時間：2023-07-06 16:13:05
序論：在您撰寫法律論證的正當性標準時，參考他人的優秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發您的創作熱情，引導您走向新的創作高度。
關鍵詞：法律程序 正當 程序理論
“法律程序”源于何處，由誰最先使用，已經不可考證，至少在我國的權威工具書中都沒有該詞的出處和用法的記載。在英語世界中，法律程序是一個復合詞，由法律和程序構 成 (1egal process或 legal produces)。法律是修飾性定語 ，包 含 由法律予 以規定的，具有法律意義的，可以用法律評價的，由法律保護的意思在內。為了法學理論研究 的需要，我國學者站在不同的角度，對法律程序下過不同的定義。其中，最具有代表性的定義是：“法律程序應該就是 由法律規定的特定主體為實現一定的目的而對相應行為予以時間和空間上的安排?！盵1]
近年來 ，隨著我國法治建設的進一步發展，公共權力的行使得到了進一步的規范與控制，公民的人權得到了更加充分的保護。在這個背景下 ，人們不僅關心公共權力的行使是否符合法律程序的規定，更關心公共權力機關所遵循的法律程序本身是否正當合理。同時，英美法系國家的正當法律程序條款及其在司法實踐中所起的保障人權、維護社會穩定的作用也開始被人們所關注。
但在一般情況下 ，我們所說的正當的法律程序與英美法系國家所說的 due produces是不 同的。根據我國權威工具書的解釋，正當有兩個意思。一是合理合法的，二是(人品)端正。因此，從一般意義上講，我們所說的正當的法律程序實際上指符合一定社會道德水平的法律程序 ，而 due produces是有其特定的含義的：第一，就法律文本而言，它是指美 國憲法修正案中關于正當法律程序條款；第二，就具體內容而言，它實際上是指兩個基本 的司法原則：“任何人都不能成為 自己案件 的法官”，“當事人有陳述和被傾聽 的權利”。到底什么樣的法律程序才是正當的法律程序呢?理論上有各種各樣的判斷標準。
一、根據法律程序 的運行結果進行判斷
這種評價標準是工具 主義程序理論對法律程序是否正當的評價標準。這種評價標準的特點是利用外來的參照物來評價法律程序的正當性。
工具主義程序理論認為，法律程序不是作為獨立的和自治的實體而存在的。它本身不是目的，而是可以實現某種外在 目的的手段和工具，而且它只有在對于實現上述目的有用或有效時才有存在的意義和價值。這種外在的 目的和手段主要是指實體法的目的，例如，刑法的目的在于懲罰和抑制犯罪這一嚴重危害社會的行為 ，減少人類的痛苦；而刑事審判程序的惟一正確 目的就在于確保上述刑法 目的的實現。 就工具性程序價值理論的評價標準而言，它始終無法回避法律程序的道德性問題。第一 ，如果法律程序只是實現實體法目的的手段和工具 ，那么在追求實體真實的過程中我們是否可以不受限制地采取各種工具和手段?如果這個標準成立，那么在刑事訴訟中利用刑訊逼供等非人道手段取得的證據也可以成為定案的依 據。這在現代 民主社會 中是不可想象的。第二，認為法律程序僅僅是實現實體法 目的的工具反過來會損害實體法目的的實現。例如，在刑事訴訟中，如果過于強調打擊犯罪的做法得到支持，那么用不人道方式取證的現象就會大量出現。由于任何一個公民都有可能基于各種原因而成為刑事訴訟 的被告人 ，因此，所有的公民都可能受到這種非人道的待遇。對某個具體的案件而言，這似乎達到了實體法的目的，但從整體而言，結果卻是相反的。
二 、根據法律程序進行判斷
這種評價標準認為，評價法律程序的惟一價值標準是程序本身是否具有一些內在的好的品質，而不是程序作為實現某種外在 目的的有用性。它包含兩個方面的內容：一是程序的形式是否公正，二是個人的尊嚴是否得到尊重。
程序的形式公正包括如 下幾個 方面的內容 ：第一，有一套具體的行為規則來約束程序主體的行為第二，在程序運行的過程中，所有的程序參與人都知道程序的運行過程，程序以外的其他公眾也可以通過合法的方式了解程序的運行情況；第三，程序的主持人中立 ；第四，聽取雙方當事人 的意見；第五 ，法律程序的運行結果具有排它性。
程序參與人的人格尊嚴標準由如下幾個方面組成：第一，當事人在程序運行過程中的行為對程序運行的結果能產生直接的影 響；第二，雙方當事人在訴訟地位上的平等；第三，在程序運行過程中把人作為目的而不是當成手段 ；第 四，在程序運行的過程中必須注意保護當事人的隱私。
就這種評價標準而言，它存在著無先天不足。首先，人們參加法律程序的目的一般是為了使自己的利益最大化(至少是不想受到損失)，人們不可能不追求法律程序的運行結果 ，因此，僅僅靠法律程序本身來證明其合理性缺乏足夠的說服力 。其次。法律程序的運行結果要受到其他社會因素的制約 ，因此法律程序本身是無法充分保證其運行結果的公正性的。例如，如果社會的基本制度結構是不公平 的，那么法律程序的運行結果就很難保證是公正的。人們不可能長期容忍一項總是產生不公正的裁判結果的法律制度。
三 、以程序正義為標準進行判斷
論文摘要：隨著我國法治建設的進一步發展，人們開始關注法律程序的正當性問題。各 種程序理論都提出了自己的判斷法律程序是否正當的標準，但是，這些判斷標準都存在一定的缺陷。我們應該根據法律程序的各個組成要素來判斷法律程序的正當性。
“法律程序”源于何處，由誰最先使用，已經不可考證，至少在我國的權威工具書中都沒有該詞的出處和用法的記載。在英語世界中，法律程序是一個復合詞，由法律和程序構 成 (1egal process或 legal produces)。法律是修飾性定語 ，包 含 由法律予 以規定的，具有法律意義的，可以用法律評價的，由法律保護的意思在內。為了法學理論研究 的需要，我國學者站在不同的角度，對法律程序下過不同的定義。其中，最具有代表性的定義是：“法律程序應該就是 由法律規定的特定主體為實現一定的目的而對相應行為予以時間和空間上的安排?！盵1]
近年來 ，隨著我國法治建設的進一步發展，公共權力的行使得到了進一步的規范與控制，公民的人權得到了更加充分的保護。在這個背景下 ，人們不僅關心公共權力的行使是否符合法律程序的規定，更關心公共權力機關所遵循的法律程序本身是否正當合理。同時，英美法系國家的正當法律程序條款及其在司法實踐中所起的保障人權、維護社會穩定的作用也開始被人們所關注。
但在一般情況下 ，我們所說的正當的法律程序與英美法系國家所說的 due produces是不 同的。根據我國權威工具書的解釋，正當有兩個意思。一是合理合法的，二是(人品)端正。因此，從一般意義上講，我們所說的正當的法律程序實際上指符合一定社會道德水平的法律程序 ，而 due produces是有其特定的含義的：第一，就法律文本而言，它是指美 國憲法修正案中關于正當法律程序條款；第二，就具體內容而言，它實際上是指兩個基本 的司法原則：“任何人都不能成為 自己案件 的法官”，“當事人有陳述和被傾聽 的權利”。到底什么樣的法律程序才是正當的法律程序呢?理論上有各種各樣的判斷標準。
一、根據法律程序 的運行結果進行判斷
這種評價標準是工具 主義程序理論對法律程序是否正當的評價標準。這種評價標準的特點是利用外來的參照物來評價法律程序的正當性。
工具主義程序理論認為，法律程序不是作為獨立的和自治的實體而存在的。它本身不是目的，而是可以實現某種外在 目的的手段和工具，而且它只有在對于實現上述目的有用或有效時才有存在的意義和價值。這種外在的 目的和手段主要是指實體法的目的，例如，刑法的目的在于懲罰和抑制犯罪這一嚴重危害社會的行為 ，減少人類的痛苦；而刑事審判程序的惟一正確 目的就在于確保上述刑法 目的的實現。 就工具性程序價值理論的評價標準而言，它始終無法回避法律程序的道德性問題。第一 ，如果法律程序只是實現實體法目的的手段和工具 ，那么在追求實體真實的過程中我們是否可以不受限制地采取各種工具和手段?如果這個標準成立，那么在刑事訴訟中利用刑訊逼供等非人道手段取得的證據也可以成為定案的依 據。這在現代 民主社會 中是不可想象的。第二，認為法律程序僅僅是實現實體法 目的的工具反過來會損害實體法目的的實現。例如，在刑事訴訟中，如果過于強調打擊犯罪的做法得到支持，那么用不人道方式取證的現象就會大量出現。由于任何一個公民都有可能基于各種原因而成為刑事訴訟 的被告人 ，因此，所有的公民都可能受到這種非人道的待遇。對某個具體的案件而言，這似乎達到了實體法的目的，但從整體而言，結果卻是相反的。
二 、根據法律程序進行判斷
這種評價標準認為，評價法律程序的惟一價值標準是程序本身是否具有一些內在的好的品質，而不是程序作為實現某種外在 目的的有用性。它包含兩個方面的內容：一是程序的形式是否公正，二是個人的尊嚴是否得到尊重。
程序的形式公正包括如 下幾個 方面的內容 ：第一，有一套具體的行為規則來約束程序主體的行為第二，在程序運行的過程中，所有的程序參與人都知道程序的運行過程，程序以外的其他公眾也可以通過合法的方式了解程序的運行情況；第三，程序的主持人中立 ；第四，聽取雙方當事人 的意見；第五 ，法律程序的運行結果具有排它性。
程序參與人的人格尊嚴標準由如下幾個方面組成：第一，當事人在程序運行過程中的行為對程序運行的結果能產生直接的影 響；第二，雙方當事人在訴訟地位上的平等；第三，在程序運行過程中把人作為目的而不是當成手段 ；第 四，在程序運行的過程中必須注意保護當事人的隱私。
就這種評價標準而言，它存在著無先天不足。首先，人們參加法律程序的目的一般是為了使自己的利益最大化(至少是不想受到損失)，人們不可能不追求法律程序的運行結果 ，因此，僅僅靠法律程序本身來證明其合理性缺乏足夠的說服力 。其次。法律程序的運行結果要受到其他社會因素的制約 ，因此法律程序本身是無法充分保證其運行結果的公正性的。例如，如果社會的基本制度結構是不公平 的，那么法律程序的運行結果就很難保證是公正的。人們不可能長期容忍一項總是產生不公正的裁判結果的法律制度。
三 、以程序正義為標準進行判斷
日本學者谷 口安平教授認為程序正義就是判斷法律程序正當與否的標準口]( 。根據羅爾斯在《正義論》中的論述，程序正義可以分為三類：完善的程序正義、不完善的程序正義和純粹的程序正義。完善的程序正義有兩個主要特征：第一，存在一個判斷結果是否正確的獨立標 準；第二，有實現這種正確結果 的途徑，比如說 ，幾個人為了平分一個蘋果 ，讓負責分蘋果的人最后一個拿蘋果就是完善的程序正義 的例子“平分”是評價的獨立標準，“分蘋果的人最后一個拿蘋果”是實現平分的正確途徑 ，但是，現實生活遠比分蘋果復雜，因此 ，完善的程序正義是相當罕見的。不完善的程序正義有兩個主要特征；第一，存在一個判斷結果是否正確的獨立標準；第二，不存在或是無法找到實現這種正確結果的途徑。例如，刑事審判過程中，有評價審判結果公平與否的客觀標準(維護社會的公平與正義，使犯罪人得到應有的處罰)，但很難找到能完全實現這個結果的有效途徑，因為時光不可能倒流，我們不可能回到案發當時的現場，所有的證據都只能幫助人們盡可能地模擬案發現場。不完善的程序正義在現實生活中是大量存在的，因為實現正義與公平是任何一個社會 的整體的道德訴求 ，但是，實現社會正義與公平的途徑是很難找到的。此外，不完善的程序正義還存在著一種潛在的危險，即它有可能掉人工 具主義程序理論的深淵。因此，上述兩種程序正義不可能成為判斷法律程序正當與否的標準。
純粹的程序正義也有兩個 主要特征：第一，不存在判斷結果是否正確與否的獨立 的標準；第二，存在某種程序，只要按照這個程序運行 ，不管 出現什么結果，這種結果都是正義的。例如，人們在購買體育彩票時，只要搖獎的過程 中不存在舞弊的情況 ，不管結果如何，它都是正義的。
純粹的程序正義的巨大實踐優點就在于：在滿足正義的要求時，它不再需要追溯無數的特殊環境中任何個人在不斷改變著的相對地位。[4]( 由于不考慮各種其他的特殊因素，完全按照法律的規定來處理問題，因此，應用于司法領域，它就表現為法治。因此，谷口安平教授所說的程序正義應該是指純粹的程序正義。
以純粹的程序正義作為判斷法律程序是否正當的標準有一定的合理性 ，因為在“作為公平的正義”的前提下，所有的社會制度與社會結構都最大程度地體現了正義與公平的原則 ，所有的法律都體現了正義與公平的原則。程序法所規定的法律程序當然也符合正義與公平 的原則。但這畢竟只是一種理論假設 ：“原初狀態”與“無知之幕”在現實生活中是不可能存在的，因此，以“純粹的程序正義”作為判斷法律程序正當與否的標準，事實上只能是一種理論假設。
四、根據法律程序的要素進行判斷
法律程序作為人類法律活動的產物，它確實存在一個由誰制定 ，為誰服務 的問題。也就是說 ，法律程序確實存在與一般的社會道德水平是否相符的問題到底符合什么要求的法律程序才是正當的呢?筆者認為，必須在法治建設的大環境中，通過對法律程序的各個要素的具體分析來進行判斷 。
1．正當的法律程序主體
程序主體是指在法律程序的運行過程中，依法享有權利并承擔義務的人。而所謂的“正 當”則體現在如下幾個方面。第一，程序主體的設置必須符合權力分化理論的要求。在法律程序中，各個程序參與者都必須在程序中發揮作用，都只能享有部分的權力 ，即任何程序主體都不能享有獨斷的權力。第二，在程序參與者中，必須存在對立面的設置 。從一般 意義而言 ，人們總是因為某種利益沖突或利害關系而參與到程序中去，因此，在程序中的雙方當事人之間應該是互相對立的。第三，必須存在獨立 的程序裁判者或程序的主持人，由他來判斷和評價當事人 的行為，并做出具有法律效力的裁判結論。
2．正當的主體行為
主體行為的正當性主要體現在如下幾個方面
第一 ，法律程序的主體能夠依法獨立地行使自己的權利。能夠依法獨立地行使權利或職權既是程序主體行為正當性的體現，同時也是追究不正當行使 自己的合法權利或權力的前提條件之一。第二，程序主體的行為除合法外還必須合理。這首先要求程序主體的行為有法律的依據；其次，程序主體的行為方式必須符合法律規定；最后，程序主體的行為必須合理，即符合一般的社會道德要求。第三，主體的行為必須產生法律上的后果，包括積極后果和消極后果。在法律程序的運行過程中，每一個參與者的程序行為都具有法律上的意義，都必須承擔法律上的責任。這包括兩個方面，一是合法行為必須得到保護，合法行為產生的結果必須被法律所承認；二是違法行為必須受到懲處。這種違法行為既包括雙方當事人的違法行為，也包括程序主持人或程序裁判者的違法行為。
3．正確的行 為時序
行為在時間和空間上 的特定結合是法律程序的顯著特征之一。正確 的行為時序主要有如下幾個要求。第一，行為的時序必須符合法律的規定。例如在有些法律程序中，聽證是一種前置程序，如果把這種聽證程序后置或根本不舉行聽證 ，就違反了正確的時序 。這種行為不但不會產生積極的法律效果，行為人還要承擔相應的法律責任。例如，如果美國的警察在抓捕犯罪嫌疑人時，如果沒有遵循“米蘭達規則”，那么犯罪嫌疑人的口供一般就不能成為有效的證據[5]。第二，行為的時序必須符合人們的直觀正義的要求。例如，在刑事審判過程中，對案件的審理必須按照“先審后判”的時序進行，既不能“不審而判”也不能“先判后審”。第三，程序運行的各個環節之間必須有合理的時間間隔。這個時間間隔主要是給程序主體在每一個環節開始前都有一個主張自己合法權利的合理時間。
4．正當的程序運行規則
合理合法的運行規則是體現正當法律程序的正當性的主要指標之一，它也是產生正當的程序結果的必要條件。在現代民主社會中，正當的程序運行規則包括合理合法的回避規則、公開規則，等等?；乇芤巹t要求“任何人都不能成為自己案件的法官”，也就是說，任何與法律程序所要解決的問題有直接或間接利害關系的人都不能成為其中的裁判者或執行者。公開規則要求法律程序主體的行為必須公開透明(法律有特殊規定的例外)，杜絕暗箱操作。比如在訴訟程序中，對案件的審理必須公開地在法庭進行(法律法規有其他規定的除外)；任何有可能影響法律程序的最終運行結果的有關證據都必須要經過 當事人的公開質證；允許其他社會公眾旁聽，等等。
5．正當的程序結果
一般而言 ，人們參加法律程序的目的就是為了公正、公平地解決某個或某些問題，因此，法律程序的運行必須有一個明確 的結果 。但是，這里的“正當的結果”有特殊的意義。第一，這個結果是嚴格地遵循正當的法律程序而得到的結果 ，具有合法性。第二，這個結果是經過嚴格并且嚴密的邏輯論證所得到的結果，具有合理性。第三，如果這個結果與客觀事實不符 ，那也是由于不可克服的客觀原 因造成的。例如，在刑事訴訟中，雖然程序被嚴格地遵守，據以定案的法律事實已經證據確鑿 ，法官也在嚴謹地執行法律，但是判決的結果仍然有可能不符合客觀事實，因為法官定案的根據是由有合法證據支撐的法律事實和法律的明文規定，而法律事實與客觀事實完全是兩個不同的概念 由于人們不可能回復到過去的時空現場，因此，所有的科學實驗與論證都只是對過去事實的一種模仿與猜測，都有可能出現錯誤。
與其他判斷標準相比，通過法律程序的組成要素來判斷法律程序 的正當性 ，有其 自身的優勢。首先，正當的程序 主體是判斷法律程序正當與否的前提。我們只能在一個法治 比較健 全的民主社會里來討論法律程序的正當性問題 。只有在法治社會中，才會存在正當的法律程序主體。其次，正當的主體行為是判斷法律程序正當與否的關鍵 。正當的主體行為還必須有正當的行為，否則法律程序也會失去正當性。再次，正當的時序與正當的運行規則是實現正當的法律程序的制度保障。法律程序的正當性必須要被公眾所認可，這既是法律程序符合一般社會道德水平 的直接體現，也是充分發揮正當的法律程序的社會作用的關鍵。最后，正當的程序運行結果是正當的法律程序運行下來的必然的結果。這個結果也許和公眾的期望值不符，甚至相反，但是 由于整個運行過程所具有的合法性、合理性，它也會被公眾所接受和認可。
參考文獻 ：
[1]徐亞文．程序正義論[M]．濟南.山東人民出版社，2004．
[2]陳瑞華．刑事審判原理論[M]．北京.北京大學出版社．1997．
[3](日)谷口安平．程序的正義與訴訟[M]．北京：中國政法大學出版社．2002
關鍵詞：正當性的證明 法律論證 修辭學 可接受性
一、判決正當性的衡量因素
（一）判決正當性的內涵
判決的正當性部分它包含著合法性與合理性兩個層次的內容。合法性是正當性的表層要求，是一種形式上的正義，而合理性則是正當性的深層要求，屬于實質正義的范疇。法律論證作為方法論的一種，為司法裁判提供合法性、合理性的理論依據。
1.合法性
合法性對于法律論證而言是追求正當性的基本前提，合法性顧名思義，即合乎法律的要求。法律論證的合法性在我國是指合制定法性。①具體而言，是指在認定案件事實、尋找法律規范、做出判決時都必須以制定法為依據，在論證法律規范與案件事實有無涵攝關系時，要以整個法律體系為基準。合法性之所以如此重要，是因為司法裁判離不開對法律進行搜索和適用，或者我們可以說法律論證自始至終是根據（通過） 法律進行的論證，都是在現行的有效法秩序內進行的，現行有效的法為司法過程中的法律論證提供了一個大致的場域。②相應的判決中法律論證的合法性，當是指法律論證在現行有效法的場域內進行， 也就是說要在現行有效法的秩序內找到制定法上的根據。若在現行有效法的秩序內找不到制定法根據，而法院又不能拒絕裁判，則需要通過合理性等更高一層次的要求去理解和把握案情，使判決正當化。
2.合理性
合理性則是正當性的深層要求，屬于實質正義的范疇，裁判的法律效力在直觀的層面來自于合法性，實質上則由裁判的合理性所決定。合理性，在法律有明確規定的時候，法官要說明他是依據法律作出判決的。當法律規定不明確或含義模糊時，法官需要對之進行解釋。法律解釋首先依據的也是制定法規范，根據法律層層解釋、說明，以論證其判決的合法性。當沒有明的法律規定可用來解釋那些含義模糊的條文時，則要依靠其他標準來論證，也就是要進行合理性論證。當然合理性也必須合法， 這個"理"不能與法律相悖。這里的理也包括邏輯合理性，邏輯合理性的必要條件要通過形式正義要件來證明，這樣，類似案件就應該被同等對待。法官在對具體個案進行法律論證時，也會綜合運用價值分析方法、經濟分析方法、社會分析方法使其對案件進行的裁決具有合理性。
合理性較之于合法性的優勢在于，符合合理性的判決往往更加貼合具體個案的社會正義需求。
（二）判決正當性之需與法律論證之能
司法裁判是法院行使審判權審理各類案件的具有公權力性質的行為，司法裁判的社會效果與法律的公信立息息相關。符合正當性要求的裁判會帶來良好的法律宣傳、教育的社會效果，相反，如果是違背法律初衷的、不符合正當性要求的裁判就會將法律推向"惡法"的位置，使法律在法治社會失去應有的威信。
判決何以達到正當性之證明，筆者認為法律論證作為一種規范論證，主要在于證明某種法律規范適用的正當性。法律論證是建立在命題學基礎之上的，所謂命題學也即命題邏輯，陳金釗認為"命題學強調任何命題都必須是證成的，必須經得起理性追問，因而證成某一命題必須經過全面的論證。"法律論證就是把命題學的基本原理應用到司法實踐中，實際上等于承認法官用于判案的法律不是現成的法律，而是經過法律人面對個案進行論證后的規范，已有的法律僅僅是論證的依據。它能有效地駁斥法官判案是一種強權者的強盜式裁判的觀念，對于正當判決有重大意義。法律論證之所以能在一定程度上或很大程度上來規范裁判，導向正當性，是因為其將法官裁判的整個過程充分呈現，以達到裁判正當性的證明。
二、正當性證立之途徑
筆者借鑒國內外學者對證立途徑的研究，總結出對法律論證的研究主要是運用邏輯、修辭、對話三大類方法進行的③，但修辭和對話兩種方法由于其存在互相交叉融合的部分，因此筆者將兩者結合起來論述。
（一）邏輯學的方法--合法性的證成
邏輯有效性是論證方法所追求的邏輯標準。邏輯有效性關心的是，法律論證在邏輯學上是否說的通，對案件事實的分析過程，對法律的適用過程法律論證是否復合邏輯。毋庸置疑，法律向來和邏輯具有密不可分的關系，這是因為理性與邏輯似乎有著深厚的歷史淵源。從"邏輯"一詞來看，它本身就來源于古希臘語logos（邏各斯），意為"說"，后來又有了"理性"、"理念"等含義④。邏輯對分析法律論證的重要性在于，它從邏輯的視角，促成了基于證立論述的重構。
邏輯有效性顯然是從邏輯方法上去論證，而所謂邏輯的方法，在典型意義上指的是形式邏輯。司法三段論是形式邏輯的主要代表?；蛘哒f邏輯有效性通常通過三段論的形式表現。⑤三段論是由兩個包含著一個共同項的性質判斷推出一個新的性質判斷的推理，由于三段論邏輯必須遵循同一律、排中律、矛盾律、充足理由律要求，因此其在形式上具有很強的直觀說服力。⑥同時另一個更重要的原因是，在早期的司法理論中，由于受概念法學的影響，人們認為法官是機械的"售貨機"。司法的功能只是適用法律，通過涵攝模式將一個普適性的法律規則運用到具體的案件中，然后得出判決。
邏輯方法的優點在于，邏輯學因其遵循嚴謹的邏輯準則而符合了合法性論證的要求。我們知道在論證當中，法律主體依據邏輯規則和法律規則進行說理和證明，這不僅具有邏輯上的說服力，而且也具有法律上的正當性。一是由抽象（一般）到具體（特殊）的思維形式。反映的思維特點是抽象思維具體化，其運用的思維方法是演繹法。演繹推理在司法裁決中的應用，具體表現為：以國家制定的法律規范作為大前提，以案件事實作為小前提，推出案件的處理結果（結論）。在成文法國家，演繹推理是最為通用的法律推理形式，這種邏輯結構形式被稱之為邏輯"三段論"。三段論能用于連結該一般規則與具體案件。法律規則表述在大前提中，同時小前提表明某具體案件受該規則調整。結論則表明適用于大前提案件類型的謂語項，同樣也適用于小前提中的案件。三段論的推理論證形式完全是在制定法的要求下一步步進行，因此其得出的結論當然也符合制定法的要求。
（二）修辭學和對話的方法--合理性的證成
法律論證理論的發展正是從邏輯學領域起步的，之后逐漸擴展到修辭學和對話理論的領域。
1.修辭學的方法
佩雷爾曼的新修辭學理論在批判邏輯學方法的基礎上，反對分析推理的無限擴張，強調論辯推理的作用，恢復了修辭學傳統。⑦修辭從根本上講是一種論辯的藝術，它并不十分關心命題的真或必然性，而是關注命題的可信性和其論辯的說服力。
判決書不僅僅是被動表現裁判過程及裁判的正當性，而且也是由其撰寫者--法官去構建裁判正當性的過程。所謂正當的裁判--如果按照拉倫茲（Larenz）的觀點--"對民事法官而言，'正當的'的案件裁判意指：考慮到雙方當事人合理的愿望，促成利益均衡的情況，因此，每一方當事人（只要他也合理地考量他方的利益）都能接受的裁判。"⑧對于這個觀點，需要說明的是，這個判斷是否為正當的裁判取決于一個中立的旁觀者的立場，或者說，這個裁判結果對于旁觀者來說，可以根據合理性要求而被接受。這里所指的裁判結果的"可接受性"并非是一種事實上的可接受性，而是一種理念上的可接受性。
可接受性強調的是論證過程中對"聽眾"的說服，這里的聽眾可以是當事人可以是律師，甚至還可以是法官自己。因此，對于這是個敞開的論證范圍，用修辭（即論辯）的方法去論證法律適用的正確性。聽眾的范圍除了律師、法官、當事人之外，法官還必須接受特殊聽眾（比如法律職業共同體）的評價，也要接受普遍社會公眾的評價和質疑。在一定程度上，法律論證理論所注重的可接受性取決于論辯本身對聽眾所產生的效果。論辯的目的旨在說服人。而說服的功能在于指出"好的正當理由"。法律說理應是社會說理的一種形式，其強度由社會上所能接受的法律論點和法律命題所決定。因此，人們對法律過程的理解就超出了傳統上所理解的單純的形式推理，而融入了修辭論辯的成分。
2.對話的方法
對話方法作為通過論證而實現可接受性的重要途徑之一，其主要特征是將有關的參與人納入到特定的程序中，在進行了充分的論證和辯論之后形成盡可能使各方接受的意見。從這一特性不難發現，對話的方法和修辭的方法有血多相似之處，比如都強調論辯的作用和結果的可接受性。但對話方法更加注重程序性的要求，它試圖構建論辯的具體程序性框，從而把論辯的形式具體化，為各種實體性的方法（包括法律論證的方法）提供了運行的平臺。對話方法所要求的真誠目標能夠使得當事人表達出真實的意見，經過對話程序就能夠盡量使得雙方的意見形成妥協和調和，當然，其中所蘊涵的宣泄的能量也是不可忽視的。
3.修辭、對話的結合--合理性的證成
在整合各方要求的基礎上，法官通過修辭和對話方法的結合應用，注重可接受性的評價標準，從而法律帶來了正義、衡平、效果等價值。具體而言，就是在判決過程中，法官使律師、當事人及其他訴訟參與人各抒己見，發表自己對法律、對事實的認識，以尋求解決糾紛的方案。這是一論證或議論的過程，法官的作用是引導和組織，其最終決斷的形成應建立在充分考慮其他參與人的論證觀點的基礎上，根據法律及法律精神，做出可以被各方接受的裁決。
在這個過程中，法官把實踐合理性的證成看成是一種找尋可普遍化規范的過程。⑨在裁判中，我們可以認為旁觀者對于法官判決是否合理的判斷取決于法官的論證是否具有合理的可接受性，法官論證的合理性是一種語用的合理性；并且，法官在說明其裁判的理由時，可以是一種規則或信念（合理性的經典模型），也可以是一種實踐能力或者是行動者本身的明智（合理性的判斷模式）。⑩這兩種模型并非是非此即彼的，而是一種論證的方式，前者是一種評價的合理性討論，它考察法官是否依據了其應依據的法律規則或原則作出判決，而后者則是一種實踐的合理性與邏輯合理性，它關注法官作出的判斷是否明智。
三、結語
法律論證是對法律命題（或法律判斷）的證立過程，是一個說服聽眾、講法說理的過程。法官判案并不能任意拿出現成的法律徑行判決，而必須為自己的裁判行為找到正當理由，法官在做出判決以前，必須首先說服自己，并在說服自己的同時說服他人。就算是在最簡單的案件中，法官也應清楚地知道為什么運用此條文而沒有運用彼條文來判決案件。這意味著復雜或疑難案件更得用論證的方法來說明決斷的理由。把構建推理前提作為法律論證的目標，并不意味著事實問題不需要論證，而僅僅意味著傳統法學對此-即在訴訟過程中已有各種證明責任的分配理論及證明過程理論等-已給予了研究。
注釋：
①趙玉增：《司法過程中法律論證的合法性》，《山東警察學院學報》2005年第2期。
②陳金釗：《法律論證及其意義》，《河南省政法管理干部學院學報》2004年第4期。
③荷蘭學者菲特麗絲將法律論證的方法區分為三種：邏輯學方法、修辭學方法、對話的方法。參見[荷]伊芙琳?T?菲特麗絲：《法律論證原理--司法裁決之證立理論概覽》，張其山、焦寶乾、夏貞鵬譯，戚淵校，商務印書館2005年版，第11-17頁。此外，德國法學家Neumann也認為，許多學者在使用"法律論證"這一術語時，含義并不明確，但可以歸為三大類：邏輯證明的理論、類觀點一修辭學的構想、理性言說的理論。
④Aristotle，Posterior Analytics：《Fundarnentals of AtgumentationTheory》，《Lawrence Erlbaum Associates》，1996.
⑤但需注意的是這里所講的邏輯方法，并不是寬泛意義上的邏輯，而專指演繹邏輯。也即通常所講的三段論。
⑥李秀群：《法律論證的正當性標準》，《山東警察學院學報》2005年第1期。
⑦ [比利時]佩雷爾曼：《法律推理》，朱慶育譯，山東人民出版社2003年版，第139頁。
⑧[德]拉倫茲：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第167頁。
⑨這個可普遍化規范便是語用學規則，語用規則可參照哈貝馬斯的語用規則。
關鍵詞：法律論證的合理性；邏輯層；論辯層；程序層；
在法學研究中，現實主義法學將法律時常表現出來的蒼白無力推到了極致，法律的嚴謹之于鮮活的司法實踐，從條文到判決的過程不具有邏輯真值的屬性。為使人們信服這個并不唯一真的過程和結論，而非恣意擅斷：法律論證理論應運而生。
法律論證具有合理性。它是人們在對法律認識理性化的過程中，引發的關于法律的確定性、正當性和可預期性的問題。法律活動從法律規范出發來商談和論辯各自行為的理由，有著共同的前提和基礎，使得論辯各方更容易理解和接納對方的主張；論證中法律主體依據邏輯規則和法律規則進行的說理及證明，具有邏輯上的說服力和法律上的正當性；法律論證的基本形式推理，排除了主觀臆斷及猜測的成份，使法律論證的結果具有較高的預期性。
法律論證是一種作為過程的論證,對這種過程的論證合理性評價是多層次的。根據普拉肯等法律論證學者的觀點，這種多層次構造可以分為：邏輯層、論辯層、程序層。
一、邏輯層
葛洪義認為法律論證主要涉及的是如何通過合乎邏輯、事實或理性的方式來證明立法意見、司法決定、法律陳述等有關法律主張的正確性和正當性?！?】一個法律論證總是以邏輯論證為基礎的,合乎邏輯是法律論證的基礎,也就是說,基于論證的論述可以被重構為一個邏輯有效的論述?！爸挥型ㄟ^有效論述,裁決(結論) 才能從法律規則和事實(前提) 中導出。因而邏輯有效性是法律論證可接受性或合理性的必要條件?！薄?】這可使論證立足于一個堅實的基石。
“我們在對案件的探討中離不開三段論,但不能把它絕對化。其他方法在解釋法律的時候發揮重要的作用,但不能代替三段論的基礎作用。這是我們對法律邏輯的基本態度?！薄?】很多學者也都認識到了法律推理的過程并不是那種純粹形式邏輯意義上的嚴格證明，而是內含價值判斷的過程。比如麥考密克就認為，像司法三段論這種“演繹證明并不做詳細闡釋，它只是一個由各種價值構成的框架中的作用，正是這些價值，使得演繹證明作為終局性方式有了堅實根據"。【4】
二、論辯層
法律論證在司法判斷的過程中尤為重要。適用法律的過程，就是各種法律關系的主體的交互對話和商談的過程。對法官來說，法律論證使其所做的司法裁判不僅具有了法律上的根據，而且也獲得了正當性和合法性的保障，從而能夠為當事人雙方和社會大眾所普遍接受；對訴訟當事人而言，在相互論辯的過程中，他們得以通過法律論證這一過程為自己的主張、為自己的訴訟請求提供足夠充分的證明，以說服法官或者反駁對方當事人，即使沒能達到最初目的，因為法律論證過程已經給雙方提供了平等的機會，當事人一般也會服從法官最終的裁判。
麥考密克在分析合理性的限度時曾論及：“一項合理的法律程序要求旨在支配一群人的行為的規范，從給這種行為提供嚴格的評價標準的意義上是規范。為了保證把這些規范經常和持久的適用于個別的情況，就必須在有關的社會內任命一些人擔任司法職務?！薄?】同質性較高的法律職業群體，特別是法官群體，在司法過程中日漸形成了一套自己職業群體的思維方式和行為模式，并趨于統一?！霸谶@個共同體內，存在著一些公認的、約定俗成的標準(雖然這些標準是隨時間和社會變遷而移動的)，這些標準告訴共同體的成員，哪種法律論據是有說服力的，哪種論據處理的方式是可以接受的，哪種思維方法是可以在同僚中取得共鳴的。而律師和法官便在這些專業性、社會性的規范中進行他們的工作——一種修辭學的、以在這個解釋性共同體內發揮說服力和贏取支持為目標的論辯性、對話性的實踐。"【6】
三、程序層
在法律論證中，適用法律者闡述自己的觀點、主張或者關于法律同題的判斷，都必須從現行有效法規范為出發點，而不能運用法律以外的任何理由。阿列克西所說，“法律論證的合理性在其為制定法所確定這個程度上，總是與立法的合理性相關聯。司法判決的絕對合理性似乎也將以立法的合理性為前提條件?！薄?】
司法過程中的法律論證自始至終是根據法律進行的論證，都是在現行的有效法秩序內進行的，現行有效的法為司法過程中的法律論證提供了一個大致的場域。在法律論證中，論證者論述自己觀點、主張或者關于法律問題的判斷時，不能運用法律以外的任何理由，政治的或者道德的根據在法律的論辯當中對于法律規范正當性的說明不符合法治基本精神，只能以現行法律為根據，尋找恰當的法律規范作為論證的出發點。既要求能對客觀事實的審查要滿足法律事實的構成要件，也要求法律的適用符合現行法律的規范主張。
在司法過程中，法律論證是對法律解釋、漏洞補充所確認的作為法律推理大前提的法律的正當性、合理性所作的說明?！坝捎跉v史因素、文化因素、個體因素和法律自身的因素等的存在，法律論證只能實現相對的合理性而不能實現絕對的合理性?！薄?】法律論證的相對合理性最終得到的結果是許多人所共識的看法，即在法律問題上沒有正確答案，更沒有唯一正確的答案，有的是一個可以為法律職業群體所接受的答案，而且這種答案必須經得起法律職業群體的反復追問。所以法律論證的合理性是司法裁判正確性形成的理性緣由。
參考文獻：
[1] 葛洪義.試論法律論證的源流與旨趣[j].法律科學,2004 (5) .
[2] [荷]菲特麗絲.法律論證原理——司法裁決之證立理論概覽[m].張其山,焦寶乾等譯. 北京:商務印書館,2005 :25.
[3] 陳金釗：探究法治實現的理論——法律方法論的學科群建構.河南省政法管理干部學院學報2010年第4期(總第121期).
[4] [英]麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第136頁.
[5] [英]麥考密克、魏因貝格爾《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學出版社2002年版，第242--243頁.
[6] 陳弘毅：《當代西方法律解釋學初探》，載于梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第25-26頁.
[7] [德]羅伯特·阿列克西.法律論證理論[m]．舒國瀅譯，北京：中國法制出版社.2002.第352頁.
關鍵詞：法律論證；司法裁判困境；裁判正當性追求
中圖分類號：DF716
文獻標識碼：A
“法律借助于法官而降臨人世”［1］，因此，人們常說，法官決定法律的命運。而法的價值在于實現正義，“正義如果有聲音的話，裁判才是正義的聲音”。然而，孜孜以求正義的公民不愿服從裁判的現實使得對司法裁判正當性來源的追問成為必然。在轉型期的中國，司法裁判的社會認同問題尤顯突出而嚴峻。全方位改革中以裁判文書理由陳述作為標志的法律論證迅速成為司法改革的一個組成部分。其直接目的就在于，通過充分的法律論證，增強社會公眾和當事人對司法裁判的認同感，促進對司法的信任，體現司法的公正和權威。美好的初衷和愿望所面對的現實似乎并非盡如人意，司法實踐中法律論證過程遭遇詰問的尷尬，域外引入的法律論證理論的“水土不服”引來的批判，不得不讓我們再次面臨思考和抉擇。本文試圖從對法律論證理論的梳理和司法過程中的司法裁判的現實考察中，對司法裁判的正當性作進一步的反思和追問。
一、司法裁判正當性追求的理論探索：法律論證理論溯源及其困惑
（一）移植的法律論證理論
法律論證理論源遠流長，可追溯到古典時期的亞里士多德關于法學思考是一種對話式討論的觀點，近代則以維科的唯心主義哲學為先聲。第二次世界大戰以后主要有德國的菲韋格與比利時的佩雷爾曼為其作理論鋪路。自1970年代以來，原來主要在法律理論和法哲學語境下討論的法律論證理論，在法律理論、法理學、法哲學和一般論證理論的共同關注下，展現出多種多樣的論題、方法、觀念和原則。法律論證理論在西方取得主導地位。荷蘭法學家菲特麗絲對1970年代以來的法律論證理論進行了概覽式介紹，她認為“法律裁決之證立的合理性問題，始終是法律論證理論展開的核心主題之一?！保?］就方法論角度，西方法學界關于法律論證的研究主要是從邏輯學、修辭學、對話三個相關而又有差別的進路上進行的。國內學界關于法律論證理論的研究雖然起步較晚，但其研究主要受交互對話理論影響的進路和方法比較明顯［3］。對話進路是從商談程序的視角來考慮法律論證的。在這種被稱作對話的方法中，法律論述被看成是一切關于某種法律觀點可接受性對話的組成部分。論述的合理性取決于商談程序是否符合可接受性的某些形式標準和實質標準。對話交流理論是哈貝馬斯面臨正義標準的確定性基礎被瓦解的危險，基于“交流可以消除分歧”的假設而提出的適合于道德領域的理性辯論理論，并設計了相應的交流（辯論）規則。他相信，只要人們按照理性的程序性規則在“理想的辯論情境”之中參與對話和辯論，由此達成的共識就可以被視為符合正義標準的結果。他的正義標準是程序性的，他認為規范性命題的正當性取決于辯論程序能否滿足“理想的辯論情境”的要求。早期的哈貝馬斯將法律實踐排除在理流行動的范圍之外，但當阿列克西將其理性辯論理論擴展到法律實踐領域之后，哈貝馬斯改變了他原來的觀點，開始把法律實踐看作是交流行動的一部分［4］。阿列克西是許多規范性法律論證理論的倡導者中最具代表性的。他認為，法律辯論是道德辯論（普遍實踐辯論）的一種特殊情形。法律辯論主要涉及法律決策的證成。這一任務可以分為兩個層面：即“內部證成”和“外部證成”。前者的目的是保證從大小前提到判決結果的推理過程合乎邏輯，后者作為法律論證的主題的目的是給前提本身提供正當性依據。因而，當法律辯論從“內部證成”延伸到“外部證成”時，就必然突破實在法的約束范圍而進入道德辯論領域，正是在此意義上，他把道德辯論視為法律辯論的基礎。其創造性工作就主要體現在通過設計理性辯論規則來調節司法程序并為法律決策提供正當性依據這一方面。與哈貝馬斯一樣，阿列克西注重程序的正當性，并以此取代傳統的正義標準［4］101。就法律論證理論的意義而言，考夫曼認為法律論證理論是超越自然法學和法律實證主義的努力方向。無論是具有“不可把握性”的“超實證的法的本質”或“道德律法”的自然法學或者是強調法律的形式理性的法律實證主義法學，在法律判斷過程中，都存在無法克服或無法解決的關于前提的可質疑性對結論的確定性的影響的問題。而在“自然法與法實證主義之間尋求‘第三條道路’或者超越二者”，也是法律詮釋學、法律論證理論的主要使命［3］338。正是由于法律論證的本質在于交互的“對話”或“商談”，并“通過提出一定的根據和理由來證明某種立法意見、法律表述、法律陳述、法律學說和法律決定的正確性和正當性”［5］，以及“法律論證方法的運用可以限制法官的任意裁判，增大判決的說理成分，從而使人覺得司法權不是一種權力的行使，而更像是一種說理過程”［6］，法律論證理論作為排斥非法和任意的有效工具，與司法改革實現“公正與效率”主題意旨相契合，而引入司法過程也就順理成章，不足為奇了。
（二）理想的法律論證規則
法律論證理論因其研究取向的多樣性和內容的豐富性，尚難以形成統一，但大致可歸屬于法律認識論和方法論范疇。作為一種認識論加以研究自有其學術興趣所在和意義，但作為一種方法論，需要為法律決策者提供的是一種關于法律決策的理論，否則，理論與實踐脫節而成為“兩張皮”；因法律論證作為法治社會對法律行為的合法性、合理性追問的產物，具有為某種法律觀點提供理由或根據的理性思維活動的特性，國內學者多是將其作為法律方法論的內容之一加以研究，試圖為中國實證法學開辟新的道路。目前，國內對法律論證方法的基本認識是：法律論證具有目的性、交涉性、合理性、實踐性、拘束性等特征。它貫穿于所有的法律活動之中，確保一切法律活動均符合正當性和合理性的要求，是法律適用者通過法律適用實現法律目的的最佳途徑。對于司法裁判的合理性證立，充分地論證判決因此成為法院的義務［3］346-353。但事實上，法律論證理論的移植存在先天不足。就具有代表性的阿列克西法律論證理論而言，就遭到嚴厲的批評。批評者認為，阿列克西將理流理論延伸到法律實踐領域缺乏經驗基礎，他設計的理性辯論規則完全不適合于司法程序。他設計的理性辯論規則完全是一種空想［4］102。我們并不完全否認對話與交流在一定程度上可以消除分歧甚至是偏見，但基于“交流可以消除分歧”的假設來設計交流規則，不可避免地存在一些無法克服的障礙或缺陷，必然受制于諸多主觀和客觀條件，特別是在轉型中國這個特定語境下展開這樣的討論更是如此。有國內學者提出：在一個不能分享尤其是關于通過論辯來解決糾紛等基本價值的社會中，論證是不必要的。其最終結論是：司法判決書是一個公共產品，其基本功能是要為糾紛提供一個合理化的證明以及在可能的情況下為后來類似案件處理提供一種引導，對于判決書而言，最重要的是判斷，而不是論證［7］。在司法裁判中，無論是運用對話的論證方式，還是修辭或邏輯的論證方式，其目的在于說服力，但因涉及價值判斷和利益衡量，極易引起分歧，而如何消除這種分歧，法律論證理論并不能給出令人信服的答案。而從中國的司法實踐來看，利益博弈和價值分歧尤為突出，司法裁判的正當性追求在很大程度上取決于審判者與訴訟人之間，與社會民眾之間在規則、知識和預期上的長期磨合，而在一個有限的司法程序中各方達成共識是極其困難的。為此，有必要進一步考察中國法官的司法過程，分析他們是如何追求司法裁判的正當性的。
二、司法裁判正當性追求的實踐探索：法律論證及裁判策略
（一） 司法裁判的理由表達及現實困惑
針對我國司法裁判文書長期存在“不說理”或“說理不透徹”的現象，法律論證因其“不是要簡單地宣布什么樣的法律結果，而是要說出判決的理由和根據，它使得法律不僅呈現出強制力，而且還顯示出法律中的道德和理性的感召力”［6］224的實用性，而要求司法判決“說理”或者公開“判決理由”的呼吁就成為當代以公正與效率為主題的司法改革的一項重要內容。然而，對于在裁判文書中如何說理以及說理的對象和范圍從一開始就存在不同的認識，例如對于說理的充分性問題就存在較大的分歧，而且缺乏明確的標準，具有較大的不確定性。司法實踐中各地法院也有各自不同的要求和做法，有的不論案件的簡單復雜，一律作全面的論證，即使案情清楚，法律適用明確，當事人爭議不大的，判決理由也洋洋灑灑幾千言；有的為增強說服力，還大膽改革，在判決書后留有附語；有的在裁判文書中公開不同的觀點和意見；有的引入了判后答疑制度。這一切都是為了盡量說服當事人或社會觀眾，增強司法裁判的公信力。良好的愿望似乎并未盡如人意地實現，反而引發更多的爭論和無盡的困惑。
近年來圍繞法院裁判的一系列引起社會廣泛關注和極大爭議的案件，諸如早期的“將遺產遺贈給情人案”、“劉涌案”、“莫兆軍案”、“王斌案”，乃至近期的“彭宇案”、“許霆案”等，盡管具有典型性，個別案件還有一定的特殊性，但所折射出的社會背景及其意識形態觀念仍然具有普遍的意義，如果我們僅僅局限于用“法律論證充分與否”、“判決理由充足與否”來考察所出現的爭議現象，恐怕很難作出有說服力的解釋。因為程序正當并非當然而有效地可以消除分歧并達成共識，其論證是否遵循論證規則以及是否充分似乎也難以解決司法裁判的正當性和公信力問題。那種試圖通過論證達到說服的目的或結果，只有在特定的場景或話語中才能產生效果，而不具有普遍的意義。尤其是在對案件事實的認證或論證中，這種沖突更為明顯。就“莫兆軍案”而言，莫兆軍判案思維完全符合法官思維的基本原則，也符合司法程序公正的理念要求；但無論其論證怎么充分，其判決不僅未得到公眾認同，而且也未得到作為國家法律監督的檢察機關的認同［8］。而在“彭宇案”中，該案法官為了論證其認定事實和裁判的恰當性，利用其經驗對事實認定的過程進行了所謂“詳細而周密”的論證，然其裁判結果并不能令人信服，此案最終以在二審中調解而告終。而“遺贈案”、“許霆案”則是因對裁判大前提的質疑引發對裁判結果的合理性的懷疑。司法裁判的實踐在一定程度上似乎也印證了前述學者的論述，對于判決而言，重要的是判斷而不是論證。判斷正確的判決，即使沒有必要的論證，也會贏得當事人與社會公眾的認可與接受。因此，上述有關裁判文書的改革并未取得實質性的成功，司法的策略最終轉向糾紛的解決與規則之治的衡平，而不在于如何去論證裁判的正當性，從關注程序正義又逐步回到強調結果公正即裁判的實質正當性。
（二） 司法裁判的現實策略
當下中國司法活動的基本目標是“案結事了，勝敗皆明，定紛止爭”，而轉型司法里的中國法官所采用的司法策略以及司法制度的具體運作模式，并非我們想象中的西方的所謂“法治型”的糾紛處理模式。對此，有學者經過考察分析中國司法過程后指出：“為了避免利益的畸形博弈，為了理順關系，公道辦事，那么在處理糾紛時，法官往往就不得不在直面現實的前提下不斷往返于各項路線、黨政方針、政法政策、法律規范和外部事實――比如糾紛發生時該地區的社會文化情景、社區的民意與公共輿論，還比如當事人的情況以及他們之間的相互關系，又比如整個案件發生的前因后果等――之間，進而預先形成自己對案件的判斷；之后，在尋求支持案件預判意見的各種事實的過程中，法官又會綜合考慮各種可能影響最終判決形成的因素的作用力，考慮到糾紛所在的社會文化情景系統，同時還會考慮到判決的社會效果以及將來的可能影響，進而協調好龐雜的利益關系，平衡好瑣碎而復雜的利益結構，評估得失，權衡利弊，從而不斷修正自己已有的判斷，最終使得結案判決基于當下的社會文化情景以及同時還基于對未來可能走向的合情合理的預測之上，并體現出合法性與正當性的統一?！保?］在此我們不想論證其對中國司法的概括描述是否具有普遍意義的問題，但在那些相對偏僻、經濟落后的地區，在一些基層法院，尤其是在民商審判領域，這樣的司法現狀是客觀存在的。一些專家組成的課題組在對人民法庭法官的司法過程與司法技術的調查后也得出了類似的結論：“人民法庭法官的司法過程是一個復雜的過程，表現為在基本掌握事實的基礎上，以社會效果為核心的基于法律的預裁判――社會效果預測――調解/說服（利用法律、政策、情理等各種方式）――達成調解協議/裁判――社會效果實現的混合的糾紛解決過程?！保?0］而從對優秀法官無論是金桂蘭還是黃學軍的事跡和經驗的宣傳和報導情況來看，也無疑印證了這樣的一個司法過程：以各自特有的循循善誘的說服方式（使用語言的簡單、樸實等），采取各種有效的手段（私下接觸背靠背的說服）促進當事人達成調解，即使調解不成，經過這樣細致入微的工作，裁判結果往往也是令人服氣的。司法論證與說服似乎在此層面實踐著其價值和意義，但無論如何它已不是移植的法律論證理論的本來意義。也許更接近國內某些學者提出的所謂“鄉村司法理論”［11］。由此看來，在這樣的司法過程中為追求裁判的正當性，遵循什么樣的法律論證規則也許并不是最重要的，重要的是法官采取何種司法策略，平衡各種利益，以獲得當事人的認同。實際上，在司法過程中，法官作出的裁判就象是各種成分釀造成的“化合物”，有時難以表述清楚“化合”的過程。在某種意義上，司法裁判的法律論證不過營造了一種假象，法官用以確定某種判決方案的功利性權衡被裝扮成探尋法律真實含義的智識性追求。
有學者在對司法個案的研究中還發現了“幽暗的事實和尷尬的法官”的現象：案件證據認定中的生活理性問題，現代法官不可能把它順利地吸納為法律要求的推理中，這種生活理性或許會為法官的自由心證提供支持，但是如果判決書對證據的認定要求說明詳細理由的話，法官的生活理性也許就不能擺上臺面了，盡管法官賴以自由心證的基礎可能是生活理性，但是它們也會在判決書的修辭中不露痕跡。但是在調解不成功，只能以判決解決爭端時，當事人之間的這種對話實際上是不太可能達到這種“理想情景”的。即事實的幽暗決定了當事人之間的陳述的不可通約和不可交流，這進一步影響了當事人陳述的正當性和真誠性，在這里，交流發生了巨大的障礙，無論是在當事人之間，還是在當事人與法官之間。也許司法最高的理想是實現一種對話和交流，在這一過程中，通過當事人和法官之間的溝通理性（communicative ration），使訴訟以合意而不是暴力解決，但迄今為止，這一理想對于司法而言仍然是遙不可及的。一個主要原因是，現代司法追求的超越性使它與日常理性保持著深遠的距離，甚至堵塞了健全的日常理性進入司法的有效途徑［12］。由此可見，法律論證理論的對話說服的核心價值理念，在實踐中必然遭致尷尬。即使是倍受廣泛贊揚的宋魚水法官的“審案方法的核心”和“妙判”即“辨法析理，勝敗皆服”，也只是在某些個案中得到敗訴方的贊譽，在宋本人看來：有的情況下很難做到“辨法析理，勝敗皆服”，“只能作為最高的職業境界而不是能夠完全實現的目標”［13］。因為法律規則與價值理念、法律與公共習俗、邏輯與司法經驗，與社會大眾感性生活之間等存在一定的裂痕或鴻溝，有時很難縫合彌補或跨越，司法裁判中的論證說服就顯得非常困難，甚至障礙重重。當然，注重商談程序和論證規則的法律論證理論中也存在一定合理而有益的成分，比如在一定程度上可以消解裁判結果不利于一方當事人的對立或對抗心理或情緒，但這一切依賴于特定的社會場域包括當事人本身的具體情況。
三、司法裁判的正當性基礎：回應立法目的與社會利益
如果說法律論證及其理論在司法裁判通向形式理性和實質理性的路途上敞開了一扇門，但因其自身無法克服的局限及其遭遇的地域場景和時空的客觀限制，至少在當下中國司法過程中，還不能沉溺于法律論證規則及其理論建立的自洽性和完美性之中；因此，關鍵在于超越論證規則及其理論本身，司法裁判應積極回應立法目的與社會利益，尋求中國司法解決糾紛之道。這不僅要從法官的角度要求其能動地司法，達到規則之治與糾紛解決的衡平，而且更要從社會和訴訟人的角度出發，讓他們真正參與到司法中來，了解司法，形成司法的一種良性的互動，營造一種和諧司法的環境，讓體現社會普遍價值觀的社情民意與法律實現真正意義上的融合，從而走出司法裁判正當性追求的困境。
（一） 司法裁判中的法律論證困境及反思
反思之一：法律論證的核心問題是關于法律決策問題，反映到司法領域就是法官的決策或裁決問題，其決策需要證成，即司法論證。法律論證理論解決上述問題的基本方法是通過提出一系列論證規則的方式，試圖建立一個民主的開放的商討性的論證程序。這就是法律論證理論的主要價值所在，即將對法律實質正義的追求轉化為一個程序問題，建立在程序正義的基礎上。依據這種理論，一個正當的，也是正確的法律決定必須通過民主的理性的協商、交流與對話制度才能形成，把法律意義上的真理與通過溝通理性形成的共識聯系起來［14］。然而,無論法律論證規則是多么的完美與精致――何況很難設想建立這樣一個完美的規則，也無法保證推導出結論或結果的正確性；加之，法律論證主要是一種合法性證明，而不是一種“真”或“假”的判斷，與中國社會注重實質正義的觀念會產生激烈的沖撞。說服式或理性對話式的法律論證理論其有效性只能體現在一個理性的時代或社會。而現代化所標榜的理性化實際上遠遠沒有完成，尤其是中國正處于現代性追求過程中，轉型期社會利益交織對立、價值訴求多元，現代法治的追求與傳統法制與法律文化的沖突，不斷擠壓理性對話的空間；而“司法裁決要成為理性的，不僅必須依據法律應當是什么樣的觀念，而且還必須訴諸法律的目標、社會政策和法律的目的，它們本身就應該視作法律的一部分?！保?5］這無疑對法官的價值判斷能力和司法水準是一大拷問。
反思之二：正如前面的分析已表明，當下中國法院審判策略仍然是以解決糾紛為中心，尤其是在基層法院，糾紛解決而非規則之治時常成為司法的主要著力點，因為“后果從來不是無關緊要的。如果后果相當嚴重，后果就會左右司法決定，而不論法律的論點是強是弱?！保?6］雖然波斯納是針對所謂“最疑難案件”而言的，但在我國司法過程中對案件后果性因素如當事人的情緒、社會穩定、民眾反映等的考慮成為常態，糾紛解決所體現出來的結果主義的司法決策，按照有關學者的觀點，這種決策方式是以其可欲的結果作為正當性依據，而法條主義的進路，決策的妥當性只能根據是否忠實于可適用的標準來評估，可欲結果的獲得不能成為一個獨立的正當化理由［17］。因此，結果主義的司法決策有更高的內在要求，那就是要在最大程度上實現規則與價值的完美統一，這無論如何對法官也是一個極大的挑戰。
反思之三：法律論證的本身的局限和難題還體現在［18］：A：推理前提的論證，疑難案件的論證，疑難案件是特殊事實要求特殊處理的案件，不是事實的疑難而是規則的疑難。第一，大小前提中法律語言的模糊性，每個概念都有一個意義波段，需要進行解釋；第二，一個案件可以適用的淵源可能是多個，包括法律之內的淵源和法律之外的淵源（即正式淵源和非正式淵源），這就出現規范選擇的沖突，即德沃金所說的道德原則與原則，規則與原則，以及拉茲的規則與規則的沖突；第三，法律本身可能存在漏洞，需要用技術來彌補和論證；第四，判決有可能完全背離法條原來的意義。B：法律決策過程中總避免不了價值判斷問題。法律中如果沒有評價將寸步難行。規范性命題總有價值支持理由，容易轉化為價值性命題，那么如何使之符合正確性、一致性和安定性的要求？法官因此也不得不面臨在情與法的沖突、能動與被動司法的尷尬等各種困境中艱難抉擇。
（二） 直面司法裁判中的法律論證之難
1.司法裁判的規則之治――實現法律之內的正義
由于糾紛解決與規則之治衡平存在困難，在不同的司法組織、不同的司法情景、不同的個案糾紛中，糾紛解決與規則之治二者呈現著不同程度的實現狀態，然而，我們仍然要堅定不移地強調，規則之治依然是我們不斷追求的目標。這里所指的規則，即實體法上和程序法意義上的規則。在理性化的司法領域，實體正義是以實體法的規則、原則和理念為判定標準的正義，它與實體法意義上的合法性是一回事情，即按照法治原則，司法者不能用法外的尺度去判斷是非曲直，符合實體法要求的裁判結論就是法律意義上的實體正義的結論；程序正義則是以程序法的規則、原則和理念為判定標準的正義，即如果程序法已經是理性化了的、符合程序正義要求的法律，那么，程序合法性就是程序正義的同義語。因此，法律意義上的實體正義和程序正義都屬于法律之內的正義。他們分別是按照實體法或程序法的標準來判定是非曲直的正義。也許，事實上在一些情況下糾紛的解決并不意味著實現了規則之治，但這不應當然成為我們摧毀規則之辭。強調規則之治，強調法律之內的正義，也并不意味著對于糾紛的解決不予重視；同時，如果以徹底犧牲和破壞規則為代價，這樣的糾紛解決也并不意味著糾紛真正得以解決。在“魚與熊掌不可兼得”的前提下，我們堅持法律之內的正義，這是法治理性化的表現，如果，一味地以“并重論”或“統一論”來拒絕選擇，這只能說明缺乏一個共同交流、商討達成共識的語境基礎，一切只能是空談。只有確立了以法律之內的正義實現的前提，才能真正確保司法裁判正當性追求的基礎。
2.司法裁判的價值追求――形式與實質合理性的統一
所謂理性，意味著法律制度本身實現了高度的系統化，法律的具體內容均可從一個清晰的法律概念或法律原則中推導出來，法律條文間的邏輯關系清晰，也即法律實現了高度的確定性。所謂形式性，借用馬克斯•韋伯的理解，是指法律制度可以像技術性機器那樣運行。因而“能夠保證個人或團體在相對寬泛的自由制度里活動，并可以預料自己行為的法律后果?！薄靶问叫浴钡姆杀ＷC了判決的作出“不是以具體的道德、政治考慮或社會正義的情感為基礎的，而使用內在于這種法律制度中的決策標準。”［18］形式合理性也就是規則合理性或制度合理性。實質合理性是一個與形式合理性相對應的概念。在韋伯的理論中，實質合理性是指由“倫理的、政治的、功利主義的、享樂主義的、等級的、平均的或者某些其他的要求”來衡量的合理性［19］。形式合理性強調普遍的正義，而實質合理性強調個案正義，這里似乎存在著一種內在的邏輯矛盾。在理性化的法律制度中，形式合理性是形式化了的實質合理，兩者在多數情況下是可以相容或可能相容的。在這個意義上，實現司法的形式合理化和實質合理化的統一也是可能的，即追求法律的形式合理性就等于實現了實質合理性。當然法律制度一旦制定，其必然追求法律的確定性與惟一性，但由于法律的確定性又具有相對性，如果片面強調和追求法律的確定性與惟一性，就有可能導致司法的僵化與封閉；因此，為追求司法裁判的正當性，就必須始終注重規則與價值相統一。也就是說，當法律規則體現的價值與現實一致時，實現形式合理性即實現實質合理性；當法律規則體現的價值并不完全，與社會現實的價值需求存在一定的距離甚至相悖，此時，法官應能動司法，彌補規則本身蘊涵的價值與社會需求的差距，但這種價值判斷應盡量以法律的名義作出，為司法裁判穿上法律規則的外衣，從而保有實質正義的內核。在這種特殊情況下，并不是為了實質合理性而放棄形式合理性，而是通過填補起到把實質合理性轉化為形式合理性的作用。而法律論證只有以此為目標指引，才可能實現其應有的價值意義。
3.司法裁判的效果追求――社會效果與法律效果的統一
在司法裁判的正當性追求過程中，法律論證作為一種技術方法，必然要遵循一定的論證規則，至于這種規則具體是怎么建立的？這不是本文討論的重點，但通過論證最后賴以形成的結論，必定產生相應的影響和后果，應體現為一種正效應，即追求社會效果與法律效果的統一。這就要求司法裁判者在與法律規范的交流中，需要促成法律和事實的結合，其尊崇的價值觀念與立法者的旨意引起相應共鳴和碰撞，尋求到現實和歷史的交匯，達到了現代與傳統的結合；而民眾的可接受性是建立在普通道德觀念的基礎上的，法官實質上的論證也帶有這方面的價值衡量，這是需要契合的，即將“情理法”有機融合，將法律與公共政策、道德習俗等相協調，使得司法裁判妥帖地符合當事人心中的正義觀與利益觀，促使其自覺地服從裁判。
結語――一個永遠無法終結的話題
對于法官，裁判的正當性是一個永遠追求的目標，但始終都只能是作為一個理想無窮接近而不能達到，這并不是悲觀主義者的論調。法官們應自覺關注社會的發展變化及影響，積極回應社會?；诂F實環境因素制約以及司法裁判的法律論證困境，當形式正義與實質正義發生激烈沖突時，調解成了解決這類特殊糾紛的重要手段。正是在此意義上，調解等判決外的糾紛解決機制成為關注重點，司法裁判的中心意義在一定程度上將會弱化，但就長遠意義而言，司法裁判的正當性追求永遠不會結束，也許才剛剛開始，任重而道遠。
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In Pursuing Justice of Legal Argumentation and Juditial Decision：
Reflection on the Dilemma of the Juditial Decision in the Transformative Era
JIN Song
(Chongqing Municipal No. 2 Intermediate People’s Court, Chongqing 404020, China)Abstract:
摘要：法律論證是一種過程的論證,對這種過程的論證合理性評價是多層次的系統工程。邏輯層、論辯層、程序層的多層次構造為全面的、行之有效的對法律論證的合理性評價提供了支持。
關鍵詞：法律論證的合理性；邏輯層；論辯層；程序層；
在法學研究中，現實主義法學將法律時常表現出來的蒼白無力推到了極致，法律的嚴謹之于鮮活的司法實踐，從條文到判決的過程不具有邏輯真值的屬性。為使人們信服這個并不唯一真的過程和結論，而非恣意擅斷：法律論證理論應運而生。
法律論證具有合理性。它是人們在對法律認識理性化的過程中，引發的關于法律的確定性、正當性和可預期性的問題。法律活動從法律規范出發來商談和論辯各自行為的理由，有著共同的前提和基礎，使得論辯各方更容易理解和接納對方的主張；論證中法律主體依據邏輯規則和法律規則進行的說理及證明，具有邏輯上的說服力和法律上的正當性；法律論證的基本形式推理，排除了主觀臆斷及猜測的成份，使法律論證的結果具有較高的預期性。
法律論證是一種作為過程的論證,對這種過程的論證合理性評價是多層次的。根據普拉肯等法律論證學者的觀點，這種多層次構造可以分為：邏輯層、論辯層、程序層。
一、邏輯層
葛洪義認為法律論證主要涉及的是如何通過合乎邏輯、事實或理性的方式來證明立法意見、司法決定、法律陳述等有關法律主張的正確性和正當性?！?】一個法律論證總是以邏輯論證為基礎的,合乎邏輯是法律論證的基礎,也就是說,基于論證的論述可以被重構為一個邏輯有效的論述?！爸挥型ㄟ^有效論述,裁決(結論) 才能從法律規則和事實(前提) 中導出。因而邏輯有效性是法律論證可接受性或合理性的必要條件?！薄?】這可使論證立足于一個堅實的基石。
“我們在對案件的探討中離不開三段論,但不能把它絕對化。其他方法在解釋法律的時候發揮重要的作用,但不能代替三段論的基礎作用。這是我們對法律邏輯的基本態度?！薄?】很多學者也都認識到了法律推理的過程并不是那種純粹形式邏輯意義上的嚴格證明，而是內含價值判斷的過程。比如麥考密克就認為，像司法三段論這種“演繹證明并不做詳細闡釋，它只是一個由各種價值構成的框架中的作用，正是這些價值，使得演繹證明作為終局性方式有了堅實根據"。【4】
二、論辯層
法律論證在司法判斷的過程中尤為重要。適用法律的過程，就是各種法律關系的主體的交互對話和商談的過程。對法官來說，法律論證使其所做的司法裁判不僅具有了法律上的根據，而且也獲得了正當性和合法性的保障，從而能夠為當事人雙方和社會大眾所普遍接受；對訴訟當事人而言，在相互論辯的過程中，他們得以通過法律論證這一過程為自己的主張、為自己的訴訟請求提供足夠充分的證明，以說服法官或者反駁對方當事人，即使沒能達到最初目的，因為法律論證過程已經給雙方提供了平等的機會，當事人一般也會服從法官最終的裁判。
麥考密克在分析合理性的限度時曾論及：“一項合理的法律程序要求旨在支配一群人的行為的規范，從給這種行為提供嚴格的評價標準的意義上是規范。為了保證把這些規范經常和持久的適用于個別的情況，就必須在有關的社會內任命一些人擔任司法職務。”【5】同質性較高的法律職業群體，特別是法官群體，在司法過程中日漸形成了一套自己職業群體的思維方式和行為模式，并趨于統一?！霸谶@個共同體內，存在著一些公認的、約定俗成的標準(雖然這些標準是隨時間和社會變遷而移動的)，這些標準告訴共同體的成員，哪種法律論據是有說服力的，哪種論據處理的方式是可以接受的，哪種思維方法是可以在同僚中取得共鳴的。而律師和法官便在這些專業性、社會性的規范中進行他們的工作――一種修辭學的、以在這個解釋性共同體內發揮說服力和贏取支持為目標的論辯性、對話性的實踐。"【6】
三、程序層
在法律論證中，適用法律者闡述自己的觀點、主張或者關于法律同題的判斷，都必須從現行有效法規范為出發點，而不能運用法律以外的任何理由。阿列克西所說，“法律論證的合理性在其為制定法所確定這個程度上，總是與立法的合理性相關聯。司法判決的絕對合理性似乎也將以立法的合理性為前提條件?！薄?】
司法過程中的法律論證自始至終是根據法律進行的論證，都是在現行的有效法秩序內進行的，現行有效的法為司法過程中的法律論證提供了一個大致的場域。在法律論證中，論證者論述自己觀點、主張或者關于法律問題的判斷時，不能運用法律以外的任何理由，政治的或者道德的根據在法律的論辯當中對于法律規范正當性的說明不符合法治基本精神，只能以現行法律為根據，尋找恰當的法律規范作為論證的出發點。既要求能對客觀事實的審查要滿足法律事實的構成要件，也要求法律的適用符合現行法律的規范主張。
在司法過程中，法律論證是對法律解釋、漏洞補充所確認的作為法律推理大前提的法律的正當性、合理性所作的說明?！坝捎跉v史因素、文化因素、個體因素和法律自身的因素等的存在，法律論證只能實現相對的合理性而不能實現絕對的合理性。”【8】法律論證的相對合理性最終得到的結果是許多人所共識的看法，即在法律問題上沒有正確答案，更沒有唯一正確的答案，有的是一個可以為法律職業群體所接受的答案，而且這種答案必須經得起法律職業群體的反復追問。所以法律論證的合理性是司法裁判正確性形成的理性緣由。
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關鍵詞：商業道德；不確定性；決定論；決斷論；法律論證
中圖分類號：DF59文獻標識碼：A文章編號：1001-148X（2017）12-0185-08
一、商業道德在不正當競爭案件中的定位及其不確定性
不正當競爭行為一直以其行為多樣且變化多端著稱[1]，故有學者將其喻為模糊且幻變無窮的云彩。而發生于互聯網領域的不正當競爭行為，其快速迭代性更為顯著。近年來國內外互聯網領域爆發的一系列具有重大社會影響力的新型不正當競爭案件即為明證①。鑒于市場經濟與互聯網商業模式的迅猛發展，《反不正當競爭法》不可能也無法對各樣態的不正當競爭行為予以周延、具體的類型化規定。于是，當涌現一些全新樣態、反不正當競爭法未予具體規定且實質性破壞市場競爭秩序的競爭行為時，該法第2條（即“一般條款”）則成為司法機關判定這些新型競爭行為是否構成不正當競爭的不二選擇[2]。然而，一般條款的不確定性是其顯著特征[3]。究其原因，一是法律概念的不確定，表現在不正當競爭概念外延開放且內涵不確定，以“公平競爭”為例，其概念本身的含義極為抽象，可從哲學、法律、政治學等多個視角闡釋②；二是法律規則的不確定，最典型表現為誠實信用原則和公認商業道德，這些規則雖作為客觀的強行性規范，然其內涵甚為概括抽象，其內容可能因不同的經濟社會背景而賦予不同的意義。一般條款以誠實信用原則、公認的商業道德作為核心內容，便也表現出顯著的不確定性，可能導致條文抽象寬泛、實施起來無所適從，難以為市場行為主體和社會公眾提供合理的行為預期，可能減損競爭法作為市場秩序基本法的指引和預測功能，貶損競爭法的權威，阻滯市場競爭領域內對有效規范的探求。如何具化一般條款的核心內容，值得理論界和實務界予以重大關切。
誠實信用原則和公認商業道德作為一般條款的核心內容，評判行為是否構成不正當競爭，取決于行為是否侵害了誠實信用原則以及公認的商業道德。鑒于誠實信用原則更多是以公認商業道德的形式予以體現[4]，故如何勘定公認商業道德則成為司法認定涉訴行為是否構成不正當競爭之關鍵。據前述可知，商業道德具有明顯的不確定性，其表述過于空泛且邊界模糊，也未能涵攝任何權利義務內容，其具體要素可能因各異社會經濟背景而有很大差異，甚至可能基于對各不同要素的不同強調比重而改變評判結果[5]。若無法給公認商業道德認定提供一個相對確定的答案，可能導致同案不同判的困局。科學界定公認商業道德是合理適用《反不正當競爭法》一般條款、有效規制一切新型不正當競爭行為的邏輯起點。
伴隨新型不正當競爭行為的不斷涌現，學界逐步重視對一般條款核心內容——商業道德的研究。從既有成果看，學界對公認商業道德的研究聚焦在：（1）公認商業道德在不正當競爭行為正當性判斷中的作用和地位[6]；（2）商業道德司法適用中面臨的挑戰與相應的細化規則[7]；（3）商業道德適用中的局限[8]。這些研究在一定程度對商業道德不確定性的克服有所助益，然仍存在以下不足：（1）多數局限于單一正當性判斷標準，欠缺從整體視角認定商業道德；（2）大多拘泥于商業道德的認定細則，即僅從微觀視角予以修補，未能上升到較高層面的認定思路做出反思，從宏觀視角闡明商業道德整體認定思路和認定流程的研究可謂闕如；（3）雖提出一些關于商業道德認定的初步解決方案，但所提建議多數流于空泛，未能最大限度保障個案中商業道德認定的確定性。而司法部門雖絞盡腦汁，基于不同角度提出一些商業道德的認定規則，然其要么過于微觀、精細，要么仍然陷入另一種不確定性、空洞化的困境，無法在實質意義上克服商業道德的不確定性。
通過審視學界研究和司法認定細則，發現過于微觀、精細的司法認定細則和理論觀測點均難以從根本意義上具體化商業道德。明智而務實的做法是將視角投擲商業道德的認定思路上，這是通往商業道德確定性的必然之路。既有理論研究和司法實踐所提規則難以真正達致商業道德的客觀認定，其根本原因也在于這些規則背后的認定思路存在弊端，難以承擔商業道德可感知化、細致化、具體化的重任。是故，本文從商業道德現有認定規則出發，提煉、審視這些認定規則背后的認定思路并予以反思、批判之，基于此重構商業道德認定的新思路——法律論證分析框架，以及闡明其具體運用。
二、商業道德現有認定規則的檢視
最高人民法院在審理“海帶配額案”中指出，如涉訴行為無法納入《反不正當競爭法》具體列舉的規制行為，則以行為是否有損公認商業道德做出評判③。其雖肯定了商業道德在不正當競爭行為認定中所起的關鍵作用，然其仍未提供如何勘定商業道德的答案。商業道德具有明顯的概括性和不確定性，如何厘定商業道德的內涵異常艱難。慶幸的是，立法者和實踐中逐步摸索和提煉出商業道德的認定規則。經歸納發現，關于商業道德存在如下兩種認定規則：
（一）規則一：以行業慣例認定商業道德
所謂行業慣例，意指行業自律組織基于行業共同體成員的共同利益、保障該行業健康持續發展而頒布的對行業全體成員普遍適用的行為規范，是行業自律管理中普遍存在的規范性文件?？紤]到行業慣例與商業道德源起一致[9]，且兩者的內在表征、核心指向高度重合，故有學者坦言，公認商業道德作為商業慣例與行為規范另一種形式上的表述[10]，因此可以行業慣例來輔佐認定商業道德。最高人民法院在“3Q大戰”的終審判決也力主行業自律慣例在認定公認商業道德的作用，認為在市場競爭活動中，相關行業協會及自律組織為規整該領域的市場競爭行為、保障市場競爭秩序，有時會結合該領域的競爭需求與行業特點，在歸納總結其行業競爭現象的基礎上，以行業自律公約的形式制定該領域的從業規范，旨在為行業內的企業行為提供指引或約束。這些行業自律規范常常體現該領域公認的商業道德及行為標準，故可作為法院認定行業公認商業道德與行為標準的重要淵源④。類似案件還有“百度與360違反robots協議不正當競爭糾紛案”⑤、“百度與3721不正當競爭糾紛案”⑥等。
（二）規則二：司法創設具體細則認定商業道德
個別法官結合自身對公認商業道德的理解與實際案情，提煉了一些具體認定規則。如北京高級人民法院在審理“百度訴奇虎插標案”中，提出了“非公益必要不干擾原則”⑦；而在“百度與奇虎robots案”中，北京第一中級人民法院總結了“協商通知原則”⑧；還有法官分別創設了“最小特權原則”⑨及“一視同仁原則”⑩。
后續審理某類新型不正當競爭案件時，有法官徑自將目光移至這些規則。如在“愛奇藝與極路由不正當競爭糾紛案”B11，法官則徑自借用“非公益必要不干擾原則”論證：“經營者可以通過技術革新和商業創新獲取正當競爭優勢，但非因公益必要，不得直接干預競爭對手的經營行為”。無獨有偶，在“優酷與UC瀏覽器不正當競爭案”B12，法官也以該規則論述行為的正當性：“經營者應當尊重其他經營者商業模式的完整性，除非存在公益等合法目的，經營者不得隨意修改他人提供的產品或服務，從而影響他人為此應獲得的正當商業利益”。對司法實踐創設的商業道德細化規則，有學者認為：這些規則的創設一方面豐富了判決書的論證說理，另一方面有效緩解了法院審理此類案件面臨的道德資源貧瘠困境。
三、對商業道德現有認定思路的反思
從商業道德既有認定規則看，主要采取以認識為主、強調立法主導作用的決定論立場和以裁定為核、強調法院主導作用的決斷論立場。其中，以行業慣例認定商業道德類似于一種立法決定論立場，而司法創設具體細則認定商業道德屬于司法決斷論立場。
（一）決定論立場在商業道德適用中的檢討
所謂決定論立場是一種法律形式主義的立場，其側重立法的周密規定，認為法律作為由規范組合而成的無縫隙體系，法官的主要任務是從法律體系找尋合適規范，并采用既定程序將其與事實結合起來，這意味著立法對案件的事前概括認識已然決定事后糾紛的最終解決方案。決定論的立場承認立法者的萬能理性，否認裁判者的創造性。然反不正當競爭法中的商業道德具有極強的不確定性，不存在唯一、事先可把握的絕對標準，立法難以提供統一明確、封閉的標準，這限制了決定論立場的發揮空間。具體言之，行業慣例的立法決定論立場之所以不適應于商業道德認定，其原因有二：
一是以行業慣例認定商業道德的立法決定論立場奉行一種從前提到結論的簡單推導，然“現存的市場慣例不一定是良好的”[11]，行業慣例的形成可能因欠缺不同類別利益主體的廣泛參與而未能證成其本身的正當性。若僅以決定論思路進行，依靠簡單的邏輯演繹，未經利益平衡審查而徑自借助現有的行業慣例來認定商業道德，未免顯得草率。即便是經過共同體內成員的普遍確認而形成，但未能符合行業通行實踐，也可能有違市場競爭[12]，不可作為認定公認商業道德的參考。從這個角度看，決定論立場的推導過程過于簡單，忽略了個案中商業道德的“特質性”。
二是不同領域的行業慣例通常不具有通約性，特定行業領域具有特定的行業慣例，有的行業慣例正在修訂，有的行業慣例還未形成。若仰賴于既有發生效力的行業慣例來認定商業道德，容易顯得無所適從。比如，在互聯網領域，產業升級換代迅速，商業模式更迭速度尤快，創新程度極高[13]，相關行業的自律慣例也正在形成和不斷發展中，甚至在某些時候這些行業慣例呈現階段性特征，難以保證始終存在效力穩定且內容明確的行業規則，如此時以行業慣例認定商業道德，可能引發同案不同判的困局。而其他一些新興領域可能未形成可視化、穩定的行業慣例，也無法給商業道德的客觀認定提供合理答案。對于商業道德認定而言，重要的并非行業慣例的大量制定，而是始終具有穩定可靠、經過全面利益衡量的行業慣例。即便行業慣例制定多縝密，數量如何繁多，也難以保證行業慣例本身的穩定性，無法始終如一、源源不斷為商業道德認定輸送養料。這種基調決定了立法決定論立場難以適用商業道德的認定。概言之，不正當競爭案件所涉領域的廣泛性、豐富性決定了，以行業慣例認定商業道德的決定論立場很難站得住腳。
（二）決斷論立場在商業道德適用中的批判
決斷論的主要視線是關注法院的司法審判，其有別于上述提倡立法理性萬能的決定論，表明“法律不過是對法官行為的預測”，且在個案中充分尊重利益與價值權衡。不得不說，與決定論相比，決斷論的立場更契合不正當競爭案件的實際審理。商業道德的認定復雜模糊，為保證個案的實質理性需要法院的有所作為。并且，商業道德的判定也并非事先有既定規范可仰賴，而需在特定具體情勢下經利益權衡與價值判斷后做出認定。以決斷論立場認定商業道德，體現了對實質理性的追求。然這種從立法中心向司法中心主義的轉變，同樣可能引發新難題：
一是如何在個案中把握商業道德的“不唯一性”？商業道德內涵多元且抽象性極強，這可能意味著個案中法官的主觀道德正義與市場經濟中商業道德的客觀正義并不完全吻合。商業道德作為白紙規定，乃授予法官的“空白委任狀”，個案中法官對商業道德的把握見仁見智，其所提煉的商業道德細化規則不免帶有極強的個人主觀色彩，甚至是滲雜過多的價值判斷，如未能考察特定社會經濟發展階段的“競爭規則”，這種基于法官個人的主觀道德正義而提煉的商業道德認定規則，極有可能背離市場的客觀道德正義。
二是失去立法的事前約束，如何確保法官所做裁判基于客觀性要求而非恣意？決斷論立場并未為達致商業道德的客觀認定提供答案。裁量的運用，非但有正義，亦有非正義；非但基于通情達理，亦可能基于任意專斷[14]。商業道德是一個曖昧、滑動尺度較大的概念，包含不同射程的譜系，其具體內容因時展而異，也因所處特定行業領域而有所側重，甚至因各經營模式而呈不同概貌，如單方地將商業道德的認定權授予法官卻欠缺制度性的約束，難以確保這種創設行為基于合理、有效的約束，無法杜絕法官的恣意裁判。“哪里有不受限制的自由裁量權，哪里便無法治可言”。雖然，“國內法治建設正處于轉型期，司法實踐總是走在理論前面”[15]。賦予法官享有一定裁量權認定商業道德，是立法有意設置的留白，然如果這種創設未能基于必要的限制和約束，則只能不斷偏離確定性和穩定性的方向，進一步強化商業道德的不確定性。如法官未能堅守謙抑態度，過于隨性提煉商業道德的細化規則，長久以往，反不正當競爭法也將演變為判例法?？梢姡虡I道德認定中決斷論的立場也不盡妥適。
四、商業道德認定思路的重構
經由前述得知，決定論立場和決斷論立場在商業道德認定中較難發揮效用。法律論證立場（被視為“第三條道路”）正是在超越決定論和決斷論立場的困境而產生。商業道德的特性決定了以論證為核心的法律論證分析框架更契合商業道德的判定。
（一）法律論證分析框架的理論基礎與分析方法
法律論證“被看成是一場關于某種法律觀點可接受性對話的組成部分。論述的合理性取決于商談程序是否符合可接受性的某些形式標準和實質標準”[16]。推崇程序正義的法律論證理論的誕生，標志著對既往各種立法和司法模式的反思，重視綜合性程序正義的法律論證理論逐步成為被廣泛接受的范式。正如學者所言，“在當代社會中，法治提供了正當性的來源，但是法治需要新的論證，即規范意義上的民主程序。法治的正當性，在于以道德論辯，以制度構建，以程序反思。弘揚生活世界的交往理性是實現社會合理化的可能出路”[17]。
法律論證分析的主旨在于確保參與商談的各方主體以程序交往的方式達致某種共識、合意，且最終結果的獲得正是構筑于該合意的基礎之上。具言之，法律論證的過程并非呈現單一方向的簡單線性邏輯推演過程，而毋寧是一個由多方參與主體共同對話、協商的論辯過程、一個不斷促成共識的過程。這個過程以可見、外向性的程序為保障，整個程序的進行包括通過試行錯誤而逐漸摸索出妥適的解決方案，以及與之相關的相互作用和不斷的對話、論證、商談，最終達成的共識或者表現為羅爾斯所言的“重疊性共識”，或者表現為哈貝馬斯所主張的“暫時性共識”，但其共同的前提是：這些由程序合成的共識均不存在所謂的先驗價值、真理或大一統的意識形態[18]。
法律論證理論的分析框架包括邏輯方法、修辭方法和對話方法。其中，對話方法為其他兩種方法提供了總體的運行框架，在整個法律論證理論中意義最為突出。事實上，整個法律論證的分析、證立結果能否接受取決于對話方法是否獲得良好運用。而對話方法所彰顯的所有價值均來源于其對交往理性與程序正義的推崇。對話方法將對實質正義的追求轉化為一個程序性問題，其核心主張是：任一正當且正確的法律決定無不立基于理性民主的商談、對話和交流機制而形成，建立在程序正義基礎上的對話才能聯結法律意義上的真理與藉由理性形成的共識[19]。
（二）法律論證分析框架應用于商業道德認定的優勢及其定位
既有研究以及前述司法所提認定細則，不僅面向過于微觀，無法在整體視角把握商業道德，而且都試圖從實體角度認定商業道德，最終結果只能是以一種不確定代替另一種不確定。而法律論證分析框架的運用，恰從程序的視角并以對話方法克服了立法決定論和司法決斷論立場在商業道德認定中的局限性。
相較于以行業慣例認定商業道德的決定論立場，法律論證分析思路的優點體現為：第一，是由多個論證理由相互印證、組合而成，而非限于以行業慣例認定，法律論證分析框架通過不斷論證，是一種永遠均可借助新證據以及正當論證程序去不斷逼近終極觀點的論辯式真理[20]。第二，法律論證分析框架充分考量利益衡量與價值判斷，不推崇從前提到結論的簡單推導的蘊含和涵攝過程。商業道德認定處于一種開放狀態，并非一個可以事先能直接把握住的封閉的絕對真理，無法通過直線式、單一方向的邏輯推演即可得出答案。任一規則的正確性無不需要來自另一規則的證立，當然，除了那些不需證明的“元規則”。如只是簡單套用現有的行業自律慣例來認定商業道德，論證鏈條不但比較單一，也囿于已有的且具有效力的行業慣例之數量。法律論證分析框架不拘泥于機械套用既有的行業慣例，對于適用的行業慣例本身進行審查，還予以相應的利益衡量，整個邏輯推導過程思路縝密，由層層鏈條組合而成。
而相較于創設商業道德具體細則的決斷論立場，法律論證分析思路又獨到地彰顯其在商業道德適用中的優越性：
首先，最大限度限制和約束法官的自由裁量權。體現為：其一，法律論證分析框架要求法官進行嚴密論證，以程序確定性的形式規則和技術規則來約束法官，要求法官基于理性做出符合普遍實踐論證的判斷，并且要求其廣泛結合客觀的市場競爭規則，避免其主觀道德正義與客觀道德正義不吻合。正如臺灣著名學者黃茂榮先生所言，“他（法官）應依共認的價值標準作客觀的價值判斷。同時這些共認的標準必須是可以驗證的，而且為既存之規范模式所支持，而不該僅僅是政策上之合目的性的偶然考慮的結果”[21]。商業道德帶有較強的時代屬性，永遠處于一種演變的姿態，為避免法官對商業道德的認定忽視客觀市場背景而滲入過多主觀因素，需對法官科以充分論證的義務，防止出現背離市場客觀道德正義之情狀。其二，納入當事人的視角，對法官的詮釋提供了一種背景約束。案件兩造對規范的闡釋具有直接的利害關系，其利益應走到前臺并創建一個由法官、訴爭雙方共同論辯、尋求真理的“場域”。而法律論證分析思路正是體現所有參與主體視角的制度結構，法律論證分析思路不僅鎖定法官的視角，還納入了案件兩造的視角，即同時體現法官和當事人的視角，體現了公民間的公共交往理性[22]，從而對法官的闡明提供了必要的背景約束。從這個視角看，法律論證分析思路可有效限制法官在認定商業道德過程中過于恣意的裁量權。
其次，以程序可見的方式最大限度確保個案的確定性。整個法律論證分析的過程是一個不斷對話論證的過程，也是一個以推崇程序正義和交往理性的過程。這個過程不同于以往結果確定性的追求，而將視線置于程序確定性的追求，是以一種程序看得見的方式把握商業道德的認定。商業道德的確定性追求應落實到程序確定性的追求上，才能保證開放性判決結果的合理性。這種對商業道德認定結果確定性轉化為認定程序確定性的過程，是一種肯定“知識共識論”和追求“知識真理論”的過程，是一種依賴于利益相關者通過充分論辯、獲得所有人共識而保障確定性的過程。
商業道德的認定并非交由某種簡單的邏輯推演便可獲得確定無誤的規則，也非借助純粹的經驗事實驗證即可獲得唯一正解。關于商業道德的認定，欲獲得一個合理可接受的答案，“不可能通過直接訴諸經驗證據和理想直覺中提供的事實，而只能以商談的方式，確切地說通過以論辯的方式而實施的論證過程”[23]。反不正當競爭法視野下商業道德的認定關涉多元價值，難以直接從價值判斷中抽離出來，次之其涉及多方主體利益，這些不同、不可通約的主體利益都是反不正當競爭法所致力保護的，而這些不同主體利益不存在順位差異，也無法基于位階的優越性進行直觀判斷。此時，借助法律論證分析框架可巧妙趨避這些難題。
法律論證分析“將對法律實質正義的追求轉換為一個程序問題，”而程序不存在預設的真理標準，也不與特定的實質內容固定在一起，而呈現出很強的技術性，故得以較好避開商業道德認定中的價值多選難題。法律論證分析重視對話式的討論，藉由在討論中不斷論證，通過實質推理方法為法官、訴訟當事人給定一個論證規則和論證程序，提供討論框架并引導討論秩序，從程序角度設定了約束以達致程序確定性的答案[24]。其既非直接寄希望于立法者，也非將選擇唯一正確規范的權力交由法官。而是植入論題學取向的思維方式，強調訴訟主體間性，倚賴論辯這一中立的交涉方式，強調以對話方式尋求解決糾紛的途徑，通過論辯程序不斷逼近商業道德認定的“終結觀點”。
“一個正當的也是正確的法律決定必須通過民主的理性的協商、交流與對話制度才能形成，把法律意義上的真理與通過溝通理性形成的共識聯系起來”[25]。商業道德認定經由植入法律分析框架，各方話語權得到充分保障，任一方主體均可參加論辯，也可質疑其他主體所提任何主張（如圖1），并在論辯中提出主張和表達態度（需求），且有權確保不受論辯內外的某種因素之強制性阻礙。即言之，商業道德認定適用法律論證分析框架，得以確保所有利益相關者以平等機會參加談判，并且這種談判平等地對結果施加影響。唯有奠定于真正平等的基礎上，才得以進行協商與交流，否則僅有命令及權威。即便獲得參與主體的服從，也無法得到尊重，而毋寧提正當性了。反之，在平等基礎上經由充分的討論和協商而獲得的共識，才稱得上真正的合意，以及獲得當事人內在的遵從。
五、法律論證分析框架在商業道德認定中的具體運用
需進一步追問的是商業道德認定中具體如何適用法律論證分析框架，亦即如何構建商業道德認定的程序性框架。法律論證理論對法律裁決的證立結構進行了系統深入的詮釋，體現為在證立時需要區分出哪些層次和多少個論證步驟。商業道德認定植入法律論證分析框架，也具化為不同論證層次和論證步驟。
由于商業道德具有極強的不確定性，不存在唯一的構成要件作為前提，故難以從簡單的三段論邏輯推演直接得出認定結果。而正如阿列克西所言，如推導展開的步驟極少且跨度非常大，則無法清晰展現這些步驟的規范性內涵[26]。欲提高商業道德認定結果的支持力度與論證強度，不妨盡可能細致地還原商業道德的推導步驟。由于商業道德認定涉及多重主體、多方利益與多元因素，不存在絕對、單一、封閉的認定理由，應盡可能對商業道德的認定理由進行多元分解。
鑒于“同一論證方向的兩個理由強于其中任何一個單獨理由”，應嘗試以論證鏈的形式對這些多元理由進行分層論證。其中，每一推導步驟作為一個層級，每一層級可能存在若干個支持理由，第一層級認定商業道德的各個理由又分別需要來自第二、第三層級等次級理由的支持。鏈條的長度決定了論證的強度。在論證鏈條中，每一理由的論證強度伴隨其支持理由的增加而增加，“其他條件不變，支持一個命題的論據鏈越長，這一命題的論證強度就越大”[27]。其具體論證思路如下（其中A代指商業道德，Bn代表商業道德認定的各種理由，Cn、Dn、En、Fn、Gn、Hn分別代表各不同層級的次級理由）：
商業道德認定理由據個案可能是符合行業自律慣例（B1）、遵循商業模式（B2）、促進技術創新（B3）、保障消費者利益（B4）等。當事人可以其行為符合行業自律慣例、遵循商業模式、促進技術創新、保障消費者利益，從而證明其行為未違背公認商業道德而不構成不正當競爭。至此，當事人需分別進一步證明，為何行為符合行業自律慣例則不違背商業道德、為何行為遵循商業模式則不違背商業道德等。這就是說，以行為符合行業自律慣例等為理由還需要其他層級理由的支持，當它與其他理由結合形成鏈條結構，這個論證才可靠，才具有說服力。
不妨以行業自律慣例（B1）為例，行為人為論證其行為符合行業慣例而未違背商業道德，行為人需首先證明行業自律慣例與商業道德的源起一致（C1），并且證明行業自律慣例的正確性（C2）。如何證明其正確性？據考夫曼的洞見，可用同意的程度來衡量內容的正確性。故此時行為人可以行業自律慣例的制定立基于行業共同體內多數成員的合意（D1），來證立C2。但論證鏈條還不能就此止步，并非任一種同意均可作為正確性的評價指標，還須確保據以形成合意的程序是理性的，即還需要證明行業自律慣例的制定基于理性程序（D2），等等。同理，符合商業模式（B2）、促進技術創新（B3）、保障消費者利益（B4）等理由的證立也需要遵循上述論證思路。
在一方當事人論證過程中，另一方當事人均可質疑對方所提理由并表明自身態度與需求，但也需提供相應理由并以論證鏈條的形式來證立其主張，以確保這些論據的融貫性。而法官的主要任務一是組織和引導整個論證過程的開展，二是權衡這些論證觀點并做出最終決斷。該決斷的得出也需不斷進行論證。法官應盡量使論證的理由鏈更長，但并非局限于單純的數量追求，而是最大限度確保不同理由之間的支持關系。理由之間的融貫程度決定了其對結論的支持程度。于此對法官的權衡或判斷能力也是極大考驗。法官不能“孤獨地”考慮自身觀點，而是要確保其結論得以為相關主體所認可、易被公眾接受，以及結論的社會實效性[28]。法官應向當事人公開其論證商業道德的思路，并在判決書詳細闡明判決理由以及其形成原因?！叭魏我巹t必須公開，且是普遍可傳授的”。
至此，應該說商業道德的整體認定流程已基本明晰。值得說明的是，我們無法設計一個完美的程序并確保通過該程序證立的命題必然正確，也無法一一列舉商業道德可能的認定理由，我們所能為者，就是給商業道德認定設定一個程序性框架，并就商業道德認定中的不協調觀點“調整之以達成理性同意”，則足矣。
六、簡短結語
