時間：2023-07-18 16:28:02
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一、隱性作弊的概念及行為特征
隱性作弊行為在高校課程考試中的客觀存在及其危害由來已久，而這一現象也早已納入了部分學者的研究視野。20世紀90年代中期，就有學者在教學管理的實踐中發現了隱性作弊與顯性作弊的不同，并提出通過“教考分離”來解決隱性作弊問題。有學者通過實證研究，認為大學生考試作弊主要是考前和考后的“隱性作弊”，而不是考中作弊。此后有學者通過現象歸納和性質區分對顯性作弊和隱性作弊作了一定概括和比較，認為隱性作弊等已成為大學校園的公害。另外，還有一些學者在考試研究中零星地涉及到了隱性作弊的現象，比如有學者在歸納了學生在考試前后伙同命題教師或其他相關人員作弊的種種現象之后，做出了當前大學生考試作弊已出現了“作弊時空由‘場內’向‘場外’延伸，泛化趨勢明顯”的判斷。還有學者發現大學生“在考試結束后，托關系、找熟人讓任課教師在批改試卷時提高分數等舞弊行為，或者在作弊后賄賂監考教師”是在考場作弊之外的一種新的作弊方式。這些學者雖然都從不同角度和層面揭示了隱性作弊的一些現象和問題，但是仍然沒有明確以“隱性作弊”作為分析解決這類考試作弊問題的概念工具，因而其既沒有對隱性作弊的概念內涵作具體闡述，也沒有提出專門針對隱性作弊問題的防治對策。根據現有的資料，筆者發現只有一位學者比較明確地專門闡述了大學生隱性作弊的概念，他認為“隱性作弊主要是指學生采取欺騙、送禮、請客等游離于考場之外的手段套取試題或請求加分，從而獲取高于實際水平成績的不正當行為?！钡瞧洳]有對隱性作弊的概念內涵作系統闡述，也沒有進一步分析其特征與性質。說明人們對隱性作弊概念的認識仍有待深入。
結合以往學者的研究和從事高等教育教學工作的經驗，筆者認為以“隱性作弊”這一概念來概括高校課程考試中有別于顯性作弊的各種考試作弊現象是比較恰當的。所謂隱性作弊是指學生在課程考試前后，伙同任課教師等教育工作者，以各種不正當手段獲取考試內容信息或者成績評定上的照顧，并最終取得高于其實際能力水平的課程成績的考試作弊行為。相比于人們所熟知的顯性作弊，隱性作弊自身具有多方面的特征。
1.作弊時間在考試之前和考試之后
相比之下，顯性作弊一般集中發生在考試正式開始之后結束之前即考試進行過程中的時間段之內，而隱性作弊則發生在考試之前和考試結束之后，而且是隨機發生，沒有固定的時間，從而使其避開了包括《國家教育考試違規處理辦法》在內的各種有關考試的規范性法律文件在考試作弊認定上關于作弊行為必須發生在“在考試過程中”的時間條件。
2.作弊地點在考場之外
顯性作弊發生時，實施作弊的主體一般都在考場，所以其作弊行為也多發生在考場之內。但是隱性作弊者的作弊行為則不會發生在考場之中，而是可能發生在考場之外的任何地點，比如上課的教室、學生宿舍、教師的辦公場所或者住處，甚至沒有任何固定、具體的地點。作弊者們憑借電話、手機、電子郵件等現代通訊手段就可以完成作弊。
3.作弊主體既包括學生又包括教師及其他考試組織管理人員
有任課教師、命題教師及其他考試組織管理人員直接或者間接參與，是隱性作弊的標志性特點之一。盡管在顯性作弊中也存在考務人員協助或放縱考生作弊的情形，但是這些考務人員一般只是給考生作弊提供便利條件，他們在考試之前往往并不掌握考試的內容信息，也不掌握考試成績的評定權，因此其行為的性質最多屬于失職而算不上作弊。而參與隱性作弊的教師及其他考試組織管理人員則是考試內容信息的掌握者或者考試成績的評定者，作弊行為的發生是其同作弊考生合謀或者其過失所致的結果，其中前者有類于刑法中的共同犯罪。在此意義上，參與隱性作弊的師生等人均可以被認定為考試作弊的主體，這同時也是隱性作弊的標志特征。
4.作弊方式多不在目前各種有關考試的規范性法律文件所明確規定的作弊行為的范圍之內
由于隱性作弊行為不是發生在考試進行過程中，所以作弊者的作弊手段便完全不同于顯性作弊者所采用的夾帶、抄襲、交換答卷、使用隱秘通訊設備、冒名替考等“常規動作”。其作弊方式，在考生方面主要表現為其通過各種不正當的手段在考前獲取考試的內容信息、考后影響教師對其考試成績的公正評價；在教師及其他考試組織管理者方面，則主要表現為其故意給考生提供考試內容信息，或者基于不正當的目的，為考生提供不合乎該考生實際學習水平的考試成績。因而從這些作弊行為的發生形式上看，其多不在目前的各種有關考試的規范性文件所明確規定的作弊行為的范圍之內。
5.作弊目的是為了獲取較高的課程成績
無論教師及其他考試組織管理人員在考試之前讓學生獲得考試內容信息，還是具有成績評定權的教師在考試之后利用職權不合實際地調整或者篡改作弊學生的考試成績，所有這些行為的最終目的都是為了讓相關學生獲得高于其實際水平的課程成績。而這正是隱性作弊的行為性質之所以不能被簡單地認為是“不正之風”或者教學事故（對教師而言），而是應當被認定為考試作弊的主要依據。
6.作弊后果嚴重卻不易定性和懲戒
隱性作弊的行為后果與普通的考試作弊相同，其對教學秩序與教育公平的危害甚至比顯性作弊更大。但是目前人們在主觀上尚未給與其足夠的重視，在對其作為考試作弊的定性上亦沒有形成明確統一的認識，因而目前各種有關考試的部門規章以及各高校紀律規范均沒有明確將此類行為以考試作弊定性和懲戒，致使對隱性作弊行為的定性和懲戒成為高校課程考試管理活動中的難題。
二、隱性作弊的主要情形
正是由于實施作弊不受時間、地點的限制，而且參與主體特殊以及在一定程度上規避了既有法律法規的懲戒，致使隱性作弊比顯性作弊的方式更多，情況也更為復雜。根據隱性作弊的行為特征，其作弊情形主要體現在以下一些方面。
1.任課教師在考試之前利用考前輔導等方式伙同學生集體作弊
具體表現為負責課程考試命題的任課教師在考試之前應學生的要求或者主動不合理地提示考試范圍、勾劃考試重點、出具考試輔導題甚至考試題目等等。適當的考前輔導有利于緩解考試給學生帶來的心理壓力，引導學生在考試過程中正常發揮其能力水平，從而使考試能較為準確地測評學生對相應的課程的掌握程度，但是如果教師基于某種不正當的目的，通過各種明示或暗示的途徑給學生提供考試內容信息，把考試輔導變成了提供、泄露考試信息的活動，則原本正常的教學活動就變成了師生間的集體作弊。
2.學生和教師之間利用行賄受賄串通作弊
由于考試成績的功利價值，學生或者由于平時學習不用心，擔心考試不及格，或者即便平時學習尚好，但是為了利用更好的課程成績達到各種功利的目的，其均可能會在課程考試中作弊。而行賄教師則是實現其這類目的的“捷徑”，比如通過對教師吃請玩樂，送錢送物，甚至情感賄賂，以換取教師在考試之前透露考試信息或者在考后成績評定上的“特殊照顧”。這種行賄行為可能由學生本人實施，也可能由學生所委托、指使的父母親友代為實施。當然也存在部分師德敗壞的教師以提供考試信息或者承諾給予成績照顧為條件向學生索賄的情形——同樣是作弊，但與學生的行賄相比，其情節更惡劣，后果更嚴重。據說在有的高校曾有教師給學生“明碼實價”：要確?？荚嚥粧炜疲毁M200元，一律考前先交錢，結果不少學生不得不花錢買“及格”。
3.學生利用自己的社會關系影響教師以實施作弊
很多情況下，學生會自己或委托其家長利用各種社會關系，在考試前后給命題教師或者評定考試成績的教師打招呼，要求透露有關考試內容信息或者給予成績評定上的“照顧”。這是目前很多教師都深受其擾的一個問題。在學生的課程考試、考核前后，每每會有人來為其關系名下的學生打招呼。這些人有相關教師的同事、上司、朋友、親戚以及其他利益相關者。有的時候為同一學生打招呼的往往不只一個人，在親情、友情及利害關系的輪番“轟炸”之下，教師們往往難以抵擋而淪為伙同學生實施考試作弊的主體。其結果是，這些學生雖然平時學習表現一般，但是由于有比較“硬”的社會關系，其課程成績往往很好，并成為其攫取“三好學生”之類的榮譽及其他利益的重要籌碼。
4.學生伙同其他考試組織管理人員作弊
一般情況下，高校的課程考試，考試之前有命題、試題審批、試卷印刷等環節，考試之后還有成績評定、成績審核、成績登記等環節。在考試之前，除了任課教師、命題教師等人之外，能夠接觸考試試題內容的還有負責試題審核、審批的院系主管領導、教務部門的考試管理人員以及負責試題印刷的工作人員，這些人都了解相關課程的考試內容。在考試之后，除了任課教師等試卷的批改人員，還有試卷批改的監督人員，教務部門負責成績登記、管理的人員，這些人都能在不同程度上影響甚至決定考試成績的最終評定。因此，試圖作弊的學生只要自己或者利用各種社會關系“打通”上述任何一個環節，其都可以達到作弊的目的。
5.教師及其他考試組織管理人員失職所導致的學生作弊
具體包括兩種情形，一是任課教師或者命題教師因疏忽大意導致被學生在考試之前“套取”了考試范圍、題目等考試內容信息。二是試卷的審批、印刷、保管等考試環節的工作人員的失職導致考試內容信息為學生所得。比如在筆者所在高校的某次期末考試之前，一名學生混入校印刷廠，利用試卷印刷管理人員的疏忽大意，竊取了在該處印刷保管的期末考試的相關試卷，后該學生因被工作人員抓獲而使作弊未遂。盡管在這些情形下，教師及其他考試工作人員與學生之間不存在合謀作弊的故意，但是教職員工的過失所導致的失職客觀上為學生的作弊提供了條件，而這類作弊情形不同于顯性作弊，其仍可歸屬于隱性作弊的范疇。
6.其他各種非特定類型的作弊
只要有需要，隱性作弊可以發生在任何課程的考核之中，因而除了采取考試方式進行考核的課程之外，在采取非考試形式但仍然評定成績的考查課、實驗實習、學年論文、畢業論文等課程的考核中，同樣存在各種有類于上述情形的隱性作弊。只是這類作弊行為與發生于考試課程中的作弊相比，表現得更加隨意、分散而已。就這類行為的特征及其危害后果而言，其屬于隱性作弊的范疇是毫無疑問的。
三、隱性作弊的法律性質及處理原則
盡管目前人們對高校課程考試中的隱性作弊行為重視不足，認識模糊，既有的各類有關考試的規范性法律文件和各高校的管理規范也對其缺乏明確的定性及處理措施，但是筆者以為各類隱性作弊行為無論在理論上還是在規范依據上，其考試作弊的法律性質都是確定的。原因在于隱性作弊與顯性作弊雖然在作弊時間、地點、主體以及方式方面有較大的差異，但是兩者在作弊的本質屬性上沒有本質區別?！皬膭訖C來看，兩者都通過不正當行為謀取較高分數以得到物質利益和精神榮譽或者減少經濟損失和精神難堪；從手段來看，兩者都屬不正當的弄虛作假行為；從性質來看，兩者都是對當今考試規則及其教育制度的破壞。”
從有關考試的規范性法律文件到各高校的教學管理規范，目前都沒有對隱性作弊的性質作出明確的定性和給出具體的處理措施，但是從有關考試的規范性法律文件的精神來看，其對各類考試作弊行為的否定是明確的。比如教育部頒布的《高等學校學生行為準則》要求大學生“誠實守信，嚴于律己”、“遵從學術規范，恪守學術道德，不作弊，不剽竊”。我們認為，“不作弊”既是學生的學術道德，也應當是其學習道德，不得以任何形式在課程考試中作弊（包括隱性作弊），是大學應當遵循的基本行為準則。再如，教育部頒布的《普通高等學校學生管理規范》（以下簡稱《規范》）規定“學生嚴重違反考核紀律或者作弊的，該課程考核成績記為無效，并由學校視其違紀或者作弊情節，給予批評教育和相應的紀律處分”。如果學生存在“由他人代替考試、替他人參加考試、組織作弊、使用通訊設備作弊及其他作弊行為嚴重的”情形，學校則可以給予學生開除學籍的處分。在上述四種屬于嚴重作弊的具體情形之外，還有一種規定比較籠統的情形，即“其他作弊行為嚴重的”，雖然《規范》對此沒有具體的解釋，但是我們認為從隱性作弊的特點及其后果來看，其無疑應當納入這里的“其他作弊行為嚴重的”行列。
1 高校自主權概念
1.1 高校自主權基本概念
高校自主權（或大學自主權-university autonomy）的定義眾多，分析視角、表述方法和強調的要素也因人而異，但在核心要素上，學術界的觀點比較一致：其一，自主權是大學賴以生存、辦學、發展、完成其使命的一個先決條件。其二，大學自主權是一個復雜的概念、涉及方面眾多①。一所大學最起碼要擁有內部治理、學術自由、財政自理等三項權力。作為人才培養、知識生產與傳播、學術創新的大學，自主進行包括招生、制定課程及培訓計劃，核定教師基準與其他專業崗位、科研、技術轉讓等在內的專業活動權力（即學術自由）是首要的自主權。內部治理權和財政自理權是保障大學更高效率地實施其學術自由的基本和必要條件。其三，大學自主權并不是僅存在“是”與“否”兩種狀態的一種權力，而更多的是因校而異的一個特征，即每一所高校獲得自主權有所區別，從完全沒有任何自主權的層面到獲得完全的自主權的層面。
關于高校自主權程度可以劃分為實質性自主權（substantive autonomy）與手續性自主權（procedural autonomy）等兩種②。實質性自主權即高校在決定其所有事務和運行獲得充分的決策權，為大學自主權的最高境界。手續性自主權即只能在落實上級下達的決定上可以自己做主，但不可能獲得決策權。
1.2 越南法律上的高校自主權概念
高校自主權是西方文化中的普遍觀念，但在越南，該權力不可能是高校理所當然的權力。高校是否獲得自主權、獲得多大程度的自主權取決于其質量鑒定與排名（《2012年高教法第32條、第53條），而高校質量鑒定與排名均由政府掌控。
越南高校排名直到今日仍未知該由誰來實現，是代表政府的教育培訓部還是獨立的鑒定機構？然而，《2012年高教法》關于高校排名結果的認可卻有所規定：“政府規定了高校分層基準”、“政府總理批準大學排名結果”、“教育培訓部批準大專學校排名結果”、“根據高校排名結果，教育培訓部應配合高校所在地的省、市人民委員會對高校加以支持”等（第9條5款）。值得一提的是，盡管該成立一個獨立的高等教育質量鑒定機構之事早就提出，但是，根據《2012年高教法》，教育培訓部仍然是高等教育質量檢定的掌控者，“負責制定、頒布、指導實施教育基地基準、培訓課程、實施培訓課程的起碼要求，檢定程序與周期，從事質量檢定的個人、組織的原則、條件與標準，檢定證書的簽發、收回，決定成立檢定機構或許可檢定活動等事宜”（第52條3款）。由此見得，越南某所高校的自主權完全取決于政府對該高校的評估，即在政府看來，該高校應不應該獲得自主權、獲得多大的自主權。
正因為越南政府對高校自主權問題如此看待，所以高等教育大部分的管制權依然屬于政府，更確切的說是在教育培訓部手里，高校最起碼理應獲得如上所述的三項自主權因此受到最大程度的限制。
2 越南高校自主權落實的法律限制
2.1 《2012年高教法》關于高校自主權的問題
《2012年高教法》是對越南高等教育自主權進行法律確權的重要文件。文件中肯定：“高等院校在機構組織和人事、財政和財產、培訓、科學技術、國際交流、高等教育質量保證等方面享有自主權”②。就學術而言，《2012年高教法》首次向高校賦予制定、審核、頒布、實施?？粕?、本科生、碩士生、博士生等學位的培訓課程；制定招生名額；印刷培訓學位級別的文憑樣本并簽發文憑等若干自主權。
這些規定體現了越南政府對高等教育管理的新認識，也是一個大的進展。然而，這些規定不可能是具有突破性的轉折點，因為從法律規定可見得，政府對高等教育的控制仍然強大。思考《2012年高教法》所有條款會發現，越南高等教育實質性的自主權若要變成現實并非易事，主要源于眾多條款的規定要么是對立于大學自主權的真實精神，要么是模糊得難以實現。其次是各項規定之間互不相同的現象，在一個條款確定的自主權就被受制于其他條款的規定，甚至，同一條的款項之間卻自相矛盾。大學自主權的概念尚未具備正確的、充分的理解，導致自主權的每一個方面均受限制，或者只是形式上的放權，且難得享有的自主權卻被另外一個條款的規定限制。下面是筆者對《2012年高教法》對高校的學術自由、財政自主權以及內部治理權的法律性質的解析。
2.2 越南高校自主權的法律限制
2.2.1 學術自由權
學術自由涉及到某所大學的有關專業或特殊學術的所有活動，其中培訓活動最為重要。培訓活動一般包括招生和開設培訓專業等兩個方面。
《2012年高教法》第34條“關于招生與組織招生活動”指明，高校有權自己決定招生名額和招生方式（第34條第一款b項、第二款b項）。但，該條第三款卻規定：“教育培訓部部長規定了招生名額的制定并頒布了招生規制”。這表明在招生方面，高校所享有的自主權也是在教育培訓部細節上的嚴格規定。
《2012年高教法》第33條“關于開設培訓專業、學科”明顯體現了教育培訓部“管得緊”的控制。“教育培訓部部長規定了的培訓專業或學科的開設條件、程序、手續、允許進行或停止等具體事宜”，“有權決定許可進行或停止培訓專業或學科”。這一規定的含義是教育培訓部部長在開設從?？粕讲┦可乃袑I或學科持有獨大的權力，高校沒有任何自主權。
培訓活動的其他活動，如制定課程、選編教材、培訓組織與管理、證書與文憑的簽發和管理等分別在第36條、第37條和第38條有所規定。值得一提的是，在這三個條款當中均有上一款確定的自主權就在另一款受到限制，另一款卻指明“教育培訓部規定了某某事宜”，或者“教育培訓部頒布某某規制”。而眾所周知，由教育培訓部或其他國家管理機關頒布的規定、規制要么遠離實踐、遲緩修改，要么經常修改、缺乏穩定性導致高效落實過程中的許多困境。
對于高校的科研、國際交流、教育質量保障等其他專業活動，政府的控制更加嚴謹。每一條的最后一款就確定了國家管理機關在這一方面的管制權力，從而限制了高效的自主權（第48條第三款“關于科技活動管理”）、（第52條第三款“關于國際交流活動管理”）。
2.2.2 財政自主權
在財政方面，公立大學的教育經費按學生名額收到國家預算支持，而公立大學的學生數量一般站了全國大學生總數的三分之一。公立大學的教育經費由國家撥款，因此，公立大學必須“有職責按《國家預算法》有關規定管理、使用”③。就高校科研經費，政府按科研干部名額進行分配，而這筆款項只是科學研究所的活動經費的三分之一。關于學費，高校有權按政府規定的高等教育學費金額基準的范圍內自主決定本校學費金額④。
2005年越南政府頒布了就加強教育、醫療、文化、體育等方面的社會化實業的編號為05/2005/NQ-CP議決。為了落實該議決的方針和目標，教育培訓部與其他教育管理機構選擇了五所公立大學作為落實高等教育財政自主權的試點大學。時到今日，歷經了9年，五所大學的一致認為，困境比順境多。試點大學之一的河內外貿大學校長黃文洲教授表示：“表面上大學我校享有財政自主權，其實，我們沒有其他公立大學享有更多的權利和特殊機制。學校學費收入沒增加多少，而國家的撥款大大減少⑤，使得我們的經費倍增，所以不可能為教職員漲薪水，也沒有任何累計金額予以投資與基礎設置。不能提高教職員的收入是我校精英流失的根源”⑥。另一所試點大學，河內財政學院也碰到同樣的困境。據該學院院長吳世教授⑦，公立大學財政自主權的落實之所以困境種種是因為財政自主權需要與人事自主權配套，而目前大學缺乏了人事自主權；此外，雖然說是財政自主，可是大學依然必須執行了再也不適合于新情況的數十年前的收支定額比例，比如，若大學實現了全日制教學，投影儀報廢時間是2000個小時，可是按財政部的規定，投影儀的報廢時間是5年，所以學校必須等過了5年才可以再購買。
就學費而言，只有私立大學才有權自定學費金額，公立大學必須按政府規定的學費金額進行收費。高校財政活動的其他方面，公里和私立大學均要遵循國家有關的嚴格規定。即便是私立大學，財政自主權也很薄弱，《2005年教育法》甚至規定了私立大學收支差距金額、資金撤退和資金轉讓差距金額的使用（第66條）以及必須接受教育培訓部或有關高等教育的其他國家權力機關的檢查、審查（第67條）。
2.2.3 內部治理自主權
2012年高教法》第四章《政府對高等教育的行政管理》涉及到政府對高等教育的行政管理。值得注意的是第四章第68條《政府對高等教育的行政管理的內容》：
1）制定并指導實施國家高等教育發展戰略、規劃、計劃、政策等；
2）頒布并組織實施有關高等教育的法律法規；
3）規定畢業生經培訓的知識量、課程結構、畢業水準，大學教師基準，高等教育基地基礎設施基準，教材選編、印刷、出版發行，考試以及簽發證書和文憑等事宜；
4）負責管理高等教育質量保障，規定高等教育質量評估標準及高等教育基地國家標準、高等教育不同學位級別的課程基準及高等教育課程實施的最低要求、高等教育質量檢定的程序及周期，管理高等教育質量檢定事宜等；
5）實施搜集、統計、提供關于高等教育組織與互動的工作；
6）組織高等教育政府行政管理機構；
7）組織、指導培訓、培養高教教師及管理干部；
8）動員、管理、使用發展高等教育各種資源；
9）組織、管理高等教育科研、科技應用、生產、經營等活動；
10）組織、管理高等教育國際交流活動；
11）規定為高等教育事業做出線和貢獻的人授予名譽；
12）檢查、審查對《高教法》的執行、解決關于高等教育的訴訟、告狀、違法處置等。
讀解《2012年高教法》第68條得知，越南政府對高等教育的所有活動個個管緊，幾乎高校的每一件事情都受到政府的指導、監督、檢查和審查。中央政府不僅對高等教育具有宏觀調控的職能，而且還親自負責高等教育的芝麻小事。更確切的說，政府不僅要從宏觀上必須管的確定并制定了國家高等教育發展戰略與政策之事，而且還要干預培訓課程量、課程結構，教材選編、出版發行、教師培養、科研、科技應用、國際交流活動等本該由高校自主決定的事宜。殊不知，政府若過度關注應屬于高校內部事務卻會忽視了政府真要關注轟動國家教育事業的其他宏觀事情。此外，《2012年高教法》第68條，越南高等教育自主權雖然得以法律確權，但也被法律嚴重地限制。
3 建議
通過對越南高等教育自主權法律性質分析，可以看出越南高等教育自主權的屢屢制約和缺陷，有待修改、加強。為了將越南高等教育自主權推進入實質落實期，進而提升越南高校的培訓質量和科研創新能力，建議從以下幾個方面著手：
3.1 建立完善有效機制
在宏觀調控，政府應加以對《2005年教育法》、《2012年高教法》等法律法規的不足和不適當之處修改、補充，盡量做到高等教育自主權的落實有法可依，政府宏觀管理松散、適當、有效，放松制約，把實權下放給高校。與克服法律上的缺陷和自相矛盾的同時，必須明確高校的解釋責任及自律，闡明盈利高校與非營利高校，對非營利高校予以更多的優惠，尤其是能夠獲得更多的國家資源。筆者認為，凡是以按股份享有利息的企業原則運行的高校均是盈利高校，盡管該高校的運行模式是什么。
3.2 學術自由落實措施
首先要從高中畢業和高考著手。高中畢業改革應以明確區分學生等級為主，從而作為高考選生的前提。高考應結束全國統一高考體制、總結經驗，為落實高校自己舉辦高考提供參考。將高考舉辦權下放給高校，允許高校自主決定本校錄取新生形式，采用考試或學習成績單審批、自己舉辦本校高考或跟其他院校聯盟舉辦高考等形式。其次是提高培訓質量和畢業生的水準。高校必須制定、公告該校的畢業生水準，注重畢業生外語能力，至少要達到東盟國一流大學的水準。除此之外，要落實培訓保障機制，與勞動雇傭單位加強合作、加大區分學生等級力度等。高校還需要不斷加強與企業的合作，通過產品研發、申請專利等適應市場化的科研合作，從政府以外獲得更多的辦學資金。充足的資金是高校更有效地落實自主權、更好地辦學的基礎。
3.3 財政自主權落實措施
總結高等教育自主權落實十年和財政自主權落實試點大學的經驗以作為擴大試點要求和增多視點大學的前提，進而對高等教育財政自主權進行研究和提出結論。在此基礎上逐步取消統一的公立大學特殊賬戶，解除政府對公立大學基本運營撥款的使用限制，降低總基本運營撥款額，提高競爭性撥款份額，鼓勵高校通過與企業合作獲得更多的收入、自我創收。政府應引入了績效基礎上的獎勵性撥款機制，即實現高效通過提高質量獲得更多的辦學經費。對高校而言，應敢于自負盈虧，提高培訓質量、開展應對社會趨勢的培訓和研究，通過與企業合作贏得撥款。
3.4 內部治理自主權落實措施
高校要進行內部治理結構的完善，加強自我治理，從體制機制上保證改革的具體實施與內部約束，構建更為專業的管理隊伍，創建行政權力不干涉與學術權力的內部治理體系，且僅要改革具體行為。大學內部治理的關鍵之一是公立大學理事會和黨委、私立大學董事會和投資者以及其他利益相關者之間的關系。因此，研究、解決、協調該關系是改善大學內部治理的務必舉措，使得董事會、理事會具備足夠的領導能力和充分的實權決定大學事務。高校還要吸引外部資金的投入，提高辦學實力，增強自身競爭力。從宏觀管理，撤銷“主管部門機制”，全國所有高校只受教育培訓部的管轄。對高校而言，務必制定、公示于眾和落實教職工和管理干部的基準及其聘用、任免、罷免、提拔、管理機制，以便提升師資隊伍質量。
【關鍵詞】高校畢業生 就業協議 法律性質 完善途徑
隨著我國高校畢業生就業逐步從計劃走向市場，原來維系就業關系的分配計劃就逐步被畢業生與用人單位簽訂的高校畢業生就業協議書( 下稱“就業協議書”) 所取代，但由于我國理論界對就業協議書的法律性質認識并不一致，導致實踐中出現許多爭議。筆者現對就業協議書的法律性質問題做出粗淺的探討，初步分析就業協議書存在的缺陷，指出其可能的完善途徑。
一、就業協議書概述
近年來，我國有些學者對就業協議書進行了初步研究，他們對就業協議書所下的定義基本下一致。筆者在總結有關學者的研究成果的基礎上，試圖為高校畢業生就業協議書下一個比較完整的定義。筆者認為，高校畢業生就業協議書是國家教育行政部門掌握、調控、服務高校畢業生就業的管理手段的載體，是由國家教育部或各省、市、自治區就業主管部門統一制作，經過特定管理程序后生效，作為畢業生、用人單位和學校在畢業生就業過程中明確各自權利和義務關系的書面協議。目前，就業協議書在微觀層次上具備的功能： 一是作為學校和主管部門對畢業生進行派遣的依據， 二是作為畢業生到用人單位工作的依據。然而， 由于就業協議書產生于特定的歷史條件下，對其進行規范的政策和法律規定的相對滯后，其在我國現階段的法律體系中難以找到直接的明確的定位，導致人們對它的法律性質在難以達成一致認識。另外由于就業協議書本身存在缺陷，在產生糾紛時，解決糾紛應該適用什么法律?應該遵循什么途徑去解決該類糾紛，我國的學者們也有不同的認識與看法。于是就業協議書的問題逐漸受到我國法律界學者重視，引發了人們對就業協議書本身及其相關問題進行深刻思考。
二、就業協議書的法律性質的試析
1.我國理論界對就業協議書法律性質的不同認識
對于任何一種法律現象，只有明確其法律性質才能更好地解決其存在的一系列問題，對就業協議書也不例外。目前理論界對其法律性質仍存在較大爭議， 歸納起來有以下幾種說法： 第一，就業管理手段說。即認為就業協議書是畢業生就業管理的手段。第二，意向書說。即認為就業協議書是一種意向書，不具有法律效力。第三，合同說。即認為就業協議書是合同。第四，勞動合同說。即認為就業協議書是勞動合同。
2.筆者對前述幾種學說的簡單評述
筆者認為，上述第一種說法只看到就業協議書的外殼，沒有看到其所載負的實質內容。就業協議書確實教育行政部門對就業工作進行管理的載體，確實具有行政管理的因素。但是，就業協議書在作為作管理手段的外殼之下，包含著非常重要的實質內容，就業管理手段說將就業協議書的法律性質簡單化，無法為解決就業協議書帶來的一系列的法律糾紛提供幫助。
第二種說法認識到了就業協議書中畢業生和用人單位就建立勞動關系的意向性， 但不承認就業協議書具有法律效力卻有失妥當，其嚴重后果是使連結著廣大畢業生與用人單位的社會關系處于法律調控范圍之外，使廣大群體的權益處于無法受到法律保護的危險境地，明顯不符合公共利益。在我國現實司法實踐中，已經存在的根據協議書追究違約責任的司法判決，更進一步證明了這種學說與現實格格不入。
第三種說法認識到了協議書的契約性，指出了畢業生就業協議書是平等主體在誠實信用原則的基礎上意思表示一致的協議，使就業協議書具有了合同的全部要件，進而認為由履行就業協議所引起的糾紛應該適用合同法及民法通則。筆者贊同這種說法，其理由隨后詳細予以陳述。
第四種說法似乎也有一定的道理，但仍然存在一些問題： 一是就業協議書是簽訂在畢業生真正成為用人單位的勞動者之前， 其身份是生，不是勞動法中規定的合格的勞動者； 二是就業協議書中雙方達成的協議內容非常簡單，沒有包括《中華人民共和國勞動合同法》中規定的勞動合同所應包含的基本約定內容，并且現實情況是畢業生到單位報到之后往往會重新簽訂一份詳細的具體明確雙方權利義務關系的勞動合同，而讓就業協議書作廢，因而這種說法無法令人信服。
3.筆者認為就業協議書是民事合同的理由
(1)就業協議書實質上是雙方主體。以就業協議書的主體而論，相信很多學者都贊成，其實質主體應只是用人招人單位與畢業生兩方，即其實質上是雙方主體，因為雙方主體的權利義務占了就業協議書中規定的權利義務的絕對主體部分。第三方在就業協議書中只是一個形式主體，其幾乎不對就業協議書承擔實質性的法律義務，我國有的省份將就業協議書由三方協議改為二方協議即是最好的證明。因而形式主體不應成為我們判決其法律性質的主要影響因素，我們應去除形式，從本質上來認識就業協議書的法律性質。我國有部分學者認為就業協議書是三方主體，在認識上過分受形式所束縛，未能透過形式看本質所形成的結論。
(2)現階段協議雙方在簽訂就業協議書時，其法律依據應是《中華人民共和國民法通則》及《中華人民共和國合同法》。我國部分學者認為，就業協議書的依據是《高等學校畢業生分配制度改革方案》及《普通高等學校畢業生就業工作暫行規定》。筆者認為，這種表達方式實際上是不清楚的，容易產生誤導。應該說就業協議書作為管理手段的這種載體產生的依據是前述兩個文件，教育行政部門及就業指導部門管理就業協議書的依據是《普通高等學校畢業生就業工作暫行規定》，而作為每一份具體的就業協議書，由于其具有了特定的內容，作為就業協議書的實質主體的用人單位與畢業生，他們在簽訂就業協議書時，其所遵循的原則是主體平等及意思自治，同時也強調內容合法。也即是說，用人單位與畢業生在簽訂就業協議書時，他們所遵循的是民法的基本原則，他們簽訂就業協議書的法律行為實質上是依據了民法通則及合同法。
另外，我們通常所說的就業協議書，指的是具體的就業協議書，也即是具有了確定的用人單位及確定的畢業生的就業協議書，而不是指僅作為管理形式載體的未加入具體權利義務的就業協議書。因而筆者認為就業協議書的法律依據是《中華人民共和國民法通則》及《中華人民共和國合同法》。
由于協議主體在簽訂就業協議書時遵循民法的基本原則，其法律依據是民法通則及合同法，就業協議的內容并不符合《中華人民共和國勞動合同法》的要求，而且就業協議書還只是一個在特定階段有效的協議，至用人單位與畢業生簽訂勞動合同后，就業協議書即失效。因此，在我國現行法律沒有明確其法律性質之前，筆者認為應該綜合前述特點，將就業協議書定性為民事合同，其引起的法律糾紛適用民事、合同法律。
三、現行就業協議書存在的主要缺陷
1.沒有區分協議主體與監督主體，造成主體混亂
現行的就業協議中有三方主體，其中用人單位與畢業生為真正合格的協議主體，協議中的第三方學?；蚓蜆I主管單位實質上是監督主體，但因現行就業協議中對此沒有明確加以區分，造成主體混亂。
2.協議及其相關管理規定對教育行政管理部門的權力邊際未做出明確規定，容易產生權力尋租
由于協議及其相關規定對教育行政部門的權力邊際未做出明確規定，造成部分教育行政部門或就業指導部門利用現行規定的漏洞，謀求部門的不正當利益，使得畢業生或用人單位的利益受損。
3.就業協議的內容過于簡單，不利于維護畢業生的合法權益
現行的“三方協議”一般由三部分組成。第一部分主要規定三方當事人的基本情況。第二部分主要規定的是協議的基本內容，包括甲方和乙方均已相互了解，自愿達成協議，丙方經審核同意乙方到甲方工作；三方中有一方要變動協議，需提前一個月征得另外兩方同意，并承擔違約責任，向另兩方交納違約金；所有未盡事宜及甲乙丙三方要求注明的其他內容，視為協議書的一部分。第三部分主要是三方的簽名和蓋章。由此可見，三方協議的內容主要強調雙方達成就業意向，至于我國勞動合同法規定要求作為勞動合同必須具備的主要內容如勞動合同期限、工作內容和地點、勞動報酬、勞動條件、社會保險等均基本上沒有規定。
四、對完善就業協議書的建議
筆者認為，要使改進及完善就業協議書的工作得到順利推進，首先必須保證改進或完善后的就業協議書能夠擔任起目前其所肩負的任務?，F行的就業協議書肩負的任務有二種，其一為國家行政部門對畢業生就業情況進行了解、統計、調控的任務；其二為推進畢業生就業市場化任務。第一種任務可以通過強化畢業生就業協議鑒證、登記制度來完成，第二種任務則可以通過將就業協議書逐步發展為附條件并且附期限的勞動合同來實現。因此，筆者對完善就業協議書的建議包括以下幾點：
1.明確不同主體的角色與權利義務，變三方主體為雙方主體
明確合同的權利義務主體為用人單位及畢業生，合同僅保留雙方主體。同時明確目前的第三方是合同的鑒證、登記、管理合同的主體。
2.規范教育行政部門職權，規范就業協議的管理程序
明確教育行政部門的職權有利于限制、減少部門利益。將就業協議的鑒證、登記、生效程序規范化，有利于保障招人單位及畢業生的權益。
3.逐步將就業協議發展為附條件、附期限的勞動合同
以我國勞動合同法的規定為基本要求，充實協議書的內容，從協議書與勞動合同順利過渡做起，最終實現將就業協議書與勞動合同合二為一，將就業協議書發展為附條件、附期限的勞動合同。其所附的條件為學生能夠順利畢業，達到其在合同中與用人單位約定的條件。其所附的期限為自合同簽訂之日起至簽約學生畢業后到用人單位報到之時。
總而言之，現行的就業協議書存在諸多缺陷，但其每年涉及的相關利益群體卻是龐大的，因而需要有關部門與相關利益群體合力逐步去改進、完善它，以促使相關利益群體的利益得到保障，實現和諧就業，創建更加和諧的就業關系。
參考文獻：
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關鍵詞：普通高校；學位評定委員會；法律性質；學位管理機構
關于普通高校①學位評定委員會法律性質的研究在我國由來已久，從1999年劉燕文訴北京大學不授予博士學位案 [1]開始，有關討論更加激烈，但是學位評定委員會在實際運行中的法律性質仍然比較模糊。
一、學位評定委員會的法律性質之爭
我國學位評定委員會自建立至今，其法律性質一直未能明確認定，這使得學者們根據學位評定委員會的職責、組成等形成了不同的觀點。
（一）學位評定委員會的法律性質分類。
1.行政性質。
持這一觀點的學者認為一個機構的法律性質判斷，不能僅以該機構的名稱為依據，關鍵要看其組成和功能。根據《學位條例暫行辦法》的規定，普通高校學位評定委員會由9至25人組成，他們會來自不同的學科。在劉燕文訴北京大學案中，評定劉燕文論文的只有一個相關專業的內行，其余的委員均是外行，他們根本無法對論文中涉及的學術問題進行討論。另外，從《學位條例暫行辦法》對學位評定委員會的職責規定看，學位評定委員會主要負責作出授予或不授予學位的決定。[2]學位論文通過答辯委員會答辯后，先由系學位評定委員會評定，再由校學位評定委員會評定。事實上，高校每年畢業學生之多根本無法保證校學位評定委員會對學位論文進行學術評價。因此，普通高校內部的學術評判機構主要是論文答辯委員會，學位評定委員會應是學術管理機構，學位評定委員會實質上是一個行政組織，是學術行政的一種，并且獨立于高校，而不是高校的內部機構。[3]
2.學術性質。
有學者通過對學術委員會的地位和性質分析，認為“將學術委員會、教學委員會、職稱職務評審委員會、學位委員會整合為一個統一的主管高校教學、科研事務的組織――學術委員會?！薄笆箤W術委員會成為名副其實的學術評議、審議、論證和決策的最高學術權力機構?！盵4]“我國高等學校學術委員會應下設專門委員會。專門委員會應當設置學位評定委員會、教師聘任委員會、教學指導委員會、科學研究委員會、學科建設委員會等若干專門委員會?！盵5]從中可以看出，他們將學位評定委員會作為一個專門的委員會，是學術委員會的組成部門。
3.學術與行政的雙重性質。
高校學位審核授予從權力運行過程來看是以學術權力為基礎的不完全行政權力，是學術權力、行政權力的相互結合、共同作用的復雜過程。[6]學位授予權的本質是學術權力，但同時具有學術權力和行政權力的雙重屬性。在學位授予過程中，行政權力和學術權力發揮著各自的作用，也有其各自的行使邊界。學位評定委員會所獲得的權力為管理學術授予工作，并授予受教育者學位的權力，從其權力的本質屬性來看為學術權力。但在學位授予過程中，存在著大量行政管理事務，因此學位授予權也存在行政權力的屬性。[7]
二、三種法律性質的辨析
將學位評定委員會認定為高校外部行政組織，那么高校對于學位評定委員會沒有指揮權和命令權，學位評定委員會不是高校行政當局的下屬，學位評定委員會的召集權、議事權、決定權在于委員會自身。[8]司法實踐中就可以將學位評定委員會作為行政訴訟的被告，因為高校與學位評定委員會之間沒有“支配與被支配”的關系。如果以高校為被告，因為授予或不授予學位的決定由學位評定委員會作出，高校則可以以評定權力在學位評定委員會委員們的手中為由，拒絕承擔責任。即使判決高校重新評議學生的論文，高校也沒有權力召集學位評定委員會開會，而只能找學位評定委員會主席，但是學位評定委員會的主席并不是判決中的被告，無法強制執行。
我國高校決定學位的授予主要由學位評定委員會行使，學位評定委員會作為學術與行政雙重性質的機構。在行政方面行使著學位授予過程中的行政管理事務；在學術方面還行使著學術評定的職責，這不僅可以體現授予機構和國家的學術信譽，而且也保證了學位的嚴肅性。但是由于性質的雙重性，也會使高校內部機構其他機構在地位和職責的劃分上出現混亂，甚至由于學位評定委員會行政權力的行使不當而使學術權力受到制約。同時在確定行政訴訟的被告時也會出現矛盾：由于其具有行政性質，表面上看可以作為行政訴訟的被告，但是它又行使著學術職責，這導致司法實踐中法院需根據其行使職責的性質判斷能否作適格被告，對法院來說并不現實。
綜上，三種法律性質各有其利弊，認定為行政性質并獨立于高校的做法將會導致學位這一本質上具有學術性的稱號顯得無所適從；將學位評定委員會認定為學術機構，又會出現授予學位不具有國家強制力而使社會認可減弱的困境；而學術與行政雙重性質的學位評定委員會在高校較難把握自己的地位，時常出現行政權和學術權不均衡的情況。
三、學位評定委員會的法律性質及未來選擇
學位評定委員會的法律性質問題比較復雜，我國《學位條例》 和《學位條例暫行辦法》均未明確學位評定委員會的法律性質。目前絕大多數普通高校將學位評定委員會確定為高校內部學位工作的決策機構。首先，學位評定委員會在名義上并沒有獨立的權利能力、行為能力和責任能力，也沒有訴訟主體資格，符合高校內部學位機構的特征。就當前總體情況看，普通高校學位評定委員會屬于高校內部管理機構比較符合制度現實。[9]其次，從學位授予單位與高校學位評定委員會的關系看，學位評定委員會是學位授予單位設立的負責確認和批準學位申請人是否具有相應學位水平的內部機構，是學位授予單位中的管理機構和批準機構，而不應當是學位的評定機構。再次，從我國法律的設置看，學位評定委員會的主要職責是批準學位，并對學位授予單位的學位工作進行領導和決策。有關學術水平的問題，則應當放手給本學科專家組成的答辯委員會。[10]同時，因其組成上的“外行決定內行”這種不當問題也會得到解決，學位評定委員會不需要對論文評定，那么不同學科的專家僅根據教務系統作出的學生各項表現的情況以及答辯委員會的意見最終決定授予學位還是科學的。
因此，將學位評定委員會認定為行政性質的學位管理機構，不僅可以明確我國高等學校學位評定委員會的職責，而且沒有損害其所決定頒發的學位的嚴肅性，同時也未對學位論文的學術性判斷形成阻礙。
要明確學位評定委員會的法律性質，保證學術和行政的協調以及高校內部治理的有序、高效，實現大學自治和學術自由，應從以下方面努力：首先，我國應建立完備的學位法律規范體系。完備的學位法律規范體系才能保障高校內部機構分工明確、地位清晰。我國的《學位條例》和《學位條例暫行辦法》已經不能適應高等教育的發展，隨著知識經濟的發展，學位的功能和本質也在變遷，因此需要加快修訂和完善學位相關法律法規，制定《學位法》，有效規范學位評定和授予行為，解決學位評定委員會法律性質缺乏法律依據的歷史積弊。[11]其次，明確學位評定委員會與學術委員會的職責劃分。學位評定委員會是高校內部的行政機構，應明確學位評定委員會與學術委員會二者的職權，學術委員會負責與學術相關的事項，而學位評定委員會作為管理機構，即使是在決定授予學位時，也應對學術問題行使形式審查職責。最后，在學位評定委員會的運行過程中，應逐步嘗試建立健全以學術委員會為核心的高校學術管理體系，采取學術委員會的學者治校方式，[12]重視學術權力，完善學術制度建設，從而保證學位評定委員會與學術委員會的權力協調發展，使學位評定委員會的法律性質能夠不斷地符合大學治理和發展的新需求。[13]
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高校對學生的處分權作為學校一種重要的管理權，攸關學生的基本權利和自由。因此，基于現代法治原則，在憲法層面對高校學生處分的根源、法律性質進行探討，是合理合法實現學生權利保障的必要前提。
一、問題的提出
何謂高校學生處分行為，是指學生違反了高校的管理規定，學校依據規定給與學生紀律處分的行為。有關高校學生處分的管理規定主要體現在高校學生守則之中，如果研究全國高校歷來的學生守則，就會發現高校學生處分權力本位嚴重，學生合法權益保障滯后。
主要問題如下：
(一)概念混亂
首先名稱表達不一。一般高校稱為“學生違紀處分條例”，但是有的采用過“學生違紀處罰條例”、“學生違紀行政處分條例”，以及“學生管理與學生自律協議書”等其它名稱。在傳統上學生紀律處分經常與行政處罰、行政處分相混淆，權力色彩濃厚。而有些學校的規定又含有某些契約的特點，學生紀律處分的定性不明可見一斑。另外，在2005年《普通高等學校學生管理規定》修訂之前，高校學生守則中“罰款”的規定確實比比皆是，修訂之后才逐漸絕跡。
(二)救濟不足
學生處分過程中，無論是事中的申辯還是事后的申訴，缺乏切實可行的救濟程序的支持，實際效果差強人意。雖然近年來高校學生處分規定中，有關學生權利救濟的內容不斷得到重視，但是由于權力本位意識依然存在，各個高校之間對學生權利救濟的重視程度參差不齊。至于學生處分事中的聽證程序，在互相借鑒痕跡明顯的各個高校的學生處分管理規則中也只是屬于少數派的選擇。 而幾乎所有的高校學生處分條例中，都不見學生訴訟權利的規定，在現實的案例中，能夠真正走上訴訟程序的也只是少數。
(三)法治體系不完善
雖然在2005年之后，各個高校都注意了學生處分管理規則制定的法律依據，一般既提到了《教育法》和《高等教育法》等法律，也提到了教育部制定的諸多規章。但是在實際的制定過程中，由于我國憲法和法律中有關高校管理的規定十分有限而且太過原則，因此引導作用遠遠不及教育部的規章。譬如：《普通高等學校學生管理規定》、《高等學校學生行為守則》等規章的作用要遠遠大于法律。另外，一些規章缺少法律后果的規定，更像是道德規范，為高校留下了很大的自由裁量的選擇空間，高校學生處分管理規則就很容易直接創設學生的權利和義務，如此低階位的規則創設權利和義務是有違憲法基本權利保護原則的。
各個高校在制定學生管理規定的過程中，儼然兼具立法者和執行者的角色，而自我管理權抑制和外在監控法律手段卻十分有限，處于弱勢一方的學生的合法權益始終處于受支配的地位。這些問題的存在，表面上是權力本位傳統使然，究其原因是高校學生處分權法律性質不清所造成。
二、兩大法系的傳統理論及發展
高校學生處分權的權力本位傳統，并不是我國的專利，兩大法系在歷史中為了迎合這種傳統，同時又為了能夠在法治的背景下獲得一定的正當性，都各自發展出一些典型的理論加以注釋，但是在現代法治對權利保障和權力約束的要求下，都發生了變化，或被修正或被淘汰。
(一)特別權力關系理論的偏頗與改變
特別權力關系理論首先起源于十九世紀德國，然后影響到日本和中國。這種理論把高校和學生之間的關系區別于一般的行政權力關系，它是指基于法律上特別的原因(法律的規定或者本人的同意)，為了達成公法上的特定目的，在必要的范圍內，一方取得概括的支配他方的權能，他方賦有服從義務的法律關系。 根據這種理論，學生一旦自愿選擇了一所高校，并被錄取，就意味著同意概括地接受該所高校的所有規則，而該所高校對學生也就擁有了概括的命令權和懲戒權，而且可以在沒有法律授權的情況下，制定規則限制學生的基本權利，并且學生不能提起司法審查。 我國高校學生處分在2005年前基本屬于這種情況，近幾年有了很大的改變，但是并未完全脫離這種理論的藩籬。
依筆者所見，特別權力關系理論只是時代的產物，是一種權宜之計，是對學校既成權力狀態的一種簡單注釋，而不是一種成熟的法治理論，甚至與之相悖。這種理論的基礎是邏輯上推定學生普遍“同意”接受學校的管理，把傳統中民事法律關系中的契約性嫁接到公權力之中，而且還逃避了法律的限制和司法審查，通過這種契約性把學生固化為一種特殊的受支配的身份，這與現代人權保障和權力限制的法治原則相違背。因此，在二戰后，特別權力關系在一些國家的憲法判例和憲法中得到了修正和改變。德國聯邦通過判例確立了“重要性理論”，認為涉及憲法中所確定的基本人權，必須要有法律依據而不能由公權力自行決定。 而日本憲法采用“法的統治原則”和“人權保障原則”，要求特別權力關系中對人權的限制必須有法律依據，即使因私人同意而成立的特別權力關系也要允許司法審查。
(二)英美法系“代替父母理論和特權理論”的淘汰和發展
在二戰以前，美國一直援用英國形成于18世紀末期的“代替父母理論”。此理論認為學校對學生享有幾乎不受約束的權力，學校代替父母的地位管教學生，學生絕對服從于學校，排除了法院和他人的干預。直到1961年，美國法院才在一案件中推翻這個理論，認為學校與學生之間的關系應當受到憲法的制約，學校對學生的管理權力并非絕對，學生的基本權利應該受到法律保護，這些權利不應該因為學生進入大學而遭到否定。 “代替父母理論”與“特別權力關系理論”有異曲同工之處，都是對學校這種特權事實的理論假設，學校實際上并沒有真正得到學生父母的全面授權，況且大學的學生基本成年，其基本權利，即使是父母也不得侵犯。從歷史上美國學校管理學生的“代替父母理論”被廢棄的原因，最終也是憲法起到了決定性的作用。
就目前而言，美國高校仍然擁有高度的自治權，可以依據自治權對學生做出休學和開除等方式的處分，甚至為了實現高校自治權，在一定程度上可以排除《憲法》第8條修正案“不得施加殘酷和非常的懲罰”，以及第14條修正案“公民權利正當程序保護原則”的適用，但是僅以對學生“生命、自由和財產”等憲法權利不產生直接和實際影響為限，否則高校自治權也需要受到法院的合憲性審查。
三、高校學生處分管理權中行政權與自治權的交織
雖然傳統理論并沒有給高校學生處分這種管理權一個合乎現代法治精神的解釋，但是引發它們變化的憲法因素卻能給我們帶來新的啟發。現代法治的核心是依憲治國，憲法是引起傳統特權理論變化的關鍵，也應當是尋找高校學生處分管理權根源和性質的出發點。高校學生處分權作為管理權有兩種憲法來源和兩種屬性。來源決定了屬性，不同的來源就有不同的屬性。
(一)來源于國家教育管理權
國家教育權顧名思義是為了實現國家的教育目的，屬于國家權力，世界許多國家憲法規定了此項權力，具體表現為國家或國家機關通過立法和行政的途徑領導、計劃、檢查、幫助、監督或管理的方式對教育進行干預的權力，國家教育管理權就是其中一種。國家教育管理權是一種行政權力，在有關的教育管理的外部事項上需要依靠教育行政機構的行政管理來達到國家教育的目的。越南憲法第36條就規定國家對國民教育目標、考試規則和文憑系統等方面進行統一管理。國家教育管理權從憲法層面通過立法把國家教育管理權賦予各級教育行政部門，巴西憲法第176條就規定“教育由公共權力部門分級管理”。因為考慮到專業性和成本效益等因素，某些教育管理事務，最后會授權給具備一定資質的高校來行使。這些教育管理事務中最典型的就是文憑問題。我國《教育法》第20和21條規定國家授權符合條件的學校授予學生學歷學位，第28條規定學校有權對受教育者頒發相應的學業證書。國務院《學位條例》進一步加以了細化，規定學士學位由國務院授權的高等學校授予學士學位。高校享有了這種管理權，就會落實在自己的管理規則中，這也包括高校學生處分管理規則。國家教育管理權從而在法律到高校校規的延伸過程中轉化為一種學校管理權，這種學校管理權并沒有改變行政權的性質，仍然受行政法的調整。高校學生處分中直接影響學生學歷學位取得的紀律處分方式，譬如開除學籍等，性質上應該屬于行政法律關系。
(二)來源于高校自治權
高校學生處分權還來自另一個憲法淵源，即世界上許多國家在憲法中所規定的高等學校自治權。 高校自治權是指高校在法律范圍內對學校內部事務所擁有的自由裁量權，墨西哥憲法第3條就規定，法律授予自治權的大學和其他高等教育機構享有自我管理的職權和責任。我國《憲法》雖然沒有高校自治權的規定，但是《教育法》第28條有高校自治權的含義，該條規定學校及其他教育機構有權按照章程自主管理，有權對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分。就性質而言，高校自治權與國家教育管理權有本質上的區別，后者是行政權，而前者是高校的自由裁量權，為了實現高校自身的教育權，而排斥國家權力，包括行政權對高校內部自主管理事務的干涉。當然，高校自治權在內部所形成的高校與學生之間的法律關系，區別于特別權力關系中不受立法和司法約束的概括命令權和懲戒權，在現代法治的要求下，它需要法律的明確授權。厄瓜多爾憲法第28條就規定高校自治權只依據法律和校規行事。
高校自治權在很多情況下會如同國家教育管理權一樣以校規的形式出現，最終也轉化為學校的管理權。這兩種不同來源和不同屬性的學校管理權在校規中相互交織，相互融合，在處理結果上兩者可能存在因果邏輯上的聯系，處分方式也存在重疊，是造成高校學生處分問題復雜的根源所在。這種復雜性表現如下：
第一，會帶來兩種行為的同質化，這也是高校學生處分領域權力本位傳統根深蒂固的根源。
第二，會帶來具體高校學生處分法律關系在性質上的辨析困難，增加法律內容、法律程序以及法律救濟等方面制度安排的復雜性。
四、高校學生處分的法律調整
為了對高校學生處分存在的問題做一個回應，必須按照現代法治的要求，對高校學生處分制度加以法律調整。這種法律調整，就是要明確不同性質高校學生處分權的法律授權，以及拓寬相應的司法救濟。
以學生處分的兩種法律性質為線索在憲法方面有如下幾個方面值得思考：
(一)在憲法中明確學生的受教育權
雖然所有法律主體的教育權都是整體教育權概念的有機組成部分，其最終宗旨是一致的，但是不同教育權主體的權益在實現過程中并不總是相一致，存在矛盾和沖突，學生的受教育權在高校學生處分權的行使過程中尤其容易被忽視和侵害。受教育權入憲，可以提醒立法者和執法者，在實施國家教育管理權和高校自治權的過程中能夠認真對待學生的受教育權，不能放任學生受教育權受到損害，也不能為了實現學校管理權而犧牲學生的合法權益為代價。憲法作為最高規范，憲法中規定受教育權，也能夠加強教育法律法規和校規的法律引導，為高校學生處分權設定一個外部的界限。
(二)完善高校學生處分的行政法治
國家教育管理權作為學校管理權的一部分，應該適用依法行政和司法審查原則，而前提就是明確憲法和法律的授權。明確授權至少可以起到如下的作用：
第一，可以進一步區別與高校自治權的不同管理范圍，制定相應不同的法律程序和救濟程序。
第二，可以明確司法審查的范圍。在高校學生處分中，凡是根據法律能夠認定其行政權性質，直接影響學生身份的取得、喪失的行為，至少直接涉及學生學歷學位的處分行為，應該納入到我國行政訴訟的受案范圍。
第三，可以促進學校改變現有回避訴訟的態度，在學生處分守則中明文告知學生行政訴訟的權利。
(三)加強高校自治權的限制，突出其契約性
高校自治權作為一種自由裁量權，對于學校內部管理事務有很大的自主管理的權利，但并不意味著它是法外之地，要受到外部和內部的法律限制。
第一，明確憲法授權，可以使得學校在自主管理的事務中排除國家權力的干預的同時，也為高校自治權設置了外部限制，明確范圍并防范其越權違法，這樣可以區別于國家教育管理權，也可以杜絕低階位規范借自治權為由違憲創設學生的權利與義務。
第二，在高校的內部管理中，強調學校與學生之間的契約性，以達到高校自治權的自我抑制。高校的自治權與學生的受教育權要得到同等的尊重，學校與學生之間不再是一種命令和服從的特別權力關系，而應該是一種基于學生自愿進入學校并被學校錄取而形成的雙向契約關系?；谶@種契約關系，為了改變兩者在事實上的不平等，讓兩者達到一種動態的平衡，需要增加學生參與的成分。在學生處分管理的制度設計中，如果以學生合法權益為依歸，以學生有效參與為手段，高校自治權就能得到有效的自我抑制。正式聽證程序就是這樣的制度安排，有必要在高校之間推廣實施。
(四)兩種性質的高校管理權都要以學生的基本權利為界限
現代法治的目標是保障人權，我國2004年憲法修正案中“人權保障”原則的確立，促進了《普通高等學校學生管理規定》在2005年的重新修訂，引起了全國高校校規的普遍修改。 該規定中學生權利的保障與權力的限制的聯動甚為明顯，這正是學生回歸公民，其基本權利受到憲法保障而引起的效果。
兩種性質的高校管理權，其中國家教育管理權納入行政法治，前面已經論述不再贅言。而高校自治權在傳統中排除司法的審查，這是各國的同行做法。究其原因，如果允許司法權完全審查高校自治權，就有違當初為了排除國家權力，包括司法權干涉高校內部事務的初衷。但是，高校自治權依據憲法對抗國家權利的干涉，并不意味著能夠對抗受憲法保護的學生的基本權利，這是將高校自治權納入司法審查的正當性根源。我國《教育法》和《高等教育法》中都規定了學校侵犯學生人身權和財產權等合法權益時，學生有權提起訴訟，但是在法院實際受理高校學生處分案件時，高校自治權恰恰是最大的阻礙?！坝袡嗬?，就有救濟”，司法救濟是實現學生基本權利的必然選擇。前面已經述及的德國的“重要性理論”和美國的“實際損害理論”，司法救濟以學生的基本權利保障為限，但正是這個界限是現代法治要求的底線原則。
五、結語
學校管理權法律性質的揭示， 為建立一個包括憲法、法律以及校規在內的邏輯嚴謹的完善的高校學生處分法律體系提供了契機，也為高校學生處分行為的明確授權和司法救濟，促使高校處分走出權力本位傳統，秉持學生權利本位，實現學生公民身份回歸找到最佳途徑。
關鍵詞：教育法；高校行政權力；法律控制
在我國目前的教育法律體系下，高校作為法人組織應有的固有權利和具有國家公共管理職權性質的行政權力，都被作為高校辦學自籠統地規定于《教育法》和《高等教育法》等法律法規，導致人們對“高校權力”認識的混淆與誤解。高校行政權力作為行政性的權力，卻一直未能納入嚴格的行政法規制。
一、行政法規制高校行政權力的法理依據
高校依據以《教育法》和《高等教育法》為主的公法而設立，履行以提供高等教育為內容的公共服務職權，其目的在于保障公民高等教育權的實現，具有維護社會整體利益的價值。為了保障高校提供高等教育職能的實現，法律授予其在招生和日常的教育和管理活動中，享有優越于教師、學生的教育、教學和管理的權力。這些權力到底是什么法律屬性？在司法實踐中，最高人民法院曾以公報的形式指出，“由于其（高校）代表國家行使對受教育者頒發學業證書、學位證書的行政權力時引起的行政爭議，可以適用行政訴訟法予以解決”[1]。2004年更是傳出最高人民法院將專門就高等教育領域的行政訴訟問題出臺司法解釋，但反復征求意見后至今尚未出臺，爭論的焦點是如何界定高校行政權力，以及哪些可以納入行政訴訟受理范圍。
高校行政權力是指高校因法律、法規授權，依法以自己名義行使對公共事務管理職權的權力。行政權力一般具有以下特征：相對于其它國家權力而言，行政權力具有裁量性、主動性和廣泛性等特點；相對于社會組織、公民個人而言，它則有強制性、單方性和優益性等特點。[2]高校所承擔的某些具有國家公共管理職權性質的職能和權力，實際上是行政機關在高等教育領域中的職能和權力的具體反映，其權力內容屬于公權力的范疇。如《教育法》第28條第4項規定的學籍管理、獎勵、處分權，第5項規定的頒發學業證書權等都具有明顯的強制性、單方面意志屬性，符合行政權力的主要特征。
一般認為，學校按照章程自主管理，招生錄取，對受教育者頒發相應的學業證書，對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分等，是高校具有一定社會公益職能、行使社會管理職能的表現，因而所行使的權力是行政權力。[3]行政法學中存在一種主張控制行政權力的觀念或學說。要加強對高校行政權力運行的控制，這是由行政權力本身的特征所決定的。第一，權力的運行規律告訴我們，“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗”，無論行政權力怎么發展，這條規律是不會變的；第二，權利的實現規律告訴我們，行政權力不僅與公民權利之間的強度差異懸殊，而且非常容易直接影響甚至侵害公民權利。從現代行政來看，隨著行政權力的不斷擴張，必須加強對其控制，高校行政權力也不例外。
二、高校行政權力現行法律制度存在的問題
自上世紀末以來，教育訴訟案件頻繁出現，引發了學者對高校法律地位、高校行為性質的大討論，其中較多的是從教育管理的視角進行研究，而從行政法視角對高校行政權力相關法律制度進行全面審視的相對較少。
（一）權力設定：高校行政權力與法人權利相混淆
雖然學界基本承認高校行使的部分權力是通過法律、法規授權給高校行使的公共職權，但目前《教育法》、《高等教育法》對學校的法律性質、學校與學生之間法律關系以及高校權力的屬性并沒有作出明確規定。由于高校權力在源頭上沒能解決權力性質的問題，導致了高校法律地位云遮霧罩，高校行使的權力屬性不清晰，高校行政權力與高校作為法人組織的固有權利都因為“辦學自”的籠統規定而相混淆。
目前，立法上尚未真正解決高校法律地位的問題，更沒有解決高校哪些權力應屬行政權力的問題。雖然一般認為高校是因“法律、法規授權”獲得行政主體資格，可以行使部分行政權力，但法律法規怎樣的規定可以認為是授權行為？高校根據《教育法》、《高等教育法》規定享有的諸多權力中，到底哪些權力是授權獲得，哪些是高校作為法人組織本身應該就有？哪些屬于行政法意義上的行政權力，哪些又根本不具有行政權力特性？這些疑惑的存在都使“法律、法規授權”在解釋“授權”現象時顯得模棱兩可。
（二）權力運行：高校行政權力在行政法制外游離
凡行政權，其核心即為自由裁量權，它是國家賦予行政主體在法律法規規定的幅度和范圍內所享有的一定選擇余地的處置權力。高校的主要活動是從事教學、科研工作，要求有一個較寬松的學術環境。因此高校作為行政主體，需要擁有比一般行政主體更大的自。但任何權都可以被濫用，行政自由裁量權更是如此。孟德斯鳩早就指出：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一種經驗，有權力的人行使權力一直遇到有界限的地方才休止?！?/p>
高校管理由于其專業技術性，法律法規往往只做一些籠統原則的規定，很多具體的操作性規定都需要學校通過管理細則的形式予以明確。目前，在我國教育類法律、法規中，直接涉及高校學生管理的主要有兩部規章，即原國家教委頒布的《高等學校學生行為準則》與《普通高等學校學生管理規定》。各高校對學生進行管理的規定一般都是在以上兩部規章的基礎上自行制定的，林林總總、各具特色，但總的特征是抽象、籠統、粗糙。[4]高校對法律法規規定的哪些事項可以制定更高標準的規則，哪些又不能制定更加嚴格的規定，這些規定的缺失導致高校行政權力界限模糊。
（三）權力監督：高校行政權力相應權利救濟體系缺失
法律、法規對高校法律地位沒有作出明確規定，不僅使學生在尋求權利救濟時不知道該選擇何種途徑，甚至裁判機構在受理此類案件時也會難以判定。任何合法權益的存在，都要求提供救濟途徑。雖然《普通高校學生管理規定》第五條規定，對學校給予的處分或者處理有異議，學生享有向學校、教育行政部門提出申訴的權利，但校內申訴制度的設計作為一個教育部門設計的內部權利救濟制度，其公正性和權威性顯然不及外部監督。
既然高校部分權力在性質上屬于行政權力，按照行政法制的基本要求，就應設計行政復議與行政訴訟制度為之提供救濟。然而，目前行政復議制度在處理高校行政案件時還處于空白?！镀胀ǜ咝W生管理規定》第五條只字未提“行政復議”，而只是籠統規定可以“提出申訴”。作為一種權利救濟制度的規定，這是非常模糊且不嚴謹的。同樣是《普通高校學生管理規定》第五條的規定，“對學校、教職員工侵犯其人身權、財產權等合法權益，提出申訴或者依法提訟”，字面上只能理解為只有人身權、財產權受到侵害時才能提訟，而且這種訴訟的性質也是模糊不清的，這也一直被大家所詬病。
三、完善高校行政權力相關法律制度的建議
再完善的行政法都無法把所有行政性的權力都納于其規制之中，行政法制發展相對于行政權力擴張總是表現出一定的滯后性。但當某一領域的行政權力弊端日漸暴露，甚至在司法實踐中已經有所突破后，以法律制度的形式規范這種權力才是理性的選擇。
（一）以法律法規明確高校行政權力的合法來源
法律、法規要在高校行政權力設定階段加強控制，即規范授權現象。法律、法規要對高校權力屬性進行清晰界定，至少要在立法中將行政權力從高校一般權力中析出。既然我們已經認識到高校行政權力客觀存在，就要明確對這種權力的安排并設定權力界限。特別是要解決法律法規何為授權、如何授權的問題。筆者認為，目前可以通過修訂《教育法》、《高等教育法》，進一步明確高等學校的法律性質，確認其部分權力的行政性，從而確定高校與學生之間存在的行政法律關系。同時，要加快《學校教育法》的立法工作，系統地規定教育領域的重要法律問題，使高校行政權力的來源更加明確，范圍更加清晰。
（二）以部門規章完善高校行政權力運行體系
規章相對法律法規更加具體、更具操作性，高校往往都是直接依據規章行使行政權力，因此依托部門規章進一步規范和完善高校行政權力運行體系是非常必要和完全可行的?？紤]到目前我國法制建設的實際情況，可以授權教育行政主管部門根據《教育法》、《高等教育法》等法律法規，以部門規章的形式對高校行政權力的規范運行作出具體規定。這種規定的核心內容包括：（1） 強化高校行政權力行使的正當程序。行政法原理的基本要求是行政權力的行使一定要遵從嚴格的程序規范，這就要求高等學校在實施行政行為時，必須遵循正當程序原則，包括事先告知相對人、向相對人說明行為的根據和理由，聽取相對人的陳訴、申辯，事后為相對人提供相應的救濟途徑等。（2） 進一步完善教育申訴制度。教育申訴制度是一項維護學生、教師合法權益的內部救濟制度，這種校內申訴制度在解決教育糾紛的問題上，具有便利性、專業性等優勢?！镀胀ǜ叩葘W校學生管理規定》已經規定“學校應當成立學生申訴處理委員會”，這是一個很大的進步，但具體的申訴程序與辦法，還有待《學生申訴辦法》等規范性文件予以明確。（3） 探索切實可行的行政復議制度。建議將《普通高校學生管理規定》第六十三條“學生對復查決定有異議的，在接到學校復查決定之日起15個工作日內，可以向所在地省級教育行政部門提出書面申訴”中的“提出書面申訴”明確修改為“提起行政復議申請”。如此規定，不僅為教育系統的行政復議制度提供更加明確的依據，也將有利于與即將到來的高等教育行政訴訟制度的銜接。
（三）以司法解釋強化高校行政權力司法監督
為保護高校學生的合法權益，維護和監督高校依法行使行政職權，最高人民法院可以通過司法解釋的形式，將高校招生錄取、學歷學位頒發、影響學生身份或學歷學位獲得的重大紀律處分等行政行為，明確納入行政訴訟范疇，為高校行政權力的司法監督提供明確的依據。當然，在建立司法審查制度的同時，也要注意把握審查廣度和深度，即要遵循司法審查有限原則，不能侵犯高?；谄鋵W術能力或一般法人管理職能而行使的自。筆者認為，司法審查介入高等教育領域，其廣度應當限定為對學生基本權利的保護，其深度則應當以不超越合法性審查為邊界。同時，鑒于高等教育糾紛的專業性、技術性，可以考慮設計行政復議前置制度。行政復議前置是指行政相對人對法律、法規規定的特定具體行政行為不服，在尋求法律救濟途徑時，應當先選擇向行政復議機關申請行政復議，而不能直接向人民法院提起行政訴訟。這樣的制度設計，不僅能夠保證司法對教育領域的有效監督，又能充分發揮教育系統內部自身糾錯的能力，實現二者的和諧統一。
參考文獻：
[1]最高人民法院公報[J].1999（4）：141.
[2]羅豪才.行政法學[M].北京：北京大學出版社，1996.5.
論文摘要：在我國，高校作為一個事業單位，雖然不是正式的國家行政機關，但仍具有一定的行政管理權。然而，高校在學生生活園區管理中，常常會陷入進退兩難的尷尬境地。例如，如何定位高校對學生宿舍的管理權的性質，如何處理好宿舍管理權與學生隱私權之間的關系等。本文結合新近頒布的高等學校消防安全管理規定，試理清高校在學生生活園區管理中的一些法律問題，以期對實踐操作起到一定的參考作用。
學生宿舍和公寓是學生生活園區最為重要的組成部分，而高校對學生園區的管理在整個高校教育體系中又有著舉足輕重的地位。但隨著我國招生規模的不斷擴大和高校后勤改革的深入，高校學生園區管理也隨之出現了一些新問題，學生對園區管理的認識發生了變化。住宿似乎變成了一種商業行為，相當多的學生認為自己就是消費者，就是上帝，而相關物業部門提供服務則理所應當。學生對學校的管理，則有較大的抵觸心理，“只要我不毀壞你的設施，你就無權干涉我的生活自由”。學生的這種心態反映了85后、90后學生的顯著特點——傾向于以自我為中心，且權利意識空前高漲。但對于學校而言，如何采取切實有效的措施，逐步加強和改進高校學生園區管理工作，亦是擺在眼前的重大問題。
一、學生生活園區及學生宿舍的法律地位的界定
學生宿舍的性質目前頗具爭論。一種觀點認為是租賃關系，主體是學校與學生。所謂租賃，“主要是指房屋的權利人將其所有的房屋出租給承租人使用，向承租人收取租金的行為?！?。這種觀點忽略了學校對內的行政管理職能，抹殺了學校與學生之間存在的管理與被管理的關系。且房屋租賃，“必須要簽訂房屋租賃合同以及登記備案為其生效要件”，0而學生宿舍顯然不具備這種生效要件。因此這種觀點是不夠全面的。另一種觀點認為是公寓性質，主體是學生與后勤服務公司。這與當前“后勤社會化”有關。雖然宿舍趨向于公寓化是一種趨勢，但這并不意味著目前的學生宿舍都已達到公寓標準。而且，即便是公寓標準，也不意味著學生公寓就歸屬于法律上的住宅范疇。
曾有學者撰文指出：“學生向學校支付了與居住價值數量相當的金錢，根據權利與義務對等的原則，學生便獲得了對宿舍(公寓)的居住權。該行為的性質與購房入住在居住權行使上是一致的，學生一旦獲得居住權，公寓便成為供學生居住的場所，這與法律上的住宅’含義是一致的?！?。筆者并不同意這樣的觀點。首先，學校對學生公寓的收費和市場價依然有較大的區別，可以說，無論是學生宿舍或是學生公寓，都帶有明顯的國家教育福利性質：其次，學生在學校過的是集體生活，這和普通意義上的個人住宅是不一樣的。對學生而言，他不能像一個普通的居住者那樣任意使用物品，隨意留宿同學，他必須遵守學校的各項規章制度。
所以，筆者認為，學生宿舍(公寓)不能等同于民法意義上的普通住宅，這是一種帶有行政管理性質的特殊住所。學生入住寢室就意味著對學校各項宿舍管理制度的接受，其個人的權利應該被扣減。
二、高校對學生生活園區管理權的法律性質分析
在我國，高校作為一個事業單位，雖然不是正式的國家行政機關，但仍具有一定的行政管理權。因此，有學者曾指出，管委會與學生之間是行政主體和行政相對人間的行政法律關系，高校宿舍管理權是公權力。。筆者認為高校缺乏行政機關的構成要件，但其事業單位的性質決定了高校對于學生園區的管理是一種準行政行為，包含了公權力的因素。
在高校中，曾出現過這樣的案例：某高校宿管科在未經過任何通知的情況下，進入學生宿舍，突擊檢查學生使用違禁電器情況。檢查人員將搜查到的熱水棒、電飯鍋、吹風機一并沒收，并將違紀學生進行了公示。
