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這些改革雖然動機良善，且迎合了解決司法不統一問題的實踐需求，但其中存在規范性嚴重不足的問題，也顯現出改革嘗試的隨意性，極大影響了典型案例對審判指導作用的發揮。針對這一現象，人民法院將建立規范的案例指導制度列入了“二五改革”綱要范疇。我們認為，規范案例指導制度首先應對司法不統一現象進行深入分析，再依此定位案例指導制度的功能，并在具體制度構建中加以貫徹。
一、邏輯起點：司法不統一現象的類型化分析
司法統一是司法公正的基本內涵，是法治的基本要求。司法不統一，同案不同判是對法律面前人人平等法治原則的違背，十分有損裁判的公信力和司法的權威。而長期以來受各種因素的影響，同案不同判的現象在我國時常出現，諸如王海知假買假索賠在甲地法院勝訴而在乙地法院敗訴的司法不統一現象（注：1995年10月，王海知假買假索賠案在北京勝訴，但在1998年9月天津一中院判決的無繩電話打假案中卻遭敗訴。類似情形還有四川綿陽和山東濟南同一年各有一起狀告腦白金虛假廣告宣傳的訴訟案件，盡管案情事實幾乎完全相同，但兩地法院的判決結果卻完全相反，綿陽消費者敗訴，濟南消費者勝訴。 已激發當事人及社會公眾對司法的不滿和懷疑?？陀^看來，這一現象的產生在很大程度上可以歸責于立法對消費者定義的不明確，以致給審判權的行使帶來了難度，使裁判結果有了不確定性。盡管如此，但正如法國民法典所規定的，法官不得借口無規定或法律不明確、不完備而拒絕予以判決，（注：1804年《法國民法典》“總則”第4條。） 法官的裁判責任不可放棄。而在無法可依或無明確法律可依的情況下，裁判責任的承擔并不意味著因自由裁量權的存在便可以隨意裁判。由于其裁判職責的不可放棄，基層法院的法官對因此而產生的司法不統一并無太多可以指責的過錯，而被憲法賦予指導下級法院審判職能的上級法院恐怕難辭其咎，甚至從一定意義上可以說，正是上級法院指導審判的不及時導致了司法不統一現象的產生及擴大化。由此觀之，上級法院加強對下級法院的審判指導是解決司法不統一現象的應有對策，案例指導制度就是對策之一。但如何加強案例指導，就必須把研析問題的起因——司法不統一現象作為其邏輯起點。
我們認為，從司法不統一產生的原因看，司法不統一大致可以分為以下兩種基本類型：其一，無自由裁量權下的司法不統一，這種司法不統一具有一定的人為性和偶然性。即在法律本身規定并無空白、模糊等瑕疵的情況下，法官本無自由裁量的空間，但因法官的專業能力、法官道德素養、司法環境等人為因素致使案件在處理時出現與可預期結果不相統一的違法裁判。法官的專業能力、道德素養、司法環境等是影響裁判質量的重要因素，法官專業素養差必然會導致對法律理解的不準確，從而使裁判在罪名的確定、民事責任的承擔等關鍵點上出現錯誤，道德素養低下的腐敗行徑也將使案件是非混淆，黑白顛倒，而司法環境的不理想有時也會給審判人員帶來無法抗拒的外部壓力，地方保護主義必然伴隨著受案難（注：如有些地方政府公然阻礙法院受理房屋拆遷、計劃生育等行政案件。）、審判難、執行難等現象。在法律規定十分明確，法官并無自由裁量權的情況下，受上述非正常因素的影響，裁判偏離了人們對法律的合理預期，人為制造了公正裁判與不公正裁判共存的司法不統一現象。
其二，自由裁量權下的司法不統一，這種司法不統一具有一定的天然性和必然性。有司法行為，往往就伴隨有法官的自由裁量權，這與法律本身的固有缺陷相關。首先，法律通過特定語言而得到承載和展示，“語言之外不存在法”（注：[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春等譯，法律出版社2003年版，第73頁。），但語言的表達能力是有限的，“世界上的事物比用來描繪它們的詞語多得多?！薄安还芪覀兊脑~藻是多么詳盡完善，多么具有識別力，現實中始終會存在著為嚴格和明確的語言分類所無能為力的細微差異與不規則的情形。雖然許多概念可以被認為是對存在于自然世界中的關系與一致性的精神映象，但對現實的這種精神復制，往往是不精確的、過于簡化的和不全面的?！保ㄗⅲ篬美]E·博登海默：《法理學—法哲學及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第464—465頁。） 因而，通過語言表述出來的法在總體意義上具有一定的抽象性和模糊性，適用到案件中，就必須通過法官解釋法律的行為得以具體化，自由裁量權也就因法律解釋的產生而產生。其次，立法的穩定性帶來的不足給了自由裁量權誕生的空間。穩定性是立法的必然要求，穩定的立法既限制著有權者的恣意和職權濫用，又給人們提供了一個可資參照、可以信賴的行為范式，是保證法律獲得權威的基礎和前提。但立法的穩定性也是一柄雙刃劍。立法，即使是十分具有前瞻性的立法也無法預料并窮盡人類社會生活中將可能出現的一切社會現象，無法緊跟社會變遷的步伐，因此，立法從初始時就伴生有其本身無法消除的時滯性。正是從這個意義上說，英國法學家梅因指出：“在法典時代開始后，靜止的社會和進步的社會之間的區分已暴露出來”。（注：[英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1984年版，第13頁。） 立法的時滯性必定帶來立法空白的尷尬，而立法空白又使法官獲得行使自由裁量權的正當性和必然性。
在存在自由裁量權的情形下，由于法官個性特征及價值取向的差異，對法律的理解和適用常常會出現不相一致的情況。美國現實主義法學代表人物杰羅姆·弗蘭克對1914—1916年紐約市治安法院幾千個輕微刑事案件和處理結果進行了分析，結果表明治安法官在處理同類案件時差別達到了驚人的程度。在送交一個法官處理的546個被控酗酒的人中，他只釋放了1人。而在由另一個法官處理的673個被控酗酒的人中，有531人被判無罪。在擾亂秩序行為案件中，一個法官只釋放了18％的人，另一個法官則釋放了54％的人。據此，他認為“司法是由情緒，直覺的預感，偏見，脾氣以及其他司法非理性因素決定的。”（注：沈宗靈：《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第340—341頁。從這一論據也可以看出，司法不統一現象并非成文法國家所獨有，判例法國家也不能幸免。） 盡管這一觀點較為偏激，但其中蘊藏的因自由裁量權的存在而致使司法不統一現象不可避免的涵義倒也不無道理。
進一步研究可以發現，法律對法官自由裁量權的授權方式不盡相同，因此而產生的司法不統一現象也不一樣，因自由裁量權的授權方式而產生的司法不統一現象可細分為兩種情形：
一種是明示裁量權下產生的司法不統一?，F實生活中的案件糾紛可謂姿態萬千，針對每種情況作出十分明了清晰、細致入微的對應規范，使法官在適用法律時充當“自動售貨機”的角色，并非立法不愿，實屬立法不能。因此，立法者在明知其無法達到這一宏偉目標時，有時也不得不在特定范圍內明確授予法官自由裁量權。在立法上，這種明示的自由裁量權通常表現為定量的裁量權。如刑期年限的長短，絕大多數情況只能用“3年以上7年以下”等字眼來表述以供法官選擇適用，混合過錯中民事責任的分擔也只能視其“實際情況”來確定各自的擔責比例?？梢韵胂?，在如此明示授權的前提下，相同案件出現不盡相同的裁判，司法出現不統一現象幾乎是不可避免的。
另一種是默示裁量權下產生的司法不統一。即立法本意并沒有授予法官自由裁量權，但由于人們對法律載體的語言理解出現分歧，或是傳統法律理解損害現時的社會整體利益，或是社會變遷過程中產生了新的社會關系需要司法作出調整，而秉性穩定的立法本身又無法迅速回應如此種種不可預見的客觀情況，加之法官裁判職責的不可放棄，所以，綜合考量就可以得出，立法在這一特定情況下必然隱含著默認法官自由裁量權的意思，這種裁量權一般關涉到案件的定性問題。既然司法前提——法律本身出現了模糊或空白，在不同法官不同的價值判斷下，司法結果從總體而言或從比較角度來看也可能就是模糊的，盡管單個裁判必然是明晰的。
二、功能定位：案例指導制度消減司法不統一的進路
規范案例指導制度似乎是隨著司法不統一現象逐漸被社會所關注而浮出水面的，但解決司法不統一的努力卻并非從此而開始的。事實上，我國的立法及司法體制設計了很多種途徑來解決司法不統一問題。譬如，通過立法修改、立法及司法解釋可以填補立法空白，明確法律含義，消除理解分歧，統一司法尺度；通過審級設置，上級法院不僅可以為不滿一審判決的當事人提供救濟的機會，而且可以憑靠其較高權力位階所有的潛在影響力及現實中改判、發回重審措施的運用來糾正下級法院對法律的錯誤適用，最大限度地保障所轄范圍內的司法統一。此外，各種內外部監督力量和制度、法官本身的裁判自律意識、法官職業化建設等等都是約束或規范法官行為，引導裁判結果趨于合法化、正當化，增進裁判的可預期程度，促進裁判前后一致，避免“今日之我非昨日之我”（注：賀衛方：《論最高法院》，載《人民法院報》2002年8月23日。） 情況發生的重要要憑靠。
可以說，由于立法缺陷、法官素質參差不齊及自由裁量權的必然存在，司法不統一現象是任何司法制度都無法根除的痼疾。但正如有學者所言，“雖然法律人永遠也不可能成為在實驗室里工作的自然科學家，但是，他們仍然需要追求確定性，同樣的事項同樣對待便是這種確定性追求的標志”，（注：賀衛方：《統一之道》，載《河南社會科學》2003年第1期。） 為實現司法于統一目標的趨近，再多的制度都可能都是不夠的但卻是必須的。
無疑，借鑒判例法但又期望避免判例法的弱點，建構我國現行司法體制所能包容，現實又迫切需要的案例指導制度也是消減司法不統一現象的有效手段之一。目前，盡管不少法院進行了案例編輯工作和制度性的改革嘗試，但這些自發性的努力顯得比較混亂，其表現舉其要者有：一是案例編輯的目的不明。盡管各級各地法院編輯案例都有指導審判的目的，但實踐中卻摻雜著匯編資料、記載歷史、政策宣示（注：各級各地法院匯編案例時往往將一些譬如社會影響大的案件，反腐敗過程中出現的大要案等等納入其中，而這些案件的法律適用有時并不存在爭議。這一情況說明，記載歷史、政策宣示也不適當地成為目前案例制度的功能。） 等多重目的并因此也淡化了它的審判指導意義。二是案例權威性不夠，權威載體所的案例在實踐中遭受冷遇沒有被參照適用，典型性案例的潛在約束力并未實現。（注：盡管我國目前未賦予《最高人民法院公報》等權威媒介上的典型案例以約束力，但在法官的潛意識中一般都認為它有一定的約束力。但由于案例指導制度的不規范，這種潛在約束力有時也遭到堅決的否棄。以近年來各地出現的學生因考試舞弊而學校拒絕頒發畢業證或學位證的行政案件為例，盡管《最高人民法院公報》1999年第4期刊登了田永訴北京科技大學不予頒發畢業證、學位證案，但近年來在南京、南昌出現的多起類似案件卻并未接受田永一案的指導，作出了相反的判決。） 三是案例的主體、載體混亂， 目前從基層法院到最高法院都在利用各種媒介案例，使審判實踐無所適從。四是指導性案例的遴選標準不明確，遴選程序不規范，不少法院只是組織了一些文字功底較好的人員，將并無通過嚴格篩選程序的案件加以整理、潤色，且未經嚴格審定就形成了本轄區內的所謂的指導性案例。
概括來說，現行的案例制度或案例編輯工作功能的定位可以說是全方位的，既有記載重大案件審判歷史的功能，又有使一般（非重大疑難）法律問題具體化的功能，也有明晰法律含義、彌補法律空白、解決法律適用難題的功能，甚至有的還承載著著書立說的功利目的。這種多元功能的定位，不但使案例制度難負其重，而且有違案例指導制度的初衷。這些問題的產生，其主要原因在于人們對司法不統一現象缺乏理性認知，且未能因此給案例指導制度的功能加以適當定位，并找到通過案例指導制度來消減司法不統一現象的進路。
我們認為，前文對司法不統一現象的類型化分析，能夠為尋找案例指導制度在其能力范疇之內如何消減司法不統一現象提供恰當的邏輯進路。在此，我們還必須重申一個前提，即案例指導制度只是解決司法不統一問題的途徑之一，期待以此來徹底解決所有類型的司法不統一現象無疑不切實際，且必將繼續導致制度的混亂，無法實現制度的良好初衷。因此，案例指導制度的功能不宜也無力多元化，集中力量解決現實迫切需要其解決且能解決的問題才是案例指導制度的著力點所在。
并非所有人為的司法不統一現象，案例指導制度都能起到作用。道德淪喪的腐敗行為如果無法因刑罰的威懾力而得到遏制，那么寄希望于案例指導制度的教化無疑是十分可笑的；而地方保護主義的肆虐、司法環境的惡劣往往與以權壓法不可分離，既然神圣的法律都不得不屈服于權力的，指導性案例又能有何作為？因此，在立法本身沒有缺陷但因這些人為因素制造的司法不統一現象中，案例指導制度無力開辟出可作用空間。但對于因法官專業素養低下造成的司法不統一現象，案例指導能起到一定的消減作用。我們認為，既然立法本身并無瑕疵，對一般法律問題（非因立法本身缺陷而出現新型、疑難的法律問題）本無闡釋的必要，但考慮到我國法官素質參差不齊的現實狀況，借助于案例指導制度來增進法律適用的準確度也不失為一種方法。但案例指導制度的主要功能著力點不應在此，尤其是最高法院不宜從事此類案件指導。一方面，這并非審判實踐普遍的迫切需要，相比一般法律問題的案例化闡釋，新的法律問題、疑難法律問題的案例化闡釋顯然更是普遍司法主體的迫切需要，也是統一司法的關鍵環節。另一方面，如果從這一功能定位出發來選擇案例，可以說幾乎每個法律條文都需要一個、幾個甚至十幾個案例來加以闡釋，如此繁重工作不僅其價值極得質疑，而且也是最高法院所無力承擔的。各地方高級法院可以根據轄區內法官的素質情況和案件審理動態，適當地開展此類案件指導工作。
如此一來，規范自由裁量權的行使，消減因此而產生的司法不統一現象自然應是案例指導制度的主要功能指向。但由于明示自由裁量權和默示自由裁量權之間存有差異，定位案例指導制度的功能就應作進一步的分析，而不能草率得出上述結論。我們認為，其一，統一規范明示自由裁量權的行使不應成為案例指導制度的功能。目前當事人及社會公眾對同類案件裁判不同的數量責任頗有微辭，有的法院在推行案例指導制度時也以規范這一情形為目標。比如，因推行“先例判決”制度而引起巨大反響的河南省鄭州市中原區法院，其負責人在談到該制度的出發點時就曾有過這樣一段表述：“在法律對某一犯罪行為規定‘3年以上7年以下’的量刑幅度內，是判處3年合適，還是判處7年恰當，如果有‘先例判決’作指引，大體相同的案情都處以3年或7年，那么當事人認為就是公平的、適當的?！保ㄗⅲ豪顝V湖：《“先例判決”：法制統一的有效途徑》，載《河南社會科學》2003年第1期。） 但我們認為，相同案件作出相同裁判在定性上也許是可能的，但在定量上幾乎是不可能的。也正因為立法者熟知這一規律，無力做到量化責任時的精確，所以其理性地放棄在這一方面的努力，明確授予法官的自由裁量權，也一定意義上也是默認了因此而產生的司法不統一現象。當然，司法對此不應持消極放任態度甚或濫用裁量權，以適當的方式能動地加以干預，極力消減這種司法不統一方為正道。我們認為，對于立法明示的量化裁量權，司法機關可以通過制定量刑建議權（注：該建議也不宜上升為立法層面，否則必將使法律變得機械僵硬，無法適應復雜多樣的案件事實，也會影響裁判的實質公正。） 等等的解釋方法進行細化，減小“法律涵量”及法官裁量（注：武樹臣先生認為，某一法律規范的“法律涵量”大，該法律規范的概括程序就高，法官的自由裁量權就大，而某一法律規范的“法律涵量”小，該法律規范的具體程度就高，法官的自由裁量權就小。參見武樹臣：《法律涵量、法官裁量與裁判自律》，載《中外法學》1998年第1期。）。相比較而言，高度具體化且信息含量不大的案例在這一方面所起的作用明顯不及細化的解釋性文件。既然如此，統一規范明示自由裁量權的行使就不應成為案例指導制度的著力點。特別是承擔指導下級法院審判任務最重的最高人民法院，更不宜企圖以案例的方式來實現統一定量裁量權的目的，否則將必然因小失大，忽略了更為重要的定性指導。
其二，消減默示裁量權產生的司法不統一應是我國案例指導制度的主要著力點。首先，這反映了司法實踐最迫切的需求。與明示裁量權相比，法官行使默示裁量權更容易使案件產生不公正的結果，損害當事人及社會利益，法官行使默示自由裁量權導致的司法不統一現象在性質上也更為嚴重，且為立法本意所不愿，是社會對司法不統一現象可以進行合理指責的主要方面。無論從法官或社會的角度，都迫切需要通過案例指導制度來對此進行規范。其次，這與案例指導制度的特點相契合。與立法或司法解釋相比較，案例指導制度之所以值得推崇，并不在于它能夠提供具體化的法律解釋，而是在于它的快捷反應特點，能對默示自由裁量權下產生的疑難法律問題進行及時的規范說明，高效率地達到司法統一的目的。再次，對明示自由裁量權的定量指導具有明顯的理想化傾向，而對默示自由裁量權的定性指導則更為現實和理性。最后，與現行案例編輯工作或案例制度多元的功能相比，案例指導制度功能定位單一化可以有效解決目前案例工作中出現的主體多樣、權威不足、標準混亂等問題，能使制度的指導思想更為明確，案例的選擇標準更加清晰，指導審判的效果更加明顯，制度的權威性更高，制度體系更加科學。
三、制度構建：案例指導制度的規范化
1、指導性案例的主體。如前所述，除最高法院可以指導性案例， 及時消減因默示裁量權帶來的司法不統一現象外，各地高級法院可以根據轄區內法官的素質情況和審判動態，指導性案例，對一般法律問題加以具體闡釋。而中、基層法院不宜像目前一樣指導性案例，一是因為中、基層法院的法官素質相對而言較低，對法律問題的把握相對容易出現偏差，二是因為中、基層法院的審判任務重，無法從人力、時間上保證指導性案例的質量，三是因為指導審判的職能理應由層級更高的法院來承擔，四是因為如果各地方法院均可指導性案例，可能會出現“方言島”的危險（注：張衛平：《本土先例：觀察與思考》，載《河南社會科學》2003年第1期。），形成另一種司法不統一。
2、指導性案例的約束力問題。 由于最高法院的指導性案例是出于能動解決立法模糊或立法空白的目的，涉及案件定性的是非問題，若沒有一定的約束力，則案例指導制度有可能流于形式。有觀點認為，即使最高法院的指導性案例沒有明確的約束力，也會有潛在的約束力。但從現實角度看，至少中基層法院在適用法律時由于其裁判很少可能會因違背最高法院的指導性案例而被最高法院發現及改判，其更多的則會出于功利的目的，結合本地的實際情況，同時揣摩上一級法院的意圖以避免案件被改判，所以這種潛在約束力很值得質疑。前文所舉的類似于田永訴北京科技大學要求頒發畢業證、學位證案，盡管有《最高人民法院公報》的指導，但各地法院仍然作出不同判決就是對這一現象的有力說明。我們認為，無論從其內容的重要性還是為追求指導效果而言，最高法院的指導性案例都應當賦予一定的約束力，對此可以把指導性案例作為司法解釋的一種輔助形式。（注：也許這使案例指導制度有走向判例法傾向的嫌疑，但我們認為，只針對某些新型疑難法律問題且經過嚴格程序挑選的指導性案例只是一種解釋法律問題的方式而已，并不具有使我國法律體系受到沖擊的力量。另外，在我國審判歷史上也曾經出現過明確賦予指導性案例以約束力的司法解釋性文件。如1985年7月8日，最高人民法院印發了《關于破壞軍人婚姻罪的四個案例》，并在通知中指出：“近年來，不少人民法院反映，在處理破壞軍人婚姻案件時，對如何具體應用刑法第181條的規定在理解上不夠明確，遇到一些困難。現將我院審判委員會第227次會議討論通過的關于破壞軍人婚姻罪的4個案例印發給你們，供參照辦理。”（參見周道鸞：《中國案例制度的歷史發展》，載《法律適用》2004年第5期。）） 而各高級法院的指導性案例不應具有同樣的約束力，但在審判實踐中也應強化案例意識，把它作為當事人辯論或辯護及法官裁判說理的根據，（注：一些傳統大陸法系國家的法院在裁判案件時，較為注重引用案例。如德國，在1990年至1995年，聯邦的判決中引用判例的比率是97.02％。1992年至1995年聯邦財政稅務法院公布的判決中有99.29％引用先例。參見王玧：《判例在聯邦德國法律制度中的作用，載《人民司法》1998年第7期。） 對與指導性案例不符的判決應通過法定程序加以修正。
3、指導性案例的選擇標準。因主體、指導目的的不同， 選擇指導性案例的標準應當既有共同之處又有不同的地方。最高法院和高級法院選擇指導性案例的共同標準主要有：第一，立足于解決法律適用中的難題，而不應是簡單的案件資料編撰。第二，具有法律責任定性而非定量的指導意義；第三，有法律解釋的內容且解釋符合公平、正義之法律精神；第四，明確具體。不同標準在于，最高法院的指導性案例的內容應當圍繞因立法模糊、立法空白所帶來的重大、新型、疑難的法律問題，目的是對其明確界定一個司法準則，所選案例盡量少而精。但高級法院所選擇的指導性案例，其內容應主要限于一般法律問題的進一步闡釋，目的在于提高法官對法律應有的理解和適用能力，所選案例的數量根據實際需要可以適當多一些。
4、指導性案例的選擇、確認程序。為了確保指導性案例的質量， 應設置嚴格的案例遴選程序。指導性案例可來源于各級人民法院，中、基層法院指定某一部門負責案例的報送工作，最高法院和高級法院設立專門的案例審查機構，由業務理論水平較高的法官組成，并聘請法學專家作為咨詢員。為確保案例的質量，案例前還應經過專門的確認程序，由最高法院和高級法院的審判委員會確認通過。
這是一個典型的行政法案例，案情涉及行政處罰法 行政復議法 已經行政訴訟法等多部法律內容，現結合有關法律條文以及有關法理，進行如下分析：
一，關于區公安局的行政處罰行為是否適當問題的分析。
1，對于該糾紛性質的認定，區公安局認為，汪某屬于妨礙執行公務的違法行為，由此對汪某進行了處罰，筆者認為對汪某的行為認定為妨礙執行公務的行為這種定性是錯誤的，判斷一個行為是不是執行公務的行為有以下標準：（1）該行為實施者必須是公務員或者是法律、法規授權的組織的正式工作人員，或者是行政機關依法委托的執行公務的人員；（2）該行為實施者必須出于執行公務的動機和目的；（3）該行為必須在行政職權范圍內進行，不得超越職權。單純以公務人員的行為是否在工作崗位和工作時間內進行判斷是不恰當、不全面的。行政機關執行公務應當遵循法定的方式和程序，應當表明身份，可以通過著裝、出示證件或佩帶有關值勤標志等方式表明自己的公務身份。在本案中，任某是工商局干部系國家公務人員，但他的買蘋果的行為并不屬于執行公務的行為，因此汪某對其不滿進行毆打并不是對公務行為的妨礙。該糾紛是個典型的民事糾紛，即平等主體任某與汪某因買賣關系發生的民事糾紛，因此區公安局對汪某行為定性為妨礙公務的行為并依據行政處罰法相關規定對其進行處罰是錯誤的。
2.從案情得知，對于任某和王某的民事糾紛，區公安局直接根據《治安管理處罰條例》第19條的規定，作出拘留10天的處罰決定，并責令汪某賠償任某的全部醫藥費200元。筆者認為這種行為雖不失合法性，因為調解畢竟不是處罰的必經程序，但從常理上來說，該糾紛屬于民事糾紛，根據民法中的自愿協商原則，先對于他們倆的糾紛進行調解處理更為恰當。根據《治安管理處罰條例》第9條規定，公安機關可以調節處理因民間糾紛引起的打架斗毆或者毀損他人財物等情節較輕的違反治安管理案件。本案中，任某與汪某之間因商品買賣發生民事糾紛，他們之間發生了打架斗毆行為，可先由區公安局進行調節，經區公安局的調節，汪某與任某之間若達成了協議，比如達成了汪某對任某支付醫療費，賠償道歉的協議，區公安局可以不對汪某進行處罰；經區公安局調節，汪某與任某之間未達成協議，或者他們達成了協議，但是當事人雙方不履行調節協議的，去公安局應當依法對汪某進行處罰，并告知任某可以就民事爭議提起民事訴訟。
二．關于汪某不服區公安局的處罰的救濟問題。
本案中，區公安局認為，汪某屬于妨礙執行公務的違法行為，根據《治安管理處罰條例》第19條的規定，作出拘留10天的處罰決定，并責令汪某賠償任某的全部醫藥費200元。汪某對這個處罰不服。由于行政處罰是屬于具體行政行為且該案件是復議選擇案件，即當事人可以先申請復議，對復議決定不服的，再向法院提起訴訟，也可以直接向法院提起訴訟。因此這是對汪某來說，有兩種救濟措施，一。依法提起行政復議。二直接提起行政訴訟。
1．依法提起行政復議。⑴.行政復議當事人。汪某可以依法提起行政復議，在這個行政復議法律關系中 ，復議申請人是汪某，若汪某死亡，則他的近親素可以取得申請資格；因為行政復議法規定行政復議被申請人，是做出被申請復議的具體行政行為的行政機關，做出處罰的行政機關是區公安局，因此復議被申請人是區公安局；復議機關如果沒有例外情況是行政復議被申請人的上一級機關，因此本案中復議機關是區公安局的上一級機關即市公安局。本案中存在行政復議第三人，因為汪某與該行政處罰存在利害關系，因此應列汪某為行政復議第三人。⑵行政復議的申請與受理。汪某應該在知道具體處罰之日起60日內提起行政復議，不可抗力或者其他正常理由耽誤的時間 ，不計入復議期間。區公安局應當在受到汪某的行政復議申請后5日內進行審查，以決定是否受理，對不符合受理條件的，決定不予受理，并書面告知申請人；對于不屬于本機關受理的，告知汪某向有關的行政復議機關提出；若不數以前兩種情形的，自市公安局的負責處理行政復議的辦事機構收到汪某的行政復議申請之日起即為受理，復議申請材料不全或者表述不清楚的，辦事機構應該書面通知汪某補正，汪某無正當理由逾期不補正的，視為汪某放棄行政復議申請；汪某按照補正通知的要求補正的，復議申請仍自辦事機構收到之日起受理。⑶行政復議的審理。行政復議原則上采用書面審理方式，即市公安局根據書面材料查清案件事實并作出行政復議決定，當事人以書面像是提出自己的申請意見和答辯意見，以書面形式提交和運用證據；汪某提出或者市公安局的負責處理行政復議的機構認為有必要的時候，可以采取書面審理以外的方式，即向有關組織和人員調查情況，甚至可以實地的調查核實證據，可以聽取汪某、區公安局以及任某的意見，甚至可以采取聽證的方式審理。在市公安局的行政復議決定作出前，汪某說明理由，并且經市公安局內負責行政復議的辦事機構的同意，汪某可以自愿撤回行政復議申請，撤回后汪某禁止以同一事實和理由提出行政復議申請。行政復議機關應該在受理復議申請之日起60日內作出行政復議決定，若情況復雜，不能在60內做行政復議決定，經市公安局的負責人批準，并告知汪某和區公安局，可以延長至90日內做出行政復議決定。⑷行政復議的結案，行政復議機關負責法制工作的機構應當對被申請人作出的具體行政行為進行審查，提出意見，經行政復議機關的負責人同意或者集體討論通過后，按照下列規定作出行政復議決定：
（一）具體行政行為認定事實清楚，證據確鑿，適用依據正確，程序合法，內容適當的，決定維持；（二）被申請人不履行法定職責的，決定其在一定期限內履行；（三）具體行政行為有下列情形之一的，決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法；決定撤銷或者確認該具體行政行為違法的，可以責令被申請人在一定期限內重新作出具體行政行為：1．主要事實不清、證據不足的；2．適用依據錯誤的；3．違反法定程序的；4．超越或者濫用職權的；5．具體行政行為明顯不當的。該案中市公安局經查認為，汪某的行為性質屬于侵犯他人人身權利，根據《治案管理處罰條例》第22條的規定，仍然處以汪某10天的拘留，賠償任某200元的醫藥費。⑸復議期間原則上不停止具體行政行為的執行，因此汪某如果向市公安局提起行政復議，在復議期間，區公安局仍然可以對汪某執行行政拘留和罰款的決定。
2.直接提起行政訴訟。汪某也可不經復議直接提起行政訴訟。⑴該案行政訴訟的管轄。在地域管轄方面，該案被訴具體行政行為為區公安局對汪某的行政拘留決定，直接限制原告人身自由，屬于限制人身自由的案件，不僅可以由被告所在地人民法院管轄，也可以由原告所在地的人民法院管轄。在級別管轄方面，該案不屬于上級人民法院管轄的第一審案件，因此應由基層人民法院管轄，因此該案若汪某直接提出行政訴訟，則由汪某所在地或者區公安局所在地的基層人民法院管轄。⑵行政訴訟當事人。行政訴訟原告必須是認為其合法權益受到具體行政行為侵害的人，汪某認為他的合法權益受到了區公安局的行政處罰行為的侵害，因此在該案中原告為汪某。公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟，作出具體行政行為的行政機關是被告，在該案中，行政訴訟被告是區公安局。“同提起訴訟的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加?！比文呈侵伟策`法行為的被害人，公安機關能否公正地處理汪某的違法行為，直接涉及到其合法權益能否得到保護，人民法院對案件的判決結果也就直接影響其權利義務。因此，任某與被訴的具體行政行為有利害關系，可以作為第三人參加訴訟。⑶行政訴訟的起訴和受理。該案中，汪某應該在知道作出行政處罰之日3個月內，向法院起訴，因不可抗力或者其他特殊情況耽誤法定期間的，在障礙消除后的10日內，可以申請延長期限，由人民法院決定，由于不屬于汪某自身的原因超過起訴期限的，被耽誤的時間不計算在起訴期間內，若汪某因人身自由受到限制而不能提起訴訟，被限制人身自由的時間不計算在起訴期間內。人民法院受到起訴狀后，應當進行審查，審查處理的期限為7日，應當在七日內立案或者做出裁定不予受理。⑷行政訴訟審理中的特殊制度。法院對該案件的審理期限為3個月，從立案之日起計算，其中鑒定、處理管轄爭議或者意義以及中止訴訟的時間不計算在審限內。人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規魏依據。地方性法規使用于本行政區域內發生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據。在該案件宣告判決或者裁定前，汪某申請撤訴，或者區公安局改變其所作的行政處罰決定，汪某同意并申請撤訴的，是否允許，由人民法院裁定。⑸行政訴訟裁判。人民法院經過審理，根據不同情況，分別作出以下判決：（一）具體行政行為證據確鑿，適用法律、法規正確，符合法定程序的，判決維持。（二）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：1、主要證據不足的；2、適用法律、法規錯誤的； 3、違反法定程序的；4、超越職權的；5、檻用職權的。（三）被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。（四）行政處罰顯失公正的，可以判決變更。⑹訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。但有下列情形之一的，停止具體行政朽為的執行：
（一）被告認為需要停止執行的；（二）原告申請停止執行，人民法院認為該具體行政行為的執行會造成難以彌補的損失，并且停止執行不損害社會公共利益，裁定停止執行的；
（三）法律、法規規定停止執行的。因此本案中，訴訟期間原則上不停止具體行政行為的執行，即區公安局可以對汪某執行行政拘留處罰決定，如有例外除外。
關鍵詞：案例分析法；法學教育；功能；應用；案例分析報告
中圖分類號：G642.0 文獻標志碼：A 文章編號：1674-9324（2014）29-0066-02
一、案例分析法的內涵
案例分析法（Case Analysis Method），是由哈佛大學于1880年開發完成，后被哈佛商學院用于培養高級經理和管理精英，逐漸發展成今天的“案例分析法”。作為一種理論聯系實際的教學方法，案例分析法是從具體上升到抽象，也就是通過對具體法律案例的分析來探尋帶有普遍指導意義的內在規律，從中推論出一般的原理。在法律教學中應用案例教學法，有利于學生對法學理論學習的進一步深化，有利于教師生動形象地開展法律教學。教師在采用案例分析法開展法律教學時，可以針對法律案例的內容和法律案例涉及的法學知識點，采用多種多樣的法律教學形式。根據不同的法學教學內容，教師可以設計不同的問題情境，讓學生既能掌握法學理論的精髓，又能運用法律知識解決法律糾紛。通過法律案例教學，學生可以應用所掌握的法學基礎理論知識，對教學涉及的法律案例進行思考、分析和研究，從而充分發揮學生在法律學習中的能動作用，提高學生的學習效率，提高學生運用法律知識的能力。
二、案例分析法在法學教育中的功能
當今世界，英法美系國家的法學教育以案例分析法為主要教學方法。在法學教育中往往把案例看作是一種經驗材料，學者可以從中闡明法律理念，探究法律的淵源。基于此，教師在開展法學教育時宜廣泛采用案例教學法。近年來，案例分析法在英美法系國家雖然受到一些批評，但也應該正視其優點。運用案例教學法有助于培養學生掌握從事法律實務的技能，有助于提升學生的獨立分析、推理能力。在我國，法學教育的對象是高中起點的學生，他們還沒有打下較扎實的法學理論功底，尚不具備基本的從事法律實務的能力。教師在講授相關法律課程時，雖然也應用案例進行教學，但僅是為了證實所講的法學原理，并非真正意義上的案例分析法。在法學課程教學中教師應用案例分析法組織法律教學具有以下功能：①切實調動學生學習法律知識的積極性。教師通過法律案例教學，可以激發學生學習法律知識的求知欲，有利于學生通過對生動具體的法律案例進行分析，開展研究，組織討論，領會案例中所蘊含的法學理論精神。②充分激發學生在學習法律知識時的潛能。在教學過程中，老師是主導者，學生是受眾對象。教師在應用法律案例組織教學時要妥善處理好老師的教和學生的學之間的關系，如果不能正確處理好教師和學生兩者之間的關系，就會影響案例教學法的教學效果，不能達到較理想的教學目的。教師的作用主要表現在案例的收集、取舍和應用，組織學生進行案例討論等方面；學生作為法律教學活動的受眾對象，直接參與法律案例的討論，發表自己對法律案例的觀點，相互討論學習。③有助于提高學生分析法律問題和解決實際問題的能力。傳統的法學教育在法學教學內容上側重于抽象法學原理的介紹，在教學方法上主要是教師講授，學生被動接受，教師按照教材的內容向學生灌輸相關理論知識，易造成教學內容與生活實踐相脫節。在教學方法上，若采用案例教學法，就可以比較充分地發揮學生的能動作用，引導學生通過對法律案例的分析研究，發現法律問題，探求解決法律問題的途徑與方法。這樣，通過案例教學，學生就會利用自己所學習到的法律知識來分析、判斷和解決疑難法律問題，也就提高了學生分析法律問題和解決法律問題的能力。
三、案例分析法在法學教育中的應用
1.應用案例分析法開展法律教學的目的。案例分析法是一種將法學理論與法律實踐相結合的學習方法，學習者通過這一方法進行學習，可以加深對教育法學基本知識的理解和認識，從而提高學生分析、判斷和解決法律問題的能力，達到法律知識的學習效果。
2.案例分析的基本步驟。案例分析法的步驟是教學重點和學生的學習難點之一。由于所涉及的案例比較多，不少學生常常感到無從下手或分析不到位，其主要原因在于學生對案例分析的基本方法、步驟和要點還未真正把握。主要要求學生能從以下四個方面進行案例分析：一是主體分析：涉案主體有哪些？二是法理分析：當事人違反了什么法？三是責任分析：應承擔什么法律責任？四是啟示分析：本案為我們帶來了哪些啟示？
3.案例分析法的具體應用。教師應用案例分析法組織教學應當遵循以下四個具體步驟：一是多渠道收集法律案例。最常用的方法是通過書報、雜志、電視廣播等媒體收集法律案例。教師也可以深入生活實踐收集有關法律案例資料。此外，教師還可以有意識地編撰一些典型的法律案例。二是對收集的法律案例進行取舍。教師在授課時必須對已收集和編撰的法律案例進行篩選。因為在法律教學過程中，教師受到教學時間的限制，不可能把收集到的所有法學案例都在課堂教學時加以講授。在取舍教學案例時，教師應注意以下問題：優先選擇最典型的法律案例。典型法律案例涵蓋的知識點較多，具有代表性，有助于學生理解和探究復雜深奧的法理。所選的法律案例應當圍繞法學教學目的，與相關的法學理論有較為密切的聯系。所選取的法律案例應當具有正面的教育作用。所選取的法律案例要要有針對性，要能夠為理解法學理論服務。三是對收集的法律案例合理應用。這一環節是采用案例分析法的關鍵環節。較常見的應用案例教學的步驟是教師根據授課內容或者講授基本的理論含義，然后用法律案例加以說明，引出有關法學的基本理論。但在具體開展法律案例教學時，教師對法律案例的應用不能僅局限于此種方法，應當根據授課對象所面臨的具體情形，靈活加以應用。該方法要求教師在討論中主要是引導討論過程，使所有學生都參加討論，并做好討論總結。四是撰寫案例分析報告。撰寫報告時，要求報告的內容要精練，注意以中立的態度客觀評述問題。對案例進行分析時要有針對性，要有依據，在報告中應將事實和結論區分開。案例分析報告的內容包括三個部分：一是首部；二是正文；三是尾部。首部包括報告的標題和作者署名。標題要求能反映訟爭的法律問題和理論問題，可以加副標題，標題字數在20字以內。如刑法的案例分析報告標題：“是故意傷害還是故意殺人，副標題是對一起刑事案件的法理評析”或“本案被告的行為不構成犯罪”。民法標題：“對一起抵押擔保糾紛的法理評析”或“驢友死亡，同行人應否擔責？”正文是報告的重點。包括五個方面：一是案情簡介。這部分可以忽略。二是觀點綜述。要求介紹訟爭雙方的觀點及理由，案件爭議的焦點。三是評析。這部分是報告的核心內容。要求針對所給案例，結合法律規定和所學法律理論，有針對性地進行評析。觀點要鮮明，論證要充分，條理要清楚，語言流暢。四是結論。根據第三部分的評析，得出合乎邏輯的正確結論。尾部要求寫明注釋和參考文獻，署上完成的日期。
教師在法學教育中應用案例教學法開展教學時，應當注意授課案例的收集、取舍和應用。因為案例的選擇直接影響著課堂法律教學的效果。學員在法律案例教學中，轉變角色，可以把自己置身于法律案例中的位置考慮問題，觸類旁通、點面結合，撰寫一份較理想的案例分析報告。案例分析法把學生作為學習的主體，以法律案例作為驅動，讓學生通過自己的實習把書上死的理論變成活的知識。案例分析法較好地解決了法律教學中教與學的矛盾，在整個法律教學過程中充分體現了學生的主體地位和教師的引導作用，調動了學生學習的積極性、主動性，是一種值得推廣的教學方法。
參考文獻：
[1]謝蘭璋.對西方經濟學案例教學的思考[J].滁州職業技術學院學報，2006，（12）.
[2]吳艷華.案例分析法在經濟法教學中的應用[J].教育探索，2010，（5）.
案例分析法(Case Analysis Method),是由哈佛大學于1880年開發完成,后被哈佛商學院用于培養高級經理和管理精英,逐漸發展成今天的“案例分析法”。作為一種理論聯系實際的教學方法,案例分析法是從具體上升到抽象,也就是通過對具體法律案例的分析來探尋帶有普遍指導意義的內在規律,從中推論出一般的原理。在法律教學中應用案例教學法,有利于學生對法學理論學習的進一步深化,有利于教師生動形象地開展法律教學。教師在采用案例分析法開展法律教學時,可以針對法律案例的內容和法律案例涉及的法學知識點,采用多種多樣的法律教學形式。根據不同的法學教學內容,教師可以設計不同的問題情境,讓學生既能掌握法學理論的精髓,又能運用法律知識解決法律糾紛。通過法律案例教學,學生可以應用所掌握的法學基礎理論知識,對教學涉及的法律案例進行思考、分析和研究,從而充分發揮學生在法律學習中的能動作用,提高學生的學習效率,提高學生運用法律知識的能力。
二、案例分析法在法學教育中的功能
當今世界,英法美系國家的法學教育以案例分析法為主要教學方法。在法學教育中往往把案例看作是一種經驗材料,學者可以從中闡明法律理念,探究法律的淵源。基于此,教師在開展法學教育時宜廣泛采用案例教學法。近年來,案例分析法在英美法系國家雖然受到一些批評,但也應該正視其優點。運用案例教學法有助于培養學生掌握從事法律實務的技能,有助于提升學生的獨立分析、推理能力。在我國,法學教育的對象是高中起點的學生,他們還沒有打下較扎實的法學理論功底,尚不具備基本的從事法律實務的能力。教師在講授相關法律課程時,雖然也應用案例進行教學,但僅是為了證實所講的法學原理,并非真正意義上的案例分析法。在法學課程教學中教師應用案例分析法組織法律教學具有以下功能:①切實調動學生學習法律知識的積極性。教師通過法律案例教學,可以激發學生學習法律知識的求知欲,有利于學生通過對生動具體的法律案例進行分析,開展研究,組織討論,領會案例中所蘊含的法學理論精神。②充分激發學生在學習法律知識時的潛能。在教學過程中,老師是主導者,學生是受眾對象。教師在應用法律案例組織教學時要妥善處理好老師的教和學生的學之間的關系,如果不能正確處理好教師和學生兩者之間的關系,就會影響案例教學法的教學效果,不能達到較理想的教學目的。教師的作用主要表現在案例的收集、取舍和應用,組織學生進行案例討論等方面;學生作為法律教學活動的受眾對象,直接參與法律案例的討論,發表自己對法律案例的觀點,相互討論學習。③有助于提高學生分析法律問題和解決實際問題的能力。傳統的法學教育在法學教學內容上側重于抽象法學原理的介紹,在教學方法上主要是教師講授,學生被動接受,教師按照教材的內容向學生灌輸相關理論知識,易造成教學內容與生活實踐相脫節。在教學方法上,若采用案例教學法,就可以比較充分地發揮學生的能動作用,引導學生通過對法律案例的分析研究,發現法律問題,探求解決法律問題的途徑與方法。這樣,通過案例教學,學生就會利用自己所學習到的法律知識來分析、判斷和解決疑難法律問題,也就提高了學生分析法律問題和解決法律問題的能力。
三、案例分析法在法學教育中的應用
1.應用案例分析法開展法律教學的目的。案例分析法是一種將法學理論與法律實踐相結合的學習方法,學習者通過這一方法進行學習,可以加深對教育法學基本知識的理解和認識,從而提高學生分析、判斷和解決法律問題的能力,達到法律知識的學習效果。
2.案例分析的基本步驟。案例分析法的步驟是教學重點和學生的學習難點之一。由于所涉及的案例比較多,不少學生常常感到無從下手或分析不到位,其主要原因在于學生對案例分析的基本方法、步驟和要點還未真正把握。主要要求學生能從以下四個方面進行案例分析:一是主體分析:涉案主體有哪些?二是法理分析:當事人違反了什么法?三是責任分析:應承擔什么法律責任?四是啟示分析:本案為我們帶來了哪些啟示?
什么是“同案”,“同判”的含義又是什么,目前業界在理解上存在著明顯分歧。
業界時下流行的看法是,在案例指導制度中,“同案”是將一個待決案件的案件事實與一個先決案件或案例的案件事實做對比的結果。由于世界上不存在絕對相同的兩個事物,司法裁判中也不存在案件事實絕對相同的兩個案件。因此,“同案”的確切表述應當是“同類案件”或“類似案件”,而非“同樣案件”或“相同案件”。最高人民法院《關于案例指導工作的規定》第七條似乎就采用了流行的看法,其行文是:“最高人民法院的指導性案例,各級人民法院審判類似案例時應當參照?！?/p>
與上述流行看法不同,我們的觀點是,“同案同判”中的“同案”還是表述為“同樣案件”比較好,理由主要可以從表述形式和表述內容兩個方面來分析。
同類案件與同樣案件的差異
從表述形式看,“同樣案件”與“同類案件”盡管只有一字之差,但給人的感覺卻相去甚遠。在兩個事物之間做異同比較時,如果說它們“同樣”或“相同”,那么盡管不是意指絕對的“同一”,重心卻在同不在異,而如果說它們“同類”或“類似”,則說的是“同”,意指實為“異”。從定性和定量的角度來分析,“同樣”或“相同”似乎既有性質上的肯定,也有數量上的肯定,而“同類”或“類似”則屬于性質上的肯定,量化分析上的否定。因此,說“同類案件同樣判決”,就如同說兩個不完全相同的案件要采取完全相同判決,這在邏輯上似乎講不太通,而說“同樣案件同樣判決”則因果關聯分明。
從表述內容分析,一個待決案件與一個指導性案例是不是屬于“同案”,需要有兩個步驟的分析,即案件性質上的定性分析和案件情節上的定量分析。
案件性質上的定性分析,是看待決案件的事實與指導性案例的事實在整體性質上是否涉及相同的法律問題。這里最容易陷入的誤區是,眼睛緊盯著案件事實做文章,誤以為要解決的是什么單純的“事實問題”,而非“法律問題”。
實際上,司法裁判是將案件事實“歸入”具體法律調整范圍,或者說是以具體法律規定“涵攝”案件事實的活動,因此,在認識上要明確,案件事實并不是與法律適用毫無關聯的純粹的“事實問題”,而必然是與法律適用直接或間接相關的“事實問題”。應該立足于案件事實與具體法律條文的聯系,以案件事實的法律特性為線索,來確定兩個案件的事實在整體上是不是涉及相同的法律問題,是不是屬于同樣法律性質的案件。
定性分析與定量分析
對于案件事實的法律性質的比較分析,弄清楚案件事實所涉及的法律關系的性質和種類會有很大幫助。也有論者強調案件當事人“訴訟爭點”的提示和指引作用,這是正確的,只是在此同時需要細加辨識:任何訴訟案件皆有其涉及的法律問題,但并不一定在案件相關的事實和法律上有爭議,許多訴訟屬于當事人借助司法的權威強化和實現自己的主張的情況；也有許多爭議只是局部、枝節意義上的,與案件事實整體涉及的法律問題的認定無關。
另外,不同案件事實所涉法律問題在性質類別上的“相同”,可以有上位和下位、大類和小類上的層級區別。例如,最高法院公布的第一個指導性案例,其案件事實整體涉及的法律問題可以定位于房屋買賣居間合同實踐中的“跳單”行為是否違約的問題,也可以定位于買賣居間合同、甚至更高層級的居間合同實踐中的“跳單”行為是否違約的問題。具體認定為哪個層級類別,無法一概而論,需要留待裁判者的自由裁量；同時大致可以認為,抽象意義上的層級類別越小,具體意義上的可比性或趨同性越大。
在定性分析確定待決案件的事實與指導性案例的事實在整體性質上是否涉及相同法律問題之后,還需要在案件情節的比較上做定量分析,看兩個案件在具體情節上是否可以視為“相同”或“同樣”。 具體的操作方式是:第一,以擇定的指導性案例為基點,與待決案件在具體案情上進行比較,列出事實情節上的相同點和不同點；第二,結合具體的場合,針對所涉及的法律問題,比較確定相同點和不同點的相對重要性,并做出“相同案件”還是“不同案件”的判斷:如果認為相同點對于認定和處理案件涉及的法律問題更重要,則無視或舍棄不同點,視為“同樣案件”；如果認為不同點對于認定和處理案件涉及的法律問題更重要,則無視或舍棄相同點,視為“不同案件”。
“同判”的法理釋義
“同案同判”不僅涉及對“同案”的理解,而且還必需聯系“同判”來理解“同案”。那么,什么又是“同判”的含義呢?
所謂“同判”,是指“同樣的判決”,具體到指導性案例的意義或價值來說就是:如果一個待決案件的案件事實與一個指導性案例的案件事實被認為是相同或同樣,那么就應該采取與指導性案例相同的判決。這里,相同判決意指相同的法律處置,包括相同的法律認定以及相應的肯定或否定的法律后果；至于法律后果在數量上是否一般無二,則不可強求一律,因而不屬于相同判決所要求的內容?；谶@樣的分析來看問題,那么業界一些人所提出的與“同類案件”或“類似案件”相對應,將“同判”稱為“同類判決”或“類似判決”的主張,則不可能是恰當的了。
[關鍵詞]行政法教學；案例教學法；思維能力；分析解決問題
[基金項目]2019年全國哲學社會科學工作辦公室資助項目“我國人大代表結構優化研究”（13BFX025）
[作者簡介]吳春曉（1981—），女，河南焦作人，碩士，河南檢察職業學院經濟管理系講師，管理學教研室主任，主要從事憲法行政法學研究。
[中圖分類號]G642.4[文獻標識碼]A[文章編號]1674-9324（2020）32-0271-03[收稿日期]2020-02-07
法學教育屬于應用型教育，而行政法教學是法學教育中的重要組成部分，其是法學生必須掌握的法律知識之一，因此，行政法教學質量好壞會直接影響到法學生的專業素質與能力[1-2]。但由于行政法的理論知識枯燥、難以理解，導致大部分學生對行政法學習的積極性不高，從而嚴重降低教學質量。而隨著案例教學法在行政法教學中的進一步應用，其不僅能激發學生的學習興趣，還能幫助學生理解復雜的行政法知識。同時，案例教學法能讓學生處于獲得一個直觀、形象的教學環境，再通過教師合理的引導，使學生更好地掌握行政法知識，從而提升其法律運用能力[3]。由此可見，案例教學法在行政法教學中具有重要的作用，那法學教師應如何開展案例教學呢？本文就這一問題進行討論、分析，以促進案例教學法在行政法教學中有效開展。
一、對案例教學法的基本認識
（一）案例教學法的界定
案例教學法是一種備受教育者歡迎的教學方法，但大部分教育者對案例教學法的認識尚未統一，主要觀點包括以下幾個方面：第一，案例教學法是指借助案例開展教學的一種教學方法，使學生通過對具體案例的處理來掌握學科的理論知識。第二，案例教學法即為以案例為教學基礎，使學生通過對案例的學習達到預期的學習目的。第三，案例教學法又稱為實例教學法，主要以案例為教學核心，并根據教學內容來指導學生進行分析、討論，最終實習教學任務。第四，案例教學法就是通過對某一個案例進行描述，并引導學生對這一案例的情景進行討論。根據上述對案例教學法的不同認識，可見，他們對案例教學法的認識既有相同之處，又有差異之處。
通過對案例教學法的不斷實踐，本文認為案例教學法主要包括三個方面的內容：第一，案例教學法主要是讓學生通過分析案例來加深對理論知識的理解以及運用，從而培養學生的分析解決問題能力。第二，案例教學法所選擇的案例多為針對性強的典型案例。第三，在案例教學法課堂中，要求學生對案例進行充分的討論與分析。故對案例教學法的界定主要為教師在教學過程中，根據學科的教學目標來選擇典型案例，并組織學生參與課堂討論，以達到理論與實際相聯系，使學生更好地掌握理論知識。
（二）案例教學法的特點
案例教學法是一種十分有效的教學方法，相較于傳統的教學方法而言，其更能維持學生的學習積極性，同時，該教學方法具有以下幾個特點：第一，案例教學法具有互動性的特點，其能有效突破傳統教學的單向性，使教師與學生在課堂中是雙向互動的；且在對案例進行討論分析是，教師不再是主導講授案例，而是組織、引導學生完成案例分析，最后再通過教師與學生之間的相互討論，這樣既能使學生對理論知識有更深的理解，又能提升其分析、解決問題的能力。第二，案例教學法的基礎與核心是具體案例，案例的選擇不僅要求真實生動，還要求能為學生營造一種情境，使學生能獲得直觀、形象的教學方法，從而激發學生的學習興趣[4]。第三，案例教學法能充分體現學生的主體地位，在教學過程中，學生需要對案例進行分析，并解決分析過程中所遇到的問題。這時則要求學生自行查閱與案例相關的資料，并結合資料進行思考，最終提出自己的解決方案，而這一自主學習過程，能充分發揮學生的主觀能動性。第四，案例教學法的主要目的是培養學生的解決問題能力以及創新能力，在學生對案例進行深入的分析時，通常會發表自己的看法，并與不同看法的同學進行爭論，這不僅能提升其對問題的分析與解決能力，還能培養其思維創新精神。
二、案例教學法在行政法教學中的作用
（一）幫助學生理解行政法理論知識
行政法知識具有較強的理論性與實踐性，且涉及的范圍十分廣泛，而以往的傳統教學方法，多為空講理論，學生即使記住教師所講授的理論知識，但也僅是停留在書本上的認識與收獲，不利于學生對行政法知識的理解[5]。而案例教學法具有真實性與生動性，能讓學生獲得身臨其境般的體驗，這不僅能讓學生更為直觀地理解行政法知識，還能將行政法原理與實際相聯系，使學生對所學的行政法知識掌握得更為透徹。若采用案例教學法，選擇具有針對性的典型案例，不僅能將枯燥變化有趣，還能讓學生在案例分析中了解行政法基本原則，進而更好地掌握行政法基本原則。
（二）有利于調動學生的學習積極性
興趣是最好的老師，在教學過程中，只有激發學生的學習興趣，才能讓學生真正參與到教學中。而行政法知識枯燥且復雜，學生在學習過程中極易失去興趣；且傳統的教學方法多為理論知識講解，學生多處于被動接受知識狀態，這對學生的學習積極性調動十分不利。案例教學法則具有一定程度上的活現性，學生更易于接受，且形象、生動的案例能使學生的注意力集中[6]。
（三）提升學生分析與解決實際問題的能力
對于行政法知識，學生不僅要了解，還需要學會運用這些知識去解決實際問題。而傳統的教學方法往往注重理論知識的講解，而忽視學生對于知識的運用，不利于學生運用所學知識解決實際問題能力的培養。而案例教學法主要要求學生對案例進行分析、討論，直接參與到案例分析、討論過程中，能讓學生運用行政法原理、觀點進行分析，并解決問題，從而提升他們的分析解決問題能力；同時，在對案例進行歸納、討論過程中，能鍛煉學生的語言概括能力以及思維邏輯能力。此外，案例教學法中的典型案例描述，多屬于一個兩難的困境，能讓學生置身于一個決策者的角色當中，并根據案例材料來作出自己的決定，這能讓學生運用行政法理論知識的能力獲得大幅度提升。
三、案例教學法在行政法教學中的應用
（一）案例的選擇
對于案例教學法，案例不僅是主要教學內容，還是教學的基礎，所以，行政法教學中的案例選擇十分重要。教師在選擇案例時，一定要清楚案例選擇的基本原則，以選出符合教學實際的案例，從而體現案例教學法的價值。
1.選擇具有單一性、樣本性的案例。學生的學習過程是一個循序漸進的過程，因此，在行政法初步教學階段的教學內容主要為行政法基本概念的講解，若在這一階段為學生選擇的案例較為復雜，不僅不利于學生理解教學內容，還容易導致學生產生混淆。例如，江蘇省某縣楓林鎮的花木園藝場，是工商局批準獲得法人資格的村辦企業，主要經營范圍為花、草、木、苗，而楓林鎮政府的32號文件《關于園林綠化工程管理體制規定文件》吊銷了12個園藝工程的單位營業執照，而花木園藝場的經營范圍被限制。該園藝場認為這是不合理的，故到法院進行訴訟。提問學生：“法院是否能受理？為什么？”這樣的案例的行政行為具有一定的抽象性，與具體行政行為案例有所區別，學生難以在初學階段會不僅難以分析該案例，還極易出現知識混淆情況。故在行政法初步教學階段，教師要為學生選擇一些典型、信息單一以及簡單的案例。這樣的案例需圍繞教學內容的基本理論，并要求對具有代表性的案例進行分析、探討，以加深學生對法學基本理論的理解。
2.選取具有時代性的案例。行政法教學中的案例教學，教師需盡可能地為學生選擇最新案例，使教學更加貼近實際生活；同時選擇一些新聞時事報道的法律實踐活動，以將行政法課堂與社會聯系起來，并保持教學的新鮮感。這樣具有時代性的案例，使得學生在進行案例分析時，感受到行政法學習并不只是在課堂被動地接受知識，而是在學習中與社會緊密相連。因此，在行政立法與行政處罰法教學時，為學生選擇這樣具有時代性的案例，能讓學生在案例分析中理解所學知識，并提升其對社會問題的觀察分析能力。
3.選取具有多樣性的案例。以往行政法教學中的案例教學，多會選擇司法機關所審理的案例，這樣會導致案例的選擇具有一定的局限性。而對于大部分行政法問題，司法權無法解決，如行政執法實踐、立法實踐等。故在選擇行政法教學案例時，教師要突破司法成案的選擇局限性，應在法制實踐的整個范圍進行合理篩選。同時，教師還可考慮相關立法實踐的程序問題、立法時機問題、權限問題、法律適用問題等案例，當學生完成對這些案例的分析，則能逐漸培養學生思考社會癥結的立法完善對策的思想意識，使其能用發展的眼光看待法律，從而提升思維創新能力。此外，我國行政法律制度正處于法律建設的快速發展階段，所以行政立法活動多具有活躍性，若在教學過程中，教師的案例選擇僅局限于行政法律制度的講解，這不僅不利于學生的后續學習與發展，還會影響其對未來立法活動的基本預測能力形成?；诖?，對于案例的選擇，教師需重視多樣性，多選擇一些來源于實際生活但未進行司法程序的案例，以進一步啟發學生的思維，并鍛煉其判斷、分析案例的能力。
4.選擇具有啟發性、可辯性的案例。行政法教學中的案例選擇，還可考慮理論界限重要與實際界限需要界定的案例，如學術界一直爭論不斷且有待解決的立法問題，使學生所分析的案件具有一定的啟發性與可辯性。而對于這樣的案例，教師需有較深的認識與體會，以在課堂中能為學生正確總結該案例，且通過對這樣的案例進行分析，不僅能激發學生的積極思維，還能提升其辯論能力。除了考慮案例是否與教學內容相符合之外，教師還應考慮案例是否具有一定的疑難性。主要是因為，案例所提出的問題具有一定的疑難性與挑戰性，能有效激發學生的探究欲，使其運用所學知識來分析、解決這一問題。同時，案件的分析應得出多種結論性意見，以避免模式化、單一化而固化學生的思維。
總之，案例的選擇需具有針對性，且必須圍繞教學目標，與教學內容相符合；同時教師要考慮案例的真實性、典型性、生動性與新穎性，以確保學生通過案例分析能獲得更多的行政法知識；且案例的選擇需具備綜合性，使學生在案例學習過程中能了解多個領域的行政法知識。
（二）案例介紹
在案例選擇完成，需要求教師對案例進行介紹，提出思考題，并為學生推薦參考文獻，使學生做好充分的準備。行政法教學中的案例教學，單純的理論知識講解、傳授行政法知識不再是教學的重點，其教學的主要目的是培養學生的分析問題與解決問題能力。但為了確保案例教學能達到預期的教學效果，在進行案例分析前，教師要為學生簡單介紹案例的種類、性質、內容以及對分析評價的要求，同時簡單講解與案例相關的理論知識，以幫助學生運用理論知識正確分析案例，而學生需根據教師所提出的思路題進行課下準備。
（三）組織學生對案例進行分組討論交流
在案例分析過程中，教師需要求學生在自身角度來剖析案例，并詳細闡述自己的觀點，不能照搬所謂權威性的分析評價結論，應要求學生自行分析與評價案例，使其掌握正確處理與解決實際問題的思路和方法。在學生完成案例分析后，教師組織進行分組討論，并鼓勵小組之間進行相互辯論，使課堂形成一種激烈的討論氣氛，而在學生討論過程中，教師無須過多干涉，讓學生成為案例分析討論的主角，從而體現學生在教學中的主體地位。此外，在學生討論完成后，教師組織學生開展課堂發言、全班交流環節，這一環節中，教師不僅要激勵學生積極發言，還要對學生的案例討論進行適當的引導，以確保案例討論能緊繞問題開展。同時要求學生的發言要有理有據，言簡意賅，能充分表達自己的看法，并認真傾聽其他人的分析與對案例的看法，最后結合自己的看法總結出更為完善的解決方案。
（四）撰寫案例分析報告與歸納總結
首先，課堂討論結束后，教師要求學生結合討論的實際情況撰寫案例分析報告，并在報告中表達自己的見解，清楚闡述自己的理由與依據。案例分析報告的撰寫不僅能讓學生徹底掌握所學的行政法知識，還能提升學生的案例分析、問題解決能力。其次，案例教學法的最后環節—歸納總結，在學生的分析報告完成后，教師需對案例進行歸納總結，主要包括幾個方面：第一，對學生的分析討論情況進行點評總結，對一些好的分析意見以及獨特、新穎的見解進行肯定，并指出案例討論中的優點與缺點。第二，教師將理論與案例進行結合講解，并提出自己的看法以及可推敲的明確結論，使學生認知案例中所涉及的相關法理。第三，給學生布置一些相關思考題，讓學生運用在本次案例教學中所學到的知識與方法進行分析論證。
刑法作為我國最重要的法律規范之一，其研究內容涉及到罪犯犯罪行為的申訴判斷，罪與罪之間的界限以及刑法的適應等各種問題。而對于刑法學來說，其實踐品格為人所熟知。然而，即便是社會對刑法的宣傳力度比較大，人們具備了相應的刑法常識，這并不代表社會各界能夠對其進行深入貫徹。作為一名優秀的法學院學生，不僅需要具有較高水平的專業知識素養，還需要擁有較強的實踐能力和知識應用能力。由于我國的傳統教育是以理論知識灌輸為主的教學，過去的刑法教育將教學重點放在了刑法條例的解讀上，對于刑法條例的應用范圍以及學生實踐能力的培養卻是沒有引起足夠的重視。但隨著刑法學教育教學理念的進步以及教學經驗的不斷總結，與刑法學教育相關的書籍陸續面世與出版，這對我國傳統的刑法教學的改革與創新起到了很好的促進作用，課堂實踐教學效果等也得到了有效的改善。曲新久主編的《刑法案例教程》（知識產權出版社，2007）就是很好的代表?！缎谭ò咐坛獭分饕譃樯舷聝刹糠?，第一部分為刑法總則部分，共有十三章，涵蓋了緒論部分、犯罪及其構成相、正當化事由、故意犯罪的形態、共同犯罪的構成條件、罪數形態等多方面的內容。其中，第十一章是關于刑事責任和刑罰的概述；第十二章介紹了刑罰裁量制度的相關知識點；第十三章論述了刑罰的執行與消滅相關內容，包含減刑的適用條件、假釋的條件和追訴時效的期限等知識。第二部分為刑法分論部分，是從十四章到二十一章部分，涉及到了分論問題的案例分析等內容，而且多是以案例的分析為主要支撐，對貪污賄賂罪、瀆職罪、危害國家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會主義市場經濟秩序罪、侵犯公民人身權利、民利罪、侵犯財產罪、妨害社會管理秩序罪等典型事件案例進行了相關的法理分析，真正做到了理論與實踐相結合。讀者在閱讀該教程時，不僅會感受到刑法案例的真實性、針對性和趣味性，還可以降低學習過程中的思維障礙，能盡快形成相關刑法知識的理性認識，所以有助于學生學習效率的提升。這本教材借鑒了當代刑事法治的先進理念，尤其是融入一些最新研究成果，很好地區別了以前只局限在刑法和刑事訴訟法的教材內容體系。從《刑法案例教程》的內容體系來看，該教材的編寫希望能夠為刑法論的學習者和相關法律的適用者提供一些實際參考依據。尤其是對于學習法律的學生來說，可以通過對該書的研讀，從相應的刑法案例中加深對刑法理論的認知，收獲許多新知識，最終以此為依據，去解決法律適用中遇到的現實問題，達到“學以致用”的目的。在“刑事一體化”理念的精神指導下，教程覆蓋了大部分與刑事、法學相關的專業知識和內容，并選擇了很多具有典型代表意義的教學案例，從到裁判的整個過程進行展現和評論，這對學生學習和理解刑法學的相關知識大有幫助。
《刑法案例教程》能夠滿足教師的多種教學需求和學生的多重學習需求，在編寫質量和編寫體例上也有新嘗試。首先，《刑法案例教程》中的教學案例豐富多樣，并且結合案例的分析和講解，對刑法學中涉及到的概念、理論和知識應用等進行了詳細闡釋。案例的導入和分析思路清晰、評析到位，能夠很好地滿足刑法學教師多樣性的教學需求。而且，這種理論與實踐相結合的表述形式，可以幫助學生更加容易讀懂教材內容，形成對刑法學由感性認識到理性認識的升華，最終幫助學生內化為自身的法學意識，這是該教材的一大亮點。其次，本書引入了很多在學術界比較有影響力的文獻著作，為學習者延伸閱讀范圍提供必要的幫助和便利，增強本書的指導性和通用性。最后，教材植根于我國現有的刑法分則與實踐，對相關的罪名進行了認真地選擇和深入剖析，同時導入了很多最新出現的刑法罪名和具有時代性的教學案例，所以能夠很好地滿足刑法學教學的時代需求，有助于提高學生應用刑法學知識的能力。
總體上，該書主要有以下幾個特征：首先，《刑法案例教程》的案例非常豐富，而且是比較常見的案例，讓讀者能很快理解并掌握相關法律條文。其次，教程結構體系完善而富有特色，既有理論也有實踐，典型案例的導入讓該書更有可讀性，完全沒有專業書籍的生硬感。再次，該書的內容闡釋通俗易懂，表述形式非常簡潔，學生在閱讀和學習過程中能夠輕松突破疑難困難。最后，該書對相關刑法知識的描述，充分結合了現有刑法的相關規定，所以能夠幫助學生學習刑法、應用刑法。最后，該書還具有較強的啟發性，尤其是書中的典型案例，能夠有效拓展學生的思維空間，增強學生利用教材知識解決現實問題的能力。
（作者系黃淮學院社會管理系副教授）
項目資助：2014年度河南省政府決策研究招標項目“河南省農村宅基地制度改革與流轉機制創新研究”（2014181）；中國殘聯2014―2015年度殘疾人事業理論與實踐研究項目“心理健康視角下殘疾人個人信息法律保護研究――以駐馬店市為例”（2014&ZZ0004）。
