事人同時提請法院解決民事爭議時，若法院查明行政機關的具體行政行為違法但裁決的結果是正確的。這時適用行訴附帶民事的結果就是行訴中勝訴的原告在民訴中卻敗訴。對原告來講，他提起行訴是沒有任何效率的。第三，行政訴訟本身不同于刑事訴訟的特點使得同樣是附帶民事訴訟最終卻產生不同的效果。我們知道刑事追訴活動是國家公權力主動介入引起的，司法機關在啟動刑事訴訟的同時也保護刑事被害人的賠償請求權。所以刑事附帶民事的適用便毫無滯礙。而行政訴訟是由享有行政訴權的人行使權利而啟動的，這樣就有可能出現當事人出于各種考慮放棄行政訴權而使得民事爭議無從適用行政附帶民事而得到解決。
第二爭議點：何謂行政附帶民事？
按照最一般的解釋，所謂行政附帶民事指法院在審理案件時附帶審理與行政案件相關聯的民事案件的訴訟制度。但作為一個研究行訴附帶民事制度建構合理性的基本概念，這樣的定義顯然是尚嫌模糊的。所以學者門基于自己對 該制度的不同理解而給出了不同的定義。
（一）對不同定義的簡要分析。
觀點一認為：是指在行政訴訟過程中，法院根據當事人請求，受理與被訴具體行政行為密切相關的民事爭議，并將其合并處理的訴訟制度⑦。
觀點二認為：應界定為法院在審理行政案件時，根據當事人請求，附帶審理與行政爭議相關的民事爭議的特殊訴訟程序。并特別指出“相關”是指民事爭議引起行政爭議或者行政爭議引起民事爭議這倆種情況⑧。
觀點三認為：應指法院在審理行政案件時，根據當事人的請求，附帶解決由本案派生的民事賠償爭議的訴訟活動⑨。
在上述對行政附帶民事制度的不同認識中，觀點一將其與并案審理視為一體。筆者對此持有異議。我們知道，“并案審理”一語最早出現在99年最高院《關于執行〈行政訴訟法〉的解釋》第61條中，我認為它與目前尚處于學理討論階段的行訴附帶民事還是有一定區別的：并案審理中的民事爭議是在具體行政行為作出前就已存在，民事爭議的產生可以說與該行政行為無關，當然行政機關也不可能是民事爭議當事人，也不會承擔民事責任。而行政附帶民事一般均表現為具體行政行為對民事爭議產生法律上的影響或者直接導致民事爭議出現，所以行政機關可能成為民事爭議的一方當事人并最終可能承擔民事責任。觀點二的缺憾是將這種“相關性”擴大到包括由民事爭議引起行政爭議的情況。筆者認為這種爭議案件本質上仍是民事案件，爭議發生在平等主體間，并非是由行政行為引起。只是由于行政行為的介入使案件變的復雜而已。所以不宜將該種情況納入行訴附帶民事的范疇之內。觀點三則將行政侵權賠償與民事侵權賠償錯混為一體，從而進一步將單一的行政侵權賠償訴訟錯用行政附帶民事制度來解決。
（二）筆者對行訴附帶民事概念的界定。
行訴附帶民事指法院在審理行政案件時，根據當事人請求，對由該具體行政行為引發的民事附帶審理的訴訟活動和訴訟關系的總稱。這里要指出的是：1，這里的 “由該具體行政行為引發的民事爭議”具體是指倆種情況：其一指，行政爭議與民事爭議是由行政主體的同一行政行為引起。其二是指，行政行為的作出不僅未解決原有民事爭議反而又引起新的民事爭議。
第三爭議點：行政附帶民事的范圍應如何界定？
由于對何謂行訴附帶民事作出了不同的注解。因此，在界定行訴附帶民事的適用范圍上，學理界就有了不同的聲音。主要集中在以下倆方面：
（一）對行政侵權賠償訴訟歸屬的爭議。有學者將行政訴訟法中有關行政侵權賠償責任歸入民事賠償責任范疇。這樣，要求行政賠償的訴訟與相關行政訴訟一旦合并審理，也就成了行政附帶民事⑩。有學者則從民事侵權責任與行政侵權責任的主體，性質，適用的法律和程序等方面比較后認為兩者是有區別的，并以此說明行政侵權賠償訴訟不符合行訴附帶民事的基本特征。
我認為：1，行訴法以專章規定了行政侵權賠償責任，就意味著該責任已從過去的民事賠償責任中剝離出來而歸入國家賠償責任，所以不應將兩者混同。2，從我前述的個人對行訴附帶民事概念的理解出發，行政侵權賠償顯然不能用行訴附帶民事解決。3，該類型案件實際上就是單純的行政訴訟案件。不合法的具體行政行為是因，行政侵權賠償責任是果，而侵權賠償請求就是連接因與果的紐帶?！靶袨?請求-責任”的模式已完整構成一個行政之訴所需的全部要素。所以在經法院審理確認具體行政行為違法并給行政相對人造成損害時，就應直接在查明案情基礎上作出賠償判決，而不宜再由相對人附帶提起民事訴訟。
（二）對行政裁決引起的訴訟的歸順爭議。
有學者認為行政機關居間裁決民事爭議所引起的訴訟中，民事爭議的解決與行政爭議的解決密不可分。適用行訴附帶民事既便捷又能徹底解決民事爭議；而有學者認為行政裁決案件適用該制度不符合“附帶民事訴訟”的本意。其本意是僅指以行訴為主訴和前提，訴訟原本目的解決的是行政爭議，民事爭議只是與主訴相關才予以 “順便趁手”解決。認為行政裁決引發的訴訟不具備該特征。
我認為兩種認識均有失偏頗，原因在于未對行政裁決加以細分。事實上不同的行政裁決行為引起的法律關系因個案的不同而有所差異。從筆者前述的行政附帶民事概念的角度出發，可將該類案件粗略地分為兩類：一類為不引起新的民事爭議的行政裁決案。對該類案件的訴訟中，行政相對人的行政請求中本身就內含了對原民事爭議的請求，或者說當事人的行政的實質也在于滿足原告的民事請求。這樣，當事人的民事權益請求已包含于并轉化為一種行政訴訟請求。所以仍應將該類案件作為行訴案件來處理。只是在審理是涉及民事爭議的解決時參照適用民訴法相關規定即可。法院最終裁判也應對當事人間的權利義務作出確定。另異類案件中，行政裁決作出后同時引發行政爭議和民事爭議或者在原有民事爭議未解決的前提下又引起了新的民事爭議。故對此應適用行訴附帶民事。例如，甲毆打乙致乙身體受到傷害。公安機關裁決甲賠乙500元，甲以賠的太多為由起訴，乙則以賠的太少為由起訴。此時公安機關的行政裁決行為同時引發甲乙對裁決不服的行政爭議。這種情況下，甲乙任何一方的行政請求中不能完全內含民事請求，所以不宜完全作為行政訴訟案件來處理。筆者認為此時適用行訴附帶民事可以說是恰當正時。
（三）行訴附帶民事的類型
在對上述兩種類型的案件具體分析的基礎上予以合理“揚棄”后，筆者試圖進一步廓清行訴附帶民事的適用范圍，認為主要存在于下列案件中：
1，當事人對具體行政行為不服起訴，但該行為卻預決著當事人間的民事爭議或對業已存在的民事爭議產生法律上的影響。如交通事故責任的認定，公證，證明行為等。
2，行政相對人實施行政機關已許可的某行為時，第三方認為該行政許可侵犯了自己的民事權益，提起行政訴訟過程中要求發育附帶解決民事爭議。
3，受害人和受處罰人均對行政處罰不服而起訴并同時要求解決民事爭議的。
參考文獻
[1]本案詳細情況參見王光輝整理《一個案件，八份判決》《中外法學》98年第二期
[2]馬懷德主編《行政訴訟原理》法律出版社2003年版；
[3]甘文著《行政訴訟法司法解釋評論》中國法制出版社2000年版，175頁；
[4][日]室井力主編《日本現代行政法》吳微譯，中國政法大學出版社95年版；
[5]可參閱王名揚主編的：《外國行政訴訟制度》，人民法院出版社1991年版；
[6]薛剛凌：《處理行政，民事爭議重合案件的程序探討》《法律科學》1998年第六期；
[7]楊偉東：《行政附帶民事訴訟探略》《行政法學研究》1998年第1期；
[8]李力：《行政訴訟附帶民事訴訟的若干問題》《法學爭鳴》2001年第5期；
