時間：2023-06-29 16:41:38
序論：在您撰寫行政調解的主體時，參考他人的優秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發您的創作熱情，引導您走向新的創作高度。
摘要：協助調解是我國法院現在正在大力推進的一種有效的糾紛解決的機制，實行協助調解是我國法院在新時期對依靠群眾解決糾紛的調解傳統的回歸。協助調解在性質上仍是法院調解，協助調解取得成功的關鍵在于找到合適的協助人，以此來促成糾紛的有效解決，并順利達成共識。實踐中，行政機關常常協助法院參與調解，這樣做存在什么問題，又如何加以解決，本文將重點討論。
關鍵詞：協助調解；行政機關；對策
一、行政機關協助法院調解存在的問題
（一）行政機關協助調解的正當性值得思考
在訴訟實務中，法院對立案前調解的處理，主要有兩種方式：一種是征得雙方當事人同意后，把糾紛交給法院外的機構、組織或個人進行調解；另一種是法院的法官主持調解。前一種做法的依據是委托調解的理論，委托調解是指“國家、地方政府和司法機關（交付機關）通過立法、行政法規和司法委任行為等方式委托（交付）特定組織機構或個人承擔調解工作，并與委托機關的既有權限或法律程序形成一定的銜接”。依據委托關系的理論，受托方必須以委托方的名義為委托方管理事務，所以對于協助調解主體來說，就應當以委托方即法院的名義來進行調解，而現實生活中，這些協助調解主體進行調解往往是以自己的名義進行，而對于法院來說，調解是其行使審判權的方式之一，其邀請協助調解主體參與調解是否是將法院的審判權交給了法院之外的主體，從而破壞了法院行使國家審判權呢？
（二） 行政機關參與民事先行調解沒有充分的法律依據
我國現有的調解制度很不完善，這就會導致行政機關調解時很難適用明確的法律規范來為其調解提供足夠的正當性的法律支撐，這也必然會導致行政機關參與先行調解滋生腐敗的可能性。
此外“行政機關協助調解達成的調解協議缺乏法律效力”。在行政機關協助法院調解糾紛后，往往以達成調解協議為結案的方式，但是該調解協議不具有強制執行力，而違反協議的一方當事人卻不負任何法律責任。這種情況下，行政機關協助法院調解就沒有起到任何作用，反而浪費了行政資源，也使得行政機關的權威性與公信力處于一種尷尬的境地。
（三）由于案情不同，邀請行政機關協助調解時選擇不便
“當事人之間發生糾紛后，應該選擇哪一級機關調解存在很大的隨意性，如果案件簡單卻選擇較高級別的機關進行調解，則會導致上級機關案件負擔過重；如果案情復雜卻選擇較低機關進行調解，則要經過麻煩的移交程序3”。而且管轄權限劃分不明確，容易出現調解主體要么爭奪管轄權，要么逃避管轄權的情況。
（四）行政調解人員獨立性不強
任何國家行政機關必須依法獨立行政。這包括兩方面的含義，一方面是要求依法行政，行政機關在行使職權的時候必須嚴格按照法律的規定處理行政事務，當行政機關作為協助調解主體參與法院調解時，參與調解的行政人員必須依法行使自己的職權，不能隨意更改行政管理措施，即調解不能對行政管理進行更改，協助調解也不能以犧牲依法進行行政管理或處罰為代價，否則就是對國家行政管理權的破壞。另一方面是獨立行政，即行政機關行使職權必須獨立于其他司法機關的干擾和影響，獨立表達自己的意志和獨立行使自己的職權，即使是作為協助調解主體參與法院調解工作也應該保持自身的獨立性，從而公平正義的參與當事人糾紛的調解。而在現實生活中，協助調解的行政人員可能并不具備專業的法律素養，很難像專業的法律人才那樣獨立的調解糾紛，這就造成了調解人員的獨立性不強，容易使最終的調解結果違背公平正義。
二、解決的對策
（一）協助法院調解的正當性論述
“日本學者美濃部達認為，公法與私法雖有區分的必要，但也并不是截然對立的，而且具有共通性，這種共通性決定了私法中的有益制度也可以為公法所借鑒吸收4”。依據相同的邏輯，如果公法領域中的公權力機關的介入可以幫助解決私法領域中的私權利糾紛，那么我們就該積極地為其創造介入的渠道和條件，來達到有效地解決私法訟爭的目的。
此外，協助調解主體的適格的最終選擇權由當事人掌控，當事人最終的目的是為了保證自己的利益最大化，而行政機關可以作為協助調解主體參與到法院調解中來的前提條件首先是法院向行政機關發出邀請，那么此時行政機關進入到調解程序中來就得到了法院的認可和支持。其次是當事人同意行政機關作為協助調解主體參與到關乎自身利益的調解中來，那么此時行政機關進入到調解程序中來就又得到了當事人的同意。綜上，參與調解的兩大主體即當事人和人民法院都認可行政機關參與協助調解，所以行政機關協助法院調解就被認為是正當的。
（二）完善協助調解的法律保障
根據2009年最高人民法院的《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》法發[2009]45號，第20條規定“經行政機關、人民調解組織、商事調解組織、行業調解組織或者其他具有調解職能的組織調解達成的具有民事合同性質的協議，經調解組織和調解員簽字蓋章后，當事人可以申請有管轄權的人民法院確認其效力。當事人請求履行調解協議、請求變更、撤銷調解協議或者請求確認調解協議無效的，可以向人民法院提訟?！币约暗?5條的規定“人民法院依法審查后，決定是否確認調解協議的效力。確認調解協議效力的決定送達雙方當事人后發生法律效力，一方當事人拒絕履行的，另一方當事人可以依法申請人民法院強制執行?！敝灰姓C關協助法院達成的調解協議不違反法律法規、政策，不損害國家、集體以及他人的利益，不損害公序良俗原則，在這樣的前提之下，若當事人申請人民法院對調解協議的效力予以確認，則法院應當予以確認。經確認后，該調解協議即具有民事合同的性質，一方當事人不履行或者拒絕履行調解協議，則另一方當事人可以申請人民法院強制執行。這樣就保障了行政機關作為協助調解主體參與法院調解所達成的調解協議的法律效力，也維護了行政機關作為國家權力機關的權威性與公信力，并且節約了司法資源。
（三）根據不同性質、不同類型案件選擇合適的行政機關協助調解
對于受邀的協助調解主體而言，他們既然接受法院的邀請參與調解，那么就表明其自信能夠有效地解決糾紛，所以在不同的案件類型中，法院會根據案件類型邀請不同的協助調解主體，而當事人則也會根據自身的利益需求選擇不同的協助調解主體。
（四）明確行政機關可以協助法院進行調解的階段
[關鍵詞]：行政訴訟調解行政權特殊行政行為
行政訴訟調解，是指在行政訴訟過程中，行政機關與相對人在人民法院的主持和協調下，以行政法上的權利和義務為內容進行協商，形成合意，從而終結訴訟程序的活動。筆者認為行政訴訟調解不能只看作是一種爭議處理方式，還應把它看作是一種特殊的行政權的處分，它是新形勢下解決行政糾紛的一種特殊的行政行為。在此思路下，進而探討規范行政訴訟調解的制度。
一、行政訴訟的性質
行政訴訟是指行政相對人與行政主體在行政法律關系領域發生糾紛后，依法向人民法院提訟，人民法院依法定程序審查行政主體的行政行為的合法性，并判斷相對人的主張是否妥當，以作出裁判的一種活動。行政訴訟對行政主體而言是法院對行政主體的法律監督制度；對于行政相對人而言，則是法院對行政相對人的行政法律救濟制度。
（一）行政訴訟是法律監督制度。在行政法律監督體系中，行政訴訟是一種不可缺少的事后法律監督制度，是國家法律監督制度的重要組成部分，其功能主要是監督行政機關以及法律、法規授權的國家組織依法行使職權。人民法院通過對行政案件的審理，發現被訴的具體行政行為違反法律規定或認定違法事實不清，可以運用國家司法權，撤銷違法具體行政行為，或責成行政機關重新作出具體行政行為。在訴訟過程中，人民法院發現被訴具體行政行為有關的人和事違法或有其它瑕疵，還可以向行政機關提出司法建議，要求行政機關予以糾正。實踐表明，法院通過受理和審理行政訴訟案件，依法對被訴具體行政行為的合法性進行審查，并判決一些被告敗訴，體現了司法權對行政權的監督與制約。
（二）行政訴訟是一種行政法律救濟制度。從行政訴訟的設置上看，民告官的行政訴訟是為行政相對人提供保護的救濟途徑。由于行政行為的先定效力，行政相對人在提訟之前根本無法與行政主體對抗，而只能服從，所以，沒有行政訴訟，不法行政行為侵犯相對人的合法權益時，行政相對人的合法權益無法得到保障。從這層意義上說，行政訴訟旨在監督行政機關依法行政的同時保護相對人的合法權益，在相對人的合法權益受到或可能受到具體行政行為侵犯時，為相對人提供及時有效的救濟。
二、行政訴訟的制度缺陷
（一）行政訴訟主要審查具體行政行為的合法性，原則上不審查其合理性。對被訴具體行政行為合法性審查，是人民法院審理行政案件的核心內容，是行政訴訟的一項重要原則，也就是說，行政訴訟主要審查行政主體作出的具體行政行為是否合法，即審查作出機關是否為適格主體，是否具有法定的職權，是否違反法定程序，作出具體行政行為事實是否清楚，適用法律是否正確等五個方面。至于合法具體行政行為對相對人而言是否公正合理，法院原則上不予涉及,該糾紛由當事人另行處理。但在行政過程中由于行政主體享有自由裁量性權力，使得他們在法律許可的范圍內可以自由處分，這樣，不可避免地會出現合法但不合理的行政行為，基于行政訴訟不審查行政行為的合理性，因此，這時訴訟雖然已經結束，但當事人雙方的矛盾并沒有獲得完全解決，即公共利益與個人利益仍然處于失衡狀態，傳統行政訴訟解決糾紛機制已不能完全適應現代行政法的要求。
(二）行政自由裁量權大量運行導致行政相對人對合理性的訴求呼聲越來越高。由于行政管理活動的紛繁復雜，立法不可能通過嚴密的法律規范來約束一切行政行為，大量的行政事務只能由行政機關在其職權范圍的一定幅度內“靈活”處理，為保障行政主體具有適應新情況和靈活作出反映的能力,法律亦需要賦予行政主體在行使其職權時以較廣泛的自由裁量權，自由裁量行政行為由此產生，但與此同時，由于行政裁量權較少受到法律的約束，行政主體在行使行政職權過程中濫用自由裁量權的現象在不少地區和部門廣泛地存在，自由裁量權的過度膨脹，客觀上造成了對行政法制的破壞。隨著社會民主與法制的健全發展，對自由裁量行為應有所限制日益成為行政相對人對行政主體的普遍要求。正是在此需求下，行政合理性的訴求呼聲越來越高，即從實質性方面要求自由裁量行為內容客觀、適度、具有合理性。
三、行政主體在行政訴訟中的調解行為是特殊的行政行為
(一）行政主體的訴訟調解行為是行政行為
行政行為是享有行政權能的行政主體運用行政權對行政相對人所作的法律行為。
1、訴訟調解行為是法律規定范圍內自由裁量的行為。雖然行政主體在訴訟時按照現代行政學理念，可以和相對人進行調解，行政主體在裁量權范圍內有一定的自由空間，但我們應認識到行政主體的行政權來源于法律，行政主體行使行政權的行為必須全面、全程地接受法律的監控，而不能凌駕于法律之上或游離于法律之外，因此，行政主體的訴訟調解行為具有從屬法律性。
2、訴訟調解行為是行政主體運用行政權的行為。訴訟調解對行政主體而言是其在裁量權范圍內決擇的行為，并將自己的意志通過語言、文字、符號或行動等表示出來，為行政相對人設定、變更或消滅某種權利義務，同時約束行政主體與行政相對人，它要求行政主體不得改變自己所作的行政行為，行政相對人必須遵守該行為所設權利與義務，其實質是行政主體行政權能的運用。
3、達成協議的訴訟調解行為是具有法律強制力的行為。行政訴訟調解協議是行政主體和行政相對人化解行政糾紛時的一種相互承諾,它意味著相對人承諾自己所提事實證據的真實性,行政主體承諾認可這種證據的真實性并將其作為自己調整行政意志的依據，相對人所提出的處理意見，意味著承諾如果行政主體采納自己的意見將履行行政主體所設定的義務和放棄行政救濟權,行政主體采納相對人的處理意見，意味著承諾接受相對人的意見作為自己的意見。行政訴訟調解中雙方當事人愿意放棄爭議權、化解糾紛的合意，無論是否有明確的約定，其實已經包含了得到履行并在不履行時由法定機關強制執行的期待。就行政主體而言，該事實行政主體只能作出該行政行為，不能作出與訴訟調解協議不一樣的行政行為；就行政相對人而言，他必須服從和配合行政主體完成該行為所負擔的義務，如果不予服從和配合，就會導致被行政主體申請法院強制執行。
綜上，行政主體訴訟調解行為符合行政行為的構成要件，該行為應被認為是行政法學上的行政行為。
行政主體的訴訟調解行為是特殊行政行為
1、協商性。21世紀的人文精神在于強調社會的和諧、持續發展，基于這樣一種人文精神，21世紀以來的行政法學認為，行政主體與行政相對人的關系在狀態上是一種利益一致的關系。因此，行政的公眾參與得到了迅猛發展，行政逐漸轉向民主和開放，形成了新的行政方式，行政行為的作出不再是行政機關單方面的事，而是在相對人參與下進行的。具體到個案而言，行政的公眾參與即為相對人參與行政意志的形成或行政行為的作出。第一，行政主體有義務向相對人證明其意志的正確性。第二，行政主體有義務聽取相對人的意見。相對人對行政主體的證明有權進行反駁，對公共利益的集合、維護和分配提出自己的意見和愿望，要求行政主體采納并對其原有意志進行修正，通過雙方反復溝通和交流，達到將行政意志融化為相對人意志或將相對人意志吸收到行政意志中的結果。也就是說，現代有些行政行為具有雙方性，是行政主體與相對人合作的產物。而調解制度本質的特點是合意，即調解必須有當事人的同意才能發動，調解達成的協議也必須是當事人自愿達成的協議。正是當事人的合意保證了行政訴訟調解的法律正當性。在調解中，當事人只要理性地進行對話就能夠達到在客觀意義上是正確的解決，而這樣的期待與合意完全是當事人根據自己的得失計算后而作出的妥協，是行政相對人參與行政意志的表現，亦是行政主體與相對人搏弈的結果。
司法審查性。
確認行政行為合法是調解的基礎。我們討論行政訴訟調解，應該建立在法院已經確認了行政行為是合法的基礎上。因此，法院首先審查行政行為是否合法是能否調解的前提。通過訴訟調解化解行政爭議，并不是放棄法院對行政行為的合法性審查，而是在查明事實，分清是非，不損害國家利益、公共利益和他人合法權益的前提下，做好調解工作，使行政行為既合法又合理，從而達到法律效果與社會效果的統一。
審查調解協議的內容具有合理性是目的。首先，從行政訴訟調解的適用范圍來審查。根據判決與被訴行為的關系,行政判決可以分為維持判決、駁回訴訟請求判決、確認判決、撤消判決、履行判決和變更判決。依據訴訟調解和行政行為的雙重屬性，筆者認為只有適用駁回訴訟請求判決的部分行政訴訟才能進行調解，一是被訴行政行為合法，但具有屬于合理性范圍問題的；二是被訴行政行為合法，但因情況變化需要變更或廢止原行政行為的。其次，從行政訴訟調解內容的合理性來審查。所謂合理，是指具體行政行為的準確性和適當性，即行政主體在法定幅度內準確裁量、作出正確決定的，稱為具體行政行為適當（合理），反之則是不適當（不合理）。不合理表現在：一是行政主體在自由裁量范圍內選擇作出某種行政行為時，沒有注意權利與義務、個人所受損害與社會所獲利益、個人利益與國家集體利益之間的平衡。二是行政主體忽視酌定應當考慮或不應當考慮的因素；三是行政主體沒有遵守自由的先例和諾言、同等情況不同處理，或變更先例時沒有說明理由。最后，從訴訟調解協議形成的過程來審查。即應審查看有沒有下列情形：雙方當事人雖有達成協議的意向，但是由于行政相對人法律知識或其它知識的欠缺，他們不知如何恰當保護自己的合法權益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權益；行政主體有沒有為換取相對人的調解同意而犧牲合法的公共利益。如有此情況，人民法院應根據職權主義原則，對雙方當事人的調解活動進行必要的引導與監督。
綜上所述，人民法院的審查是行政訴訟調解協議生效的關鍵因素。這就要求人民法院應努力提高處理各類行政爭議和應對復雜局面的司法能力。在堅持依法審查具體行政行為合法性的同時，積極參與行政訴訟調解，對雙方當事人的調解活動進行必要的引導與監督，實現調解與審判的協調。
四、探尋規范行政訴訟調解的制度
（一）行政訴訟調解范圍法定。即用法律的方式確定適用調解的行政訴訟，不符合規定的行政訴訟，不能啟動行政訴訟調解程序。
（二）審查行政行為的合法性和合理性。即啟動行政訴訟調解后，法院不但要審查被訴具體行政行為的合法性，而且還要審查當事人簽訂的調解協議的合理性，只有在行政行為既合法又合理的情形下，法院才確認該調解協議。
[關鍵詞]：行政訴訟調解行政權特殊行政行為
行政訴訟調解，是指在行政訴訟過程中，行政機關與相對人在人民法院的主持和協調下，以行政法上的權利和義務為內容進行協商，形成合意，從而終結訴訟程序的活動。筆者認為行政訴訟調解不能只看作是一種爭議處理方式，還應把它看作是一種特殊的行政權的處分，它是新形勢下解決行政糾紛的一種特殊的行政行為。在此思路下，進而探討規范行政訴訟調解的制度。
一、行政訴訟的性質
行政訴訟是指行政相對人與行政主體在行政法律關系領域發生糾紛后，依法向人民法院提訟，人民法院依法定程序審查行政主體的行政行為的合法性，并判斷相對人的主張是否妥當，以作出裁判的一種活動。行政訴訟對行政主體而言是法院對行政主體的法律監督制度；對于行政相對人而言，則是法院對行政相對人的行政法律救濟制度。
（一）行政訴訟是法律監督制度。在行政法律監督體系中，行政訴訟是一種不可缺少的事后法律監督制度，是國家法律監督制度的重要組成部分，其功能主要是監督行政機關以及法律、法規授權的國家組織依法行使職權。人民法院通過對行政案件的審理，發現被訴的具體行政行為違反法律規定或認定違法事實不清，可以運用國家司法權，撤銷違法具體行政行為，或責成行政機關重新作出具體行政行為。在訴訟過程中，人民法院發現被訴具體行政行為有關的人和事違法或有其它瑕疵，還可以向行政機關提出司法建議，要求行政機關予以糾正。實踐表明，法院通過受理和審理行政訴訟案件，依法對被訴具體行政行為的合法性進行審查，并判決一些被告敗訴，體現了司法權對行政權的監督與制約。
（二）行政訴訟是一種行政法律救濟制度。從行政訴訟的設置上看，民告官的行政訴訟是為行政相對人提供保護的救濟途徑。由于行政行為的先定效力，行政相對人在提訟之前根本無法與行政主體對抗，而只能服從，所以，沒有行政訴訟，不法行政行為侵犯相對人的合法權益時，行政相對人的合法權益無法得到保障。從這層意義上說，行政訴訟旨在監督行政機關依法行政的同時保護相對人的合法權益，在相對人的合法權益受到或可能受到具體行政行為侵犯時，為相對人提供及時有效的救濟。
二、行政訴訟的制度缺陷
（一）行政訴訟主要審查具體行政行為的合法性，原則上不審查其合理性。對被訴具體行政行為合法性審查，是人民法院審理行政案件的核心內容，是行政訴訟的一項重要原則，也就是說，行政訴訟主要審查行政主體作出的具體行政行為是否合法，即審查作出機關是否為適格主體，是否具有法定的職權，是否違反法定程序，作出具體行政行為事實是否清楚，適用法律是否正確等五個方面。至于合法具體行政行為對相對人而言是否公正合理，法院原則上不予涉及,該糾紛由當事人另行處理。但在行政過程中由于行政主體享有自由裁量性權力，使得他們在法律許可的范圍內可以自由處分，這樣，不可避免地會出現合法但不合理的行政行為，基于行政訴訟不審查行政行為的合理性，因此，這時訴訟雖然已經結束，但當事人雙方的矛盾并沒有獲得完全解決，即公共利益與個人利益仍然處于失衡狀態，傳統行政訴訟解決糾紛機制已不能完全適應現代行政法的要求。
(二）行政自由裁量權大量運行導致行政相對人對合理性的訴求呼聲越來越高。由于行政管理活動的紛繁復雜，立法不可能通過嚴密的法律規范來約束一切行政行為，大量的行政事務只能由行政機關在其職權范圍的一定幅度內“靈活”處理，為保障行政主體具有適應新情況和靈活作出反映的能力,法律亦需要賦予行政主體在行使其職權時以較廣泛的自由裁量權，自由裁量行政行為由此產生，但與此同時，由于行政裁量權較少受到法律的約束，行政主體在行使行政職權過程中濫用自由裁量權的現象在不少地區和部門廣泛地存在，自由裁量權的過度膨脹，客觀上造成了對行政法制的破壞。隨著社會民主與法制的健全發展，對自由裁量行為應有所限制日益成為行政相對人對行政主體的普遍要求。正是在此需求下，行政合理性的訴求呼聲越來越高，即從實質性方面要求自由裁量行為內容客觀、適度、具有合理性。
三、行政主體在行政訴訟中的調解行為是特殊的行政行為
(一）行政主體的訴訟調解行為是行政行為
行政行為是享有行政權能的行政主體運用行政權對行政相對人所作的法律行為。
1、訴訟調解行為是法律規定范圍內自由裁量的行為。雖然行政主體在訴訟時按照現代行政學理念，可以和相對人進行調解，行政主體在裁量權范圍內有一定的自由空間，但我們應認識到行政主體的行政權來源于法律，行政主體行使行政權的行為必須全面、全程地接受法律的監控，而不能凌駕于法律之上或游離于法律之外，因此，行政主體的訴訟調解行為具有從屬法律性。
2、訴訟調解行為是行政主體運用行政權的行為。訴訟調解對行政主體而言是其在裁量權范圍內決擇的行為，并將自己的意志通過語言、文字、符號或行動等表示出來，為行政相對人設定、變更或消滅某種權利義務，同時約束行政主體與行政相對人，它要求行政主體不得改變自己所作的行政行為，行政相對人必須遵守該行為所設權利與義務，其實質是行政主體行政權能的運用。
3、達成協議的訴訟調解行為是具有法律強制力的行為。行政訴訟調解協議是行政主體和行政相對人化解行政糾紛時的一種相互承諾,它意味著相對人承諾自己所提事實證據的真實性,行政主體承諾認可這種證據的真實性并將其作為自己調整行政意志的依據，相對人所提出的處理意見，意味著承諾如果行政主體采納自己的意見將履行行政主體所設定的義務和放棄行政救濟權,行政主體采納相對人的處理意見，意味著承諾接受相對人的意見作為自己的意見。行政訴訟調解中雙方當事人愿意放棄爭議權、化解糾紛的合意，無論是否有明確的約定，其實已經包含了得到履行并在不履行時由法定機關強制執行的期待。就行政主體而言，該事實行政主體只能作出該行政行為，不能作出與訴訟調解協議不一樣的行政行為；就行政相對人而言，他必須服從和配合行政主體完成該行為所負擔的義務，如果不予服從和配合，就會導致被行政主體申請法院強制執行。
綜上，行政主體訴訟調解行為符合行政行為的構成要件，該行為應被認為是行政法學上的行政行為。
行政主體的訴訟調解行為是特殊行政行為
1、協商性。21世紀的人文精神在于強調社會的和諧、持續發展，基于這樣一種人文精神，21世紀以來的行政法學認為，行政主體與行政相對人的關系在狀態上是一種利益一致的關系。因此，行政的公眾參與得到了迅猛發展，行政逐漸轉向民主和開放，形成了新的行政方式，行政行為的作出不再是行政機關單方面的事，而是在相對人參與下進行的。具體到個案而言，行政的公眾參與即為相對人參與行政意志的形成或行政行為的作出。第一，行政主體有義務向相對人證明其意志的正確性。第二，行政主體有義務聽取相對人的意見。相對人對行政主體的證明有權進行反駁，對公共利益的集合、維護和分配提出自己的意見和愿望，要求行政主體采納并對其原有意志進行修正，通過雙方反復溝通和交流，達到將行政意志融化為相對人意志或將相對人意志吸收到行政意志中的結果。也就是說，現代有些行政行為具有雙方性，是行政主體與相對人合作的產物。而調解制度本質的特點是合意，即調解必須有當事人的同意才能發動，調解達成的協議也必須是當事人自愿達成的協議。正是當事人的合意保證了行政訴訟調解的法律正當性。在調解中，當事人只要理性地進行對話就能夠達到在客觀意義上是正確的解決，而這樣的期待與合意完全是當事人根據自己的得失計算后而作出的妥協，是行政相對人參與行政意志的表現，亦是行政主體與相對人搏弈的結果。
司法審查性。
確認行政行為合法是調解的基礎。我們討論行政訴訟調解，應該建立在法院已經確認了行政行為是合法的基礎上。因此，法院首先審查行政行為是否合法是能否調解的前提。通過訴訟調解化解行政爭議，并不是放棄法院對行政行為的合法性審查，而是在查明事實，分清是非，不損害國家利益、公共利益和他人合法權益的前提下，做好調解工作，使行政行為既合法又合理，從而達到法律效果與社會效果的統一。
審查調解協議的內容具有合理性是目的。首先，從行政訴訟調解的適用范圍來審查。根據判決與被訴行為的關系,行政判決可以分為維持判決、駁回訴訟請求判決、確認判決、撤消判決、履行判決和變更判決。依據訴訟調解和行政行為的雙重屬性，筆者認為只有適用駁回訴訟請求判決的部分行政訴訟才能進行調解，一是被訴行政行為合法，但具有屬于合理性范圍問題的；二是被訴行政行為合法，但因情況變化需要變更或廢止原行政行為的。其次，從行政訴訟調解內容的合理性來審查。所謂合理，是指具體行政行為的準確性和適當性，即行政主體在法定幅度內準確裁量、作出正確決定的，稱為具體行政行為適當（合理），反之則是不適當（不合理）。不合理表現在：一是行政主體在自由裁量范圍內選擇作出某種行政行為時，沒有注意權利與義務、個人所受損害與社會所獲利益、個人利益與國家集體利益之間的平衡。二是行政主體忽視酌定應當考慮或不應當考慮的因素；三是行政主體沒有遵守自由的先例和諾言、同等情況不同處理，或變更先例時沒有說明理由。最后，從訴訟調解協議形成的過程來審查。即應審查看有沒有下列情形：雙方當事人雖有達成協議的意向，但是由于行政相對人法律知識或其它知識的欠缺，他們不知如何恰當保護自己的合法權益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權益；行政主體有沒有為換取相對人的調解同意而犧牲合法的公共利益。如有此情況，人民法院應根據職權主義原則，對雙方當事人的調解活動進行必要的引導與監督。
綜上所述，人民法院的審查是行政訴訟調解協議生效的關鍵因素。這就要求人民法院應努力提高處理各類行政爭議和應對復雜局面的司法能力。在堅持依法審查具體行政行為合法性的同時，積極參與行政訴訟調解，對雙方當事人的調解活動進行必要的引導與監督，實現調解與審判的協調。
四、探尋規范行政訴訟調解的制度
（一）行政訴訟調解范圍法定。即用法律的方式確定適用調解的行政訴訟，不符合規定的行政訴訟，不能啟動行政訴訟調解程序。
（二）審查行政行為的合法性和合理性。即啟動行政訴訟調解后，法院不但要審查被訴具體行政行為的合法性，而且還要審查當事人簽訂的調解協議的合理性，只有在行政行為既合法又合理的情形下，法院才確認該調解協議。
與行政相對人之間的關系，只有二者的和諧才有社會和諧的實現，因為在現代國家中，二者是對立統一的辯證關系。筆者認為，行政訴訟的價值不應僅僅限于控制行政權，更應該具有利用中立的司法機關來協調公權與私權的沖突的功能，這就不能排除調解在行政訴訟中的適用。
一、我國行政訴訟不適用調解的主要規定及其評價
我國《行政訴訟法》第50條規定，“人民法院審理行政案件，不適用調解?！边@表明，人民法院在審理行政案件過程中，不能為了解決行政糾紛而召集雙方當事人進行協商，促成雙方互相諒解；不能把調解活動作為行政訴訟的一個環節；不能以調解的方式終結行政訴訟程序。我國這樣立法的理論依據在于：①調解是以當事人享有處分權為前提的，而行政權具有不可處分性，它是法定的而非行政主體固有的職權，行政主體必須依法行使，不存在調解的可能性；②行政法的核心是控制行政權，行政訴訟必須裁斷行政行為是否合法，適用調解置行政行為合法性于不顧，會導致對行政主體違法的放縱；③在行政法律關系中，行政主體與行政相對人處于天然不平等的地位，雙方難以達成平等自愿的調解協議；④在行政訴訟中適用調解，存在行政主體為避免敗訴，以公共利益為交易代價以獲得相對人妥協的可能。[1]
但是，在行政訴訟中，上述這些顧慮是否存在呢？從我國審判實踐來看，不適用調解作為一項原則基本得到了貫徹，主要表現在行政案件裁判方式沒有采用調解方式結案或作出法律文書，但是在實踐中卻有很多案件有著法院的大量協調工作，這些協調工作有針對原告的，也有針對被告的，甚至有針對第三人的，法院協調的目的是為了解決行政爭議。這些案件往往不是采用像維持、撤銷等法定判決方式，而是在法院作好協調工作的基礎上再進行判決。法院的這種協調與調解制度很相似，實踐證明，這種做法對于化解矛盾，保護公民、法人和其他組織的合法權益，監督行政機關依法行政，都起到了積極的作用。
我國自《行政訴訟法》頒布實施以來，人民法院審理的行政案件不斷增加，但與此同時，原告撤訴的比例卻不斷擴大。[2]在這些撤訴中，因被告改變具體行政行為而使原告申請撤訴，從而獲得人民法院準許的占大多數。顯然，高比例撤訴率的背后是法官所做的大量協調工作。根據上訴的理論或規定，法院的這種行為是被禁止的，但是，行政案件越來越多的通過協商或者說用調解的方式來結案。那么，為什么在行政訴訟調解問題上，理論與實踐不一致呢？為什么法官（特別是基層法院的法官）明知其行為被禁止卻仍然這樣做呢？行政訴訟中適用調解究竟有無其合理基礎？哲學認為，實踐是理論的基礎。[3]雖然理論對實踐具有指導作用，但這種理論應是以實踐為基礎的理論，是正確、科學的理論，它還必須在實踐過程中接受檢驗并進行發展，從而進一步解決實際問題。所以，當一個理論不能很好解釋現實，不能引導現實潮流，卻日益被現實所拋棄，那么其終究不是一個好理論。應當說，我國法律之所以規定行政訴訟不適用調解更主要的是為了防止被告即行政主體利用其特殊地位而迫使原告即相對人放棄其合法的訴訟請求，起到用司法權來監督、控制行政權的目的。但是事實上，在行政訴訟中適用調解未必會損害原告利益或國家公共利益，不適用調解也不一定就能夠有效保護原告利益和國家公共利益。
二、行政訴訟中適用調解的理由
（一）從調解制度的目的看，在行政訴訟中適用調解具有必要性
調解是我國解決訴訟糾紛的一項重要法律制度，在訴訟中發揮著重要作用。行政訴訟作為解決行政爭議的一種訴訟活動，與刑事訴訟（自訴案件）、民事訴訟一樣，當然可以適用解決糾紛的普遍形式——調解。訴訟是處理特定社會糾紛的一種機制，[4]其目的是將爭議進行平息，由法院作為中立的裁判者進行裁判，去化解爭議，平息矛盾。這種做法在大多數情況下對雙方都是有利的，所以調解制度在各類訴訟當中都應該可以適用，當然在行政訴訟中也不例外。在人民法院審理行政案件過程中，通過雙方當事人的舉證、質證和人民法院的認證以及雙方當事人就事實認定與法律適用進行的辯論，如果行政主體意識到自己所作出的具體行政行為是違法的，因而在審判人員主持庭審的情況下，向原告賠禮道歉，并主動提出撤銷其所作出的具體行政行為，同時要求原告撤訴，這種做法合情合理，也不違反法律規定，應當予以提倡并得到法院的支持。法院的這種支持，本質上就是調解，實際上由審判員征求雙方的意見并促使雙方實施上述行為也是不應該禁止的。行政訴訟是解決行政糾紛的一種訴訟活動，[5]而調解制度的設立目的也是為了解決爭議，化解糾紛，所以二者不應是相互排斥的，而可以是同時存在的。
（二）從調解制度的適用范圍看，在行政訴訟中設立調解制度具有可能性
在世界上，早有國家和地區在行政訴訟中引入了調解制度。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進行，并且，在其公法領域大量存在著“訴辯交易”的傳統習慣，對于行政機關在訴訟中與相對人和解，已經不存在觀念上的障礙。根據美國《司法》雜志的統計，聯邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件并沒有通過審判，而是通過調解、和解等方式獲得解決。[6]在我國臺灣地區，其制定的《行政訴訟法》第七節以10個條文對行政訴訟中的和解制度做了規定。臺灣地區規定的和解制度與我國大陸地區的調解制度是類似的。它們都以當事人的合意為基礎，都具有解決糾紛、結束訴訟的效力，都有法官的參與并對當事人的協商結果進行確認。在其他一些國家和地區，如德國、我國香港地區，也以行政訴訟和解稱我國大陸所指的訴訟調解。在一定意義上，甚至可以說和解與調解實質上是同一事物，這一本質上相同的事物之所以分別被設定為訴訟上的兩種不同制度，是由于人們在構建訴訟制度時從不同的側面來認識它，來為它定位的。訴訟上和解是立足于當事人說明，以合意解決爭議；而法院調解則是以法院為中心，以當事人合意解決爭議的。[7]這些國家和地區的審判實踐事實上為我們提供了在行政訴訟中設立調解制度的成功范例。
（三）從我國審判實踐看，在行政訴訟中設立調解制度具有緊迫性
在我國，除了行政侵權賠償訴訟可以適用調解外，其它行政案件不適用調解，但在行政審判中適用調解結案已經成了一個不成文的慣例。法官經過反復調解，動員可能敗訴的行政機關對原告給予一定的賠償或承諾，于是原告便“自愿”撤訴，但在實踐中存在的問題在于，由于沒有法律上的依據，行政訴訟調解顯得過于隨意，并使它變化為法官手中的權力。無原則的調解和非自愿的調解是我國多年來行政訴訟撤訴率，特別是非正常撤訴率居高不下的重要原因。[8]為規避法律，我國把這種事實上的調解成為“協商”、“協調”、“庭外做工作”等，與其讓這種變相的調解、協調處理成為規避法律的工具，不如從制度上對其進行規范，使其成為保護行政相對人合法權利，促進行政主體依法行政的重要形式。對此，專家學者們對建立行政訴訟調解制度的呼聲越來越高，對于調解制度的適用，提出了比較明確的意見，其重要理由可以概括為兩方面：“從理論方面說，調解是解決訴訟糾紛的重要制度，尤其在我國，調解制度處理民事糾紛是我們一項優良的傳統，同樣適合于行政訴訟。行政訴訟在許多情況下是針對行政自由裁量權，因此存在調解的基礎。另外，行政爭議從本質上來說屬于人民內部矛盾，與民事爭議存在許多相似之處，所以在行政訴訟中，借鑒民事訴訟的調解制度從理論上來說并不是不可行的。從實踐的角度說，法院審理行政案件，采取協調的方法，或做‘工作’，這種做法的本質仍是與民事訴訟的調解極為相似。與其說把這種不規范的做法延續下去，倒不如將其規范起來，在行政訴訟中，規范地進入調解制度?！盵9]
轉貼于 三、調解在行政訴訟中的適用
（一） 行政主體對其職權有處分權是在行政訴訟中適用調解的基礎
綜上所述，在行政訴訟中排除調解適用的規定無論在理論上還是在實踐上都存在問題，但調解的適用也應有一定的條件。在行政訴訟中適用調解的基礎應該是行政主體對其職權擁有處分權，否則，就沒有調解的可能性。按照依法行政原則，行政主體行使其職權，管理公共事務，必須由法律授權，并依據法律規定。[10]也就是說，行政主體的職權在法律沒有規定的情況下不得行使，但是無論是在行政程序階段還是在訴訟程序階段，行政主體在法律范圍內仍然有很大的自由裁量權，因此，行政主體處分其職權并接受人民法院的調解是可以的。但是，行政主體對其的職權能否處分并進行讓步還要進行具體分析，要根據不同的行政行為和不同類型的案件確定調解的適用范圍。如果一個行政行為是羈束性行政行為，則不應該適用調解。但如果行政主體的具體行政行為是一個自由裁量行政行為，那么法院可以在自由裁量權范圍內進行調解。特別是對于像拘留、罰款等具有不同幅度的行政處罰行為。對于已由法律明確規定為無效的行政行為提起的訴訟，法院不可以進行調解。例如，法院不能對超越職權的行政行為進行調解，因為行政主體在超越職權時作出的行政行為要么不屬于自己的權限范圍，要么法律已經否定了行政行為的有效性，行政主體此時不具有對自己的職權作出處置或妥協的處分權，所以，法院不能主持雙方當事人進行調解。
（二） 合法性原則是在行政訴訟中適用調解的基本原則
行政訴訟的根本目的，是通過監督行政主體依法行政來保護公民、法人和其他組織的合法權益，這種監督功能和保護功能應該是統一的。人民法院在審查行政主體的具體行政行為的合法性的同時，也應該在行政訴訟過程中依法進行調解；在保護公民、法人和其它組織合法權益的同時，也應該監督和促進行政主體的依法行政。如果人民法院在訴訟過程中，無原則地進行調解，會既放縱了行政主體濫用職權的行為，又不符合公民、法人和其它組織的長遠利益。如果不對行政訴訟的調解加以限制，法院可能會濫用調解權，這就不符合行政訴訟法的立法宗旨。
合法性原則要求人民法院主持調解在程序上要遵循法律程序，形成的調解協議不可以違反國家的法律規定。該項原則的具體要求是：第一，人民法院進行調解活動，程序上要合法。由于法律已經確立了民事案件的調解、刑事自訴案件的調解以及行政賠償案件的調解制度，這給我們行政訴訟中的調解提供了很好的參考范例。因此，行政訴訟中的調解程序可以借鑒上述調解的程序。例如，如果當事人不愿意進行調解或不愿意繼續進行調解的，人民法院就不應該強迫當事人進行調解；如果調解不成的，不應該久調不決，而應及時判決；等等。第二，人民法院進行調解，調解協議內容應該不違反國家的法律規定。因為調解協議是將來制作調解書的基礎，而制作調解書的目的則是為了明確當事人之間的權利義務關系，同時也表明人民法院對當事人之間的協議予以認可。所以，調解協議的內容至關重要，必須依法制作，不得違反國家利益、公共利益，否則，沒有調解的必要并且這種調解也應當是無效的。
（三） 對我國在行政訴訟中建立調解制度的展望
作為人民法院審理行政案件的一種手段和方法，在各類行政案件中大量適用調解已是不爭的事實，但作為一種制度，行政訴訟中的調解在我國還存在現實的法律障礙，迫切需要制度創新，這就需要一系列的配套資源作為其發展背景和理論基礎，否則，這種制度并不會在我國真正建立起來。如前所述，我們可以在行政理論中找到調解存在的合理性，并且在審判實踐中已形成了較好的社會基礎和豐富的學習經驗，這為行政訴訟中的調解制度在我國建立創造了前提條件。為順應各國行政訴訟調解的程序化、規范化趨勢，在將來修改行政訴訟法時，應適時把調解作為一種正式制度加以確定，以避免我國目前在這一問題上理論與實踐相脫節的弊端。為節省訴訟資源，方便行政相對人與行政主體解決行政糾紛，我國應合理建構符合時代潮流和民主法治精神的行政訴訟調解制度。
參考文獻
[1] 羅豪才、湛中樂：《行政法學》，北京大學出版社1996年版，第400頁；張樹義：《中國行政訴訟法學》，時事出版社1990年版，第37頁；林莉紅：《行政訴訟法學》，武漢大學出版社1999年版，第263頁；于安、江必新、鄭淑娜：《行政訴訟法學》，法律出版社1997年版，第86頁。
[2] 楊海坤、朱中一：《我國行政訴訟制度步履維艱的原因探悉》，載《行政法學研究》1999年第4期。
[3] 沈云鎖、陳先奎：《簡史》，中國人民大學出版社2004年版，第18頁。
[4] 江偉：《民事訴訟法》，高等教育出版社2000年版第2頁。
[5] 姜明安：《行政法與行政訴訟法》（第二版），北京大學出版社2005年版，第444頁。
[6] [美] J.弗爾博格、李志：《美國ADR及其對中國調解制度的啟示》，載《山東法學》1994年第4期。
[7] 李浩：《關于建立訴訟上和解制度的探討》，載《清華法律評論》第2輯，清華大學出版社1999年版，第211頁
[8] 何海波：《行政訴訟撤訴考》，載《中外法學》2001年第2期。
一、行政訴訟的性質
行政訴訟是指行政相對人與行政主體在行政法律關系領域發生糾紛后，依法向人民法院提訟，人民法院依法定程序審查行政主體的行政行為的合法性，并判斷相對人的主張是否妥當，以作出裁判的一種活動。行政訴訟對行政主體而言是法院對行政主體的法律監督制度；對于行政相對人而言，則是法院對行政相對人的行政法律救濟制度。
（一）行政訴訟是法律監督制度。在行政法律監督體系中，行政訴訟是一種不可缺少的事后法律監督制度，是國家法律監督制度的重要組成部分，其功能主要是監督行政機關以及法律、法規授權的國家組織依法行使職權。人民法院通過對行政案件的審理，發現被訴的具體行政行為違反法律規定或認定違法事實不清，可以運用國家司法權，撤銷違法具體行政行為，或責成行政機關重新作出具體行政行為。在訴訟過程中，人民法院發現被訴具體行政行為有關的人和事違法或有其它瑕疵，還可以向行政機關提出司法建議，要求行政機關予以糾正。實踐表明，法院通過受理和審理行政訴訟案件，依法對被訴具體行政行為的合法性進行審查，并判決一些被告敗訴，體現了司法權對行政權的監督與制約。
（二）行政訴訟是一種行政法律救濟制度。從行政訴訟的設置上看，民告官的行政訴訟是為行政相對人提供保護的救濟途徑。由于行政行為的先定效力，行政相對人在提訟之前根本無法與行政主體對抗，而只能服從，所以，沒有行政訴訟，不法行政行為侵犯相對人的合法權益時，行政相對人的合法權益無法得到保障。從這層意義上說，行政訴訟旨在監督行政機關依法行政的同時保護相對人的合法權益，在相對人的合法權益受到或可能受到具體行政行為侵犯時，為相對人提供及時有效的救濟。
二、行政訴訟的制度缺陷
（一）行政訴訟主要審查具體行政行為的合法性，原則上不審查其合理性。對被訴具體行政行為合法性審查，是人民法院審理行政案件的核心內容，是行政訴訟的一項重要原則，也就是說，行政訴訟主要審查行政主體作出的具體行政行為是否合法，即審查作出機關是否為適格主體，是否具有法定的職權，是否違反法定程序，作出具體行政行為事實是否清楚，適用法律是否正確等五個方面。至于合法具體行政行為對相對人而言是否公正合理，法院原則上不予涉及,該糾紛由當事人另行處理。但在行政過程中由于行政主體享有自由裁量性權力，使得他們在法律許可的范圍內可以自由處分，這樣，不可避免地會出現合法但不合理的行政行為，基于行政訴訟不審查行政行為的合理性，因此，這時訴訟雖然已經結束，但當事人雙方的矛盾并沒有獲得完全解決，即公共利益與個人利益仍然處于失衡狀態，傳統行政訴訟解決糾紛機制已不能完全適應現代行政法的要求。
(二）行政自由裁量權大量運行導致行政相對人對合理性的訴求呼聲越來越高。由于行政管理活動的紛繁復雜，立法不可能通過嚴密的法律規范來約束一切行政行為，大量的行政事務只能由行政機關在其職權范圍的一定幅度內“靈活”處理，為保障行政主體具有適應新情況和靈活作出反映的能力,法律亦需要賦予行政主體在行使其職權時以較廣泛的自由裁量權，自由裁量行政行為由此產生，但與此同時，由于行政裁量權較少受到法律的約束，行政主體在行使行政職權過程中濫用自由裁量權的現象在不少地區和部門廣泛地存在，自由裁量權的過度膨脹，客觀上造成了對行政法制的破壞。隨著社會民主與法制的健全發展，對自由裁量行為應有所限制日益成為行政相對人對行政主體的普遍要求。正是在此需求下，行政合理性的訴求呼聲越來越高，即從實質性方面要求自由裁量行為內容客觀、適度、具有合理性。
三、行政主體在行政訴訟中的調解行為是特殊的行政行為
(一）行政主體的訴訟調解行為是行政行為
行政行為是享有行政權能的行政主體運用行政權對行政相對人所作的法律行為。
1、訴訟調解行為是法律規定范圍內自由裁量的行為。雖然行政主體在訴訟時按照現代行政學理念，可以和相對人進行調解，行政主體在裁量權范圍內有一定的自由空間，但我們應認識到行政主體的行政權來源于法律，行政主體行使行政權的行為必須全面、全程地接受法律的監控，而不能凌駕于法律之上或游離于法律之外，因此，行政主體的訴訟調解行為具有從屬法律性。
2、訴訟調解行為是行政主體運用行政權的行為。訴訟調解對行政主體而言是其在裁量權范圍內決擇的行為，并將自己的意志通過語言、文字、符號或行動等表示出來，為行政相對人設定、變更或消滅某種權利義務，同時約束行政主體與行政相對人，它要求行政主體不得改變自己所作的行政行為，行政相對人必須遵守該行為所設權利與義務，其實質是行政主體行政權能的運用。
3、達成協議的訴訟調解行為是具有法律強制力的行為。行政訴訟調解協議是行政主體和行政相對人化解行政糾紛時的一種相互承諾,它意味著相對人承諾自己所提事實證據的真實性,行政主體承諾認可這種證據的真實性并將其作為自己調整行政意志的依據，相對人所提出的處理意見，意味著承諾如果行政主體采納自己的意見將履行行政主體所設定的義務和放棄行政救濟權,行政主體采納相對人的處理意見，意味著承諾接受相對人的意見作為自己的意見。行政訴訟調解中雙方當事人愿意放棄爭議權、化解糾紛的合意，無論是否有明確的約定，其實已經包含了得到履行并在不履行時由法定機關強制執行的期待。就行政主體而言，該事實行政主體只能作出該行政行為，不能作出與訴訟調解協議不一樣的行政行為；就行政相對人而言，他必須服從和配合行政主體完成該行為所負擔的義務，如果不予服從和配合，就會導致被行政主體申請法院強制執行。
綜上，行政主體訴訟調解行為符合行政行為的構成要件，該行為應被認為是行政法學上的行政行為。
行政主體的訴訟調解行為是特殊行政行為
1、協商性。21世紀的人文精神在于強調社會的和諧、持續發展，基于這樣一種人文精神，21世紀以來的行政法學認為，行政主體與行政相對人的關系在狀態上是一種利益一致的關系。因此，行政的公眾參與得到了迅猛發展，行政逐漸轉向民主和開放，形成了新的行政方式，行政行為的作出不再是行政機關單方面的事，而是在相對人參與下進行的。具體到個案而言，行政的公眾參與即為相對人參與行政意志的形成或行政行為的作出。第一，行政主體有義務向相對人證明其意志的正確性。第二，行政主體有義務聽取相對人的意見。相對人對行政主體的證明有權進行反駁，對公共利益的集合、維護和分配提出自己的意見和愿望，要求行政主體采納并對其原有意志進行修正，通過雙方反復溝通和交流，達到將行政意志融化為相對人意志或將相對人意志吸收到行政意志中的結果。也就是說，現代有些行政行為具有雙方性，是行政主體與相對人合作的產物。而調解制度本質的特點是合意，即調解必須有當事人的同意才能發動，調解達成的協議也必須是當事人自愿達成的協議。正是當事人的合意保證了行政訴訟調解的法律正當性。在調解中，當事人只要理性地進行對話就能夠達到在客觀意義上是正確的解決，而這樣的期待與合意完全是當事人根據自己的得失計算后而作出的妥協，是行政相對人參與行政意志的表現，亦是行政主體與相對人搏弈的結果。
司法審查性。
確認行政行為合法是調解的基礎。我們討論行政訴訟調解，應該建立在法院已經確認了行政行為是合法的基礎上。因此，法院首先審查行政行為是否合法是能否調解的前提。通過訴訟調解化解行政爭議，并不是放棄法院對行政行為的合法性審查，而是在查明事實，分清是非，不損害國家利益、公共利益和他人合法權益的前提下，做好調解工作，使行政行為既合法又合理，從而達到法律效果與社會效果的統一。
審查調解協議的內容具有合理性是目的。首先，從行政訴訟調解的適用范圍來審查。根據判決與被訴行為的關系,行政判決可以分為維持判決、駁回訴訟請求判決、確認判決、撤消判決、履行判決和變更判決。依據訴訟調解和行政行為的雙重屬性，筆者認為只有適用駁回訴訟請求判決的部分行政訴訟才能進行調解，一是被訴行政行為合法，但具有屬于合理性范圍問題的；二是被訴行政行為合法，但因情況變化需要變更或廢止原行政行為的。其次，從行政訴訟調解內容的合理性來審查。所謂合理，是指具體行政行為的準確性和適當性，即行政主體在法定幅度內準確裁量、作出正確決定的，稱為具體行政行為適當（合理），反之則是不適當（不合理）。不合理表現在：一是行政主體在自由裁量范圍內選擇作出某種行政行為時，沒有注意權利與義務、個人所受損害與社會所獲利益、個人利益與國家集體利益之間的平衡。二是行政主體忽視酌定應當考慮或不應當考慮的因素；三是行政主體沒有遵守自由的先例和諾言、同等情況不同處理，或變更先例時沒有說明理由。最后，從訴訟調解協議形成的過程來審查。即應審查看有沒有下列情形：雙方當事人雖有達成協議的意向，但是由于行政相對人法律知識或其它知識的欠缺，他們不知如何恰當保護自己的合法權益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權益；行政主體有沒有為換取相對人的調解同意而犧牲合法的公共利益。如有此情況，人民法院應根據職權主義原則，對雙方當事人的調解活動進行必要的引導與監督。
綜上所述，人民法院的審查是行政訴訟調解協議生效的關鍵因素。這就要求人民法院應努力提高處理各類行政爭議和應對復雜局面的司法能力。在堅持依法審查具體行政行為合法性的同時，積極參與行政訴訟調解，對雙方當事人的調解活動進行必要的引導與監督，實現調解與審判的協調。
四、探尋規范行政訴訟調解的制度
（一）行政訴訟調解范圍法定。即用法律的方式確定適用調解的行政訴訟，不符合規定的行政訴訟，不能啟動行政訴訟調解程序。
一、行政訴訟的性質
行政訴訟是指行政相對人與行政主體在行政法律關系領域發生糾紛后,依法向人民法院提起訴訟,人民法院依法定程序審查行政主體的行政行為的合法性,并判斷相對人的主張是否妥當,以作出裁判的一種活動。行政訴訟對行政主體而言是法院對行政主體的法律監督制度;對于行政相對人而言,則是法院對行政相對人的行政法律救濟制度。
(一)行政訴訟是法律監督制度。在行政法律監督體系中,行政訴訟是一種不可缺少的事后法律監督制度,是國家法律監督制度的重要組成部分,其功能主要是監督行政機關以及法律、法規授權的國家組織依法行使職權。人民法院通過對行政案件的審理,發現被訴的具體行政行為違反法律規定或認定違法事實不清,可以運用國家司法權,撤銷違法具體行政行為,或責成行政機關重新作出具體行政行為。在訴訟過程中,人民法院發現被訴具體行政行為有關的人和事違法或有其它瑕疵,還可以向行政機關提出司法建議,要求行政機關予以糾正。實踐表明,法院通過受理和審理行政訴訟案件,依法對被訴具體行政行為的合法性進行審查,并判決一些被告敗訴,體現了司法權對行政權的監督與制約。
(二)行政訴訟是一種行政法律救濟制度。從行政訴訟的設置上看,民告官的行政訴訟是為行政相對人提供保護的救濟途徑。由于行政行為的先定效力,行政相對人在提起訴訟之前根本無法與行政主體對抗,而只能服從,所以,沒有行政訴訟,不法行政行為侵犯相對人的合法權益時,行政相對人的合法權益無法得到保障。從這層意義上說,行政訴訟旨在監督行政機關依法行政的同時保護相對人的合法權益,在相對人的合法權益受到或可能受到具體行政行為侵犯時,為相對人提供及時有效的救濟。
二、行政訴訟的制度缺陷
(一)行政訴訟主要審查具體行政行為的合法性,原則上不審查其合理性。對被訴具體行政行為合法性審查,是人民法院審理行政案件的核心內容,是行政訴訟的一項重要原則,也就是說,行政訴訟主要審查行政主體作出的具體行政行為是否合法,即審查作出機關是否為適格主體,是否具有法定的職權,是否違反法定程序,作出具體行政行為事實是否清楚,適用法律是否正確等五個方面。至于合法具體行政行為對相對人而言是否公正合理,法院原則上不予涉及,該糾紛由當事人另行處理。但在行政過程中由于行政主體享有自由裁量性權力,使得他們在法律許可的范圍內可以自由處分,這樣,不可避免地會出現合法但不合理的行政行為,基于行政訴訟不審查行政行為的合理性,因此,這時訴訟雖然已經結束,但當事人雙方的矛盾并沒有獲得完全解決,即公共利益與個人利益仍然處于失衡狀態,傳統行政訴訟解決糾紛機制已不能完全適應現代行政法的要求。
(二)行政自由裁量權大量運行導致行政相對人對合理性的訴求呼聲越來越高。由于行政管理活動的紛繁復雜,立法不可能通過嚴密的法律規范來約束一切行政行為,大量的行政事務只能由行政機關在其職權范圍的一定幅度內“靈活”處理,為保障行政主體具有適應新情況和靈活作出反映的能力,法律亦需要賦予行政主體在行使其職權時以較廣泛的自由裁量權,自由裁量行政行為由此產生,但與此同時,由于行政裁量權較少受到法律的約束,行政主體在行使行政職權過程中濫用自由裁量權的現象在不少地區和部門廣泛地存在,自由裁量權的過度膨脹,客觀上造成了對行政法制的破壞。隨著社會民主與法制的健全發展,對自由裁量行為應有所限制日益成為行政相對人對行政主體的普遍要求。正是在此需求下,行政合理性的訴求呼聲越來越高,即從實質性方面要求自由裁量行為內容客觀、適度、具有合理性。
三、行政主體在行政訴訟中的調解行為是特殊的行政行為
(一)行政主體的訴訟調解行為是行政行為
行政行為是享有行政權能的行政主體運用行政權對行政相對人所作的法律行為。
1、訴訟調解行為是法律規定范圍內自由裁量的行為。雖然行政主體在訴訟時按照現代行政學理念,可以和相對人進行調解,行政主體在裁量權范圍內有一定的自由空間,但我們應認識到行政主體的行政權來源于法律,行政主體行使行政權的行為必須全面、全程地接受法律的監控,而不能凌駕于法律之上或游離于法律之外,因此,行政主體的訴訟調解行為具有從屬法律性。
2、訴訟調解行為是行政主體運用行政權的行為。訴訟調解對行政主體而言是其在裁量權范圍內決擇的行為,并將自己的意志通過語言、文字、符號或行動等表示出來,為行政相對人設定、變更或消滅某種權利義務,同時約束行政主體與行政相對人,它要求行政主體不得改變自己所作的行政行為,行政相對人必須遵守該行為所設權利與義務,其實質是行政主體行政權能的運用。
3、達成協議的訴訟調解行為是具有法律強制力的行為。行政訴訟調解協議是行政主體和行政相對人化解行政糾紛時的一種相互承諾,它意味著相對人承諾自己所提事實證據的真實性,行政主體承諾認可這種證據的真實性并將其作為自己調整行政意志的依據,相對人所提出的處理意見,意味著承諾如果行政主體采納自己的意見將履行行政主體所設定的義務和放棄行政救濟權,行政主體采納相對人的處理意見,意味著承諾接受相對人的意見作為自己的意見。行政訴訟調解中雙方當事人愿意放棄爭議權、化解糾紛的合意,無論是否有明確的約定,其實已經包含了得到履行并在不履行時由法定機關強制執行的期待。就行政主體而言,該事實行政主體只能作出該行政行為,不能作出與訴訟調解協議不一樣的行政行為;就行政相對人而言,他必須服從和配合行政主體完成該行為所負擔的義務,如果不予服從和配合,就會導致被行政主體申請法院強制執行。
綜上,行政主體訴訟調解行為符合行政行為的構成要件,該行為應被認為是行政法學上的行政行為。
行政主體的訴訟調解行為是特殊行政行為
1、協商性。21世紀的人文精神在于強調社會的和諧、持續發展,基于這樣一種人文精神,21世紀以來的行政法學認為,行政主體與行政相對人的關系在狀態上是一種利益一致的關系。因此,行政的公眾參與得到了迅猛發展,行政逐漸轉向民主和開放,形成了新的行政方式,行政行為的作出不再是行政機關單方面的事,而是在相對人參與下進行的。具體到個案而言,行政的公眾參與即為相對人參與行政意志的形成或行政行為的作出。第一,行政主體有義務向相對人證明其意志的正確性。第二,行政主體有義務聽取相對人的意見。相對人對行政主體的證明有權進行反駁,對公共利益的集合、維護和分配提出自己的意見和愿望,要求行政主體采納并對其原有意志進行修正,通過雙方反復溝通和交流,達到將行政意志融化為相對人意志或將相對人意志吸收到行政意志中的結果。也就是說,現代有些行政行為具有雙方性,是行政主體與相對人合作的產物。而調解制度本質的特點是合意,即調解必須有當事人的同意才能發動,調解達成的協議也必須是當事人自愿達成的協議。正是當事人的合意保證了行政訴訟調解的法律正當性。在調解中,當事人只要理性地進行對話就能夠達到在客觀意義上是正確的解決,而這樣的期待與合意完全是當事人根據自己的得失計算后而作出的妥協,是行政相對人參與行政意志的表現,亦是行政主體與相對人搏弈的結果。
司法審查性。
確認行政行為合法是調解的基礎。我們討論行政訴訟調解,應該建立在法院已經確認了行政行為是合法的基礎上。因此,法院首先審查行政行為是否合法是能否調解的前提。通過訴訟調解化解行政爭議,并不是放棄法院對行政行為的合法性審查,而是在查明事實,分清是非,不損害國家利益、公共利益和他人合法權益的前提下,做好調解工作,使行政行為既合法又合理,從而達到法律效果與社會效果的統一。
審查調解協議的內容具有合理性是目的。首先,從行政訴訟調解的適用范圍來審查。根據判決與被訴行為的關系,行政判決可以分為維持判決、駁回訴訟請求判決、確認判決、撤消判決、履行判決和變更判決。依據訴訟調解和行政行為的雙重屬性,筆者認為只有適用駁回訴訟請求判決的部分行政訴訟才能進行調解,一是被訴行政行為合法,但具有屬于合理性范圍問題的;二是被訴行政行為合法,但因情況變化需要變更或廢止原行政行為的。其次,從行政訴訟調解內容的合理性來審查。所謂合理,是指具體行政行為的準確性和適當性,即行政主體在法定幅度內準確裁量、作出正確決定的,稱為具體行政行為適當(合理),反之則是不適當(不合理)。不合理表現在:一是行政主體在自由裁量范圍內選擇作出某種行政行為時,沒有注意權利與義務、個人所受損害與社會所獲利益、個人利益與國家集體利益之間的平衡。二是行政主體忽視酌定應當考慮或不應當考慮的因素;三是行政主體沒有遵守自由的先例和諾言、同等情況不同處理,或變更先例時沒有說明理由。最后,從訴訟調解協議形成的過程來審查。即應審查看有沒有下列情形:雙方當事人雖有達成協議的意向,但是由于行政相對人法律知識或其它知識的欠缺,他們不知如何恰當保護自己的合法權益,或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權益;行政主體有沒有為換取相對人的調解同意而犧牲合法的公共利益。如有此情況,人民法院應根據職權主義原則,對雙方當事人的調解活動進行必要的引導與監督。
綜上所述,人民法院的審查是行政訴訟調解協議生效的關鍵因素。這就要求人民法院應努力提高處理各類行政爭議和應對復雜局面的司法能力。在堅持依法審查具體行政行為合法性的同時,積極參與行政訴訟調解,對雙方當事人的調解活動進行必要的引導與監督,實現調解與審判的協調。
四、探尋規范行政訴訟調解的制度
(一)行政訴訟調解范圍法定。即用法律的方式確定適用調解的行政訴訟,不符合規定的行政訴訟,不能啟動行政訴訟調解程序。
【關鍵詞】行政調解；調解制度
中圖分類號：D925.3文獻標識碼：A文章編號：1006-0278(2012)02-047-02
行政調解在解決社會糾紛與矛盾中發揮著越來越重要的地位，但目前的學術界對于行政調解的概念卻是仁者見仁，智者見智的。但其中較為多見的解釋是：行政調解是指行政主體主持的，以國家法律、政策以及公序良俗為依據，以自愿意為原則，通過說服教育等方法調停、翰旋，促使雙方當事人友好的協商并且達成協議，消除糾紛的一種調解制度。豍行政調解在行政主體管理社會事務，以及及時化解矛盾、解決糾紛起著重要的作用。但由于我國目前的行政調解還存在著缺陷，因此，我們必須要完善我國目前的行政調解制度。
一、我國目前的行政調解制度所存在的問題
（一）行政調解自身組織機構不完善
第一、行政調解組織機構不合理。我國目前的行政調解沒有專門的機構或部門進行調解，大多數的調解都是由非專業性的政府以及職能部門進行。從我國目前的行政調解部門看，大多數的調解主體是由行政機關、行政機構以及其他法律、法規授權的組織所組成的，這種方式是采取行政權力與地域管理相混合的方式。從國務院到鄉鎮一級的，不同的部門都可以行使行政調解這一職權，更甚至不同的部門之間沒有管轄范圍的劃分。這樣就會造成在一個具體的管理過程中，若發生糾紛當事人不知到底要向哪一部門提起行政調解。對于涉及到多個部門管理的范圍時，若存在一定的利益則調解主體之間就相互哄搶，若存在棘手的問題時，則調解主體之間就相互推脫責任，這樣就使當事人的權益無法得到保障。
第二、行政調解人員的素質參差不齊。在行政調解中，由于行政機關的特殊地位，則導致行政一些調解人員往往在調解中以管理者的身份去處理糾紛，這樣就會出現一些不尊重當事人的意見，不能很好的溝通雙方當事人的要求，從而造成調解的成功率大大下降，從而使調解的成本大大增加。更有些調解人員在調解中以其它方式向當事人收取費用，從而導致公民參與調解的熱情越來越低。我國目前地域遼闊，地區與地區之間存在著差異，這樣對目前的行政調解也是一個阻礙。
（二）行政調解的制度不完善
第一、行政調解的法律適用不統一。我國目前的法律中對于行政調解是沒有一部統一的法律，都是散見在不同的法律中。例如：我國目前法律中涉及行政調解的法律有40部，行政法規約60部，行政規章大約有18部，地方法規約70部，地方規章約45部，另有大量的一般規范性文件。豎這些法律與法規之間沒有一定的聯系性與系統性，在一定程序是不利于保護當事人權益，使調解的可行性就大打折扣。首先，提起調解的程序是不統一，并且欠缺規范性。調解雖然非常的靈活、適用，但若沒有一定的程序加以規制，則就可能使調解達不到一定的理想狀態，從而就不可能會有公正并且合法的調解結果，就有可能會出現所謂的“合意貧困化”。并且，行政調解作為一種獨立的解決糾紛的的方式，有時候是作為提起行政訴訟的前置程序，有時候則作為行政裁決的前置程序，這種不統一的規定會使當事人在進行行政調解時無所適從。其實，行政調解的層次過于混亂。我們必須知道：“行政是一種具有整體性的并且不斷向未來形成，而為一系列有目的的社會形成”。但目前社會除了公安、交通、工商、民政等行政部門重視行政調解外，其它的行業如金融、建筑、房地產、醫療、等等行業，行政調解沒有得到有效的運作，大量專業性的糾紛沒有辦法在行業內部所解決，反而使矛盾不斷的加深，行政調解體系的不健全，導致各種行政調解都以自己的目的為根本目的，無法形成合力，從而限制了行政調解功能的發揮。
第二、行政調解缺少程序性的規定。根據我國目前法律的有關規定，行政調解的法律文件大多見于實體方面的規定，對于程序上的規定是較為匱乏的。在實踐中，在進行調解時行政主體往往是依照其它的行政程序進行調解，而且各個部門對調解也存在著差異，法律對于如何保障當事人的合法權益，以及糾紛處理的公正性等方面規定的是非常少的。首先，行政調解是只注重行政機關的單方面性，從面忽視了當事人的參與。比如我國的《工商行政管理處理消費者申訴實施辦法》的第六條，這樣規定：工商行政處理消費者的申訴，工商所可以自行的處理也可以擇期處理。對于這一條的規定，可以看出這是顯然不利當事人的地位，使消費者處于被動的局面，從而忽視當事人的參與。其次，行政調解大多無原則性可言，從而違背當事人的意愿。在實踐中，行政調解大多是依據其它的行政程序進行調解，這樣使調解的隨意性加大，并且調解機關想調就調，難以保護當事人的利益。我們知道程序的公正性是保障案件公正性的重要內部，由于行政調解沒有程序上的規定，當事人可能會因程序上的不公正從而對行政調解失去信任，導致行政調解難以自覺履行。
（三）行政調解的運行機制不完善
第一、行政調解沒有明確的法律效力。按照我國現行法律的規定，行政調解書一般是當事人自愿履行的，一方當事人若不履行，另一方當事人也不能請求行政機關或法院強制執行，只能向法院提訟。這樣的規定是不利于糾紛的解決并且造成司法資源的浪費。
第二、行政調解缺乏救濟機制。我國目前的行政調解的對象是解決大理的行業性糾紛，這些糾紛是直接關系到社會的生產、生活利益，若處理不當會嚴重影響社會的穩定。在行政調解達成之后，若雙方當事人可自動履行固然最好，但若當事人改變了利益的需求，必須會求助現行的法律規定。但現行的有關行政調解與其它制度的銜接上缺乏規定，這樣就會導致公民對于行政調解不信任，最終還是以訴訟解決糾紛的道路。
二、行政調解機關制度的比較借鑒
20世紀后半期以后，隨著西方國家傳統的“司法崇拜”觀念的削弱，以調解為解決模式的ADR應運而生。行政調解制度作為一種訴訟外的糾紛解決方式越來越受到人們的歡迎。其中日本的公害糾紛行政處理制度對于我國目前的行政調解制度有著借鑒的意義。
1970年日本制定并頒布了《公害糾紛處理法》，該法建立了公害糾紛行政處理制度。公害糾紛的處理機構公害調整委員會與我國的行政調解制度是有一定的相似之處。公調委的委員長以及委員都是人高尚見識卓越的人，其中包括高級公務員、法學者以及律師等等。這些素質較高并且有著豐富社會經驗的人有能力解決好當事人之間的糾紛。公調委是實行雙層的管理體制，在中央設置公調委機關，在都道府縣設置都道府縣公害審查會，中央與地方之間并不是上下級之間的關系，并且兩者管轄的范圍也是根據事件的性質所受理。公調委所管轄的都是一些明顯的危害人體健康和對生活環境造成損害較嚴重的、涉及范圍廣、跨都道府縣的公害產生的糾紛，其它的都是由都道府縣公害審查會管轄。豏這種調解制度的設置合時的分配了調解機構的權限與分工，并且有效的提高了行政機關處理糾紛的效率。
三、我國行政調解制度的完善
行政調解這一非強制性的行政行為在行政的實踐中是大量存在的，因此，我們應該借鑒日本的經驗，從而完善我國目前的行政調解制度。
（一）完善我國的行政調解的主體
我國目前的情況是行政調解的主體與行政機關的設置基本一致，這就容易導致不同職權部門有著交叉的管理，使在行政調解中出現重復調解的情形。因此，應該統一設置行政調解的權限，配置行政調解的權力，從而規范目前的行政調解動行。
首行，確立專門的行政調解機構。應將機構設置成行政調解的專門機構。這樣做的好處是：第一，機構是具有獨立性的。機構與其它機構相比較是沒有行政上的隸屬關系的，可以不受其它行政機關的干涉，這樣行政調解的公正性就可以保障。第二，機構自身的調節優勢。機構的職能是將群眾來訪的事項與其它的部門進行溝通，以便解決糾紛。因此，我們這里可以借鑒日本的經驗，在行政調解中與雙方當事人進行溝通，具體了解糾紛的事宜，再者與其它部門進行合作，更好的提高行政調解的效率。在對于一些跨行業與跨部門的糾紛，這一單一主體可以解決綜合性的糾紛。其次，要完善行政調解人員的素質。行政調解工作的人員應該是具有專業的知識并且具有非富的社會經驗，行政調解的高素質對于保證調解的權威性有著重要的意義。
（二）健全行政調解程序
第一，行政調解啟動應進行行政告知。行政告知是指糾紛當事人向行政機關申請行政調解時，行政機關必須向當事人說明行政調解所必須注意的事項和一些正確的途徑，不能置之不理或拒絕。對于不符合受理條件的應該向當事人說明原因，并且告知向其它部門申請的途徑。通過行政告知可以使當事人更加明確行政調解的有關要求，并且可以更好的化解矛盾，保護相對的人合法權益。
第二，行政調解應給予當事人聽證的權利。聽證權是指行政主體在行政調解結束之前，要給當事人充分的陳述與辯解的權利。在以前的行政調解中由于行政主體不能充分的聽取當事人的陳述從而使當事人權益受到了侵害，使得行政調解很難進行。若有了聽證權的保障則可以更進一步的了解糾紛的情況從而有利于調解的目的的實現。
（三）確立責任追究的制度
第一，行政調解主體違法的追究。行政主體若不具有合法的身份必然會導致當事人訴權的濫用。若行政調解沒有一定的責任追究機制將會導致行政機關借調解的名義，使當事人的合法權益遭受兩次侵犯。因此，必須要給予行政調解主體一定的責任約束，才能保障當事人的權益。
第二，行政調解行為違法的追究。
在行政調解中若當事人認為調解協議并非在自愿的情況下所達成的，并且是違法的，那么應當允許當事人在一定期限內向上一級的行政機關提出行政申訴或者申請行政復議。在司法實踐中，對于不服行政調解的，法院是不予受理的。這樣對于違法的調解行為若沒有相應的追責機制則會損害行政相對方的合法權益，因此我們應該從法律上明確調解人員的責任，從而更好的保護當事人的合法權益。
（四）明確行政調解的效力
行政調解是以當事人自愿履行為原則，因此若不明確行政調解的效力，就會損害調解的權威性。2002年11朋1日施行的《最高人民法院〈關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定〉》第一條規定：“經人民調解委員會達成的有民事權利義務內容并由雙方當事人簽字或蓋章的調解協議書有合同性質。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或解除調解協議?！必S根據這一規定我們可以看出最高人民法院的是從法律上確認了人民調解協議的法律效力，即人民調解協議的性質是民事合同，具有合同的效力。那么既然人民調解有了法律的效力，行政調解是不是也應該賦予法律上的效力呢？這是完全可行的，雖然這兩種調解協議的性質不一樣，但行政調解也是在雙方當事人自愿的基礎之上所訂立的。雖說行政機關在調解過程中向當事人提供一些政策、法律依據以及其它的信息，但這種行為是與其他調解主體一樣的幫助決策的行為。豑行政主體的這一行為并沒有對當事人自愿的意志有任何的破壞，行政調解還是在當事人自愿的情況下所完成的。所以，行政調解協議應當認為與人民調解具有同樣的性質，應當給予行政調解法律的效力，若當事人不履行協議而被則法院在審理時就可以依照合同法的有關規定進行審理。
注釋：
豍豎朱最新.社會轉型中的行政調解制度[J].行政法學研究,2006(2):73.
豏潘乾.試論我國行政調解制度的完善[J].行政與法,2008(4):77.
