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關鍵詞：制度變遷 民營企業 制度約束 合法性獲取戰略
起始于1978年的中國經濟體制改革使中國進入轉型經濟時期，其實質是一種制度變遷。在巨大的制度變遷背景下，有一種民營企業家的創業行為很值得關注：打破制度性創業障礙，獲得合法性的行為。
近二十多年來在西方組織管理學界蓬勃興起的組織合法性理論（organizational legitimacy）能夠為上述行為研究提供理論工具。所謂合法性，是指人們在社會結構體系內的規范、價值觀、信仰和定義框架下，對實體活動的適當性、恰當性和合意性的一般感知或設想（Suchman, 1995）。然而，盡管合法性理論已經形成了一套較為完整的概念體系和理論基礎，但在對上述行為的分析上仍有不足，而這也主要體現為合法性研究結論抽象與欠缺本土化應用兩個方面。本文以三家中國民營企業為例，基于組織合法性理論的相關概念，采用探索性多案例研究方法，對上述企業行為進行分析，從而彌補合法性理論本土化研究的不足，促進“管理的中國理論”研究，并為民營企業開展優化制度的創業活動提供有效的管理策略。
理論基礎
（一）合法性理論與制度約束
合法性理論誕生于20世紀60年代，是組織社會學的新制度學派的核心概念。在新制度學派中，合法性對組織活動存有強意義與弱意義兩個層面的作用機制，但無論是哪種意義的合法性，均強調制度環境會通過合法性機制對組織行為產生形塑作用，并導致組織趨同現象的出現（Meyer and Rowan, 1977）。這種形塑作用由于限制了組織對利益的追求與能動性，因此實質上是一種制度約束性影響。根據Scott（1995）的觀點，制度具有規制、規范及認知三個層面，相應的合法性也可分為規制合法性、規范合法性及認知合法性三種類型，而這一分類也得到了學者們的普遍認同。
（二）合法性獲取戰略
組織合法性理論是用于解釋組織和環境的關系，因此逐漸形成制度視角和戰略視角的研究。本文采用戰略視角的組織合法性理論。在獲得組織合法性的認識上，戰略視角認為組織的地位是主動的，組織可以通過管理者所設計的組織合法性獲取戰略主動地適應環境、選擇環境和操縱環境。目前學者們關于合法性獲取戰略的研究成果比較豐富，較為典型的是Suchman（1995）的研究，他認為組織獲取合法性有兩種基礎方式：改變自己、改變環境及環境中的其他組織，并進一步提出了三種具體的合法性獲取戰略：適應性戰略、選擇性戰略及操縱性戰略。
由于企業創業過程其實就是獲取合法性的過程，因此戰略視角的組織合法性理論在企業創業研究中的應用日益廣泛。從中國現實來看，能否打破制度約束并獲得組織合法性和企業創業成敗息息相關。所以，研究組織的合法性獲取戰略為從制度層面研究企業家創業提供了目的指向。
研究設計
（一）研究方法
目前組織合法性理論研究在國內尚屬起步階段，因此適合采用探索性研究方法。在社會科學研究領域，質性研究方法體現研究者的歸納邏輯思維，更適合被用來開展探索性研究，最為常用的當屬案例研究方法。本研究將依據Eisenhardt（1989）與羅伯特?K?殷（2004）的觀點，采用多案例研究方法。
（二）案例選擇
本文案例的選擇基于如下三個標準：與研究主題一致；案例信息詳實；案例具有典型性。按照這三個標準，我們選取了吉利集團、橫店集團及綠源集團三家民營企業作為研究對象，主要原因如下：首先，這三家民營企業的成長情境是中國轉型經濟，符合本文研究主題；其次，三家企業分別突破了所在行業的制度約束，并推動了自身的發展；再次，三家企業的優化制度環境的過程比較完整，可以保證研究信息的詳實性；最后，三家企業在業內受關注程度相對較高，因而關于它們的二手數據也較易獲得。
（三）數據收集
盡管案例研究強調數據收集方法的多樣性，但也有不少學者僅基于二手數據開展相關研究。另外，Cowton（1998）指出，二手數據有其使用上的優點，具有較高的可信度。因此，本文所收集的案例信息均為二手數據。二手數據的具體來源如下：首先是三家企業的企業網站，這些網站同時包含了該企業的新聞信息和企業概況及發展歷程的介紹，因此可提供較為全面的信息；其次是中國期刊全文數據庫中與三家企業相關的研究型文章及新聞報道，這些資料所載期刊包括《中國企業家》、《世界汽車》等企業或行業的專業期刊及《管理世界》、《經濟研究》等權威學術性期刊，因此可信程度較高；第三是新浪、網易及搜狐這三大門戶網站上的新聞資料，這三家網站作為中國最大的門戶網站，社會知名度與認可度均比較高，因此可以作為信息來源；第四是相關書籍，這以吉利集團居多，如《汽車“瘋子”李書?！返龋蛔詈笫侵袊芾韨鞑ゾW、棲息谷網等綜合性管理類網站，這些網站得到了國內知名學者和機構的普遍認同，為本研究提供了豐富的案例信息。
研究結果
（一）吉利集團
吉利集團發展的制度約束來源于政府的產業管制政策，屬于合法性約束中的管制性約束。為了避免低效率的重復建設與過度競爭，國家對汽車行業實行嚴格的進入管制，同時對幾個大型汽車工業集團給予政策扶持。因此，民營企業造車這一行為與政府產業管制政策之間的沖突形成了本案例中管制合法性約束。
吉利集團為獲取“民營企業造車”的制度認可的過程中開展了如下合法性活動：首先，私下實踐，即通過“借牌”生產和以“先上車，后買票”的快速建設形式使得其造車行為成為“既成的事實”；其次，游說公關，吉利集團的游說對象包括了作為制度制定者的國家管理部門和地方政府官員；最后，利用輿論壓力，將汽車產業制度中禁止民營企業進入的制度條文的不合理性公之于眾。
（二）橫店集團
本案例的合法性背景源于鄉鎮企業的產權制度改革，橫店集團追求的是一種獨特的適應橫店實際并且政企分開的公有制產權制度，但這種產權改革思路并無先例，更不用說有相應的制度支持。因此，本案例中的制度約束可以歸納為我國鄉鎮企業產權改革過程中，由于改革途徑單一，可選的制度安排無法滿足企業實際需要而形成的制度約束。
橫店集團從其前身實施政企分開到確立社團所有制的漫長歷程，同時也是其打破制度約束，獲得企業產權改革的合法性的過程。在這個過程中，橫店集團因時制宜地開展了不同的合法性獲取活動。第一，游說溝通行為。通過對地方政府官員和上級官員的游說爭取其對企業要求政企分開這一行為的支持。第二，產權制度創新。橫店集團老總徐文榮認為唯有制度創新，創造適合橫店的產權改革途徑才是打破制度約束的可行方法。第三，通過專家視察、學術研討等形式為產權制度創新行為獲取合法性。
（三）綠源集團
中國電動車行業的迅速發展給城市交通帶來了極大的壓力，這種壓力引出了限制電動車發展的兩方面制度約束：一方面來自部分城市的政府管理部門，對電動車生產、銷售、行駛的管理制度的不健全使很多城市的政府管理部門采取禁售、禁行的方式來嚴格控制電動車發展；另一方面來自于行業協會通過限制性標準對產業發展起到的制度性約束。這兩種制度約束可以歸結為行業的制度環境尚不完善和制度制定者采取的限制性政策導致對行業發展的阻礙作用，這也是合法性理論中的產業“新生缺陷”的主要來源。
為抵抗政府部門的限制性政策和行業協會即將出臺的限制性行業標準，爭取電動車行業生存和發展的合法性，綠源集團開展了如下合法性活動：首先，行動，通過法律途徑和書面報告的途徑對限制性政策和行業標準進行直接的反抗；其次，通過學術研討等形式對不合理制度提出質疑；最后，利用社會輿論，向制度制定者施加壓力。
研究結論與局限性
制度變遷中民營企業的創業活動面臨不同的制度環境約束，分別是政府管制過度和市場體制的不完善形成的行業準入制度限制；民營企業產權和治理機構的相關制度不完善導致鄉鎮企業在改革轉型的過程中遇到制度選擇的缺乏；對于民營企業服務體制的欠缺導致管理部門限制性制度和行業標準對民營企業創業的制度約束。通過更深入地分析，發現這些制度約束的本質均為規制性制度約束。針對制度約束，企業分別采用了突破型、創新型及防御型的合法性獲取戰略。
本文的理論價值表現在以下方面：首先，擴展了研究情境。以往關于合法性獲取戰略的研究多聚焦于成熟市場經濟國家情境，本文則以中國轉型經濟情境為分析背景，對組織合法性理論的應用與拓展具有一定意義。其次，深化了研究內容。以往對合法性獲取戰略的研究較少關注制度環境與企業行為的互動，本文則以兩者之間的互動關系作為研究開展的基礎。最后，本文研究強調民營企業對制度環境的改變影響了制度變遷的進程，因此也為誘致性制度變遷理論提供了實證上的支持。
本文的實踐價值在于為中國民營企業開展優化制度環境活動提供有效指導：第一，制度變遷背景下民營企業創業所面對的制度約束主要為規制性制度約束。因此，企業應在資源有限的情況下，對規制性制度約束加以重視。第二，制度變遷背景下民營企業創業所運用的合法性獲取戰略并不相同，所以，企業要根據規制性制度約束所表現出的不同特征，有針對性地采取不同的策略。
盡管本研究有一定的理論創新并取得了一些有價值的研究結論，但仍然存在一些不足之處，主要有以下幾點：案例樣本均來自浙江地區，無法全面地反映我國民營企業制度環境的特點；案例信息均為二手信息；作為定性研究，未對如何測量企業的合法化程度作出分析，而這對于合法性理論的深入研究是必要的。這些不足之處也需在后續研究工作中加以改進。
參考文獻：
1.Suchman,M,C.Managing Legitimacy: Strategic and Institutional Approaches[J], Academy of Management Review, 1995, 20(3)
2.Meyer, J.Rowan,B.Institutionalized Organizations: Formal Structure as Myth and Ceremony[J]. American Journal of Sociology, 1977, 83(2)
3.Scott, W. R. Institutions and organizations [M].Thousand Oaks, CA: Sage Publication, 1995
4.Eisenhardt, K. M. Building Theories from Case Study Research [J].Academy of Management Review, 1989, 14(4)
這里所說的“電器”是指家用電器及各種電訊、電力器材："壓力容器“是指鍋爐、氧氣瓶、煤氣罐、壓力鍋等高壓容器：”易燃易爆產品“是指煙花爆竹、雷管、民用炸藥等產品。
生產不符合保障人身、財產安全的國家標準、行業標準的電器、壓力容器、易燃易爆產品或者明知是上述產品而銷售的行為，是法律所禁止的，未構成犯罪的，按照＜產品質量法＞第37條的規定處罰。
生產不符合保障人身、財產安全的國家標準、行業標準的電器、壓力容器、易燃易爆產品或者銷售明知是上述產品，造成嚴重后果的，是犯罪行為，按照新＜刑法＞第146條規定處5年以下有期徒刑，并處銷售金額50％以上2倍以下罰金；后果特別嚴重的，處5年以上有期徒刑，并處銷售金額50％以上2倍以下的罰金。
內容提要: 合伙人身份轉變與合伙人數量變更是合伙人變動的兩種情形。我國《合伙企業法》雖對合伙人身份轉變作出了一些規定，但在內容上存在著很大缺陷。應當加強對有限合伙企業合伙人身份轉變過程中債權人利益的保護。立法者可以通過付與有限合伙企業告知義務和賦予其債權人異議權，以充分保障普通合伙人轉變為有限合伙人過程中有限合伙企業債權人的利益。
一、有關合伙人身份轉變的現行法律規定
合伙人身份轉變即合伙人發生質的變動，是指合伙企業中的合伙人在不喪失其合伙人資格的前提下，具體身份發生了相應的轉變。在合伙人身份轉變過程中，合伙企業的合伙人數量并未發生改變，企業的人合性質也基本未受影響，這對其存續發展是有利的。我國《合伙企業法》雖對合伙人身份轉變作出了一些規定，但在內容上存在著較大缺陷，立法者應對相關規定盡快加以完善。
( 一) 關于普通合伙人與有限合伙人相互轉變程序的規定
《合伙企業法》第82 條規定了有限合伙企業中普通合伙人與有限合伙人的相互轉變程序問題。該條規定: “除合伙協議另有約定外，普通合伙人轉變為有限合伙人，或者有限合伙人轉變為普通合伙人，應當經全體合伙人一致同意?！庇邢藓匣锲髽I存在著兩類合伙人，究竟成為其中的普通合伙人還是有限合伙人，投資者可以自主作出選擇。在有限合伙企業存續期間，合伙人也可能視情況在其合伙人身份選擇上作出相應反向決定?！案鶕緱l( 第 82條) 規定，有限合伙企業中普通合伙人轉變為有限合伙人，或者有限合伙人轉變為普通合伙人，由于會影響全體合伙人的利益，原則上應當經全體合伙人一致同意。同時，合伙人身份的轉變畢竟屬于有限合伙企業內部的事情，應該允許合伙人在平等協商的基礎上自主決定?！盵1]有學者進一步解釋: “對于多數有限合伙企業來說，普通合伙人一般都會由一名或數名專業人士或一家專業的管理公司擔任。普通合伙人的變動或退伙不但影響到合伙企業的運營，甚至可能影響到合伙企業的存續; 同時，投資人對有限合伙企業的投資很多情況下都是對普通合伙人的投資，因此投資人需要在合伙協議中明確約定普通合伙人變動或退伙情形下的權益保證條款。”[2]筆者贊同這樣的觀點。從尊重私法主體意思自治的角度出發，法律確實應在合伙人身份轉變上給予足夠的空間，但又不能完全放任自流。由于有限合伙企業中兩類合伙人的法律地位相差較大，合伙人身份轉變必然會影響到其他合伙人、合伙企業及其債權人的根本利益，故法律需要在合伙協議“空白”時對此作出必要限制，以防范風險發生。至于兩類合伙人間的具體轉變程序，法律賦權有限合伙企業可對此作出約定。根據《合伙企業法》第 63條第6 項的規定，有限合伙企業的合伙協議應載明有限合伙人和普通合伙人相互轉變程序。
( 二) 關于有限合伙人轉變為普通合伙人后責任承擔的規定
《合伙企業法》第83 條規定了有限合伙企業有限合伙人轉變為普通合伙人后的責任承擔問題。該條規定: “有限合伙人轉變為普通合伙人的，對其作為有限合伙人期間有限合伙企業發生的債務承擔無限連帶責任?！蔽阌怪靡?，同一合伙人不能在有限合伙企業中兼具有限合伙人與普通合伙人的雙重身份，但可以通過身份轉變先擁有有限合伙人身份再擁有普通合伙人身份，或者相反。如由有限合伙人轉變為普通合伙人，合伙人如何對其轉變合伙人身份前后有限合伙企業發生的債務承擔責任呢?對于“后生”債務，通論認為該合伙人應承擔無限連帶責任，否則其普通合伙人身份有名無實; 但對于“先生”債務該合伙人的責任承擔，卻言人人殊，莫衷一是。有人認為，有限合伙人轉變為普通合伙人的，其只應對轉變后有限合伙企業發生的債務承擔無限連帶責任，對于轉變前有限合伙企業發生的債務，其只應承擔有限責任，因為那時他還是有限合伙人; 但也有人持不同看法，認為如若有限合伙人轉變為普通合伙人，則不分轉變前后，該合伙人始終應對有限合伙企業發生的債務承擔無限連帶責任?！逗匣锲髽I法》采納了后者意見，筆者也認為有其道理?！捌淅碛墒?，普通合伙人之間具有人合性，普通合伙人之間的無限連帶責任是建立在彼此高度信賴關系上，既然有限合伙人選擇轉變身份，成為普通合伙人，那么有限合伙人在身份轉變后，就應當與其他普通合伙人共同對其作為有限合伙人期間有限合伙企業發生的債務承擔無限連帶責任?！盵3]
( 三) 關于普通合伙人轉變為有限合伙人后責任承擔的規定
《合伙企業法》第84 條規定了有限合伙企業普通合伙人轉變為有限合伙人后的責任承擔問題。該條規定: “普通合伙人轉變為有限合伙人的，對其作為普通合伙人期間合伙企業發生的債務承擔無限連帶責任?！蓖邢藓匣锶宿D變為普通合伙人一樣，普通合伙人轉變為有限合伙人，也會面臨合伙人對其身份轉變前后有限合伙企業債務如何承擔的問題，需要法律作出明確規定。實際上，普通合伙人轉變為有限合伙人，可在某種程度上視同其先以普通合伙人身份退伙再以有限合伙人身份入伙。此時該合伙人自然應對合伙人身份轉變前的有限合伙企業債務承擔無限連帶責任，因為普通合伙人對基于其退伙前的原因發生的有限合伙企業債務，要承擔無限連帶責任。進一步講，本條之所以規定轉變合伙人身份的有限合伙人要對其作為普通合伙人期間合伙企業發生的債務承擔無限連帶責任，根本原因在于: “如果允許普通合伙人轉變為有限合伙人后，對身份轉變前的合伙企業債務只承擔有限責任，可能會產生一定的道德風險，誘使普通合伙人利用身份轉變逃避合伙企業債務，減輕自己的責任負擔，從而損害債權人利益的情況。”[4]
筆者認為，普通合伙人如轉變為有限合伙人，其對合伙人身份轉變后有限合伙企業發生的債務自然應當承擔有限責任，否則這種身份轉變將變得毫無意義。需要指出的是，本條中的“合伙企業”在其上一條中對應稱作“有限合伙企業”，兩條所用稱謂并不完全一致。筆者認為這并非立法者遣詞有誤，而是出于其縝密設計。因為存在有限合伙人則一定存在有限合伙企業，而存在普通合伙人則未必存在有限合伙企業，畢竟個別普通合伙人轉變為有限合伙人致使普通合伙企業轉為有限合伙企業的情況是可能發生的，只不過它并非本文討論的重點?！逗匣锲髽I法》第48 條第 2 款規定: “合伙人被依法認定為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經其他合伙人一致同意，可以依法轉為有限合伙人，普通合伙企業依法轉為有限合伙企業。其他合伙人未能一致同意的，該無民事行為能力或者限制民事行為能力的合伙人退伙。”
二、現行法律規定存在的不足
( 一) 爭議性觀點介評
對于現行法律關于合伙人轉變身份規定的不足，學者們多有撰文探討。其中有些觀點比較一致，但也不乏分歧意見。下面筆者對兩個爭議性觀點進行介評:
第一，關于合伙人轉變身份是否應先辦理退伙手續。有學者認為: “有限合伙人所享有的財產份額與普通合伙人所享有的財產份額在性質上完全不同，不能夠簡單地轉換。從這個意義上說，有限合伙人轉變為普通合伙人，與合伙企業成員以外的人加入合伙企業成為普通合伙人，其性質沒有多少差別，應基本適用有關入伙的規則。故建議規定:有限合伙人轉變為普通合伙人，應當先轉讓其在合伙企業中的全部財產份額，然后根據有關入伙的規定成為普通合伙人。有必要先轉讓全部財產份額是因為，如前所述，同一個法律主體不應同時成為一個有限合伙企業的普通合伙人和有限合伙人。同理，普通合伙人要轉變為有限合伙人，也應當先根據本法( 即《合伙企業法》) 有關退伙的規定退出合伙企業，然后再根據入伙的規定成為有限合伙人?！盵5]筆者不贊同這樣的觀點。毋庸諱言，合伙人退伙涉及財產結算、財產份額退還、合伙企業債務承擔、虧損分擔等事項，程序繁瑣，耗時費力。法律未要求合伙人必須先行退伙再重新入伙，允許其不脫離合伙企業而直接轉變合伙人身份，主旨在于提高商事效率，減少交易成本。因為合伙人并未實際脫離合伙企業，合伙企業的人合性依然維系著，合伙企業的債權人的利益也自然得到了充分維護。下面的言論支持了筆者的意見: “法律十分注重對合伙企業債權人的保護，合伙人身份無論怎樣變化，對變更前有限合伙企業的債務，發生身份變更者均須承擔無限連帶責任?！盵6]
筆者認為合伙人轉變身份不必先辦理退伙手續。合伙人在合伙企業中只可能有一種合伙人身份，不可能同時擁有普通合伙人和有限合伙人兩種身份。實務中必然存在著一個具體時間點將兩種合伙人身份界分開，因而合伙人轉變身份不必先辦理退伙手續。否則，法律只要設定入伙與退伙制度就可以了，根本沒有必要“費盡心力”再去設定合伙人轉變身份制度。筆者經推究發現《合伙企業法》并不茍同合伙人選擇先退伙再入伙的“繁文縟節”，而是鼓勵合伙人不離開合伙企業直接轉變合伙人身份。按法律規定，一個新合伙人入伙成為普通合伙人，他要對入伙前有限合伙企業的債務承擔無限連帶責任，可見這個責任的承擔時間要回溯到有限合伙企業成立之時; 但如由有限合伙人身份轉變為普通合伙人，他只須對其作為有限合伙人期間有限合伙企業發生的債務承擔無限連帶責任，這個責任的承擔時間對非企業創辦者而言并不始于有限合:我國有限合伙企業合伙人身份轉變規定的完善伙企業成立。雖然按規定他也要對作為有限合伙人直至有限合伙企業成立的期間有限合伙企業發生的債務承擔責任，但這種責任已經是有限責任了?？梢姺伤坪鯗试S一個想成為有限合伙企業普通合伙人的投資者，在有限合伙企業設立一段時間后，先以有限合伙人身份加入企業，經過“考察”后再選擇轉變為普通合伙人，以化解其投資風險。
第二，關于當時責任原則是否嚴格適用。有學者主張: 有限合伙企業的有限合伙人轉變為普通合伙人時的責任承擔機制未考慮當時責任原則，轉換后的責任承擔形式對等實質欠公平?！霸谟邢藓匣锶宿D換為普通合伙人的情況下，有限合伙人在轉換之前對有限合伙企業的債務承擔有限責任，但轉換后卻要對轉換前的債務也一并承擔無限責任，這在法理上是講不通的，不符合當時責任原則。而在普通合伙人轉換之前本來就承擔無限責任，其轉換為有限合伙人后，對其轉換前的債務承擔無限責任是應有責任，并未加重其責任。”[7]還有研究者直言不諱地指出: 違背當時責任原則的法律規定是強人所難。其認為: “在實踐當中，很多有限合伙人只是將參加合伙作為額外獲利的渠道，對于合伙企業的具體事宜并不熟知更不具有決策權，可以說有限合伙企業經營的好壞與有限合伙人是沒有直接關系的。因此，當某種原因使有限合伙人需要轉變為普通合伙人的時候，對于轉變以前的債務應該承擔有限責任。雖然從部分資合轉為完全人合的性質其信賴與聯系必將更加緊密，但這并不意味著前有限合伙人應該為他人的失誤負責，以此作為法條強行規定未免有點強人所難，也不利于各類合伙人按照相互之間的意思自治自由轉換?！盵8]此外，對于《合伙企業法》第84 條的規定，有學者基于當時責任原則作出這樣的解釋聲援上面的觀點: “按照行為人對其行為負責的原則，普通合伙人應當繼續對其作為普通合伙人的行為結果負責，即繼續對其作為普通合伙人期間合伙企業發生的債務承擔無限連帶責任。”[9]
筆者認為以上觀點、意見有著正確的一面，因為當時責任原則還是有其合理性的。一個主體原則上只應對其加入一個法律關系后發生的事項按即時身份負有當時義務、責任，而不能溯及既往，偏離角色，對加入前發生的事項負責，對加入前發生的事項按變異身份承擔異時義務、責任。然而現實境況紛繁復雜，面對具有強人合性的合伙企業，筆者認為學者們關于當時責任原則如何適用的以上觀點、意見存在方向性的錯誤。筆者認為《合伙企業法》關于有限合伙人轉變為普通合伙人后的責任承擔規定自有其理，當時責任原則在此不宜機械適用。《合伙企業法》第 83 條的規定( 有限合伙人轉變為普通合伙人的，對其作為有限合伙人期間有限合伙企業發生的債務承擔無限連帶責任) 乍看起來“違背”了當時責任原則。但經仔細思慮，我們會發現這樣的規定是有其道理的，否則就會與新普通合伙人入伙和普通合伙人退伙后責任承擔的規定( 見該法第 44 條、第 53 條) 相沖突。概括起來，該條規定的立法理由有三: “第一，有限合伙人轉變為普通合伙人，實際上相當于新普通合伙人入伙，依照法律規定，新入伙的普通合伙人應該對入伙前的合伙企業債務承擔無限連帶責任的; 第二，全體普通合伙人對有限合伙企業債務承擔無限連帶責任是有限合伙企業法律制度的基本原則，對普通合伙人承擔無限連帶責任的企業債務范圍按時間標準進行區分很難操作，也沒有必要; 第三，有限合伙人本來就是有限合伙企業的合伙人，對有限合伙企業的經營狀況和財務狀況是了解的，法律規定其對身份轉變前的合伙企業債務承擔無限連帶責任，并不會增加其風險。”[10]筆者由此堅信《合伙企業法》第83 條的規定是當時責任原則的變通適用，并無不妥之處。
( 二) 債權人利益保護不充分
現行法律在合伙人轉變身份過程中合伙企業債權人利益保障規定上存有缺陷?！捌胀ê匣锶宿D變為有限合伙人時，如何保障債權人的利益十分重要。有的國家規定，普通合伙人轉變為有限合伙人時應當進行公告，債權人在知悉此情況時，可以提出異議或者要求提供擔保等?！盵11]與之相比，我國現行立法在合伙人轉變身份過程中對于合伙企業債權人的利益保障顯得差強人意，應當適時補正。
第一，立法未對普通合伙人轉化為有限合伙人的情形作出特別規制以保護債權人利益。毋庸置疑，債權人在商事交易中處于極為重要的地位，債權人如缺位，任何交易都將失去對象，使得法律關系無從形成，再好的法律也將無能為力而被空置一隅。因此在私法領域中，各國法律均想方設法地竭力保護債權人的利益，盡量增強其交易信心，以激活和維護市場秩序。債務人不同的責任承擔形式對債權人的保護力度不盡相同。相比較而言，無限連帶責任對債權人的保護最為周全，無限責任次之，有限責任則居于末席。債務人的數量通常也會對債權人的利益保護造成影響。一般情況下，債務人的數量越多，債權人的利益就越能得到保障。因債務人數量增加或其責任承擔形式發生強化將會使債權人的利益更有保障，故法律較少作出干預，對相關的程序要求自然十分寬松。但如債務人數量減少或其責任承擔形式表現趨弱，法律則會相當審慎，對相關程序要求隨即轉向嚴格?！霸谟邢藓匣锲髽I中，普通合伙人和有限合伙人的法律責任不同，兩類合伙人轉變的程序應該有所區別。有限合伙人轉變為普通合伙人，由有限責任轉變為無限責任，對第三人不會產生不利影響，只需全體合伙人一致同意即可。但普通合伙人轉變為有限合伙人，則會使負無限責任的主體減少，導致企業資產信用降低，最終可能損害債權人的利益。所以，普通合伙人轉變為有限合伙人時，如何保障債權人的利益十分重要。”[12]有學者一語中的: “在滿足經濟實踐需要，降低合伙人法律風險的同時，( 法律) 還應確立有效的債權人保護機制。”[13]筆者認為《合伙企業法》并未充分體現這一點。它只對合伙企業轉變身份的合伙人就其轉變前合伙企業發生的債務如何承擔責任作出了簡要規定，未對普通合伙人轉化為有限合伙人的程序進行特別規制，不免顯得有些粗略。
第二，立法“疏忽”的出現有其原因?！逗匣锲髽I法》之所以未對普通合伙人轉化為有限合伙人的程序作出特別規制，筆者認為可能出于以下兩點原因: 一是將合伙人身份轉變程序簡單等同于合伙人退伙后再重新入伙的過程。應該說這樣的理解是片面的。新有限合伙人入伙，因其此前并非合伙企業成員，且只對合伙企業債務承擔有限責任，第三人會對其保持極高的交易謹慎，盡量避免市場風險。而對于轉變身份的“新”有限合伙人“入伙”，第三人如不知曉其轉變事實，則可能仍本著對“無限連帶責任”的信賴與其交易，致使風險激增。同時，不論第三人是否知悉普通合伙人的身份轉變情況，合伙企業的商業信用客觀上一定會發生“下調”，因為該信用在實質上不過為合伙企業中每個合伙人商業信用的累加。由此看來，“新”有限合伙人“入伙”較之新有限合伙人入伙，合伙企業的債權人的交易風險會在無形中增大。二是將私法自由作了絕對化理解?！盎谏谭ǖ谋举|特征，商法最基本的原則為意思自治原則。因為，當事人在意思自由的情況下，才能更好地發揮主觀能動性，以明智的決策去謀求利潤最大化?！盵14]不過市場經濟與國家干預并非方枘圓鑿。市場自身存在的自發性與盲目性決定了市場經濟要想有序發展就必須要有國家適度干預存在?？梢娫谑袌鼋洕w制中，“自治”與“干預”都不是無限度的，它們彼此制衡，必要時公權力必須介入私法關系以維持市場秩序正常進展。因普通合伙人轉變為有限合伙人對合伙企業債權人利益影響巨大，各國立法均對其轉變程序作出明確要求，而未任其自然，由其自治?！逗匣锲髽I法》將與債權人利益攸關的合伙人身份轉變程序完:我國有限合伙企業合伙人身份轉變規定的完善全交由合伙企業合伙協議約定，表現出對私人自治的“絕對尊重”，態度相對超脫?？陀^而言，普通合伙人轉變為有限合伙人，其他普通合伙人的責任負擔會陡然加重，他們自然會對這種轉變格外慎重從而嚴格要求。但他們的所作所為完全是從自身利益出發的，并未充分顧及合伙企業債權人的利益，而合伙人尤其是普通合伙人的身份轉變是有關全體合伙人、合伙企業及其債權人利益的重大事項，并不只是合伙企業內部的“私事”。故筆者認為，《合伙企業法》在合伙人身份轉變過程中對合伙企業債權人利益保護的“不作為”，是為該法的一大不足。
三、應加強對有限合伙企業合伙人身份轉變過程中債權人利益的保護
在有限合伙企業的普通合伙人轉變為有限合伙人的過程中，立法應有所作為，加大對有限合伙企業債權人利益的保護。對于有限合伙企業的債權人而言，該企業普通合伙人的個人信用程度在很大程度上標示著該企業的商業信用程度。因此，有限合伙企業的普通合伙人轉變為有限合伙人實為“大事要事”，該企業的債權人理應享有知情權，并在知悉相關信息、情況后作出相應的決斷，以最大限度地維護自身利益。于此立法者可以借鑒《公司法》關于公司合并過程中對債權人保護措施的規定，對《合伙企業法》規定加以完善。《公司法》第174 條規定: “公司合并，應當由合并各方簽訂合并協議，并編制資產負債表及財產清單。公司應當自作出合并決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上公告。債權人自接到通知書之日起三十日內，未接到通知書的自公告之日起四十五日內，可以要求公司清償債務或者提供相應的擔保?！惫P者由此認為，立法者可以通過賦予有限合伙企業告知義務和賦予其債權人異議權，對普通合伙人轉變為有限合伙人過程中有限合伙企業的債權人加強保障，使相關法律規定得以完善。
( 一) 賦予有限合伙企業告知義務
規定有限合伙企業告知義務是為了滿足其債權人的知情權。“知情權即了解權，即在特定的法律關系中，一方主體從另一方主體依法了解與自身利益相關信息的權利和自由。它是權利的權利，屬于基礎性和前提性的權利，并具體體現為信息的主張權和信息的接受權。在有限合伙企業中，知情權是同內部資料不透明相對而言的?！盵15]有限合伙企業的經營狀況和財務狀況不是恒定的，時刻處于變化中。這些變化，對于其債權人而言有些屬于正常的商業風險，有些則不然。對于非正常商業風險，有限合伙企業的債權人有權知情并預作防范。有限合伙企業的普通合伙人轉變為有限合伙人，就屬于這種情況。因為普通合伙人轉變為有限合伙人，必然會造成其所在有限合伙企業普通合伙人數量的減少，這一方面會在主觀上弱化合伙人間的人合性，另一方面會在客觀上降低有限合伙企業的資產信用，使有限合伙企業債權人的債權實現受到消極影響。因此，對于有限合伙企業普通合伙人轉變為有限合伙人的情況，有限合伙企業的債權人理當享有知情權。與債權人的知情權對應，有限合伙企業應擔負相應的告知義務。告知方式通常有兩種，一是通知，二是公告。對于留有具體聯絡信息的債權人，有限合伙企業可以采用通知的方式將普通合伙人轉變為有限合伙人的情況進行告知; 對于沒有具體聯絡信息或者聯系不上的債權人，有限合伙企業可以采用公告方式借助公開媒體將普通合伙人轉變為有限合伙人的情況進行告知。同時為了保證告知信息的時效性，告知應在有限合伙企業全體合伙人作出同意普通合伙人轉變為有限合伙人決議的較短時間內進行，因為告知對象的數量與告知難度不同，公告的時限要比通知的時限長一些。
( 二) 賦予有限合伙企業債權人異議權
債權人有權對有限合伙企業合伙人身份轉變表示異議。在知悉有限合伙企業普通合伙人轉變為有限合伙人的情況后，有限合伙企業的債權人可以不作表態，也可表示異議，在合理期間內作出積極之行為，或要求其提供擔保，或要求其清償債務，以充分維護其債權利益的順利實現。
第一，要求有限合伙企業提供擔保?！笆袌鼋洕欠ㄖ谓洕⑿б娼洕?，須有序安全地發展; 市場經濟是信用經濟，須有可靠的信用基礎?！盵16]而債是一種信用關系，債務人須以自己的信用來保證債權人的權利得以實現。債務人的信用如出現缺失或不足，就需以“特別”方式來樹立或補強，擔保就是這樣一種方式?！耙话愣裕瑐膿Ｊ侵付酱賯鶆杖寺男袀鶆眨Ｕ蟼鶛嗳说膫鶛嗟靡詫崿F的法律措施?！盵17]由此可知，在普通合伙人向有限合伙人進行身份轉變時，因其所在有限合伙企業的信用下降，債權人為保障債權實現，可以要求該有限合伙企業以保證、抵押、質押、定金等方式向其提供擔保。
第二，要求有限合伙企業清償債務。在普通合伙人轉變為有限合伙人過程中，有限合伙企業的債權人除了以要求該有限合伙企業提供擔保行使其異議權外，還可要求該有限合伙企業直接清償債務來行使其異議權。清償債務與提供擔保不同，對有限合伙企業而言，前者更為嚴厲。債權人要求有限合伙企業提供擔保而沒有要求立即實現其債權，說明他雖對有限合伙企業的信用心生疑竇，但還是保有一定的信任度; 而要求有限合伙企業清償債務，不給其保留“緩沖”余地，說明債權人對該有限合伙企業的信任已不復存在，或許是因為極其重要的合伙人轉變身份而致。因此，在普通合伙人轉變為有限合伙人的過程中，有限合伙企業的債權人如對有限合伙企業難以繼續信任，可以要求其清償到期債務。對于未到期債務，如有確切證據證明有限合伙企業將喪失或者可能喪失商業信譽，債權人也可以要求其提前清償債務。
綜上，通過借鑒《公司法》相關規定，《合伙企業法》第82 條可以增設一款作為該條的第 2 款，內容為: “普通合伙人轉變為有限合伙人的，有限合伙企業應當自全體合伙人作出同意轉變決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上公告。債權人自接到通知書之日起三十日內，未接到通知書的自公告之日起四十五日內，可以要求有限合伙企業清償債務或者提供相應的擔保。”經過如此改變，筆者相信法律對普通合伙人轉變為有限合伙人過程中有限合伙企業債權人的保護力度會得到顯效增強，而這對企業的長遠發展是有利的。
注釋:
[1]李飛． 中華人民共和國合伙企業法釋義［M］． 北京: 法律出版社，2006． 132．
[2]郝玉強，俞佳稚，何鋒年． 有限合伙人法律風險防范［J］． 首席財務官，2009，( 2) : 50．
[3]朱少平．《中華人民共和國合伙企業法》釋義及實用指南［M］． 北京: 中國民主法制出版社，2006． 274 －275．
[4]李飛． 中華人民共和國合伙企業法釋義［M］． 北京: 法律出版社，2006． 134．
[5]陳歷幸． 我國有限合伙立法若干問題探析［J］． 政治與法律，2006，( 1) : 137 －138．
[6]郭富青． 中國非公司企業法研究［M］． 北京: 法律出版社，2009． 317．
[7]袁碧華． 新《合伙企業法》有限合伙制度的立法缺陷與克服［J］． 國際經貿探索，2007，( 6) : 69．
[8]邢瑤． 有限合伙淺析［J］． 法制與社會，2008，( 12)( 下) : 47．
[9]劉璐． 新合伙企業法疑難釋解與案例評析［M］．北京: 中國工商出版社，2007． 22．
[10]李飛． 中華人民共和國合伙企業法釋義［M］． 北京: 法律出版社，2006． 133．
[11]田燕苗． 新合伙企業法講讀［M］． 北京: 中國工人出版社、人民法院出版社，2006． 217 －218．
[12]劉璐． 新合伙企業法疑難釋解與案例評析［M］．北京: 中國工商出版社，2007． 220 －221．
[13]范健． 引入有限責任合伙( LLP) 制度的立法思考［J］． 國家檢察官學院學報，2007，( 6) : 115．
[14]趙中孚． 商法總論( 第三版) ［M］． 北京: 中國人民大學出版社，2007． 33．
[15]王玉虎． 談有限合伙人的權利保護———從《合伙企業法》出發［J］． 河北企業，2008，( 1) : 49．
關鍵詞：有限合伙企業；合伙人身份轉變；債權人利益保護；告知義務；異議權
中圖分類號：DF411.91文獻標識碼：A
一、有關合伙人身份轉變的現行法律規定
合伙人身份轉變即合伙人發生質的變動，是指合伙企業中的合伙人在不喪失其合伙人資格的前提下，具體身份發生了相應的轉變。在合伙人身份轉變過程中，合伙企業的合伙人數量并未發生改變，企業的人合性質也基本未受影響，這對其存續發展是有利的。我國《合伙企業法》雖對合伙人身份轉變作出了一些規定，但在內容上存在著較大缺陷，立法者應對相關規定盡快加以完善。
（一）關于普通合伙人與有限合伙人相互轉變程序的規定
《合伙企業法》第82條規定了有限合伙企業中普通合伙人與有限合伙人的相互轉變程序問題。該條規定：“除合伙協議另有約定外，普通合伙人轉變為有限合伙人，或者有限合伙人轉變為普通合伙人，應當經全體合伙人一致同意。”有限合伙企業存在著兩類合伙人，究竟成為其中的普通合伙人還是有限合伙人，投資者可以自主作出選擇。在有限合伙企業存續期間，合伙人也可能視情況在其合伙人身份選擇上作出相應反向決定?！案鶕緱l（第82條）規定，有限合伙企業中普通合伙人轉變為有限合伙人，或者有限合伙人轉變為普通合伙人，由于會影響全體合伙人的利益，原則上應當經全體合伙人一致同意。同時，合伙人身份的轉變畢竟屬于有限合伙企業內部的事情，應該允許合伙人在平等協商的基礎上自主決定?！保?］有學者進一步解釋：“對于多數有限合伙企業來說，普通合伙人一般都會由一名或數名專業人士或一家專業的管理公司擔任。普通合伙人的變動或退伙不但影響到合伙企業的運營，甚至可能影響到合伙企業的存續；同時，投資人對有限合伙企業的投資很多情況下都是對普通合伙人的投資，因此投資人需要在合伙協議中明確約定普通合伙人變動或退伙情形下的權益保證條款。”［2］筆者贊同這樣的觀點。從尊重私法主體意思自治的角度出發，法律確實應在合伙人身份轉變上給予足夠的空間，但又不能完全放任自流。由于有限合伙企業中兩類合伙人的法律地位相差較大，合伙人身份轉變必然會影響到其他合伙人、合伙企業及其債權人的根本利益，故法律需要在合伙協議“空白”時對此作出必要限制，以防范風險發生。至于兩類合伙人間的具體轉變程序，法律賦權有限合伙企業可對此作出約定。根據《合伙企業法》第63條第6項的規定，有限合伙企業的合伙協議應載明有限合伙人和普通合伙人相互轉變程序。
（二）關于有限合伙人轉變為普通合伙人后責任承擔的規定
《合伙企業法》第83條規定了有限合伙企業有限合伙人轉變為普通合伙人后的責任承擔問題。該條規定：“有限合伙人轉變為普通合伙人的，對其作為有限合伙人期間有限合伙企業發生的債務承擔無限連帶責任?！蔽阌怪靡桑缓匣锶瞬荒茉谟邢藓匣锲髽I中兼具有限合伙人與普通合伙人的雙重身份，但可以通過身份轉變先擁有有限合伙人身份再擁有普通合伙人身份，或者相反。如由有限合伙人轉變為普通合伙人，合伙人如何對其轉變合伙人身份前后有限合伙企業發生的債務承擔責任呢？對于“后生”債務，通論認為該合伙人應承擔無限連帶責任，否則其普通合伙人身份有名無實；但對于“先生”債務該合伙人的責任承擔，卻言人人殊，莫衷一是。有人認為，有限合伙人轉變為普通合伙人的，其只應對轉變后有限合伙企業發生的債務承擔無限連帶責任，對于轉變前有限合伙企業發生的債務，其只應承擔有限責任，因為那時他還是有限合伙人；但也有人持不同看法，認為如若有限合伙人轉變為普通合伙人，則不分轉變前后，該合伙人始終應對有限合伙企業發生的債務承擔無限連帶責任?！逗匣锲髽I法》采納了后者意見，筆者也認為有其道理?！捌淅碛墒?，普通合伙人之間具有人合性，普通合伙人之間的無限連帶責任是建立在彼此高度信賴關系上，既然有限合伙人選擇轉變身份，成為普通合伙人，那么有限合伙人在身份轉變后，就應當與其他普通合伙人共同對其作為有限合伙人期間有限合伙企業發生的債務承擔無限連帶責任。”［3］
（三）關于普通合伙人轉變為有限合伙人后責任承擔的規定
《合伙企業法》第84條規定了有限合伙企業普通合伙人轉變為有限合伙人后的責任承擔問題。該條規定：“普通合伙人轉變為有限合伙人的，對其作為普通合伙人期間合伙企業發生的債務承擔無限連帶責任。”同有限合伙人轉變為普通合伙人一樣，普通合伙人轉變為有限合伙人，也會面臨合伙人對其身份轉變前后有限合伙企業債務如何承擔的問題，需要法律作出明確規定。實際上，普通合伙人轉變為有限合伙人，可在某種程度上視同其先以普通合伙人身份退伙再以有限合伙人身份入伙。此時該合伙人自然應對合伙人身份轉變前的有限合伙企業債務承擔無限連帶責任，因為普通合伙人對基于其退伙前的原因發生的有限合伙企業債務，要承擔無限連帶責任。進一步講，本條之所以規定轉變合伙人身份的有限合伙人要對其作為普通合伙人期間合伙企業發生的債務承擔無限連帶責任，根本原因在于：“如果允許普通合伙人轉變為有限合伙人后，對身份轉變前的合伙企業債務只承擔有限責任，可能會產生一定的道德風險，誘使普通合伙人利用身份轉變逃避合伙企業債務，減輕自己的責任負擔，從而損害債權人利益的情況?！保?］筆者認為，普通合伙人如轉變為有限合伙人，其對合伙人身份轉變后有限合伙企業發生的債務自然應當承擔有限責任，否則這種身份轉變將變得毫無意義。需要指出的是，本條中的“合伙企業”在其上一條中對應稱作“有限合伙企業”，兩條所用稱謂并不完全一致。筆者認為這并非立法者遣詞有誤，而是出于其縝密設計。因為存在有限合伙人則一定存在有限合伙企業，而存在普通合伙人則未必存在有限合伙企業，畢竟個別普通合伙人轉變為有限合伙人致使普通合伙企業轉為有限合伙企業的情況是可能發生的，只不過它并非本文討論的重點?！逗匣锲髽I法》第48條第2款規定：“合伙人被依法認定為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經其他合伙人一致同意，可以依法轉為有限合伙人，普通合伙企業依法轉為有限合伙企業。其他合伙人未能一致同意的，該無民事行為能力或者限制民事行為能力的合伙人退伙?！?/p>
二、現行法律規定存在的不足
（一）爭議性觀點介評
對于現行法律關于合伙人轉變身份規定的不足，學者們多有撰文探討。其中有些觀點比較一致，但也不乏分歧意見。下面筆者對兩個爭議性觀點進行介評：
第一，關于合伙人轉變身份是否應先辦理退伙手續。有學者認為：“有限合伙人所享有的財產份額與普通合伙人所享有的財產份額在性質上完全不同，不能夠簡單地轉換。從這個意義上說，有限合伙人轉變為普通合伙人，與合伙企業成員以外的人加入合伙企業成為普通合伙人，其性質沒有多少差別，應基本適用有關入伙的規則。故建議規定：有限合伙人轉變為普通合伙人，應當先轉讓其在合伙企業中的全部財產份額，然后根據有關入伙的規定成為普通合伙人。有必要先轉讓全部財產份額是因為，如前所述，同一個法律主體不應同時成為一個有限合伙企業的普通合伙人和有限合伙人。同理，普通合伙人要轉變為有限合伙人，也應當先根據本法（即《合伙企業法》）有關退伙的規定退出合伙企業，然后再根據入伙的規定成為有限合伙人?！保?］筆者不贊同這樣的觀點。毋庸諱言，合伙人退伙涉及財產結算、財產份額退還、合伙企業債務承擔、虧損分擔等事項，程序繁瑣，耗時費力。法律未要求合伙人必須先行退伙再重新入伙，允許其不脫離合伙企業而直接轉變合伙人身份，主旨在于提高商事效率，減少交易成本。因為合伙人并未實際脫離合伙企業，合伙企業的人合性依然維系著，合伙企業的債權人的利益也自然得到了充分維護。下面的言論支持了筆者的意見：“法律十分注重對合伙企業債權人的保護，合伙人身份無論怎樣變化，對變更前有限合伙企業的債務，發生身份變更者均須承擔無限連帶責任?！保?］
筆者認為合伙人轉變身份不必先辦理退伙手續。合伙人在合伙企業中只可能有一種合伙人身份，不可能同時擁有普通合伙人和有限合伙人兩種身份。實務中必然存在著一個具體時間點將兩種合伙人身份界分開，因而合伙人轉變身份不必先辦理退伙手續。否則，法律只要設定入伙與退伙制度就可以了，根本沒有必要“費盡心力”再去設定合伙人轉變身份制度。筆者經推究發現《合伙企業法》并不茍同合伙人選擇先退伙再入伙的“繁文縟節”，而是鼓勵合伙人不離開合伙企業直接轉變合伙人身份。按法律規定，一個新合伙人入伙成為普通合伙人，他要對入伙前有限合伙企業的債務承擔無限連帶責任，可見這個責任的承擔時間要回溯到有限合伙企業成立之時；但如由有限合伙人身份轉變為普通合伙人，他只須對其作為有限合伙人期間有限合伙企業發生的債務承擔無限連帶責任，這個責任的承擔時間對非企業創辦者而言并不始于有限合伙企業成立。雖然按規定他也要對作為有限合伙人直至有限合伙企業成立的期間有限合伙企業發生的債務承擔責任，但這種責任已經是有限責任了?？梢姺伤坪鯗试S一個想成為有限合伙企業普通合伙人的投資者，在有限合伙企業設立一段時間后，先以有限合伙人身份加入企業，經過“考察”后再選擇轉變為普通合伙人，以化解其投資風險。
第二，關于當時責任原則是否嚴格適用。有學者主張：有限合伙企業的有限合伙人轉變為普通合伙人時的責任承擔機制未考慮當時責任原則，轉換后的責任承擔形式對等實質欠公平?！霸谟邢藓匣锶宿D換為普通合伙人的情況下，有限合伙人在轉換之前對有限合伙企業的債務承擔有限責任，但轉換后卻要對轉換前的債務也一并承擔無限責任，這在法理上是講不通的，不符合當時責任原則。而在普通合伙人轉換之前本來就承擔無限責任，其轉換為有限合伙人后，對其轉換前的債務承擔無限責任是應有責任，并未加重其責任?！保?］還有研究者直言不諱地指出：違背當時責任原則的法律規定是強人所難。其認為：“在實踐當中，很多有限合伙人只是將參加合伙作為額外獲利的渠道，對于合伙企業的具體事宜并不熟知更不具有決策權，可以說有限合伙企業經營的好壞與有限合伙人是沒有直接關系的。因此，當某種原因使有限合伙人需要轉變為普通合伙人的時候，對于轉變以前的債務應該承擔有限責任。雖然從部分資合轉為完全人合的性質其信賴與聯系必將更加緊密，但這并不意味著前有限合伙人應該為他人的失誤負責，以此作為法條強行規定未免有點強人所難，也不利于各類合伙人按照相互之間的意思自治自由轉換?！保?］此外，對于《合伙企業法》第84條的規定，有學者基于當時責任原則作出這樣的解釋聲援上面的觀點：“按照行為人對其行為負責的原則，普通合伙人應當繼續對其作為普通合伙人的行為結果負責，即繼續對其作為普通合伙人期間合伙企業發生的債務承擔無限連帶責任?！保?］筆者認為以上觀點、意見有著正確的一面，因為當時責任原則還是有其合理性的。一個主體原則上只應對其加入一個法律關系后發生的事項按即時身份負有當時義務、責任，而不能溯及既往，偏離角色，對加入前發生的事項負責，對加入前發生的事項按變異身份承擔異時義務、責任。然而現實境況紛繁復雜，面對具有強人合性的合伙企業，筆者認為學者們關于當時責任原則如何適用的以上觀點、意見存在方向性的錯誤。
筆者認為《合伙企業法》關于有限合伙人轉變為普通合伙人后的責任承擔規定自有其理，當時責任原則在此不宜機械適用?！逗匣锲髽I法》第83條的規定（有限合伙人轉變為普通合伙人的，對其作為有限合伙人期間有限合伙企業發生的債務承擔無限連帶責任）乍看起來 “違背”了當時責任原則。但經仔細思慮，我們會發現這樣的規定是有其道理的，否則就會與新普通合伙人入伙和普通合伙人退伙后責任承擔的規定（見該法第44條、第53條）相沖突。概括起來，該條規定的立法理由有三：“第一，有限合伙人轉變為普通合伙人，實際上相當于新普通合伙人入伙，依照法律規定，新入伙的普通合伙人應該對入伙前的合伙企業債務承擔無限連帶責任的；第二，全體普通合伙人對有限合伙企業債務承擔無限連帶責任是有限合伙企業法律制度的基本原則，對普通合伙人承擔無限連帶責任的企業債務范圍按時間標準進行區分很難操作，也沒有必要；第三，有限合伙人本來就是有限合伙企業的合伙人，對有限合伙企業的經營狀況和財務狀況是了解的，法律規定其對身份轉變前的合伙企業債務承擔無限連帶責任，并不會增加其風險?！保?0］筆者由此堅信《合伙企業法》第83條的規定是當時責任原則的變通適用，并無不妥之處。
（二）債權人利益保護不充分
現行法律在合伙人轉變身份過程中合伙企業債權人利益保障規定上存有缺陷。“普通合伙人轉變為有限合伙人時，如何保障債權人的利益十分重要。有的國家規定，普通合伙人轉變為有限合伙人時應當進行公告，債權人在知悉此情況時，可以提出異議或者要求提供擔保等。”［11］與之相比，我國現行立法在合伙人轉變身份過程中對于合伙企業債權人的利益保障顯得差強人意，應當適時補正。
第一，立法未對普通合伙人轉化為有限合伙人的情形作出特別規制以保護債權人利益。毋庸置疑，債權人在商事交易中處于極為重要的地位，債權人如缺位，任何交易都將失去對象，使得法律關系無從形成，再好的法律也將無能為力而被空置一隅。因此在私法領域中，各國法律均想方設法地竭力保護債權人的利益，盡量增強其交易信心，以激活和維護市場秩序。債務人不同的責任承擔形式對債權人的保護力度不盡相同。相比較而言，無限連帶責任對債權人的保護最為周全，無限責任次之，有限責任則居于末席。債務人的數量通常也會對債權人的利益保護造成影響。一般情況下，債務人的數量越多，債權人的利益就越能得到保障。因債務人數量增加或其責任承擔形式發生強化將會使債權人的利益更有保障，故法律較少作出干預，對相關的程序要求自然十分寬松。但如債務人數量減少或其責任承擔形式表現趨弱，法律則會相當審慎，對相關程序要求隨即轉向嚴格?！霸谟邢藓匣锲髽I中，普通合伙人和有限合伙人的法律責任不同，兩類合伙人轉變的程序應該有所區別。有限合伙人轉變為普通合伙人，由有限責任轉變為無限責任，對第三人不會產生不利影響，只需全體合伙人一致同意即可。但普通合伙人轉變為有限合伙人，則會使負無限責任的主體減少，導致企業資產信用降低，最終可能損害債權人的利益。所以，普通合伙人轉變為有限合伙人時，如何保障債權人的利益十分重要?！保?2］有學者一語中的：“在滿足經濟實踐需要，降低合伙人法律風險的同時，（法律）還應確立有效的債權人保護機制。”［13］筆者認為《合伙企業法》并未充分體現這一點。它只對合伙企業轉變身份的合伙人就其轉變前合伙企業發生的債務如何承擔責任作出了簡要規定，未對普通合伙人轉化為有限合伙人的程序進行特別規制，不免顯得有些粗略。
第二，立法“疏忽”的出現有其原因?！逗匣锲髽I法》之所以未對普通合伙人轉化為有限合伙人的程序作出特別規制，筆者認為可能出于以下兩點原因：一是將合伙人身份轉變程序簡單等同于合伙人退伙后再重新入伙的過程。應該說這樣的理解是片面的。新有限合伙人入伙，因其此前并非合伙企業成員，且只對合伙企業債務承擔有限責任，第三人會對其保持極高的交易謹慎，盡量避免市場風險。而對于轉變身份的“新”有限合伙人“入伙”，第三人如不知曉其轉變事實，則可能仍本著對“無限連帶責任”的信賴與其交易，致使風險激增。同時，不論第三人是否知悉普通合伙人的身份轉變情況，合伙企業的商業信用客觀上一定會發生“下調”，因為該信用在實質上不過為合伙企業中每個合伙人商業信用的累加。由此看來，“新”有限合伙人“入伙”較之新有限合伙人入伙，合伙企業的債權人的交易風險會在無形中增大。二是將私法自由作了絕對化理解?！盎谏谭ǖ谋举|特征，商法最基本的原則為意思自治原則。因為，當事人在意思自由的情況下，才能更好地發揮主觀能動性，以明智的決策去謀求利潤最大化?！保?4］不過市場經濟與國家干預并非方枘圓鑿。市場自身存在的自發性與盲目性決定了市場經濟要想有序發展就必須要有國家適度干預存在?？梢娫谑袌鼋洕w制中，“自治”與“干預”都不是無限度的，它們彼此制衡，必要時公權力必須介入私法關系以維持市場秩序正常進展。因普通合伙人轉變為有限合伙人對合伙企業債權人利益影響巨大，各國立法均對其轉變程序作出明確要求，而未任其自然，由其自治?！逗匣锲髽I法》將與債權人利益攸關的合伙人身份轉變程序完全交由合伙企業合伙協議約定，表現出對私人自治的“絕對尊重”，態度相對超脫?？陀^而言，普通合伙人轉變為有限合伙人，其他普通合伙人的責任負擔會陡然加重，他們自然會對這種轉變格外慎重從而嚴格要求。但他們的所作所為完全是從自身利益出發的，并未充分顧及合伙企業債權人的利益，而合伙人尤其是普通合伙人的身份轉變是有關全體合伙人、合伙企業及其債權人利益的重大事項，并不只是合伙企業內部的“私事”。故筆者認為，《合伙企業法》在合伙人身份轉變過程中對合伙企業債權人利益保護的“不作為”，是為該法的一大不足。
三、應加強對有限合伙企業合伙人身份轉變過程中債權人利益的保護
在有限合伙企業的普通合伙人轉變為有限合伙人的過程中，立法應有所作為，加大對有限合伙企業債權人利益的保護。對于有限合伙企業的債權人而言，該企業普通合伙人的個人信用程度在很大程度上標示著該企業的商業信用程度。因此，有限合伙企業的普通合伙人轉變為有限合伙人實為“大事要事”，該企業的債權人理應享有知情權，并在知悉相關信息、情況后作出相應的決斷，以最大限度地維護自身利益。于此立法者可以借鑒《公司法》關于公司合并過程中對債權人保護措施的規定，對《合伙企業法》規定加以完善?！豆痉ā返?74條規定：“公司合并，應當由合并各方簽訂合并協議，并編制資產負債表及財產清單。公司應當自作出合并決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上公告。債權人自接到通知書之日起三十日內，未接到通知書的自公告之日起四十五日內，可以要求公司清償債務或者提供相應的擔保?！惫P者由此認為，立法者可以通過賦予有限合伙企業告知義務和賦予其債權人異議權，對普通合伙人轉變為有限合伙人過程中有限合伙企業的債權人加強保障，使相關法律規定得以完善。
（一）賦予有限合伙企業告知義務
規定有限合伙企業告知義務是為了滿足其債權人的知情權。“知情權即了解權，即在特定的法律關系中，一方主體從另一方主體依法了解與自身利益相關信息的權利和自由。它是權利的權利，屬于基礎性和前提性的權利，并具體體現為信息的主張權和信息的接受權。在有限合伙企業中，知情權是同內部資料不透明相對而言的?！保?5］有限合伙企業的經營狀況和財務狀況不是恒定的，時刻處于變化中。這些變化，對于其債權人而言有些屬于正常的商業風險，有些則不然。對于非正常商業風險，有限合伙企業的債權人有權知情并預作防范。有限合伙企業的普通合伙人轉變為有限合伙人，就屬于這種情況。因為普通合伙人轉變為有限合伙人，必然會造成其所在有限合伙企業普通合伙人數量的減少，這一方面會在主觀上弱化合伙人間的人合性，另一方面會在客觀上降低有限合伙企業的資產信用，使有限合伙企業債權人的債權實現受到消極影響。因此，對于有限合伙企業普通合伙人轉變為有限合伙人的情況，有限合伙企業的債權人理當享有知情權。與債權人的知情權對應，有限合伙企業應擔負相應的告知義務。告知方式通常有兩種，一是通知，二是公告。對于留有具體聯絡信息的債權人，有限合伙企業可以采用通知的方式將普通合伙人轉變為有限合伙人的情況進行告知；對于沒有具體聯絡信息或者聯系不上的債權人，有限合伙企業可以采用公告方式借助公開媒體將普通合伙人轉變為有限合伙人的情況進行告知。同時為了保證告知信息的時效性，告知應在有限合伙企業全體合伙人作出同意普通合伙人轉變為有限合伙人決議的較短時間內進行，因為告知對象的數量與告知難度不同，公告的時限要比通知的時限長一些。
（二）賦予有限合伙企業債權人異議權
債權人有權對有限合伙企業合伙人身份轉變表示異議。在知悉有限合伙企業普通合伙人轉變為有限合伙人的情況后，有限合伙企業的債權人可以不作表態，也可表示異議，在合理期間內作出積極之行為，或要求其提供擔保，或要求其清償債務，以充分維護其債權利益的順利實現。
第一，要求有限合伙企業提供擔保?！笆袌鼋洕欠ㄖ谓洕⑿б娼洕?，須有序安全地發展；市場經濟是信用經濟，須有可靠的信用基礎。”［16］而債是一種信用關系，債務人須以自己的信用來保證債權人的權利得以實現。債務人的信用如出現缺失或不足，就需以“特別”方式來樹立或補強，擔保就是這樣一種方式?！耙话愣?，債的擔保是指督促債務人履行債務，保障債權人的債權得以實現的法律措施?！保?7］由此可知，在普通合伙人向有限合伙人進行身份轉變時，因其所在有限合伙企業的信用下降，債權人為保障債權實現，可以要求該有限合伙企業以保證、抵押、質押、定金等方式向其提供擔保。
第二，要求有限合伙企業清償債務。在普通合伙人轉變為有限合伙人過程中，有限合伙企業的債權人除了以要求該有限合伙企業提供擔保行使其異議權外，還可要求該有限合伙企業直接清償債務來行使其異議權。清償債務與提供擔保不同，對有限合伙企業而言，前者更為嚴厲。債權人要求有限合伙企業提供擔保而沒有要求立即實現其債權，說明他雖對有限合伙企業的信用心生疑竇，但還是保有一定的信任度；而要求有限合伙企業清償債務，不給其保留“緩沖”余地，說明債權人對該有限合伙企業的信任已不復存在，或許是因為極其重要的合伙人轉變身份而致。因此，在普通合伙人轉變為有限合伙人的過程中，有限合伙企業的債權人如對有限合伙企業難以繼續信任，可以要求其清償到期債務。對于未到期債務，如有確切證據證明有限合伙企業將喪失或者可能喪失商業信譽，債權人也可以要求其提前清償債務。
綜上，通過借鑒《公司法》相關規定，《合伙企業法》第82條可以增設一款作為該條的第2款，內容為：“普通合伙人轉變為有限合伙人的，有限合伙企業應當自全體合伙人作出同意轉變決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上公告。債權人自接到通知書之日起三十日內，未接到通知書的自公告之日起四十五日內，可以要求有限合伙企業清償債務或者提供相應的擔保。”經過如此改變，筆者相信法律對普通合伙人轉變為有限合伙人過程中有限合伙企業債權人的保護力度會得到顯效增強，而這對企業的長遠發展是有利的。
參考文獻：
［1］ 李飛.中華人民共和國合伙企業法釋義［M］.北京：法律出版社，2006.132.
［2］ 郝玉強，俞佳稚，何鋒年.有限合伙人法律風險防范［J］.首席財務官，2009，（2）：50.
［3］ 朱少平.《中華人民共和國合伙企業法》釋義及實用指南［M］.北京：中國民主法制出版社，2006.274-275.
［4］ 李飛.中華人民共和國合伙企業法釋義［M］.北京：法律出版社，2006.134.
［5］ 陳歷幸.我國有限合伙立法若干問題探析［J］.政治與法律，2006，（1）：137-138.
［6］ 郭富青.中國非公司企業法研究［M］.北京：法律出版社,2009.317.
［7］ 袁碧華.新《合伙企業法》有限合伙制度的立法缺陷與克服［J］.國際經貿探索,2007，（6）：69.
［8］ 邢瑤.有限合伙淺析［J］.法制與社會,2008，（12）（下）：47.
［9］ 劉璐.新合伙企業法疑難釋解與案例評析［M］.北京：中國工商出版社，2007.22.
［10］ 李飛.中華人民共和國合伙企業法釋義［M］.北京：法律出版社，2006.133.
［11］ 田燕苗.新合伙企業法講讀［M］.北京：中國工人出版社、人民法院出版社，2006.217-218.
［12］ 劉璐.新合伙企業法疑難釋解與案例評析［M］.北京：中國工商出版社，2007.220-221.
［13］ 范健.引入有限責任合伙（LLP）制度的立法思考［J］.國家檢察官學院學報,2007，（6）：115.
［14］ 趙中孚.商法總論（第三版）［M］.北京：中國人民大學出版社，2007.33.
［15］ 王玉虎.談有限合伙人的權利保護——從《合伙企業法》出發［J］.河北企業，2008，（1）：49.
西安 馬邱智
2005年12月20日
馬邱智：
首先感謝你對《商界》的支持與信任。
在來信中，你所提到的合伙創業的問題也是讀者向我們提出咨詢最多的問題之一，在創業之初，采取合伙創業，優勢互補，有助于公司發展，所謂眾人拾柴火焰高，創業資源更加充裕，但是合伙關系如處理的不好，反成了絆腳石，使創業者身心疲憊，使創業成果毀于一旦。你由于與合伙人很難再合作下去，所以你的真實目的是想解除與你的同學即合伙人(以下簡稱“同學”)的合伙關系。根據《中華人民共和國合伙企業法》(下稱《合伙企業法》)的規定，你有以下幾種方案可以選擇：
一、將你的同學除名，即要求其退伙?！逗匣锲髽I法》第30條第三款規定“合伙人不得從事損害本合伙企業利益的活動?！倍瑢W卻在未經你同意的情況下，將產品交由其家族企業生產，且產品質量有嚴重問題，引發了大量對合伙企業的質量投訴，損害了合伙企業的商譽，這已經是利用其合伙人的身份，以關聯交易的形式損害子合伙企業的利益。而《合伙企業法》第50條規定“合伙人有下列情形之一的，經其他合伙人一致同意，可以決議將其除名：(一)未履行出資義務；(二)因故意或者重大過失給合伙企業造成損失；(三)執行合伙企業事務時有不正當行為；(四)合伙協議約定的其他事由?！憋@然，同學的行為屬于前述第(二)、(四)規定的情況，又由于除同學外，合伙人只有你一人，因此你可以直接決定將同學除名。具體做法是，將除名決定書面通知同學。同學自接到除名通知之日起，除名生效，其應當立即退伙。如果不服，由同學訴訟至法院。
二、你退伙。《合伙企業法》第47條規定“合伙協議未約定合伙企業的經營期
限的，合伙人在不給合伙企業事務執行造成不利影響的情況下，可以退伙，但應當提前三十日通知其他合伙人?！币虼耍憧梢蕴崆叭胀ㄖ瑢W，要求退伙。如果同學不同意，你可以訴訟至法院。
三、解散合伙企業?！逗匣锲髽I法》第57條規定“合伙企業有下列情形之一時，應當解散：(一)合伙協議約定的經營期限屆滿，合伙人不愿繼續經營的；(二)合伙協議約定的解散事由出現；(三)全體合伙人決定解散；(四)合伙人已不具備法定人數；(五)合伙協議約定的合伙目的已經實現或者無法實現；(六)被依法吊銷營業執照；(七)出現法律、行政法規規定的合伙企業解散的其他原因。”你現在的企業狀況可能屬于前述第(五)項的情況，所以可以要求解散合伙企業。如果同學不同意，可以通過法院訴訟解散。
如果你選擇第一或第二種方案，應當與退伙人按照退伙時的合伙企業的財產狀況進行結算，退還退伙人的財產份額。如果選擇第三種方案，則應當對合伙企業進行清算。
特別提醒：請你認真比照和分析簽訂的《合伙協議》，該合伙協議中的約定對解決問題可能會有重要的意義。
我想，在成立合伙企業之初，你和你的同學都是為了一個共同的心愿，即做出一翻事業來，走到今天也實屬不易，如果散伙無法避免，也希望你能妥善地處理好你所遇到的種種糾紛，盡量做到買賣不成仁義在。
以上法律問題由重慶百君律師事務所秦代友律師解答(編輯 張婧)
創業雖是當今的時尚，但人人都知道“創業有風險，下海需謹慎”。本刊咨詢臺在整理了大量讀者來信后，發現大家并不缺少創業熱情，而是缺少一種自我保護意識，創業者一夜之間被騙幾十萬元，這樣的事情并不少見。那么，創業者究竟應該預防哪些陷阱呢?本刊咨詢臺收集了一些實際案例及相應點評，希望能對廣大讀者有所啟發。
網絡詐騙
[案例]
王先生是在生意場上摸爬滾打了30年的“老供銷”了，最近在某著名電子商務網站上開了個賬戶，開始網上創業。
一次，王先生在網上看到一則信息，某位有著“高資信度”標志的客商低價批量提供優質黃沙，經驗老道的王先生并未急著下手，而是通過工商部門了解供貨商的情況。在確認供貨商的“身份”后，王先生便從下家那里預收了30％的貨款，按照網上提供的賬號匯了過去，可他等的黃沙船卻遲遲到不了，下家又三番五次地催他交貨，一急之下他只好親自前去催貨。到那里后王先生發現，那家企業確實存在，不過只做鋼鐵貿易，不搞建材，而且從未涉足電子商務領域，至于網上的那家企業，是行騙者盜用了該公司的營業執照復印件后虛構的。最后，王先生賠了下家客戶幾十萬元。
[點評]
電子商務雖然有著快捷、便利的特點，但與傳統的交易方式相比，風險更大。一些不法分子正是利用高科技來移花接木，借用正規企業的名號行騙，不少創業者由于不熟悉電子商務的運作模式和特點而上當受騙。其實，網絡只是交易的一種媒介，通過網絡獲得商業信息后，必須進行網下的考察。特別是業務量大的單子，高利潤的項目往往風險也相對較高，創業者更要小心謹慎，親自走訪是非常必要的，不能僅是坐在家中敲敲鍵盤。有條件的話，可請投資、法律方面的專家把關。
融資詐騙
[案例]
2003年，余先生投資5萬元開了一家小企業，如今的資產已增至20多萬元，企業發展勢頭相當不錯，但苦于資金有限，因此想通過融資擴大業務。他先后找過十幾家風險投資公司和投資中介公司，都沒有結果。就在余先生快失去信心之時，終于遇見一家表示有興趣的投資公司。這家公司自稱是大型國有企業下屬的風險投資公司，有項目專員、助理、副總、總監，像模像樣，對余先生的項目詢問得很詳細，評價也很好，投資部總監還表示“先做朋友、再做項目”。當時，余先生非常感動，因此投資公司提出要考查項目的真實性，并且按慣例由項目方先預付考察費時，他毫無防備之心。錢寄出去之后不久，余先生發現那家投資公司的電話、投資總監的手機號碼全都變成了空號……
[點評]
很多創業者認為，融資就是別人給錢，不會遇到騙子，因此就有了麻痹思想。其實，詐騙者遠比人們想象的高明，他們利用創業者等米下鍋又急于求成的心態，先是夸口公司規模、專業程度以取得創業者的信任，然后對融資項目大加贊賞，讓創業者覺得遇上了“貴人”，最后借考察項目名義騙取考察費、公關費等，收費后就銷聲匿跡。因此，對創業者來說，除了要對投資公司的背景進行全面調查，還需要保持警惕的心態，特別是對各種付款要求，多問幾個為什么，必要時可用法律合同來保障自己的利益。
合作詐騙
[案例]
李先生開了一家公司，專門從事業務，原本以為金錢交易全在上下家，他只要事成后收取費，風險不大。一天，李先生接到自稱是湖北振興實業總公司業務經理打來的電話，委托他作為其公司產品高分子凈化膜的總，李先生看其手續齊全，便在專業網站上了相關信息，幾天后便有了回音，廣東有人來電說急需4000米高分子凈化膜，金額共計27萬元。李先生一算，可賺幾萬元的費，于是馬上和上家聯系。上家很爽快，答應把一批去汕頭的貨調往廣州，但需立即支付貨款。李先生通知下家后，對方立即派人送來了上萬元的定金，表示實在大忙，需要李先生幫忙先提貨，事后會加付提貨費。因為不想放棄到手的“肥肉”，李先生幫著提貨并墊付了貨款，可第二天事情全都變了：下家表示暫時不需要這批貨了，而上家的“負責人”怎么也聯系不上。
一、 序言
合伙是一個古老的民事法律事實，也是一項歷史悠久的民事法律制度。正是因為古老，所以在現代社會，其地位，無論是在現實中還是在學術研究中，都越來越為公司、證券等所取代。但是，正如中國經濟中心林毅夫老師所強調的，經濟發展要重視要素稟賦和比較優勢[1]，而所謂要素稟賦與比較優勢，對于中國這樣一個在經濟要素結構上仍處在勞動密集而資本稀缺階段的國家，也許像合伙企業這樣的中小型企業，還會而且也應該存在一個比較長的時期，這就使得討論合伙成為一個有意義的題目。而在合伙這個大題目下，合伙財產的性質，有著更突出的討論價值，因為：首先，理論上對合伙的財產關系，仍存在爭議；其次，合伙的財產性質，與現在討論的比較多的“合伙的民事主體地位”問題是直接相關的，或者從一定意義上說是一個問題的兩個方面，因為能否作為一個獨立的民事主體，其財產狀況必然是我們要首先關注的，而且，合伙作為一個獨立的民事主體，其最重要的意義也在于其財產利益的維護和發展，[2]因而，澄清合伙財產的性質，是在理論上進一步探討合伙的民事主體地位、法律人格等問題的一個基本前提；再次，在現實生活中，合伙的糾紛主要集中在利益分配、債務承擔上，而如何處理合伙人之間以及合伙人與合伙之間，合伙債權人、合伙人債權人與合伙和合伙人之間的債權債務糾紛[3]，都決定于并直接或間接反映合伙財產的性質。
需要澄清的是，所謂合伙財產關系，包括合伙財產、合伙債務和損益分配。關于合伙財產的狹義上的討論，就只局限于合伙財產本身，而不包括對于合伙債務清償及合伙盈余分配和損失承擔。本文的論證將立足于狹義的合伙財產。
二、一個前提：個人合伙與合伙企業
1、問題的提出
在《中華人民共和國合伙企業法》（以下簡稱《合伙企業法》）頒行以前，我們關于合伙企業財產的法律依據，主要是《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第三十二條，“合伙人投入的財產，由合伙人統一管理和使用。合伙經營積累的財產，歸合伙人共有?！庇捎谠诶碚撋虾土⒎ㄉ隙及押匣锲髽I的財產分成了兩個部分，因而，學術界關于合伙企業財產性質的討論，就有很多是圍繞這兩部分到底是否應該區分對待而展開的。不過，這場關于合伙財產的兩個部分是否應當區分對待的爭論，隨著《合伙企業法》第十九條規定的出臺，似乎應該已經失去了意義，因為《合伙企業法》對兩部分采取了一視同仁的態度， “合伙企業的財產由全體合伙人依照本法共同管理和使用”。但實際上，我看到在《合伙企業法》頒行之后的許多論著中，仍然對這一問題爭論頗多，甚至有學者提出“《合伙企業法》第19條關于合伙財產的法律性質的規定與《民法通則》第32條規定相比，似乎有不進卻退之嫌”[6].為什么會產生凡此種種問題？首先我們來看一下學者們對這一問題的爭論。據我所看到的資料，主要的爭論都集中在：第一，合伙財產的兩部分應否區別對待[7]；第二，在區別對待的前提下，對于積累財產，多認為應歸合伙共同共有，而對于出資財產，是否應看作共有，以及是按份共有還是共同共有[8]；第三，對出資做更細致的區分，有的提出所謂“準共有”的概念，有的分析在合伙財產中，合伙人個人所有與合伙共有的結合的可能性等等[9].
我認為，上述爭論的背后，實際上隱藏著一個基礎性的問題，卻很少有學者提及，那就是合伙企業是否就包括了所有的合伙？正是在這一前提性的問題上的混亂，導致了在關于合伙財產性質的討論上的各執一端。從我個人的觀點看，如果我們在理論上和立法上都能從合伙企業與合伙相區別的思路來進行，那么很多既有的爭論都可能歸于統一。所以在此我要對這一問題做一個簡單的展開。
2、從個人合伙到合伙企業
對于上面提出的問題，我的看法是，合伙企業并不等同于合伙的全部。我們不妨在這里定義合伙企業與個人合伙的并集構成合伙的全部（至少是絕大部分），以便下面討論的方便。合伙企業，按照《合伙企業法》第二條的定義，是指“依照本法在中國境內設立的由各合伙人訂立合伙協議，共同出資、合伙經營、共享收益、共擔風險，并對合伙企業債務承擔無限連帶責任的營利性組織”。個人合伙，這里主要指那些與合伙企業相對應的，或是非營利性的，或是暫時、短期性的，或是人身性比較強的合伙，比如一次出海捕魚的合伙，為公益事業的合伙等等。需要澄清的是，本文所說的“個人合伙”，并不是很多文章中論及的所謂“法人合伙”的對稱，而是與“合伙企業”相對應的概念。
合伙在羅馬法上，被認為是合意契約的一種，當代大陸法系國家[12]的民法典對個人合伙的定義，也是從債的角度進行的[13]，認為合伙合同具有雙務、有償、諾成、不要式的特點[14]，重點在于強調個人合伙是合伙人之間的一種契約關系，雖然這種契約關系有著它自己的特色。比如，合伙雖然也具有雙務性，可以適用雙務合同中的一般原理[15]，但是這種雙務性不同于其他雙務合同。例如在買賣合同中，一方給付金錢取得商品，另一方獲得價款而交付商品，兩者的權利義務有著明顯的對應性、對等性。而在合伙合同中，合伙人的權利義務更多的體現出平行性而不是對應性，比如在合伙的出資上，合同雙方（或多方）負有同樣的給付義務，而不同時取得對價，這一特點可以歸結到合伙人的共同事業目的上來理解，而這一共同事業，不要求以營利為目的。總的來說，這時的合伙主要是本文所指的個人合伙，而契約性作為合伙最原初、最基本的特性，是個人合伙的主要特質。
隨著商品經濟的發展，合伙被廣泛的應用于商事領域，以營利為目的。為了適應實際需要，各國開始考慮從商事角度規制合伙，紛紛承認商事合伙的主體地位。大陸法國家的無限公司實際上就是商法上的合伙企業，法國還直接承認合伙企業的法人資格，在英美法國家，則是將營利性合伙直接規定為合伙，而非營利性的合伙不是法律上所稱的“合伙”。與承認合伙的主體地位相對應的，是對這種商事上的合伙，法律關注的重點從合伙人之間的契約關系，轉向合伙作為整體對外的關系，即合伙企業作為獨立的市場主體在從事商事交易時，與其它主體間的關系。所以，法律對于合伙的規制重點也就從合伙人之間的契約關系轉到合伙企業的組織形式上來了，而我們注意到，這里的“商事上的合伙”與本文所指的“合伙企業”是十分類似的，營利性與組織體的重要性，相對于個人合伙凸現出來。
3、一個簡短的結論
從上文的論述中可以看到，個人合伙與合伙企業的諸多不同之處，實際上都是圍繞著主體地位和營利性特點展開的。雖然我們不能簡單的將個人合伙與合伙企業的區別，定義為民事合伙與商事合伙的區別，因為在法、德民商法上，民事合伙指以自由職業者組成的從事民事活動的合伙，包括律師事務所、會計師事務所、醫師診所等，由合伙人以自身或雇員的某種特長或技能為他人提供民事服務。商事合伙是指合伙人組成的從事生產經營等商事活動的合伙[18]，這和本文提到的“個人合伙”與“合伙企業”的劃分顯然存在差別。而且，關于民事合伙和商事合伙的區分，由于涉及到民商合一與民商分立理論，本身就十分的復雜，理論界的爭議也比較大，本文沒有能力涵蓋這一問題的專門論述[19].但是，我們至少可以得到這樣一個大致的概念，那就是合伙企業與個人合伙是存在不同點的，這一不同點的核心是營利性與組織體，而在法律上分別對兩者進行規定，既有理論上的可能性，又有實踐中必要性。
值得注意的是，我國法律對于合伙的規定，在《民法通則》和《合伙企業法》中確有不同，有人認為，《合伙企業法》頒行后，原來《民法通則》關于合伙的規定與《合伙企業法》的規定不同之處，依據后法優于前法的原則，應當歸于無效，而以《合伙企業法》的規定為準。而根據上文的觀點，我認為，應當把《民法通則》中對合伙的規定，作為民事一般規定，主要針對個人合伙，而《合伙企業法》主要以合伙企業為規范對象，兩者并行。但是，從這一角度看，我國現行法一方面似乎繼承了大陸法國家民商分立體制下的民事合伙與商事合伙的區分，另一方面，細觀《民法通則》對合伙的規定，將合伙規定于民事主體之中而不是規定于契約關系之中，其具體規定，又多針對合伙企業，似乎又是受了英美法對與合伙的規定的影響。在我看來這是理論準備和立法技術不成熟的表現，既然要繼承和移植大陸法的成文法制度，就應該全面繼承，將民事合伙和商事合伙分別規定；要學習英美法的立法體例，就必須有相應的對非營利性合伙的規定配合，而不應該“朝秦暮楚”，否則結果只能是“非驢非馬”。從改造已有法律規定的角度看，我更傾向于將《民法通則》中關于合伙的規定，進一步完善為對個人合伙的規定，并將其放入未來《民法典》的債編之中，而將《合伙企業法》中對合伙企業的規定針對合伙企業做出調整，從而形成對合伙的兩套并行的規則。
從個人合伙與合伙企業的區分考慮出發，來審視我國現行法上對合伙財產性質的規定的合理性與不足，將是下文主要的思路。
三、合伙財產的性質
1、合伙財產的范圍
關于合伙企業的財產范圍的界定，理論上存在很大爭議，比如有學者認為，合伙財產包括合伙積極財產與合伙債務兩部分；有學者認為，合伙財產是合伙人因出資而直接構成的共有財產和合伙經營中積累的財產[22]；還有學者根據德國法上的規定，認為合伙財產僅包括具體的物或物件[23]；我國大部份學者所持的觀點是，合伙財產包括合伙人的出資和合伙所得其他財產的總和[24].根據《合伙企業法》第十九條，“合伙企業存續期間，合伙人的出資和所有以合伙企業名義取得的收益均為合伙企業的財產”，可見立法上采納的是我國大部份學者的共識。[25]在本文，也采用這一為立法所采取的合伙財產范圍的界定，以便更方便的和現實進行聯系。
2、個人合伙的財產
《民法通則》第三十二條規定“合伙人投入的財產，由合伙人統一管理和使用。合伙經營積累的財產，歸合伙人共有?！边@里是把合伙財產分成兩部分來對待。我認為，在個人合伙中，是應當把合伙財產區分兩部分來分別對待的。一方面，合伙的收益作為雙方共同經營的結果，成為合伙共同共有，這在理論上也是基本達成共識的，這里不再贅述。另一方面，對于合伙人投入的財產，不明確法律上的關系，而是僅規定“各合伙人統一的管理使用”。由于在個人合伙中，我們更應注重它的契約性，因此合伙人投入合伙的財產的歸屬，首先應當本著民法上意思自治的原則，尊重合伙契約的約定，在契約未約定或約定不明的情況下，則應當區分不同的出資確定其歸屬，可能出現出資歸合伙人個人所有、合伙人按份共有、合伙人共同共有等多種不同結果。由于個人合伙的簡單性、暫時性和一定比例的非營利性，這些財產歸屬狀態，不會造成交易安全性問題，相反，可能更符合合伙人的愿望，有利于結成合伙。隨著市場經濟的發展和市民社會的發育，合伙將越來越走出三兩個農民、小商販的結合勞作、聯合販運這樣的現狀，個人合伙會在更廣闊的范圍內找到更多、更新的生長點[27].
3、合伙企業的財產
《合伙企業法》第十九條規定了出資和以企業名義取得的收益均為合伙企業的財產。這里有兩點值得注意：第一，將出資與以合伙名義取得的財產統一規定不做區分；第二，提出了“合伙企業財產”的概念。下面來分別討論這兩個問題。
關于對出資與收益的統一規定。對于合伙企業，我認為不應區分出資與收益分別確定不同的歸屬狀態，而是應當統一規定，因為這更能體現合伙企業的團體性和合伙企業財產的獨立性。我們先來看這種統一的可能性。這里可能會遇到的一個問題是，合伙人投入企業的，可能和人身有著不可分割性，比如勞務投入。有學者提出，勞務是行為的一種，不能成為物權的客體，因而也不可能成為合伙共有，而在勞務出資時進行的評估，僅是作為勞務出資人承擔合伙損益分配的依據，因而不具有分割進入合伙企業財產的可能。但是我認為，雖然勞務的出資與雇傭關系不同——前者的收益是與合伙的經營狀況相聯系的，而后者僅是獲得固定工資——但是這并不妨礙我們把合伙企業對以勞務出資的合伙人的特殊勞動的使用權作為一種利益，即勞務出資形成合伙企業對出資人的一種債權請求權，雖然它是不可強制執行的，但當出資人違反合伙協議時，合伙或其他合伙人仍是可以請求違約損害賠償的[29].合伙的財產，不僅包括有形的物質財富，當然也應當包括歸于合伙的債權及其他權利，勞務、信譽、不作為出資[30]所形成的，都可以看作是一種合伙企業的權利。也有學者提出，合伙人提供的勞務不能記入合伙企業的財產，但是勞務成果可以記入，因而具有和其他出資以及以合伙名義取得的財產統一歸屬的可能[31]，這一觀點值得借鑒。
再來看這種統一規定的必要性。因為合伙企業是為長期共同經營、共享收益、共擔風險而設立的營利性組織，無論是合伙人投入的財產還是以合伙企業名義取得的財產，都是作為合伙經營、運轉的經濟基礎，不應該有所區分。因為合伙企業面臨的是頻繁的市場交易，在對合伙企業的規定上，應當更多的考慮商業立法的特點，注重交易的簡便性、敏捷性和安全性。合伙企業的財產不做區分的一體規定，正是商事法律特點的體現。承認獨立于合伙人之外的新的主體“合伙企業”，不論所有人是以所有權投入，還是以使用權投入，企業財產作為整體，獨立于合伙人之外，這是由合伙企業的穩定性、長期性和營利性等特點決定的。為方便在市場中的運作，財產只有歸屬于合伙企業而不是每一個合伙人，才更方便交易，只需交易人能代表該合伙，交易相對方即可放心從事交易，而共有財產則只有在獲得全體共有人同意的情況下方可處置，在市場瞬息萬變的情況下，這是不切實的。而且，合伙企業財產獨立于合伙人，使合伙人對其已投入合伙企業的財產，不能隨意處置，也有利于維護合伙企業經營的穩定性和交易的安全性。
關于提出“合伙企業財產”的概念。我認為，這是在一定程度上承認了獨立于合伙人之外的新的主體“合伙企業”。我們看到關于合伙企業財產的保全，《合伙企業法》作了比較詳細的規定，這同樣是由合伙企業的穩定性、長期性和營利性等特點決定的。這里我認為值得關注的是，《合伙企業法》規定了可以聘任合伙人以外的人擔任合伙企業的經營管理人員[34].雖然合伙企業的經營管理人員并不等同于合伙事務的執行人，但是，作為合伙企業的經營管理人員，他受聘于合伙企業，對外代表合伙企業，這一特點已經超出了傳統意義上的合伙和共同共有關系的特點，因為傳統意義上，合伙都是由合伙人自行經營的，共同共有下形成的代表權，也只限于推舉一個或幾個共有人代表全體共有人與他人為民事法律行為[35].那么，這種合伙人以外的合伙企業的經營管理人員，他對外為民事法律行為的財產基礎怎樣？如果是合伙共同共有財產，并未見到非共有人作為共有財產代表的法理依據。另外，合伙財產在處置上的規定，似亦符合共同共有的特點，但是，一個問題是，當合伙關系賴以發生的共同關系歸于消滅時，共同共有也應歸于消滅[36]，應對共有財產進行分割。合伙的財產的共同共有是建立在合伙的共同關系上的，而合伙關系是一種契約關系，它的當事人必定是特定的，當合伙人中有人退出合伙時，合伙契約實際上就宣告終止，合伙共同關系歸于消滅，進而應當引發合伙財產的分割。但是，我們看到《合伙企業法》第五十一條的規定[37]，合伙人退出合伙，并不必然導致合伙企業的終止和合伙財產的分割，這是基于對企業維持的保護。所以我認為，合伙企業的財產有必要也已經在一定程度上獲得獨立性。
4、小結
按照前文提出的個人合伙與合伙企業相區分的思路，這一部分梳理了現行法對合伙財產性質的規定以及學界對合伙財產性質的爭論，重點探討了個人合伙財產的詳細區分與合伙企業財產的一體規定一樣，都是適應各自特點的。這種區分規定的方式應予保留并進一步完善。套用政治上“抓大放小”的說法，就是給個人合伙更大的自由發展空間，而更注重合伙企業的強行法規范，以便捷交易、保障安全，也可以更好的保護個人、企業的財產權利。
四、企業形態與財產性質——合伙財產性質的再討論
所謂企業形態，就是一國所認可的企業組織方式，是企業的基本類型。劃分企業形態的標準，主要有三：一是企業投資者的人數——一人還是多人；二是投資者承擔有限責任還是無限責任；三是企業是否具有法人資格。目前，世界各國普遍承認的企業形態主要是獨資企業、合伙企業和公司。由于不同的企業形態下，企業財產的性質各有不同，所以，比較分析獨資企業、公司與合伙企業財產性質的異同，能夠加深對合伙財產性質的討論，在本文的這一部分，我將對在我國現行法下，這三種主要的企業形態中的企業財產關系進行比較分析[39].
1、合伙企業與獨資企業
首先來看合伙企業與獨資企業在財產關系上的異同。第一，從出資上看，合伙企業的財產來自多個投資人，顯然比獨資企業更具有在籌資上的優勢，而多個投資人承擔企業經營風險，就存在分散風險的可能。第二，由于在我國法上，合伙企業與個人獨資企業都是不具有法人資格的，企業的投資者與企業財產之間，并未介入一個獨立的法律人格，因而，投資人對企業的債務都是承擔無限責任的。而在合伙企業中，由于這種無限責任是一種連帶責任，實際上在合伙企業中，投資者比在獨資企業中承擔的風險可能還要大，因為它不僅僅要對經營“責任自負”，而且還要對他所信賴的合作伙伴的行為擔保，當其他合伙人無力清償合伙企業債務時，他則必須首先負擔這一債務。第三，從投資權益的轉讓上看，獨資企業顯然不存在業主在不出讓企業或是改變企業形態的情況下轉讓投資權益的可能，而合伙企業則是可以通過退伙、入伙，同時實現人員的流動和資金的一定程度上的穩定的，從這個意義上說，合伙企業可以比獨資企業更穩定、更長久。但是，也必須看到，由于在合伙企業中，存在約束激勵機制能否有效建立和發揮作用的問題，而多個主體之間的利益沖突實際上在所難免，而合伙企業又不具有法律上獨立的人格，因而在合伙企業經營中，外部性的問題往往很難克服，這可能也是合伙企業實際上反而不如獨資企業能夠長久的一個重要原因。
2、合伙企業與公司
再來看合伙企業與公司在財產關系上的異同。公司最主要的兩種形態是有限責任公司和股份有限公司，這也是目前我國法上所承認的兩種公司形態。
有限責任公司與合伙企業，有著更大的相似性，一般也適用于中小型企業，但在企業財產關系上，有限責任公司與股份有限公司并無實質上的區別，所以在此一并進行討論。首先，公司有法定資本額的限制，而合伙企業沒有。而且，在公司中，股東以非貨幣財產出資的，其價值要經過評估作價，對于以工業產權、非專利技術價出資的，還有最高額的限制。由于我國實行實繳資本制，公司的股東未繳齊公司章程中記載的應繳資本的，構成對《公司法》強制性規定的違反和對公司的違約，這與合伙中未履行合伙協議中關于出資的約定僅構成對其他合伙人的違約是不同的。第二，由于公司是具有法人資格的，在股東與企業財產之間就介入了一個獨立人格，而又由于股東是對企業債務以個人出資額為限承擔責任的，這就與合伙人的無限連帶責任形成最強烈的對比。第三，在企業財產份額的轉讓上，合伙企業是通過轉讓投資份額和退伙來實現的，由于合伙企業強烈的人合性，投資份額在轉讓給合伙人以外的第三人時，必須得到其他全部合伙人的同意。而由于合伙是建立在合伙人之間的契約基礎上的，所以合伙企業允許合伙人完全撤出資金，即退伙。退伙時，按照當時的企業狀況進行結算并退還出資，退伙不免除其對退伙前合伙企業已有債務的無限連帶責任。由于公司一旦成立，就形成了一個獨立的且須以自身所有財產對外承擔責任的主體，所以股東的投資是不能撤出的，只可能是將投資進行轉讓。在有限責任公司，股東出資的轉讓是以全體股東半數以上同意為條件的，與合伙相同的是，兩者都不限制在合伙人之間、股東之間轉讓出資，而且其他合伙人、股東對于轉讓，享有同等條件下的優先購買權。而在股份有限公司中，股份轉讓是通過股票交易實現的，除發起人和公司的董事、監事、經理所持有的該公司的股票的交易受到時間的限制，一般的投資者，可以在證券交易市場上自由轉讓其出資，由于股東人數的龐大，當然也沒有所謂“優先權”，股票交易——至少在理想狀態下——是決定于市場供求的基本經濟規律的。在公司中，由于股東僅以出資額為限對公司債務承擔責任，當然在其轉讓出資之后就不再存在對公司債務的責任了。
3、小結
從上面的比較可以看出，合伙企業財產的性質與獨資企業和公司有著或多或少的不同，而正是這種不同，使得合伙企業相對于獨資企業、公司，有著不可替代的地位。在籌集資金上，合伙企業比獨資企業有著更大的優越性，而相對于公司，雖然這一優勢轉變為劣勢，而它又具有了出資方式靈活、沒有最低資本金限制，以及避免了評估機構評估非現金出資所帶來的交易成本的優勢；在債務的承擔上，合伙企業一般比獨資企業對企業債權人更具有信用，因為連帶責任是一種對合伙人來講風險性更高的責任，這也是他們相對于獨資企業業主來說，獲得更好的資金來源的同時必須付出的代價，而相對于公司來說，有限責任顯然對于風險比較大的投資更具誘惑力，不過，公司設立上的繁復性，可能會讓人望而卻步；在投資的轉讓上，獨資企業面臨著因為“轉讓”而易主、變更企業形態甚至解體的危險，而有限責任公司中的股份轉讓也現實的遇到困難，合伙在退伙上的自由以及退伙并不必然帶來企業的解體，就再一次顯現出優勢。
不過，在比較中也不難發現，現有的合伙企業的規定，無論是從企業形態的靈活性還是具體規則的精準性與合理性上，都存在欠缺，從而使合伙企業在面對現實生活的時候，常常有很多無奈而不能大顯身手。
五、結論
合伙人之一要求確認其與合伙企業存在勞動關系，并支付工資報酬、購買社會保險是否可行，當前司法實踐對此還沒有統一的認定，因此該問題引發了筆者的深思：合伙事務執行人是否必須應該是我國法律規定的合伙人之一？合伙事務執行人與其他合伙人之間是怎樣的一個法律關系？合伙事務執行人與合伙企業之間的法律關系該如何界定？等問題。我國《合伙企業法》第26條的規定可以看出，對于合伙事務執行人必須是合伙人之一，如實踐中存在非合伙人執行合伙事務情況引發的相關問題并沒有相關的處理依據，而合伙人在執行合伙事務中在勞動關系層面的界定，并沒有明確的法律依據，也沒有統一的法理意見。本文試圖從合伙事務執行人與企業間法律關系的各種學說、合伙事務執行人產生、勞動關系的構成要件、合伙事務執行人與企業權利義務主要適用的法律、勞動法與合伙企業法的立法思想等方面進行闡述，力求理清合伙企業事務執行人的產生或合伙事務的執行涉及的法律關系，從而對學理和審判實踐有所裨益。
關鍵詞
合伙事務執行人；個人合伙企業；勞動關系
一、引子：一個合伙事務執行人申請確認與合伙企業構成勞動關系的案例
2011年5月原告顧某與被告馬某及鄭某、卿某四人簽訂《合伙經營協議書》，約定：四人共出資200萬元在北川經營中餐和茶樓，其中馬某出資100萬元，鄭某出資60萬元，卿某出資30萬元，原告顧某出資10萬元；出資比例分別為50%、30%、15%、5%，該比例既是合伙份額，也是利潤分配和風險承擔的依據；被告馬某為合伙執行人，負責合伙事務的全面管理和日常運行。合伙協議同時對相關的權利、義務進行了約定。2011年7月28日被告馬某以其名義在北川工商局辦理了北川羌族自治縣永昌鎮某酒店個體工商戶營業執照，經營者姓名為馬某。北川某酒店開業后，原告以執行經理的身份參與了酒店的日常管理，也為自己制定工資為8000元/月，由原告每月在出納處領取。后因生意經營虧損，酒店無力再繼續經營，暫停營業。原告請求：北川羌族自治縣永昌鎮北川某酒店支付原告未簽訂勞動合同的雙倍工資、社會保險、經濟補償金。對于合伙人之一的原告的請求，能否構成勞動關系，實踐中存在兩種觀點：一種是構成勞動關系，原告作為合伙人之一要求工資是其在合伙過程中的付出的額外勞動所得，應該得到支持；另一種觀點認為不構成勞動關系，合伙人之一執行合伙事務，系根據我國合伙企業法規定，由合伙協議約定或全體合伙人之間的合意決定一個或多個合伙人執行合伙事務，系對合伙事務的協商委托管理，合伙事務執行人并非與合伙企業構成管理與被管理的具有人身依附性及隸屬關系的勞動關系。本文從合伙企業事務執行人任職資權利義務、身份特點等方面區別于勞動關系構成要件上進行論述，闡明筆者觀點：合伙企業事務執行人并非與合伙企業構成勞動關系。
二、合伙企業事務執行人產生、權利義務及地位
我國將合伙企業劃分為普通合伙企業和有限合伙企業兩種，雖然兩種合伙企業的構成和出資、相竟業務等方面有不同的規定，但是兩種合伙企業無一例外的做了由合伙人執行合伙事務的規定，當然，對于有限合伙而言，只有普通合伙人有權利進行合伙事務的執行。
（一）合伙事務執行人的產生方式《中華人民共和國合伙企業法》第二十六條規定，“合伙人對執行合伙事務享有同等的權利。按照合伙協議的約定或者經全體合伙人決定，可以委托一個或者數個合伙人對外代表合伙企業，執行合伙事務。作為合伙人的法人、其他組織執行合伙事務的，由其委派的代表執行?！钡诹邨l對有限合同企業的事務執行人是這樣規定的，“有限合伙企業由普通合伙人執行合伙事務。執行事務合伙人可以要求在合伙協議中確定執行事務的報酬及報酬提取方式?！眱蓚€法條，把合伙企業執行合伙事務的執行人的資格定格在了合伙人上，從法理上理解，這種設置可能與合伙企業法律設置及承擔方式有關。當今經濟發展，社會誠信度不高，合伙企業的性質及責任承擔方式在維護合伙企業及第三人利益上，具有更強的法律規保障。在人合和資合問題上，合伙企業是典型的人合企業，這從一定意義上講，是因為合伙企業的合伙人對合伙企業的債務承擔著一種無限連帶責任，雖有限合伙人例外于普通合伙人，但是他畢竟無法成為合伙企業事務執行人。作為承擔無限連帶責任的合伙事務執行人而言，自己的行為出發點有自身利益的需要，這種利益不是勞務付出的報酬，最主要的是投資所需要的收益回報，加上對企業營業失敗承擔一種無限連帶責任，激發了合伙事務執行人爭取合伙企業利益最大化的初衷。因此，法律對于合伙企業事務執行人身份的特殊規定與一般公司經理、董事有所不同的理由就顯而易見。
（二）合伙企業事務執行人的權利義務合伙企業事務執行人根據合伙協議或全體合伙人的約定執行合伙企業經營的相關事務，對外代表合伙企業進行業務經營，對合伙企業負責，可以自行決定除合伙協議約定或者法律規定需由全體合伙人表決的合伙事務，這種對外經營權與代表權，是合伙事務執行人根據約定或者法律規定的權利。合伙事務執行人對于合伙企業其他合伙人而言，負有報告事務執行情況以及企業經營和財務狀況的義務，為其他合伙人查閱合伙企業會計賬簿、經營資料等提供便利和條件。同時，對于根據協議約定或法律規定需要其他合伙人共同表決的事項，應承擔提請義務。亞當•斯密經濟學中將從事經濟活動的所有人都假設為“理性人”，認為每一個從事經濟活動的人所采取的經濟行為都是力圖以自己的最小經濟代價去獲得自己的最大經濟利益。當人合伙企業事務執行人也是“理性人”，對合伙企業的盡職盡責、忠誠義務而言，因與其他公司法定代表人或者企業負責人不同，基于對合伙利潤分配及對合伙企業承擔無限連帶責任的對外債務承擔方式，合伙事務執行人為合伙人之一的特殊身份，其自當會盡職遵守，這點勿需特殊強調。
（三）合伙事務執行人與公司法定代表人地位區別合伙事務執行人首先是合伙人之一，對合伙企業所負債務承擔無限連帶責任。而對于公司、企業的法定代表人而言，不管該法人代表所屬職位為董事長、總經理或者董事也好，也無論對公司、企業出資多少與否，其資產與公司、企業相互分離與獨立，不對公司對外所負債務承擔個人責任。因此，在地位上，合伙人的權利與義務與合伙企業的權利義務緊密相連，公司法定代表人的權利在于領取工資或者收取紅利，義務在于對代表公司義務經營，對內管理公司。這種地位上的區別表明合伙事務執行人與企業的聯系更加緊密，其權利和義務比公司法定代表人責任更強，義務更多。
三、合伙事務執行人和合伙企業關系區別于勞動關系
（一）勞動關系的主要構成要件書面勞動合同作為構成勞動關系的最為明顯的一個證據，一般情況下，書面勞動合同就能很直觀的證明勞動關系的存在。對于實踐中，沒有簽訂勞動合同的情況，如何構成勞動關系，勞社部發〔2005〕12號關于確立勞動關系有關事項的通知，對構成勞動關系有三個條件：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。此規定較為原則性，在具體操作過程中，還需要將當事人間實際權利義務內容的事實特征與勞動關系的本質特征進行比對，在客觀事實特征的基礎上就勞動關系的本質特征深入進行剖析，才能得出相應的判斷。勞動關系的本質特征可以概括為：一是雙方都有建立勞動關系的主體資格，二是雙方建立勞動關系的原因和目的只是為了實現交換（財產屬性），三是勞動者一方向特定雇主提供勞動，雇主在規定的時間內可以排他性命令、使用勞動者（人身屬性），四是雇主對雇員有保護義務，雇員對雇主有忠誠義務。
（二）合伙事務執行人與合伙企業之間不具有人身依附性勞動關系本身的人身依附性表現的比較強烈，勞動者與用人單位簽訂的勞動合同規定雙方的權利和義務，用人單位對于勞動者從事的勞動時間、紀律、場所、勞動內容及勞動的成果等都具有較多的規定，因此，勞動者在人身上更多的依附于用人單位。對于合伙事務執行人而言，是自己為自己服務，對于自己的時間有隨意支配的權利，即使是在合伙事務執行中與其他合伙人對合伙事務的執行有約定，但是其自身并非依附于該企業，其本身也就是整個合伙的代表，不需要對外出示任何的證明材料，與合伙企業本身是一種平等的關系。
（三）合伙事務執行人與合伙企業間不具有財產交換性合伙事務執行人本身是合伙企業的“主人”之一，根據《合伙企業法》第16條第三款“合伙人以勞務出資的，其評估辦法由全體合伙人協商確定，并在合伙協議中載明?！钡囊幎?，合伙人是可以依勞務出資的，這種勞務可以是一種技術，一種管理能力，也可以是某特定的人本身所具有的隱性價值等，對于執行合伙事務即便是額外付出的勞動，這種勞動也是為謀取自身利益，具有更多的自主性，這種勞動是可以在合伙企業盈余分配上進行體現的。而即便這種多付出的勞動可以在合伙企業盈余中拿出一部分予以回報，這種回報本質上也不同于勞動者的工資。在勞動關系中勞動者為用人單位服務，是勞力與智力與財產交換，勞動者得到回報的方式體現在工資上，這種交換實質上是不對等的，一定上體現了某種資本主義式的“剝削”，而合伙企業事務執行人盈余分配中的這額外勞動回報更多體現的是一種對等交換，沒有“剝削性”。
四、界定合伙企業事務執行人與合伙企業的關系
在民事法律領域，談到關系，也就是民事法律關系。要探討合伙事務執行人與合伙企業之間的關系，主要看雙方之間權利義務關系上約定。合伙事務的執行主要是合伙協議或者全體合伙人的約定，合伙人之間地位平等，事務執行人依約定以合伙企業的名義對外進行經營。咋一看，這種代表行為看似一種委托行為，即合伙企業委托其中一個合伙人以合伙企業的名義行為，而行為結果看似也由合伙企業承擔。實則，我們知道，這種行為的結果并非僅由合伙企業承擔，同時，在對外合伙事務執行人也是合伙企業的擁有者之一，說其是合伙企業的人也是不妥的。實質上，合伙事務執行人也就是合伙企業的代表人，這種代表同民事訴訟中的“訴訟代表人”有一定的相似性，其所為行為的結果對合伙企業、其他合伙人及本人都有利害關系。因此，筆者認為，合伙事務執行人也就是合伙企業的“事務代表人”。因此，案例中顧某按合伙協議執行合伙事務，并非系合伙企業受雇人，僅為合伙事務執行人，其與合伙企業之間不存在勞動關系中所具有的財產交換屬性和人身依附性，因此，其不能與合伙企業構成勞動關系。
五、結語
