時間：2023-07-12 16:27:40
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關鍵詞：檔案行政權力；檔案行政行為
劉東斌先生在《檔案行政權力種類與法規依據舉要》（以下簡稱《舉要》）[1]一文中認為，按照2004年《最高人民法院關于規范行政案件案由的通知》（以下簡稱《通知》）所列舉的行政行為種類，與檔案行政權力相對應的行政行為也應有26種。并依據《通知》中26種行政行為名稱，結合現行檔案法律、法規進行了實證舉要闡述。筆者拜讀后受益匪淺，但覺得劉先生在對《通知》中26種行政行為的性質、行政權力與行政行為之間的關系以及實證舉要上存在認識和理解上的偏差，為此，筆者想談點自己的看法。
1 正確理解《通知》中行政行為的性質
最高法《通知》中規定的26種行政行為，只是針對行政案件案由的統一而提出的?！锻ㄖ芬幎ǎ讣赣蓸嫵山Y構是：管理范圍+具體行為。以行政管理范圍為“類”，以具體行政行為種類為“別”。因此說，這26種行政行為指的是行政機關的具體行政行為，而不是行政機關全部的行政行為（全部行政行為包括一般行政行為、具體行政行為、事實行政行為等）。因為按照《行政訴訟法》規定，對于行政機關的一般行政行為，法院是不能受理立案的。如，《通知》中的“行政處罰”是指行政機關針對某項事項或者行政相對人的具體行政處罰行為，而不是指行政機關所具備的某項行政權力或者行政機關對行政處罰的立法行為。前者依據《行政訴訟法》是可訴的，后者依據《行政訴訟法》則是不可訴的。因此，只有正確地理解《通知》中26種行政行為的性質，對其的“實證舉要”才能做到準確無誤。
2 正確理解行政權力與行政行為之間的關系
行政權力是行政行為的依據，行政行為是行政權力的外在表現。行政權力與行政行為的種類既不是完全對等的，也不易將其直接對等掛鉤，因為行政權力與行政行為是兩個不同的概念。從行政法學理論和實踐上說，一種行政權力可以產生多種行政行為，比如，檔案行政許可，它可以產生行政立法、行政受理、行政審查、行政批準等多種行政行為。同時，也有的行政行為，不是由行政權力派生的，如，行政協助、行政合同等。對于檔案行政行為與檔案行政權力的關系，宋飛先生在與劉東斌先生商榷的文章[2]中已有詳盡的論述，限于篇幅，筆者這里不再展開論述。
3 對檔案行政行為涉及的權力項目與依據的實證舉要不可生搬硬套
《舉要》依據《通知》中列舉的26種行政行為，詳盡地實證闡述了檔案行政管理部門應當具有的26種檔案行政職權項目。但由于《舉要》在對《通知》中行政行為概念、性質的理解和認識上存在偏差，其闡述的“實證舉要”難免存在著生搬硬套的現象。在《舉要》所列舉的26種檔案行政職權項目中，有11種是不恰當的，現分別商榷于下：
3.1 行政補償。在行政法上，行政補償是指因合法的行政行為而造成行政相對人損害的，由國家給予當事人相應補償的行為。如，國家因建設需要對所征耕地的青苗補償等。而因行政過錯行為造成行政相對人損害的，則是由國家給予當事人相應賠償，在行政法上叫做行政賠償。行政賠償與行政補償的區別在于：合法的行政行為造成的，適用于行政補償；錯誤的行政行為造成的，適用于行政賠償。行政補償具體行政行為發生在損害發生之前，行政賠償具體行政行為發生在損害發生之后。《舉要》將行政補償作為一種職權項目，并列舉《鄭州市檔案局行政責任過錯責任追究（施行）辦法》第22條作為法律依據，其實是對“行政補償”概念的一種曲解，是不適當的。這里順便說一下， 《鄭州市檔案局行政責任過錯責任追究（施行）辦法》第22條“因行政過錯行為侵犯公民、法人、或者其他組織的合法權益，造成損失的應當依法給予補償”的規定，在法律用語上是不嚴謹的，也是不符合行政法學原理和行政法通則的。
3.2 行政執行?！锻ㄖ分小靶姓绦小笔桥c之前的“行政強制”相對應的。因《通知》為了保持案由中具體行政行為名稱四個字的統一，將“行政強制措施”簡稱為行政強制，將“行政強制執行”簡稱為行政執行，以示區別。因此說，行政執行是具體的行政行為，而不是行政管理學上一般意義的行政執行。行政執行作為行政管理學上形成最早的一個基本概念，是指行政機關及其管理人員落實和管理公共事務的全部活動。換句話說，《通知》中列舉的26種行政行為，都是行政執行的一部分。行政管理學上的行政執行只是一個概念，是泛指，是不能將其套用到一個具體行政行為上的。《舉要》將行政管理學上行政執行的概念套用到《通知》中的“行政執行”上，并依據《檔案法實施辦法》第8條第2款的規定，將“實施檔案工作制度”作為一種職權項目，是完全曲解了《通知》中的“行政執行”。具體到檔案行政管理中，《通知》中的行政執行，應當是指為保障基于《檔案法》所規定的“強制措施”和行政決定而實施的強制執行的具體行為。如，為保障《檔案法》第16條規定的“代管措施”實施所開展的行政強制執行行為。這里還需要特別指出的是，《通知》中“行政執行”，僅指由行政機關本身實施的行政強制執行行為，而不包括行政機關依法申請由法院實施的強制執行行為。
3.3 行政給付?！锻ㄖ分械摹靶姓o付”是指行政主體在公民年老、疾病或者喪失勞動能力等情況下，以及在公民下崗、失業、低經濟收入或者遭受天災、人禍等特殊情況下，根據申請人的申請，依照有關法律、法規、規章或者政策的規定，賦予其一定的物質權益或者與物質有關的權益的具體行政行為。行政給付的類型有：撫恤金、特定人員的離退休金；社會救濟、福利金；自然災害救濟金及救濟物資。行政給付的對象是特定的，即年老、疾病或者喪失勞動能力以及下崗、失業、低經濟收入或者遭受天災、人禍等特殊情況下公民。行政給付的性質是行政主體依法進行的依申請或者依職權的外部行政行為。由此可以看出，“行政給付”是一種特指的行政行為，并不包括行政機關所需各項經費的財政支付與撥付。從現行的國家法律法規規定和行政給付制度設計上看，檔案行政管理部門沒有行政給付的職權，進而也不存在行政給付的具體政行為?！杜e要》依據《國家重點檔案搶救和保護補助費管理辦法》的規定，將“國家重點檔案搶救和保護補助費”列為檔案行政給付的職權項目，明顯地是張冠李戴。
3.4 行政征用。《通知》中的“行政征用”是指行政主體出于公共利益的需要，依據法律、法規的規定，強制性的取得行政相對人財產使用權或勞務并給予合理經濟補償的一種具體行政行為。按照法律規定，行政征用必須有專業法律、法規的明確規定，沒有法律、法規的明文規定，行政主體不得實施行政征用行為。行政征用是有償的，行政主體對征用對象只是暫時取得了其使用權，并沒有發生所有權的轉移。具體到檔案工作來說，目前檔案專業的法律、法規尚沒有對檔案行政征用作出具體的明文規定，因此，檔案行政征用這一具體行政行為也是不存在的。如果有，這種具體行為也是不合法律規定的，是違法的行政行為。實踐中，各地檔案行政管理部門出于公眾利益需要，在舉辦檔案史料展覽時，對需要展出的非國家所有的重要檔案，一般采取借展的辦法處理。這種借展的辦法，雖然在檔案行業還只是個例，但在文博展覽中則是一種通行的做法?！杜e要》依據《憲法》第13條第2款和《檔案法》第16條規定，將“對非國有檔案因安全原因的檔案收購、征購”列為檔案行政征用職權項目，是對《憲法》第13條第2款和政征用行政行為的一種嚴重的曲解。首先、《憲法》第13條第2款明文寫著“依照法律規定”，這里的“法律規定”是限制性條件，是指公共法律和專業法律的具體條款規定，如《物權法》第44條的具體規定等。其次、《檔案法》第16條中的“征購和收購”行政行為，其目的是為了檔案安全的需要，并不是為了“公共利益的需要”。再次、檔案征購、收購是一種改變檔案所有權的具體行政行為，即通過征購、收購等行政措施，將非國家所有的對國家和社會有價值檔案的所有權發生轉移的具體行政行為。這種具體行政行為與行政征用具體行政行為的法律特征是不相符的，因此，檔案的征購、收購不是檔案行政征用具體行政行為的表現形式。
3.5 行政征收?！锻ㄖ分械摹靶姓魇铡笔侵感姓黧w根據國家和社會公共利益的需要，憑借國家行政權依法向行政相對人強制地性無償地征集金錢或者實物的具體行政行為。行政征收的法律特征是法定性、無償性、強制性。具體到檔案工作，現行的檔案法律法規還沒有關于檔案行政征收的具體規定。也就是說，按照《憲法》有關規定，目前檔案行政管理部門是不能夠實施檔案行政征收行為的?！杜e要》依據《檔案法》第16條規定，將對“非國有檔案因安全原因的檔案收購”作為檔案行政征收職權項目，是對《憲法》 《檔案法》條文和行政征收概念的錯誤理解。因為檔案收購是檔案行政管理部門的一種市場行為，賣方可以賣也可以不賣。買賣雙方是自愿的，不具有強制性。如果檔案行政管理部門認為必要時，可以采取帶有強制性的“行政征購”方式取得檔案的所有權。收購與“行政征收”的區別：一是性質不同。收購是市場行為，賣方可以賣也可以不賣；行政征收是行政機關的一種單方行為。二是依據不同。收購依據的行政決定；行政征收依據的是具體的法律規定。三是取得財物所有權的價格不同。收購的價格是協商一致的市場價格，行政征收則是無償的。四是雙方意思表達不同。收購雙方是自愿的；行政征收則是強制性的，不取決于相對人的意愿。從以上分析可以看出，檔案收購是一種市場行為，其與行政征收所具有的法律特征是不相符的，是兩種不同性質的行政行為，《舉要》存在著列舉實證的錯誤。
3.6 行政合同。按照行政法學的理解，《通知》中的“行政合同”是指行政主體為履行行政職能和實現特定行政目的，在法律法規允許的范圍內，與行政相對人就行政法上的權利義務達成的、經過協商、意思表達一致的協議?！靶姓贤痹谛姓ㄉ鲜且环N具體的行政行為，但又不同于行政機關單方意志而成立的行政行為模式，是一種雙方行為。行政合同的訂立，必須與行政相對方協商一致，行政機關不能將自己的意志加強給行政相對方，更不能采用命令強迫的方式。而對行政合同的履行，行政機關則享有監督、指揮、單方變更、解除和制裁等行政優益權?！杜e要》依據《檔案法》第16條規定，將“對非國有檔案因安全原因的檔案代管、收購、征購”作為檔案行政管理部門的一項職權項目，筆者認為是不妥的。這里不妨將檔案代管、收購、征購與“行政合同“分別做一對比分析：
檔案收購與行政合同?！皺n案收購”是一種市場行為，檔案行政管理部門在檔案收購過程中，是一種民事行為，檔案收購雙方的權利是相等的，檔案行政管理部門對檔案收購合同的執行過程中不享有監督、指揮、單方變更、解除和制裁等行政優益權，而在行政合同中，行政機關則在合同執行中享有行政優益權。由此可以看出，檔案收購不是一種行政合同行為。
檔案代管與行政合同?！稒n案法》意義上的“檔案代管”是一種行政強制措施，不是法律意義上的合同關系，是檔案行政管理部門單方的具體行為，具有一定的強制性。而行政合同則是一種雙方的行政行為，是法律意義上的行政合同關系，在行政合同簽立時，需要合同雙方協商一致，不具有強制性。因此說，檔案代管不是一種行政合同行為。
檔案征購與行政合同?；凇稒n案法》上的“檔案征購”，是指檔案行政管理部門以合同的方式取得相對人檔案所有權的一種行政方式，其本質是一種特殊的買賣關系。其特殊性：一是在檔案征購關系中，原檔案所有人的意思表示受到一定程度的限制。在一般情況下，檔案征購關系的發生、變更和取消帶有一定的強制性。二是檔案征購的根本特性是強制購買，即檔案行政管理部門以行政命令的方式強制性地購買“處于不安全狀態的非國有檔案”。三是檔案征購行政行為從本質上說是一種單方的行政法律行為，具有公定力、確定力、拘束力、執行力等效力。檔案行政管理部門一旦作出檔案征購決定并送達行政相對人，行政相對人就必須服從并履行義務，否則，檔案行政管理部門可以強制執行。而《通知》中的“行政合同 ”則是行政主體與行政相對人的一種雙方行為，行政合同的訂立，需要與相對人協商一致，取得相對人的同意，行政機關不能將自己的意志強加給對方，更不能采用命令強迫的方式。由此可以看出，基于《檔案法》上的“檔案征購”與《通知》中的“行政合同”是不同的，將檔案征購行為作為《通知》中的“行政合同”來理解也是不妥的。
3.7 行政劃撥。《通知》中的“行政劃撥”是指行政機關將國有財產劃歸行政相對人占有或使用的具體行政行為。行政劃撥的主體是具有行政劃撥權的行政機關。行政劃撥的內容是國有資產。行政劃撥主要是無償的。一般來說，劃撥財產的用途和目的具有特定性和先定性，行政相對人只能按照預先批準的用途使用劃撥財產，同時劃撥機關對于劃撥財產的使用情況具有一定的監督、檢查權。對于使用人違反相關規定使用劃撥財產的，劃撥機關有權收回劃撥財產或者要求相對人補繳一定的費用。依據上述對“行政劃撥”概念的理解，無論是從檔案行政管理部門職權的設定上看，或者是從現行法律、法規有關行政劃撥權限規定上看，檔案行政管理部門都不具備行政劃撥的權限，不是行政劃撥的行政主體，也就不存在《通知》中行政劃撥的具體行政行為?！杜e要》依據《檔案法實施辦法》第13條規定，將“接收檔案移交”列為《通知》中的“行政劃撥”行為，是完全曲解了行政劃撥的概念及內涵。首先從行政劃撥的主體上看，行政劃撥的主體是具有行政劃撥權的行政機關，接收方是行政相對人；而“接收檔案移交”的主體則是作為檔案行政相對人的機關、國有企、事業單位和組織，接收方檔案館也是檔案行政相對人。其次從行政劃撥中國有財產的流向看，行政劃撥中國有財產的流向是“自上而下”方向，而“接收檔案移交”中國有檔案的流向則是“平行”或者是“自下而上”的方向。由此看，“接收檔案移交”與“行政劃撥”是“風馬?！蓖耆幌喔傻膬蓚€概念。
3.8 行政規劃。對于行政規劃，目前行政法學上的研究還處于起步階段，尚沒有統一的共識。《舉要》依據《檔案法實施辦法》第8條第2款規定，將“制定檔案事業發展計劃”作為檔案行政管理部門的一項職權項目，筆者也是認可的。但是，《舉要》將“制定檔案事業發展計劃”的職權行為套用到《通知》中，筆者則認為是不妥的。其原因在于：《通知》中列舉的行政行為，都應當是可訴的具體行政行為，即指的是涉及相對人利益的某一事項的具體規劃，如，道路用地規劃，開發區規劃等。而按照行政法學原理，檔案行政管理部門“制定檔案事業發展計劃”的職權行為，則是只具有行政導向作用的一般行政行為，沒有侵害具體行政相對人的權益，是不具有可訴性的，因此，此實證也是錯誤的。
3.9 行政允諾?！锻ㄖ分械摹靶姓手Z”，是指行政主體為履行自己的行政職責，向不特定相對人發出的，承諾在相對人實施了某一特定行為后由自己或由自己所屬的職能部門給予該相對人物質利益或其他利益的單方意思表示行為?！靶姓?a href="http://www.xuefeng.info/haowen/41323.html" target="_blank">獎勵”是指行政主體為表彰先進、激勵后進，依照法定的條件和程序，對為國家、人民和社會做出突出貢獻或者模范地遵紀守法的行政相對人給予物質和精神獎勵的具體行政行為。筆者認為，《通知》中的“行政允諾”與“行政獎勵”的區別在于：從目的上看，行政允諾是行政主體為履行自己的行政職責，行政獎勵是行政主體為表彰先進、激勵和激發廣大人民群眾的創造性和積極性。從法定性上看，行政允諾沒有法律上的具體規定；行政獎勵則是一種法定的行政行為。從對象上看，行政允諾的對象是履行了行政機關要求履行的某一特定行為的相對人；行政獎勵的對象是貢獻突出或者模范遵紀守法的組織或者個人。從程序上看，行政允諾是臨時的或應急的，有時限要求，但沒有統一規定的程序要求；行政獎勵則是常規化的、有一定的申報、審查、批準程序。從上述分析上看，“行政允諾”與“行政獎勵”雖然都含有“獎勵”的成分，但并不是同一類別的具體行政行為，這也是《通知》中將二者分別列出的一個重要原因。具體到檔案工作，對“檔案工作中做出顯著成績的”給予獎勵，是檔案法律、法規法定的具體行政行為，無論是從獎勵的目的性、法定性以及獎勵對象、程序要求上看，都符合《通知》中“行政獎勵”的特征。《舉要》依據《河南省檔案管理條例》第4條規定，將“獎勵檔案工作中做出顯著成績的”行政行為認定為《通知》中的“行政允諾”行為，明顯地存在著認識上的錯誤。
關鍵詞：行政指導；概念；特征；實踐
一、引言
行政指導相對于其它行政行為而言，是一種相對靈活的管理手段。率先對行政指導實現規范化運用的國家是日本。在我國，行政指導的運用起步較晚，而且在實踐中也存在很多問題。對于怎樣才能更好的解決這些問題，在理論上已經有很多學者提出了不少的意見和建議，但是從政府的具體實踐上來看，還是“任重而道遠”。
二、行政指導的概念及特征
（一）行政指導的概念
行政法學界對于行政指導的定義大同小異。在羅豪才（2012）等主編的教材《行政法學（第三版）》中提出，所謂行政指導，就是指行政主體在其職責、任務或其所管轄的事務范圍內，為適應復雜多變的經濟和社會需要，基于國家的法律、法規和政策，在行政相對方的同意或協助下，適時靈活地采取非強制手段，以有效地實現一定的行政目的，不直接產生法律效果的行為。比較有代表性的學者的觀點如章劍生（2002）認為，行政指導是指行政主體基于國家的法律、政策的規定而做出的，旨在引導行政相對人自愿采取一定的作為或者不作為，以實現行政管理目的的一種非職權的行為。還有諸如倪秋菊、章志遠等都對行政指導的概念進行了闡述。
從這些權威教材和學者對行政指導的概念闡述中可以看出，雖然在表述上各有不同，但是實際上卻有很多共通的地方。他們都認為行政指導的主體是行政主體，對象是行政相對人，行政指導是一種柔性的非強制手段，是非職權的行為，不具有直接法律效力。
（二）行政指導的特征
從對行政指導概念的分析中可以看出，行政指導的特征有：第一，只有行政主體才能做出行政指導，這就體現了行政主體的優越性和權威性；第二，行政指導應該具有合法性，要基于國家的法律、法規和政策做出指導；第三，行政指導具有非強制性，是在行政相對人自愿、同意和協助的情況下做出的指導；第四，行政指導具有靈活性，是為應對復雜多變的經濟和社會需要而采取的適時、靈活的指導；最后，行政指導具有引導性，旨在引導行政相對人自愿采取一定的作為或者不作為，從而產生相應的后果。
三、我國的行政指導實踐
（一）行政指導在我國行政管理中的作用
在我國，行政指導現在已經被廣泛地運用于社會的各個領域，因此，行政指導在我國的行政管理中發揮著越來越重要的作用。在羅豪才（2012）等主編的《行政法學（第三版）》中詳細介紹了行政指導的作用：第一，對強制性法律手段的補充作用；第二，對經濟發展的引導和促進作用；第三，對社會生活的協調和疏導作用；第四，對損害社會利益行為的預防和抑制作用。
以上這些僅僅只是行政指導在理論上的作用，在實踐中是否也能如這般所說，運用到實處、運用得恰當，就值得商榷了。
（二）行政指導在實踐中存在的問題
1、行政指導信息流通不暢?，F實生活中，政府的每一項活動都會對相對人的權利、義務產生直接或間接的影響，即使只是做出了一個行政指導，由于信息流通過程中的失真或者誤判，也會對行政相對人產生一定程度的不良影響。就比如對于口頭的行政指導，不同的相對人理解會不一樣，或者攝于政府或者領導的權威，誤解為強制性的行政命令來執行。
2、行政指導過程不公開。政務信息基本不公開是國內政府行政的一個特點，對于牽涉到行政相對人切身利益的一些重大決策往往是保密的，這就造成了相對人無法作出正確選擇和判斷的情況。
3、行政指導不兌現承諾。就如行政機關為了促進當地經濟或者社會發展而制定一個指導性的文件，文件中說明只要行政相對人符合規定的條件就能享有一些獎勵或者優惠的權利，而當行政相對人符合條件向行政機關提出履行文件中的獎勵或優惠時，行政機關卻拒不履行。這種情況的出現讓相對人投訴無門，因為行政指導行為是一種非權利行為，對行政相對人沒有強制力，所以法院不會受理。
4、行政指導內容擬定不科學、不民主。在當代的行政管理中，政府部門還是會出現閉門造車，不考慮現實情況，隨意做出行政指導的情況。這樣做的后果就是讓行政相對人為此買單，而政府部門卻可以以“這只是一個行政指導”為借口而逃避責任。
5、行政指導容易被公務人員濫用或錯用。公務人員以行政指導為名，損害行政相對方的合法權益。就如公務人員強制要求相對方接受行政指導，對不接受行政指導的相對方進行處罰等。
四、對我國行政指導的幾點建議
針對上述我國在行政指導實踐中產生的問題，提出以下幾點建議：
（一）加強行政指導信息服務建設。盡量以書面的形式提出行政指導，并且可以借助官方、政務網絡平臺等廣而告之，這樣就能使指導信息流通更加順暢，也能在指導雙方存在爭議時提供有效的依據。
（二）行政指導過程更加公開化。章志遠（2005）認為，只要當行政指導的整個過程都及時向社會公開，行政相對人才能從中獲取到更多有用的信息，進而對行政指導做出理性的選擇。
（三）行政指導及時兌現承諾。行政指導如果不能兌現承諾，就形同虛設，不僅會影響到行政機關的威信，也會影響到社會和經濟的發展。
（四）加強行政指導內容的科學化、民主化。在制定行政指導之前，應該做好認真的市場調查和周密論證，廣泛聽取各方的意見和建議，而不是閉門造車，想當然地制定指導內容。這樣才能使行政指導的內容符合客觀規律，符合現實情況，符合群眾的意愿。
（五）加強公務人員的專業培訓和素質培養。避免由于公務人員的執法錯誤和道德缺失造成對相對方的損害和糾紛。
五、結語
在我國，行政指導已經越來越廣泛地運用于各個領域，因此，我們就應該更加重視行政指導的理論研究和實踐。誠然，很多專家學者在對行政指導的理論研究和救濟手段研究方面都取得了科學有效的成果，但是在實踐中卻由于各種主觀或客觀的原因難以實現。所以說，行政指導實踐的道路還是“任重而道遠”。
參考文獻：
[1] 羅豪才，湛中樂.行政法學（第三版）[M].北京：北京大學出版社，2012，296～301.
[2] 章劍生.論行政指導及其程序[J].浙江社會科學，2002，（6）：63～68.
[3] 章志遠.行政指導新論[J].法學論壇，2005，（5）：58～65.
一、城市低碳交通的重要性及其難點
世界碳排放的三大產業為電力業、建筑業、交通運輸業，我國亦不例外。我國交通運輸業排放的二氧化碳約占總量的22%，氮氧化合物占50%以上，一氧化碳占80%~90%。在電力行業，本世紀初就已啟動了節能減排以及新能源替代的專門立法；在建筑供熱領域，則有2008年實施的《民用建筑節能條例》；而低碳交通運輸業的專門性行政法規則遲遲未能面世。在看到低碳交通運輸業的重要性時，我們也必須看到它的難點之所在。交通能源的特殊性使它具有高消耗、低效率以及石油對外依存度急劇增高的特點，而我國交通運輸業的經濟技術發展水平相對滯后，又使得推行低碳經濟可能會加重其負擔，對經濟發展造成一些負面影響。二氧化碳雖然還未歸于污染物之列，但由于對環境同樣造成了嚴重影響，故低碳經濟的發展可以與已發展多年的環境經濟相類比。在我國之前的各行業環境立法及低碳立法中，強制性行政行為一直都是主要的調整手段，而當我們將目光放在低碳交通運輸業之上時，會發現強制性行政行為在這一領域的弊病逐漸凸顯，特別是對于占交通運輸業碳排放很大部分的城市交通更是如此。筆者將在本文中論證強制性行政行為在城市低碳交通建設當中的不足之處，并討論以行政獎勵這一非強制性行政行為為主要手段，達成建設城市低碳交通目標的可能性。
二、強制性行政行為與行政獎勵在城市低碳交通建設中的優劣比較
與電力業、建筑業以及物流等其它交通運輸行業相比，城市交通的特殊性在于其碳排放大多來自于個人出行，私家轎車數量的急劇增加以及與之不相匹配的道路建設是其主要原因。在其余行業中，低碳建設的行政行為中的行政相對人大多為企業，如電力業中的代表是電力企業，建筑業中體現為設計單位、施工單位、工程監理單位等等，所以強制性的行政行為可以獲得很多立竿見影的效果。而城市低碳交通建設中的行政相對人則以個人為主要構成，這也導致了行政主體所采取的行政行為應有所改變。具體而言，在城市低碳交通建設當中，強制性行政行為與作為非強制性行政行為的行政獎勵的優劣比較如下：首先，傳統的強制性行政行為在很大程度上是一種應對可能發生的嚴重后果而采取的應急措施，可以說是一種“撥亂反正”的舉措。這一特點在我國之前的環境立法中屢見不鮮，如《國務院關于堅決制止亂砍濫伐森林的緊急通知》、《淮河流域水污染防治條例》等等，這就決定了這種調整機制的實際作用具有滯后性，適用范圍也應有所限制。而行政獎勵則可通過可期待利益引導行政相對人按照政府意向配置資源，屬于“未雨綢繆”的預先措施。在城市低碳交通建設中，由于私家轎車的急劇增加反映了人民追求高質量生活的普遍意志，而其與道路建設、軌道交通建設滯后二者是一對暫時難以調和的矛盾，筆者認為采用強制性行政行為顯然為時尚早，而運用行政獎勵來進行調整則是較優的方案。其次，強制性行政行為缺少社會認同感，而這種社會認同感正是低碳經濟發展當中所必需的。強制性行政行為的運作是單向的，就本質而言，其效果是以對社會個體的利益進行限制和剝奪為基礎來達成的，故而從一開始就注定了它缺少群眾基礎與社會認同感。低碳經濟的發展任重道遠，中國才剛剛起步，我們可以看到低碳經濟的概念還并未普及，還并未深入到大多數人的生活概念之中。而行政獎勵一方面表明了政府的政策取向和價值偏好，另一方面則可以最大限度地調動行政相對人實現行政目標的主動性、積極性和創造性。在城市低碳交通建設中，每個公民都是切身的參與者，只有將政府的行政目標融于積極的引導鼓勵之中，尊重個體的獨立意志和行為選擇自由，才有可能真正做到可持續發展。
最后，強制性行政行為的行政成本遠高于行政獎勵。這里的行政成本體現在多個方面：第一，行政組織成本。行政組織成本是指構成政府組織機構所花費的各種費用的總和，主要包括政府的辦公場所、辦公設備、政府工作人員的工資。以上文提到過的《淮河流域水污染防治條例》為例，該條例設置了統轄淮河流域的水資源保護小組，以行使淮河流域水資源保護的行政管理權。在已有機構的情況下，為了應對緊急情況而另設機構，顯然是對行政組織成本的極大增加。而行政獎勵主要依賴于行政相對人的自由選擇，以“申報———給付”為主要過程，可以精簡組織機構，節省行政組織成本。第二，行政效率。行政效率是行政的生命，在一定程度上與行政公正相悖。強制性行政行為是由行政機關對行政相對人作出不利決定產生的，所以必須要有一系列的措施配合來保證行政公正，比如行政聽證、行政復議、行政訴訟等，而這些措施在保證行政公正的同時，也對行政效率造成了負面的影響。通說認為，行政獎勵作為非強制性行政行為，給予行政相對人利益，可以不經過行政聽證，而行政獎勵所引發的行政復議、行政訴訟在實踐中也很少發生。由此可見，行政獎勵可以極大地提高行政效率。第三，行政執行成本。行政執行成本是指行政主體在實施行政決策、實現行政決策目標的全過程中耗費的人力、物力以及財力的總和。同樣如上所述，組織機構的冗繁、行政人員數量的增多必將導致行政執行成本的增加。而在城市低碳交通建設中，行政相對人是每個公民，如果采用強制性行政行為，如此龐大的行政相對人數量也必將使得行政執行成本難以控制，甚至最終超過可能帶來的收益。采用行政獎勵的手段進行調整，則更加靈活，也更易于執行。
關鍵詞：投訴；投訴處理；權利救濟
投訴本身并不屬于一個法律的概念。對投訴的規定，散見于稅務、食品藥品監管、勞動監察、林業監察、工商等部門規章及各地出臺的一些地方性法規或者規范性文件之中，并沒有一個相應的法律法規對其進行完備的界定。在實踐操作中，投訴與、舉報等行為存在著一定的競合，因此很多行政機關甚至一些部門規章也把投訴與舉報、混同處理，這對投訴的處理及權利救濟造成了障礙。什么是投訴，投訴如何進行權利救濟能否納入行政復議或行政訴訟的范圍仍沒有一個權威的定論。本文擬結合兩個案例對此進行分析與梳理。
一、案情簡介
案例一：某市環保局經過調查，認定某污水處理廠存在超標排污、私自關停污水處理設備的行為，決定對其進行行政處罰。某污水處理廠不服該行政處罰，向某市政府進行投訴。某市政府收到該投訴后，啟動執法監督程序對某市環保局的行政處罰進行監督。經過調查，某市政府認為該行政處罰認定事實不清、證據不足，作出撤銷該行政處罰的決定。
案例二：王某購買某廠生產的肉制品后，認為該廠所生產的肉制品外包裝違反了相關法律規定，向某市質監局進行投訴，要求某市質監局立案查處某廠的違法行為、給予投訴人獎勵，同時責令某廠賠償投訴人交通、精神損害等各項損失。某市質監局接到投訴后，對投訴人回復，經過調查，認定某廠生產的食品外包裝違法，已責令其限期改正。投訴人不符合獎勵范圍，不予獎勵。投訴人不服，向某市政府提起行政復議。某市政府要求投訴人限期補正行政復議申請，投訴人未補正，某市政府按其自動撤回處理。
以上兩個案例均屬對投訴人投訴的處理，因投訴情形的不同，接受投訴的行政機關分別采取了不同的處理方式，投訴人的權利救濟方式亦存在較大區別。
二、投訴的界定
1、投訴與的區別
首先，受理主體不同。從《條例》第二條的規定來看，其并不要求接受的行政機關具有處理人反映情況的法定職權，即接受的主體為“各級人民政府、縣級以上人民政府工作部門”，而處理請求的主體為“有關行政機關”，兩者并非同一概念。所以部門側重于協調、交接，其主要職能為將問題材料歸類整理后向具體職能部門傳達、交辦。而實踐中投訴受理的主體是對投訴事項具有直接管理職能的某級政府或政府部門，投訴的主體相對于，具有直接性、針對性，很少出現受理投訴部門交辦的情況，且投訴人對投訴受理部門的交辦存在抵觸心理。
其次，客體不同。投訴的客體只能是涉及自身利益的行政機關的行政行為，包括要求行政機關撤銷或變更行政行為、履行行政職能等。
最后，法律關系及權利救濟不同。體現了社會對國家的監督，人與事項可能有利害關系，也可能沒有利害關系，是人對行政機關的監督，屬于監督行政法律關系，故排斥了訴訟、復議等渠道的權利救濟。依照《條例》的相關規定，在法律關系中，當事人不服有關機關的答復，應當向上級機關申請復查、復核。復核意見為終局決定，不受行政法律關系的調整。而投訴則是行政相對人針對不當的積極或消極行政行為在行政法范疇內行使的維權行為，受到行政法律關系的規范和調整。投訴的回復，直接涉及到投訴人的切身權益，故投訴人可以選擇復議及訴訟等權利救濟渠道。
2、投訴與舉報的區別
首先，是主體不同。舉報是社會主體就違法現象向有權機關的檢舉報告，具有公益性。舉報人所舉報的事項與本人利益沒有利害關系。投訴是行政相對人的維權方式。投訴人所投訴事項必須涉及自己的利益，即投訴人本人就是權益被侵害人，否則就屬于舉報。
其次，是適用原則不同。對于具有公益性質的舉報來說，行政機關應當提供支持，予以鼓勵和保護。故相關法規均規定了對舉報人、舉報內容的保密原則，舉報可以匿名。在稅務、工商、質檢等領域，相關部門還制定了在舉報查實后，對舉報人進行獎勵的規定。對于作為維權方式的投訴來說，投訴直接涉及到投訴人的利益，投訴人的權利維護更為重要，投訴必須實名，無法保密，故側重于保護投訴人及被投訴人的知情、申辯等相關權利。
最后，是處理方式不同。對于舉報，因具有公益性質，與舉報人不存在直接的利害關系。除舉報人要求，調查結果一般不告知舉報人。
三、投訴的處理
1、投訴的期限
投訴是法律賦予投訴人的一種權利?！秳趧颖Ｕ媳O察條例》、《價格違法行為舉報規定》等諸多法規規章規定，投訴權的行使，勢必啟動行政機關的投訴處理程序，并對現有的行政法律關系造成影響。如投訴權沒有一個行使的期限限制，往往會造成投訴人濫用投訴權或怠于行使投訴權，造成行政法律關系長期處于不能確定狀態，因此給投訴權設定一個行使的期限限制是必要的。
2、投訴的處理機關
我國現行的行政復議及行政執法監督制度均以上一級行政機關監督為原則，設立的出發點是為了有效的化解行政爭議，避免行政資源的浪費。投訴的處理同樣屬于行政機關上下級的監督范疇，為確保投訴的及時有效處理，減少行政資源的浪費，亦應以投訴處理機關以職責所屬行政機關為原則，以上一級行政機關監督為例外的原則。例如案例二，王某向某市質監局的投訴。王某的投訴屬于某市質監局行政管理職權范疇；對于要求變更或撤銷行政行為的投訴，為保障處理的公正，作為例外情況，投訴人可以向上一級行政機關進行投訴，由上一級行政機關進行處理。例如案例一中，對于某污水處理廠的投訴，由某市環保局對自己的行政行為進行處理，很難保障處理的公正。因此，其上一級行政機關某市政府以執法監督形式對某污水處理廠的投訴進行了處理。如投訴人向上一級以上的行政機關進行投訴，該行政機關應當幫助投訴人選擇合適的投訴處理機關（對投訴人進行告知和交辦），如投訴人堅持由該行政機關處理，則該投訴理應按照渠道處理。
3、投訴的具體處理方式
依據對投訴的界定，按照投訴的內容及情況，可以按以下四種情況進行處理：
1、因投訴超期或投訴內容為、舉報范疇的，告知投訴人，其投訴不屬于投訴受理范圍，不予受理。如投訴人堅持投訴，按或舉報進行處理；
2、投訴部門不適當的，告知投訴人，其投訴不屬于投訴受理范圍不予受理，其應向相應的部門投訴。如投訴人堅持投訴，按或舉報進行處理；
3、經調查投訴情況屬實的，行政機關對投訴請求予以支持，并告知調查處理情況；
4、經調查投訴情況不屬實的，行政機關對投訴請求不予支持，并告知投訴調查情況。
四、投訴的權利救濟
根據無救濟、無權利的原則。投訴作為法律法規賦予的一種公民權利，亦具有相應的權利救濟。投訴的權利救濟體現在投訴的受理及投訴的處理過程中。
1、對于不予受理的權利救濟。
投訴人向行政機關進行投訴，在受理過程中，可能會出現三種情況：受理、不予受理及不予答復。對于后兩種情況，投訴人就存在權利救濟問題。
行政機關拒絕受理投訴申請或對投訴申請不予答復，其后果就是，投訴人面臨程序阻礙，被擋在解決問題的渠道之外，喪失了實現實體利益的可能，顯然與投訴人存在利害關系。
2、對于投訴處理的權利救濟。
首先，是對投訴處理的性質認定。目前學術界對投訴的處理存在兩種認識，一種認為其屬于行政事實行為，一種認為其屬于行政法律行為。行政事實行為觀點認為，投訴處理類似于觀念通知，其行為不以產生特定的法律效果為意圖，因此不具有可訴性。
其次，投訴人與投訴處理具有直接的利害關系。按照對投訴的界定，我們所探討的投訴是投訴人為了維護自身權益而進行的活動。投訴的處理或支持投訴請求，使投訴人的自身權益得到主張；或不支持投訴請求，否定投訴人的權益，均對投訴人的權益產生重大的影響。故投訴人與投訴處理具有直接的利害關系。
第三，投訴不屬于的范疇，不應排斥司法審查，而適用的復查復核模式。
關鍵詞：處分；受教育權；自主管理權；司法審查
Abstract: The judicial handlings of colleges and universities’ punishing their students d iffer from each other due to the lack of a clear legislative definition of the n ature of punishment. The nature of the right to punish students and the students ’ rights to education determine the rightful act of judicial review of the puni shment. However, the review should not be overdone and independent administratio n in colleges and universities must be respected.
Key words: punishment; rights to education; independent administration; judicial review
近年來，在我國因高校學生不服學校處分行為而引發的訴訟案件時有發生。 司法實踐中，此類案件有的被列為行政案件，有的被列為民事案件，有的則被法院以“不屬 于受理范圍”為由駁回起訴。同類法律糾紛的不同處置結果，反映了司法實務界對于高校處 分學生行為性質認識的差異，也在一定程度上凸現了立法上的缺失，從根本上折射出高校自 治權與學生受教育權、司法審查權等之間的矛盾沖突與價值取舍。在此，筆者試就高校處分 學生行為的司法審查問題略陳管見。
一、高校處分學生行為的性質界定
崇文區的城市管理模式,就是兼顧部分困難群體生活需要。隨著城市生活的多元化,在一部分居民尋求整潔、井然和舒適的城市環境時,另一部分待業青年、下崗職工和進入城市的農村富余勞動力,卻為了生計不得不利用城市公共空間作為經營場所。面對這種情況,崇文區從管理相對人的立場出發,能夠設身處地為對方著想,用誠心服務換來尊重。通過實施“早餐工程”、“菜籃子工程”,崇文區新增各類早餐經營網點49家、蔬菜經營網點27家,讓無照商販規范經營,既解決了部分困難群體的就業問題,又維護了正常的市容環境秩序,沒有因此引發過一起。
崇文區的城市管理模式,就是管理重心向街道和社區下移。崇文區按照“大城管”概念,在首都率先將市政管委改為城市綜合管理委員會,對全區城市管理實行統一組織協調和指揮服務,同時推動管理重心向街道和社區下移,理順區、街和社區三級管理的工作架構。
從實際效果看,各街道和社區創造性地開展工作,有的設立獎勵基金,對及時解決問題的給予獎勵;有的實行劃片分組責任制,定崗定人,對環境秩序實行責任倒查;有的利用“電子眼”等高科技手段對重要點位實行監控,發現情況當即處置,有力地保障了城市管理工作的超常規推進。崇文區城市管理模式的突出亮點,就在于各街道和社區的“全權、全時、全管、全責”,從而克服了“一個部門管不了、多個部門管不好”的難題,加強了行政執行力。
崇文區的城市管理模式,就是完善綜合行政執法依據,推動城市管理體制改革。城市管理面臨著日益增多的新情況,以戶籍和單位為基礎的傳統管理辦法已經很難奏效,需要整合城市管理手段。也正因為如此,城市管理綜合行政執法部門在減少重復執法的同時,由于權力過分集中而備受爭議。崇文區的城市管理模式,就是著力構建一個綜合治理、綜合管理和綜合服務三位一體的總體框架,形成了“管理是一個機制、指揮是一個系統、服務是一個平臺、防范是一張網絡、執法是一個整體”的新格局。這種探索的可貴之處,就在于以解決職責交叉和力量分散為重點,推動了全國城市管理的法制化建設。
關鍵詞：處分；受教育權；自主管理權；司法審查
Abstract: The judicial handlings of colleges and universities’ punishing their students d iffer from each other due to the lack of a clear legislative definition of the n ature of punishment. The nature of the right to punish students and the students ’ rights to education determine the rightful act of judicial review of the puni shment. However, the review should not be overdone and independent administratio n in colleges and universities must be respected.
Key words: punishment; rights to education; independent administration; judicial review
近年來，在我國因高校學生不服學校處分行為而引發的訴訟案件時有發生。 司法實踐中，此類案件有的被列為行政案件，有的被列為民事案件，有的則被法院以“不屬 于受理范圍”為由駁回起訴。同類法律糾紛的不同處置結果，反映了司法實務界對于高校處 分學生行為性質認識的差異，也在一定程度上凸現了立法上的缺失，從根本上折射出高校自 治權與學生受教育權、司法審查權等之間的矛盾沖突與價值取舍。在此，筆者試就高校處分 學生行為的司法審查問題略陳管見。
一、高校處分學生行為的性質界定
高校處分學生行為的依據是高校處分權，因此，界定高校處分學生行為的性質必須基于對高 校處分權性質的認識。但是，究竟什么是高校處分權，目前尚無法定概念，學界也沒有取得 一致認同的觀點。高校處分權的法律依據可見于《中華人民共和國教育法》(以下簡稱《教 育 法》)及教育部《普通高等學校學生管理規定》(以下簡稱《規定》)的相關規定，《教育法 》 第28條第4項規定：“學校及其他教育機構有權對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處 分”，其表述為“處分”，但沒有明確處分的具體種類；《規定》第52條規定：“對有違法 、違規、違紀行為的學生，學校應當給予批評教育或者紀律處分”，其解釋為“紀律處分” ，并在第53條就紀律處分的種類作了明確規定，包括警告、嚴重警告、記過、留校察看及開 除學籍5種。上述法律及規章只是籠統規定了高校處分權，對于其概念和性質并未作明確界 定。法律規定的籠統與模糊造成理論上的認識不一，如有學者認為，高校處分權是高校對學 生的紀律處分權，并且認為，“高校對前四種處分的執行，是對學生的有效管理和教育所采 取的內部行政行為，不涉及學生身份的改變。而爭議最多的莫過于高校對學生開除學籍處分 的執行，因為開除學籍的處分已造成了對學生身份的改變， 改變了原有的受教育者和高校 之間的‘在學法律關系’，使受教育者喪失學籍，理應是一種具體行政行為”［1］。也有學者主張將高校處分權的性質界定為高校行政處罰權，認為“《規定》中雖將處分定 性為‘紀律處分’，但其處分的六種方式已具有行政處罰的性質。因此，有理由也有必要在 立法上將性質模糊的處分權確定為行政處罰權”［2］。法律規定的籠統與模糊還造 成司法實踐中的操作困難，以至出現具體個案的不同定性情形，其結果是在實質上影響法制 的統一與法律的權威。
