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關鍵詞:金融衍生品;股票指數;股票指數期貨
二十世紀八十年代以來,股指期貨逐漸成為風險管理、交易、投資和促進市場流動性的重要工具,被譽為二十世紀“最激動人心的金融創新。股指期貨交易對完善股票市場交易、降低交易成本、健全股票市場價格機制以及為股票投資者提供價格風險規避機制等方面均有積極的作用。200年4月6日,歷經四年多的等待與煎熬,我國首批四個滬深300股票指數期貨合約于中國金融期貨交易所上市交易。
一、股指期貨交易的基礎概念
股指期貨交易作為一種新興的金融衍生產品交易,為進一步明確其法律屬性和法律特征,我們有必要先行探討并明確股票指數、股票指數期貨的概念。
股票指數tock Index即股票價格指數,是由金融管理機構或者股票市場服務機構編制的表明股票市場行情變化的一種供參考的指示數字――即股票市場上某一時刻股票價格的平均數與某一基期價格平均數的比值。股票指數綜合反映整個股票市場上各種股票之市場價格的總體水平及其變動情況的一種指標,是證券市場的基準,也是市場趨勢的表征。隨著證券市場的成熟與發展,股票指數成為現代金融技術和投資管理實踐的基礎工具,部分著名的股票價格指數,如道•瓊斯工業平均指數、標準普爾500指數、恒生指數等已成為證券市場的“晴雨表。
股票指數期貨tock Index utures,簡稱股指期貨,是指以某個股票指數為基礎資產的標準化金融期貨合約。股票指數期貨屬于金融衍生品的一種,它是買賣雙方根據事先的約定,同意在未來某一個特定的時間按照雙方事先約定的股價進行股票指數交易的一種標準化協議。
二、股指期貨交易的法律性質
所謂期貨交易,是指期貨交易當事人依法在期貨交易所以買賣標準化期貨合約的形式買賣實物商品、金融商品和期貨選擇權的行為。期貨交易當事人雙方以期貨交易所提供的標準化期貨合同為基礎,期貨合同成為期貨交易形式上的交易對象,實質上的交易對象是期貨合約中載明的期貨商品。與之相一致,股指期貨交易是指在期貨交易所進行的股指期貨合約的買賣,股指期貨合約是指按照期貨交易所規定的標準條款和方法設立的當事人雙方約定在將來一定時間交收款項的協議。
美國聯邦商品期貨交易委員會CC編制的《派生市場、產品和金融中介的國際管理:共同分析框架和管理規定提要匯總表993)》,不僅把期貨、期權交易規定為派生產品交易,還認為“派生物是規定以某此基礎手段、投資、貨幣、產品、指數、權利或服務為基礎的權利和義務的協議。派生物本身并不授予或轉移基礎權益;當基礎權益到期或履行時,才產生基礎權益、權利的轉移?！稗D移是作為一項單獨交易的組成部分而發生的。
988年日本《金融期貨交易法》第2條第4項規定:“本法所稱金融期貨交易,是指依循金融期貨交易所規定之基準及方法,于金融期貨市場中,為下述交易:a.當事人于將來一定時期內,約定接受通貨等及其對價之買賣交易,而于轉賣或買回該買賣標的之通貨等時,得接受差額以為結算之交易。b當事人約定,就作為金融指標之數值,預先約定之數值下稱約定數值,與將來一定時期該金融指標實數值之差,而基此差額計算金錢接受之交易。c.當事人授予他人金融選擇權,而他方支付對價之交易。
我國《國債期貨交易管理暫行辦法》規定:“本辦法所稱國債期貨交易是指以國債為合約標的物的期貨合約買賣。因此可見,國債期貨交易是通過國債期貨合約買賣的形式以實現買賣國債的最終目的。
綜上,筆者認為,金融期貨交易雖然在形式上是金融期貨合約和金融期貨選擇權的買賣實質上卻是金融標的、金融選擇權的交易。與之相應,股指期貨交易雖然形式上是對股指期貨合約的買賣,實質上是對指數標的的買賣。不難理解,股指期貨合約具有雙重身份:其一是股指期貨交易據以進行的當事人雙方按照期貨交易所規定的標準條款和方法所訂立的合同形式;其二是股指期貨交易的形式上的對象,而事先約定的標的物才是實質上的交易對象。
三、股指期貨交易的法律特征
股指期貨交易與股票交易、商品期貨交易緊密相聯,交易制度也頗為相似。因交易標的、交易方式不同,股指期貨交易與股票交易、商品期貨交易相比,股指期貨交易又具有其獨特的法律特征:
一股指期貨交易與股票交易
股指期貨交易和股票交易都是證券市場交易的組成部分,具體交易技術手法幾乎一致。但鑒于股指期貨的期貨特性,其又具有以下鮮明特征:
.交易標的不同
股指期貨交易是以股票指數期貨合約為交易標的,股票交易是以上市公司股票為交易標的。股票交易目的在于投資,獲取收益;股指期貨交易目的主要為套期保值、規避風險或投資獲利。
2.資金杠桿率不同
股指期貨交易實行保證金制度,保證金一般為5%―0%左右,投資者只需按合約價值交付少量的保證金就可以進行交易,具有杠桿效應。股票交易則為實盤交易,即“一分錢,買一分貨,不存在資金杠桿操作。
3.交易風險不同
股指期貨交易實行保證金制度,投資者可以只交納很少一部分保證金即參與交易,交易風險被資金桿杠效應無限放大。股票交易的風險以投入的資金為限,交易損失不可能超過投入資金。
4.信用機制不同
由于風險巨大,與股票現貨交易相比,股指期貨交易采用多重信用保證機制,如會員資格審批制度、保證金制度、每日無負債結算制度、漲跌停制度、限倉制度、大戶報告制度、強行平倉制度等多項風險管理制度。
5.交易流動性不同
股指期貨合約交易必須在交易所中進行,期貨合約、交割期限標準化;同時,因股指期貨交易比股票交易投資額小,可以吸引市場外的游離資金積極入市。從各國股指期貨市場實踐來看,股指期貨市場的流動性明顯高于股票現貨市場。
6.結算方式不同
股指期貨采用保證金交易,實行每日盈余結算、當日無負債制度,如果賬面金額不足需要追加保證金,否則會強制賣出合約。股票交易中,投資者買入股票后,賣出前賬面盈虧無需結算。
二股指期貨交易與商品期貨交易
股指期貨交易原理與商品期貨交易類似,均是關于某一標的物的未來交割的標準化合約交易。但由于交易標的不同,二者的具體交易規則又有所不同。因此,與商品期貨交易相比,股指期貨交易具有以下幾方面的特征:
.基礎標的物不同
股指期貨交易屬于金融期貨合約交易,其標的物為無形的股票價值指數;商品期貨交易的基礎標的物為相應商品,基礎標的物會發生相關倉儲費用。
2.交易周期不同
商品期貨交易的價格容易受季節影響,具有季節周期性,比如大豆期貨,每年的9月收獲月時,大豆期貨的9月合約價格一般都較低;商品期貨的季節周期性是投資者對商品期貨的價格走勢判斷的重要因素。股指期貨交易不存在周期性。
3.風險控制不同
相對來說,商品期貨市場更容易出現逼倉情況,即如果該期貨標的物屬于小品種,投資者的資金實力強大,其可以通過在現貨市場上的囤積居奇操縱期貨市場價格。股指期貨交易中,因股票指數包括幾十種乃至上百種股票,且每只指數股的流通數量都較大,使得投機者很難操縱股票指數;股指期貨交易實行現金交割,買賣雙方是資金的對抗,不存在交割時貨源不足的問題,因而基本可杜絕交割月逼倉現象,維護市場運行秩序。
4.交割方式不同
股指期貨交易交割采用現金結算,因股指期貨交易標的物為無形的股票指數,無法進行現實資產交割,實際交易時,只需把股票指數按點數換算成現金進行交易,合約到期時以股票市場的收市指數作為結算標準,操作方式簡捷靈活。商品期貨交易實行實物交割,一旦買方被迫接貨,將會收到大批量現貨商品。
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關鍵詞：大宗商品；中遠期；期貨交易；變相期貨交易
中圖分類號：F832
一、我國衍生市場發展目前面臨的主要問題
目前，我國衍生市場發展面臨的主要問題有以下兩個方面。
（一）場內期貨市場一直受大宗商品中遠期市場變相期貨交易的困擾
我國大宗商品交易市場發展始終受到“變相期貨”問題的困擾。十五經濟發展規劃明確提出要大力發展大宗商品交易后，以廣西白糖、海南橡膠、吉林淀粉批發市場為代表的全國性、網絡化、規范化的大宗商品電子交易市場相繼成立，國家質檢總局在2002年制定了國家標準GB/T18769-2002《大宗電子商品交易規范》?！洞笞谏唐冯娮咏灰滓幏丁凡捎卯斎諢o負債的結算、保證金等期貨交易市場采用的制度。由于其“準期貨痕跡”受到抨擊。2003年出臺了GB/T 18769-2003《大宗商品電子交易規范》明確了大宗商品電子交易現貨交易的性質，并刪除了某些交易制度的表述，盡可能劃清與期貨交易的界限。但由于缺乏有效監管，實踐中，大宗商品電子交易中許多中遠期合約交易實際上都演變成了變相賭博或變相期貨交易，市場操縱和欺詐惡性案件頻繁發生。
自2006年開始，打擊變相期貨交易就成為我國整頓規范市場秩序的一個重要內容。2006年國務院辦公廳《關于印發2006年全國整頓和規范市場秩序工作要點的通知》中就提出（國辦法（2006）21號）（十五）就提出要“取締地下錢莊和變相期貨市場”。我國2007年《期貨交易管理條例》（以下簡稱條例）提出了一個“變相期貨交易”的概念。《條例》第89條對變相期貨交易作了如下定義，即變相期貨交易是指采用以下交易機制或者具備以下交易機制特征之一的交易：（1）為參與集中交易的所有買方和賣方提供履約擔保的；（2）實行當日無負債結算制度和保證金制度，同時保證金收取比例低于合約（或者合同）標的額20%的。鑒于2007年《期貨交易管理條例》關于變相期貨交易認定標準存在的嚴重缺陷， 2011年的清理整頓實際上是中止了相關規定的實施，采用了38號文及配套文件規定的政策標準而非法律標準作為認定變相期貨交易依據，負責清理整頓領導工作也由證監會牽頭、各部委參加的聯席會議取代了法律上規定的監管機構，聯席會議一個重要職能就是對違法證券期貨交易活動性質進行認定。2007年4月13日商務部《關于大宗商品交易市場限期整改有關問題的通知》，規定凡未經證監會批準，而采用集中交易方式進行標準化交易的機構或市場，應當對照《期貨交易管理條例》第89條規定進行檢查。商務部在對大宗商品交易市場進行整頓同時，也試圖為該市場發展制定出明確行業規范，在2008年3月27日了《大宗商品電子交易規范》（征求意見稿）草案，征求公眾意見。2009年中央開始對大宗商品電子交易市場進行清理整頓，效果并不理想。2010年2月，商務部、公安部、工商總局、法制辦、銀監會和證監會六部委下發了《中遠期交易市場整頓規范意見》，六部委試圖聯合監管執法，協調處理變相期貨交易的問題，但其實效仍然不理想，未能有效遏制變相期貨交易泛濫。
《國務院關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》（國發[2011]38號）則籠統地列舉了認定各種變相金融交易的標準，如買入或賣出時間價格（買賣同一交易品種間隔不少于5個交易日）、集中競價等。
很顯然，國務院認為，要解決變相期貨交易認定的問題，首先就必須解決期貨交易的定義問題，必須對什么是期貨交易作出了明確規定，才能夠為變相期貨交易的認定建立一套適當標準。鑒于此，2012年修訂后的《條例》刪除了有關“變相期貨交易”的規定，而在續訂后《條例》第2條增加了關于期貨交易的定義。它規定：期貨交易“是指采用公開的集中交易方式或者國務院期貨監督管理機構批準的其他方式進行的以期貨合約或者期權合約為交易標的的交易活動”?！稐l例》緊接著將期貨合約定義為“是指期貨交易場所統一制定的、規定在將來某一特定的時間和地點交割一定數量標的物的標準化合約”。期貨合約包括商品期貨合約和金融期貨合約及其他期貨合約?！稐l例》將期權合約定義為“是指期貨交易場所統一制定的、規定買方有權在將來某一時間以特定價格買入或者賣出約定標的物（包括期貨合約）的標準化合約”。修訂后的《條例》第6條第2款規定：“未經國務院批準或者國務院期貨監督管理機構批準，任何單位或者個人不得設立期貨交易場所或者以任何形式組織期貨交易及其相關活動?！苯Y合上述規定，可以推導出，盡管取消了“變相期貨交易”的規定，但修訂后《條例》實際上是擴大了“變相期貨交易”的外延，即所有在未經國務院批準或者國務院監督管理機構批準的期貨交易所場所以任何形式組織的期貨交易及相關活動都屬于“變相期貨交易”。
（二）金融衍生市場及監管碎片化阻礙了金融創新
從我國場外衍生品市場發展現狀來說具有以下幾個特點：①場外金融衍生品市場包括銀行間柜臺市場和證券公司金融衍生柜臺市場，主要集中在銀行間市場，證券公司金融衍生柜臺市場目前還處于建設初期；②從上市品種和規?？?，銀行間柜臺市場還處在發育階段，交易產品品種少和規模相對較?。虎坫y行間場外衍生品市場的規范主要依靠人民銀行和銀監會部委規章，處于無法可依的狀態；④人民銀行、銀監會、證監會、銀行間交易商協會、證券業協會對于銀行間柜臺衍生市場、證券公司金融衍生柜臺市場監管職能分工及其協調關系上還不清晰。
總的說來，我國柜臺衍生品市場和監管都處于市場分割、多頭監管的碎片化的狀態。這給我國衍生市場發展及監管帶來以下幾個問題：①場內與場外衍生品缺乏明晰區分和認定標準的情況下，就為變相期貨交易在場外滋生和泛濫提供了便利；②在證券合約、期貨合約、遠期合約的區分與認定標準不明晰的情況下，市場分割和多頭監管很容易引發監管上的沖突或監管上重疊，同時也很容易產生監管縫隙和漏洞，這就為非法的衍生交易活動和非法證券交易活動滋生和泛濫創造了條件；③金融創新會不斷削弱場內與場外、證券合約與期貨合約之間的界限，在市場分割和多頭監管的條件下，如果缺乏有效的協調機制，任何具有跨產品、跨市場特征的產品創新都可能遭遇到多頭監管的障礙，并引起多頭監管機構間管轄沖突。
二、現行期貨交易認定及法律規范存在的主要問題
現行立法關于期貨交易認定標準的規定、監管執法和司法實踐中關于期貨交易認定標準中存在如下問題。
（一）現行立法關于期貨交易認定標準的規定
現行采納形式意義上定義無法為監管執法過程中對期貨交易認定或變相期貨交易（非法期貨交易）的認定提供一個準確的標準。
（二）監管執法和司法實踐中關于期貨交易認定標準
從表4可以看出，監管執法和司法實踐豐富和發展了立法上關于期貨交易的認定標準，尤其是法院提出目的測試、整個情形分析的認定標準。但其缺陷仍然十分明顯：
第一，標準化的定義及認定標準含糊不清。
第二，作為目的測試一個重要要件，對沖平倉與實物交收認定標準沒有闡釋清楚，缺乏明確區分的認定標準。
第三，集中化交易方式沒有加以定義，但現行立法沒有對“集中交易方式”、“國務院期貨監管機構規定其他交易方式”做出解釋，監管執法和司法實踐也沒有對此作出明確闡釋或認定的標準。
第四，交易場所。交易場所是區分期貨交易與其他非期貨交易，如遠期交易、證券交易、柜臺衍生交易的一個重要因素。2012年《期貨交易管理條例》關于期貨交易的定義中，規定了集中交易或規定，期貨交易必須在期貨交易所和期貨監管機構批準的交易場所進行交易，但它并沒有交易所和其他交易場所加以定義或做出解釋，沒有一個明確的認定交易所或其他交易場所的判斷標準。這就無法為區分合法交易所或交易場所交易期貨交易、合法柜臺衍生交易與非法變相期貨交易之間提供一個明確判斷標準。
第五，從當前發展趨勢來看，遠期、期貨、證券、場內與場外市場立法和監管的碎片化現象隨著我國金融市場的發展在不斷惡化，新近推出的證券公司金融衍生柜臺市場和2011年開展的各種交易所的清理整頓都是最好的例證。
三、政策建議
基于上文的分析，政策建議如下。
（一）期貨交易的定義
立法上關于期貨交易的定義實際上是兩個概念的定義，一是期貨合約的定義，二是期貨市場的定義；三是關于商品的定義。期貨交易的定義可以通過這三個概念的定義加以明確，無需單獨對期貨交易下定義。
我國將來期貨立法可以對這三個概念加以定義,不再單獨對期貨交易下定義。期貨合約的定義除應期貨將來債務、價值性的特征、合約標準化和合約與期貨市場關系闡述清楚，更重要的應該將區分期貨合約與遠期合約之間最重要的一個特征，通常也是認定交易目的（是投機或避險），還是真實進行商品買賣的特征，即是否可以對沖平倉作為期貨合約構成要件。目前《期貨交易管理暫行條例》的定義遺漏了這一重要特征，可以將其修改為：“期貨合約，是指根據期貨交易所或期貨交易市場統一規定的、規定在將來某一特定時間和地點交割一定數量商品并允許在合約到期時按照期貨市場交易規則或慣例通過對沖平倉和結算差價方式取代實際交付的標準化合約?！?/p>
對于期貨市場的定義，則可借鑒新加坡的立法 ，②將期貨市場定義為：“期貨市場是指能夠接受多邊買賣期貨合約的報價并按照事先確定的程序和交易規則自動對報價進行撮合和匹配的場所或設施（包括電子交易設施）。但不包括下列設施或場所：（1）只為一個人使用的進行買賣報價或接受買賣報價；（2）當事方能夠對合約重要條款（除價格外）進行談判，合約重要條款（除價格外）不是由該場所或設施事先根據交易規則或慣例擬定好的。”
對于“商品”，則可定義為，“是指任何可以作為期貨合約標的物的資產、比率（包括利率和匯率）、權利與權益。”
（二）立法上對期貨交易與遠期交易、證券交易、場外交易區分的解決方案
立法上對期貨交易與遠期交易、證券交易、場外交易區分有如下解決方案。
1.對于期貨交易與遠期交易、場外期貨交易及變相期貨交易的認定
立法上可以授權期貨監管機構可以將某些商品合約交易納入到期貨交易的范疇或排除在外。如可以在期貨合約的定義后緊接著規定加一個限定條款，規定：“期貨監管機構可以通過規定解釋性的規定，將符合上一款規定的合約排除，或將不在上款規定范疇內的合約認定為本法意義上的期貨合約。”
這樣就可以為實際監管執法中，期貨監管機構可以在期貨交易的認定上，重實質，輕形式，在期貨交易與遠期交易區分與變相期貨交易識別的認定標準上，采取功能意義上與形式意義上的相結合的認定標準。即除審查合約是否具備標準化和場內交易外在特征外，還可以結合當事人的身份、地位分析當事人交易目的，以此作出更為準確的認定。
就目的認定而言，可借鑒國外普遍采用以下的目的測試標準：①當事人是否具有交付或接受交付能力；②是否具有實際需要對沖的風險；③合約約定是否具有交付或接受交付的意圖。
2.證券與期貨交易的區分
在證券與期貨的區分上，可以有兩種選擇：一是如果是將來允許證券交易所與期貨交易所交叉上市證券期貨產品，則可以《證券法》第2條第3款后增加一款，即在“證券衍生品發行、交易的管理辦法，由國務院依照本法原則的規定”增加一款，規定：“不包括在期貨市場上市的期貨合約”。二是如果仍然沿襲目前市場分開、立法分開與分別監管的體制，則可以在《證券法》第2條第3款后增加一款規定：“上款規定的證券衍生品，不包括期貨合約”。
3.監管協調機制的建立與健全
在監管執法協調機制建立健全上，可在2011年清理整頓基礎上讓期貨監管機構作為牽頭方，建立健全協調機制，建立和完善明晰期貨交易、遠期交易、證券交易、場內交易與場外交易的認定標準，建立健全協調監管機制。
（三）期貨交易的法律規范
期貨交易與遠期交易、證券交易、場內與場外的區分本質上要解決它們之間法律適用與監管協調的問題，在這方面，應堅持一個基本原則，即功能相同的產品也應該在法律適用和監管上采取統一標準，這樣才能消除監管套利。
1.明確期貨交易或場內交易優先原則
在現有體制下，在法律適用與監管上，明確期貨交易或場內交易優先原則。①期貨交易、遠期交易與證券交易發生重疊與交叉時期貨交易優先。所謂期貨交易優先，就是該交易應優先作為期貨交易來監管。②場內與場外發生交叉和重疊時，場內交易優先。場內交易優先是指凡適合場內交易的適格衍生品，應要求必須進場交易，不能在場外進行。在場外與場內衍生品區分及管轄劃分上，可以采取凡是適合場內交易的足夠標準化和具有足夠流動性（主要依據交易量、價格發現功能）的適格衍生品（無論是期貨，還是互換等柜臺衍生產品）都必須在組織化交易平臺，所有組織化交易平臺都應納入統一立法和統一監管的體制下。
2.明確交易所或其他負責場內交易執行的交易設施的概念與外延
明確交易所或其他負責場內交易執行的交易設施的概念與外延，逐步實現組織化交易平臺法律與監管上協調統一，開放組織化交易平臺在產品上交叉上市，活躍市場競爭，推動金融創新。
3. 建立健全多層次商品交易市場和多層次資本市場法律體系和監管
從長遠來看，建立健全多層次商品交易市場和多層次資本市場法律體系和監管，確保其協調統一才是最有效解決期貨交易、遠期交易、證券交易、場內與場外交易之間因監管差異所導致各種監管套利問題，無論我國今后是選擇美國模式，還是選擇新加坡或澳大利亞模式，期貨立法、金融衍生立法、商品交易立法、證券立法都必須有整體構思、整體設計，在監管執法上應該完善的運轉高效的協調機制。
注釋：
①筆者找到上海一個法院2010年審結有關非法黃金期貨交易的案件。在這個案件中，法院適用了2007年《期貨交易管理條例》89條關于變相期貨交易的規定，認定被告從相期貨交易，構成非法經營罪。本案歷時兩年，在2009年經過兩審后，發揮重審，重審經理兩審終結。在認定變相期貨交易商，法院不僅審查交易法律與技術特征，而且審查交易的目的，是為了從市場價格波動中獲得風險利潤，還是為了獲得黃金實物所有權。在本案審理過程中，也有人認為，《期貨交易管理條例》89條規定變相期貨的認定權屬于監管機構，而上海法院認為，《憲法》第126條固定，人民法院依法獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉，案件定性是一個法律適用的過程，是審判權的重要內容，要求行政主管部門對個別案件的定性意見作為定案前提的做法違背了上述憲法原則。案件的主審法院還提出，認定變相交易不但要審查交易行為特征是否符合《期貨交易管理條例》規定的變相期貨交易的行為特征，還要綜合全案證據及事實，判斷交易目的是否是對沖合約獲取風險利潤。如果交易的合約到期應當被依法、全面、適當履行，當事人不能擅自變更或解除，并且交易不具備變相期貨交易的特征或特征不明顯的，則是現貨交易。（于書生：“非法境外黃金合約買賣與變相期貨交易的認定”，《人民司法》2011年8期，19頁。）不過值得注意的是，上述案件只是個案，并不能反映大多數法院的立場。實際上，一些法院在適用2007年《期貨交易管理條例》有關變相期貨交易的規定時，就堅持認為，對于是否屬于變相期貨交易的認定，只有證監會才有此權力，法院無權或也無能力作出認定。2006年，浙江嘉興市大江南絲綢有限公司作為原告中國繭絲綢交易市場和嘉興中國繭絲綢市場交易結算有限責任公司，指控其非法組織蠶絲變相期貨交易，并通過串通交易、操縱交易價格等行為侵占客戶保證金。在相關爭議中，法院拒絕涉案交易是否是變相期貨交易作出司法認定，理由是“認定變相期貨須經中國證監會調查”。大江南公司提出，2005年2月期間，原告持有2005年3月干繭合約420手，經結算公司撮合，與某會員協議平倉200手，之后原告實際交割了241手，但被告――交易市場按其自行制定的有關規則，在原告未違約情況下，于同年4月7日和4月26日向原告扣收了違約罰金796.5萬元和11.9萬元。2005年11月，被告串通個別會員無交易保證金下達成交指令并成交合約，被告突然多次違規變更交易規則，將交易保證金比例從5%提高到20%至40%，并據此將原告的在手合約全部強行平倉，將原告的交易保證金全部扣收，導致原告巨額經濟損失。原告經調查后發現，被告結算公司只有對企業間現貨交易進行結算和擔保的經營資格，沒有期貨交易結算資格。被告違反了我國《期貨交易管理條例》的禁止性規定和現行的《大宗商品電子交易規范》，已造成對原告的民事侵權。
②新加坡《證券與期貨法》將期貨交易所定義為“期貨交易所”“是指實質獲得批準的從事期貨市場運營的交易所?！逼谪浭袌?，附表第一部分的定義：“在本法中，‘期貨市場’是指一個地方或設施（無論是電子或其他）通過它采取集中化方式經常性的發出要約或邀請出售、購買或交易期貨合約， 該要約邀請是故意或可合理預見到，無論是直接或間接，被接受，或會收到受邀請方出售或購買期貨合約的要約（無論是否通過該場所或設施或其他渠道）。本法意義上的“期貨市場”不包括：（a）只為一個人使用的（i）經常性發出買賣或交易期貨合約的要約或邀請的；或（ii）經常性接受買賣或交易期貨合約的要約的。（b）能夠讓人們對實質性談判條款（除價格外）進行談判，并達成交易的場所或設施，期貨合約重大條款（除價格外）是任意性，不是由該場所或設施事先根據規則或慣例擬定好的。
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關鍵詞：期貨合同；期貨交易；權益；實現
中圖分類號：F83 文獻標識碼：A
收錄日期：2015年10月10日
一、從期貨交易看期貨合同的概念
鮮明、完整且準確的定義期貨交易關系到我國期貨業的發展，期貨交易的定義目前有以下兩種見解：
一是日本學者所支持的期貨交易買賣的標的物是商品，現貨交易和期貨交易的區別是交易當事人觀念不同而造成兩者的功能不同，與交易標的物沒有關系，期貨的交易標的不是標準合約或標準合同。作為交易所制定的期貨合同標準條款的標準合約只有在交易當事人通過競價的方式確定了數量和價格條款后才成立了真正的期貨合同。現實中的期貨交易是根據交易所規定的方法和條件而進行的當事人承諾將來一定時間交收根據標的物約定價格、當事人承諾在一定時間交付標的物及其價款的買賣與當時實際價格之差計算的款項的交易和當事人之間將可單方面決定的前兩項所述交易權利賦予對方，對方為此支付的權利金的交易，而并不是買賣期貨標準合約。
二是所謂期貨交易就是期貨合約的買賣。期貨交易與一般意義上的現貨交易有運作方式和功能的不同。期貨交易的典型特征是附有標準合約條款的期貨合約買賣。這樣的認識有助于正確描述期貨交易的過程，同時由于和國際上通常的提法一致而有助于運用法律規范對期貨交易進行管理。
二、期貨合同法律責任與期貨交易者權益的實現
（一）違反期貨法律義務的行為。違反法律義務與一般和具體的行為主體相關聯，期貨法律義務主題表現形式有以下幾點：
1、期貨交易所違反法定義務的行為。作為期貨交易管理者和組織者的期貨交易所的義務有維持交易程序的正常以便交易能夠正常進行、配備好切割設備和交割制度以便組織好交割以及履行好執行交易規則的義務。
2、會員行為。連接期貨投資者和期貨交易所的會員不僅履行如要遵守交易規則、繳納會費和其他費用以及接受交易所管理等義務之外，還要盡到作為期貨交易者面對客戶的義務。
3、期貨經營機構從業人員的行為。他們普遍是期貨經營機構的雇傭或工作人員，他們違反的期貨法律義務行為法律會根據有關法人雇傭或工作人員責任的規定處理。而期貨經營機構需要承擔屬于其單位的非期貨從業人員所有的行為責任。
4、客戶的行為。由于客戶的行為而給期貨經紀商造成了經濟損失，需要其承擔法律責任。行為包括欺詐期貨經紀公司、不及時交納保證金和其他費用而給經紀公司造成損失以及其他給經紀公司造成經濟損失的行為。
（二）違反約定義務的行為。屬于民商法律規范的期貨法律應該貫徹“意思自治”的原則。會員單位與期貨交易所之間有關義務的約定主要表現在交易所的章程中。章程的內容體現了全體會員的意志，也同時是交易所的行動綱領。如果會員和交易所沒有按照交割制度、結算制度、交易規則、章程或其他協議履行義務而給對方造成經濟損失，則必須承擔對應的法律責任。
期貨合同法律責任規定為期貨交易各方提供了法律上的保障，同時期貨合同是保障的基礎。
三、期貨合同交易費用的性質和種類
（一）期貨交易費用的性質。期貨合約簽訂、監督、執行和買賣過程中發生的各種費用以及期貨商品實物轉移過程中發生的各種費用構成期貨交易費用。相比商品的生產成本，涉及到許多與交易有關的組織和個人的期貨交易費用與獨立的經濟單位之間的交易活動有關，而商品生產成本大多與單個企業內部的生產活動有關。
直接期貨交易費用的一部分是交易者為購買交易服務而向中介機構支付的費用和為補償交易管理而向期貨交易監管部門支付的費用。
在資金流通方面，從事期貨合約買賣的交易者最終支付了期貨交易費用。一方支付的期貨交易費用進而轉化為期貨經紀公司、期貨交易所等投資咨詢機構和信息服務機構的收益。套期保值者向投資者提供稱為權利金的風險補償金轉化為投機者的風險利益。
（二）期貨合同交易費用種類。期貨交易中的顯易費用是指交易者參與期貨合約買賣過程中實際支付的包括席位費、手續費、風險基金和保證金等在內的各種費用。交易費用的變化影響期貨交易，同時也由制度和市場決定。
1、保障金費用。作為期貨市場主要資金存量和流量的保證金會因為期貨價格的漲落而在會員和客戶之間、會員之間重新流動，它會從虧損的交易者賬戶流入盈利的交易者賬戶并源源不斷地補充資金到期貨市場。保證金不僅是期貨交易重要的經濟量之一，還是客戶與經濟公司和會員與交易協約關系的保障機制。
2、手續費。買賣雙方期貨合約成交后分別向經紀公司或交易所繳納的費用組成期貨合約交易手續費。作為期貨交易中最直觀的交易費用之一的交易手續費用于交易所或經紀公司提供交易管理、服務的費用。期貨關系鏈中的手續費變化具備連鎖關系。由交易確定的手續費水平位于起點位置，而理論上初創的期貨交易所或盈利性期貨交易所手續費的起點比較高。競爭或壟斷的激烈程度影響經紀公司向客戶收取的手續費高低。一般來說，處于壟斷地位的經紀公司手續費偏高。
四、總結
認定期貨法律責任的基礎是期貨合同，期貨法律關系主體因不履行約定的或法定的義務，或者違反期貨合同而造成損害的需要承擔法律責任。期貨合同和其交易費用影響并決定著期貨交易權益的實現。
主要參考文獻：
[1]李麗.期貨交易中逼倉行為的民事責任研究[D].西南財經大學，2005.
法院經審理查明被告九匯公司由湖北省宜昌市工商行政管理局登記設立，經湖北省人民政府批復，該公司主要業務為白銀投資及經營管理、白銀現貨電子交易服務、市場咨詢服務等；并要求該公司不得以集中交易方式進行標準化合約交易。九匯公司在網絡上開展“現貨白銀”交易，交易規則為標桿比例保證金為1.5%，交易方式為T+O雙向無間斷交易，交易機制為做市商。托管銀行為中國建設銀行。2014年9月，九匯公司的806號會員單位向原告楊某推銷被告的“現貨白銀”業務。在獲得原告的身份證、銀行卡信息后，九匯公司為原告開通了交易賬戶號。之后，原告通過九匯貴金屬行情分析系統開始與被告進行交易，虧損1007443.5元。
對此，原告楊某訴稱，被告通過欺詐和虛假宣傳，誘騙原告到被告處開設交易賬號。交易中，被告業務員通過網絡、電話等種種欺詐手段誘導原告頻繁交易、不斷追加保證金，導致虧損。請求確認原告在被告九匯公司的開戶和全部交易無效，判令返還原告合同款并支付利息；判決被告樂安建行對前述款項承擔連帶責任。被告九匯公司辯稱，其具有合法的主體資格和從業資格，系現貨白銀的電子交易平臺服務商，不參與客戶之間的直接交易，僅收取交易傭金，客戶之間交易的盈虧與其無關，僅與原告所屬會員單位形成服務關系。被告是否屬于變相期貨交易行為，應由各地證監局負有認定。被告樂安建行辯稱，原告的損失與其無關，不存在與九匯公司惡意串通坑害原告的行為，并非原告與九匯公司簽訂的委托理財合同的相對方，不應承擔連帶責任。
[審判]
法院審理認為：從九匯公司電子合約品種的交易規則可以看出，涉案交易行為采用了期貨交易的規則，涉案交易行為之目的并非轉移現貨白銀的所有權，而是通過價格漲跌獲得利潤，與現貨交易存在本質差別，九匯公司辯稱涉案交易行為屬于現貨交易，與事實不符，不予以采信。原告在九匯公司電子交易系統中的交易對手為被告九匯公司，且交易資金也受到被告九匯公司的管控，至于在交易系統中存在的會員單位，僅是為了區分客戶的來源。根據國務院頒布的《期貨交易管理條例》第四條、第六條規定，被告與原告的交易行為違反效力強制性規定，應屬無效。根據《合同法》第五十六條及第五十八規定，判決被告返還原告的全部損失。被告樂安建設銀行不承擔連帶責任。（案情詳參江西省樂安縣人民法院民事判決書（2015）樂民初字第116號）
[評析]
本案的主要爭議焦點是：涉案交易行為是否構成非法期貨交易？下面就非法期貨交易認定標準、客戶與交易公司及其會員單位的關系、交易的合法性、交易的法律后果等問題進行探討。
一、非法期貨交易的相關概念界定
（一）現貨交易、期貨交易與非法期貨交易的定義與特征
現貨交易，即通常我們所稱的貨物買賣，是指買方通過支付價款，獲得賣方轉移的標的物所有權的行為。按照標的物交付時間的不同，可分為即期現貨交易和遠期現貨交易?，F貨市場是以滿足生產、流通為目的而進行商品貨物交換的場所，其參與者一般是具有現貨背景的機構?，F貨市場不允許采用基于保證金制度上的集中對沖交易制度。
期貨市場是涉及社會公眾信用和利益的金融市場，期貨交易主要具有發現價格和套期保值的經濟功能，是企業規避現貨交易價格風險的工具，同時也是一種允許眾多以賺取買賣差價為動機的投機者參與交易的投資工具。期貨交易是指在期貨交易所進行的期貨合同及選擇權合同買賣。期貨交易的基本要素有期貨交易所設計、未來交割、標準化合約。2012年修改后的《期貨交易管理條例》（以下簡稱《條例》）第2條規定，期貨交易是指采用公開的集中交易方式或者國務院期貨監督管理機構批準的其他方式進行的以期貨合約或者期權合約為交易標的的交易活動。期貨合約是指期貨交易場所統一制定的、規定在將來某一特定的時間和地點交割一定數量標的物的標準化合約。期貨合約包括商品期貨合約和金融期貨合約及其他期貨合約。期權合約是指期貨交易場所統一制定的、規定買方有權在將來某一時間以特定價格買入或者賣出約定標的物（包括期貨合約）的標準化合約。據此，結合《國務院關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》《國務院辦公廳關于清理整頓各類交易場所的實施意見》的相關禁止性規定，以及國內實踐和境外經驗，期貨交易有四個主要特征是期貨交易的方式是公開的集中交易方式或者國務院期貨監管機構批準的其他方式，投資者可以反向對沖了結持倉義務。關于集中交易方式，根據《國務院關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》《國務院辦公廳關于清理整頓各類交易場所的實施意見》的規定，集合競價、連續競價、電子撮合、匿名交易、做市商等交易方式都是集中交易方式。二是期貨交易的標的是標準化合約，包括期貨合約和期權合約。標準化合約，是指由市場組織者事先制定并統一提供的，與期貨交易機制密切相關的一類特殊合同。標準化合約的條款一般包括交易商品的數量、交易保證金、交易時間、報價單位、最小變動價位、交割質量標準、交割地點、交割時間等，合約要素中僅有價格項是事先未確定的，需要通過交易形成。采用集中交易方式交易標準化合約是期貨交易的本質特征，是期貨市場區別現貨市場的本質差別之一?，F在隨著信息化技術的發展，電子交易平臺成為主要交易平臺，投資者可以散出各地，對集中交易的理解不能機械地理解為場所的集中，也可以理解為交易平臺等的集中。三是期貨交易采用保證金的交易機制。期貨市場是建立在保證金制度上的集中對沖交易，期貨交易允許投資者在沒有實物（或不需要實物）的情況下買多和賣空遠期交貨合同。四是交易所作為中央對手方或者承擔中央對手方的職能，為期貨交易提供集中履約擔保。因此，判斷一項交易是否構成期貨交易，形式上應具備標準化合約、集中交易、保證金制度、對沖交易等期貨交易規則，實質上應不以轉移商品所有權為目的，而是期望在價格波動中賺取差額利潤。凡符合上述特征的交易活動均可依法認定為期貨交易，未經依法批準的即為非法期貨交易活動。在最高人民法院（2011）民二終字第55號判決書中，也認為“以集中交易方式進行標準化合約交易是變相期貨的基本特征。” 而非法期貨交易，顧名思義，是指未經國家主管部門的批準，一些地方機構、企業甚至個人，假借現貨交易或其他交易形式的名義實際采用期貨市場的運行機制和交易規則、方式，是未經批準的期貨交易的違法行為。按照《條例》對期貨的定義，凡屬期貨交易定義范圍內的交易活動均可依法認定為期貨交易，未經依法批準的即為非法期貨交易活動。非法期貨交易是我國法律嚴厲禁止的一種非法商業行為。非法期貨交易也常被稱之為變相期貨交易，2007年《條例》第89條規定“任何機構或者市場，未經國務院期貨監督管理機構批準，采用集中交易方式進行標準化合約交易，同時采用以下交易機制或者具備以下交易機制特征之一的，為變相期貨交易為參與集中交易的所有買方和賣方提供履約擔保的；實行當日無負債結算制度和保證金制度，同時保證金收取比例低于20%合約（或者合同）標的額的。”2012年《條例》修改時，規定凡屬期貨交易定義范圍內的交易活動均可依法認定為期貨交易，未經依法批準的即為非法期貨交易活動，刪去了有關“變相”期貨交易的規定。
目前，市場上非法期貨交易的主要特征是”（1）打著“現貨交易”的合法外衣誘騙客戶簽約操作。這些非法期貨公司（交易平臺）往往經過政府有關部門的合法注冊和批準從事現貨交易，以此為合法外衣，假借現貨交易、電子商務或其他某種交易形式的名義，并不自稱或也不承認其為期貨交易。實行會員制，其會員單位也多經過工商注冊，內部職能分工明確，有專門的分析師團隊和服務團隊。聘請年輕女子通過炒股QQ群、微信群等招攬客戶，通過精心設計的流程，以投資黃金、白銀、原油等現貨市場“門檻更低、手續簡便和高額收益”為餌，刻意隱瞞交易風險、夸大投資回報率等方式吸引客戶加入。會員單位內部多設有講師，定期以“分析師”的身份為投資者講解所謂操作技巧，在讓投資人短暫盈利后接著讓投資人經歷虧損，之后再強烈鼓動投資人為挽回前期損失而追加投資，就此步入圈套、越陷越深。（2）采用高倍率杠桿保證金制度、集中交易、當日無負債結算制度、標準化合約、未來交易等期貨交易基本規則。（3）做市商制度。交易公司（交易平臺）做“市商”，根據國際貨物價格漲跌與客戶對賭，同時交易公司收取交易的手續費、點差、過夜費等費用，會員單位按客戶的交易量獲得交易公司返還的傭金。因此，為了更多賺取客戶資金，會出現暗箱操作，更改交易價格等。
（二）現貨交易與期貨交易的區別
期貨交易與現貨交易二者之間存在著本質區別：（1）交易目的不同?，F貨交易的目的是讓渡或取得標的物的所有權；而期貨交易的目的是為轉移現貨市場的價格風險或者從期貨市場的價格波動中獲取利潤，既不存在，也不需要實物交割，交易期貨合約通過對沖平倉的方式了結。交易目的不同是兩者的本質區別，這決定了相關交易制度的設計與安排。（2）交易功能不同?，F貨交易功能主要是促進商品的流轉，而期貨交易中主要功能是套期保值、發現價格和投資管理。（3）交易性質不同?，F貨交易的性質是傳統的商品交換，期貨交易性質是金融投資工具。（4）交易方式不同。現貨交易一般是交易雙方分散、不公開、一對一地協商并最終敲定交易全部內容，進而簽訂合同，屬于場外交易。期貨交易的形式是在特定的場所，即期貨交易所集中買賣，實行保證金、當日無負債等制度。期貨交易必須在期貨交易所內公開進行并完成，屬于場內交易。（5）是否需要嚴管不同。期貨行業是個特許行業，法律規定了嚴格的審批和監管措施，期貨交易所、期貨公司等市場主體的設立，期貨交易品種、交易規則、期貨公司業務范圍等各項業務制度和活動，均需要經有關部門嚴格審批和監管?，F貨交易通常不需要嚴格監管。
二、交易行為的定性——非法期貨交易的認定標準
（一）非法期貨交易認定標準
結合現貨和期貨的本質區別及前文對非法期貨交易的定義，可以得出非法期貨的認定標準 是未經我國國務院期貨監督管理機構的批準；二是在組織交易和交易過程中是采用期貨交易規則和途徑。三是不以取得標的物所有權為交易目的，而以投機交易為主的交易行為。
1.“未經我國國務院期貨監督管理機構的批準”是認定其違法性的基本依據。合法的期貨交易受到政府的嚴格監管，非經批準不得進行?！稐l例》第6條規定：“設立期貨交易所，由國務院期貨監督管理機構審批。未經國務院批準或者國務院期貨監督管理機構批準，任何單位或者個人不得設立期貨交易場所或者以任何形式組織期貨交易及其相關活動。”第4條規定：“期貨交易應當在依照本條例第六條第一款規定設立的期貨交易所、國務院批準的或者國務院期貨監督管理機構批準的其他期貨交易場所進行。禁止在前款規定的期貨交易場所之外進行期貨交易。”這些規定都充分表明，只有經過有權機關批準的企業和個人才有期貨從業資格。目前，經國務院同意并有中國證券監督管理委員會批準的可以開展期貨交易的場所只有上海期貨交易所、鄭州商品交易所、大連商品交易所和中國金融期貨交易所。在“恒泰大通黃金投資有限公司訴王冬凌合同糾紛案”（2014）高民申字第2739號）北京市高級人民法院裁定認為“期貨交易應當在依法設立的期貨交易所、國務院批準的或者國務院期貨監督管理機構批準的其他期貨交易場所進行。恒泰大通公司未經批準設立黃金交易平臺進行黃金期貨交易，其行為違反了我國法律法規的強制性規定，應屬無效。”
2.“不以取得標的物所有權為交易目的”是區別期貨交易與現貨交易的實質要件，在實踐中的具體表現便是實物交割率。期貨交易中實物交割不是目的，如芝加哥商品交易所（CBOT）的小麥期貨實物交收量基本上在0.5%以下。而現貨交易的目的是實物和價值的交換，即使遠期合約交易，現貨交易的實物交收量也很大，實物交收應該在99%以上，只有少數無法履約的，采用放棄保證金的形式。非法期貨交易雖然刻意規避“期貨”二字，突出強調其為現貨市場或遠期現貨市場，但實際上并無現貨交割。非法期貨交易的目的不是為了商品價值的轉移，同時不具備轉移風險的目的，惟一的目的是在不規范的運作環境下，為少數人牟取非法利益。 3.“主要采用期貨交易的交易機制”是認定為非法期貨交易的重要依據。在國家有關機關開展的清理整頓各類交易場所歷次專項活動中，依據《國務院關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》（國發[2011]38號）、《國務院辦公廳關于清理整頓各類交易場所的實施意見》（[2012]37號）所確定六條清理整頓的標準：不得將任何權益拆分為均等份額公開發行；不得采取集中競價、做市商等集中交易方式進行交易；不得將權益按照標準化交易單位持續掛牌交易，任何投資者買入后賣出或賣出后買入同一交易品種的時間間隔不得少于5個交易日，除法律、行政法規另有規定外，權益持有人累計不得超過200人；不得以集中交易方式進行標準化合約交易；未經國務院相關金融管理部門批準，不得設立從事保險、信貸、黃金等金融產品交易的交易場所，其他任何交易場所也不得從事保險、信貸、黃金等金融產品交易。歸納來看，就是不得采取集中交易、標準化合約、保證金制度、當日無負債結算制度（當日無負債結算制度，是指交易平臺在每日交易結束后，根據當日結算價計算客戶當日的持倉盈虧，如有持倉虧損必須于下一交易日前補足，否則客戶在手合約會被強制平倉。）等期貨交易的基本方式進行交易。
非法期貨交易采取期貨交易的主要交易方式，但為了為了逃避整頓，會有所調整或改變，但本質上還是期貨交易的方式。在聯泰公司黃金期貨一案中，中國證監會出具了《關于對上海聯泰黃金制品有限公司經營行為認定意見的函》，指出聯泰公司的主要經營特征有四點：打電話的方式招攬公眾投資者參與交易；對象為標準化合約；交易和對沖機制；杠桿效應。中國證監會認為，這些特征與期貨交易特征基本相符，故認定為非法期貨交易。檢察機關在公訴時也指出，聯泰公司買賣的直接對象不是黃金實物本身，而是期貨的合約；交易的目的不是黃金實物，而是投機獲利；結算的方式不是貨到款清，而是每日結算盈虧的期貨交易結算方式；這些形式以及從交易的方式、交易的場所、交易的保障制度、交易的商品范圍等方面，都符合期貨交易的一般規定。因此認為聯泰公司的經營行為符合期貨交易的本質特征，僅個別形式不同于正常的期貨交易，依法認定為非法期貨交易。
在實踐中，法院在認定非法期貨交易時，可以按照以上三條標準進行認定：在交易手法上，著重審查是否采取期貨交易的基本規則，是否符合期貨的基本特征，不應受制于章程、制度的文字有無期貨之名。即使有關合同在文字上以“現貨合同訂購”或“合同訂購交易”名稱代替了“期貨交易”字樣，但其規則內容采取期貨的基本規則制度，這類交易名為現貨訂購交易，實為非法期貨交易，這是一種規避法律的行為。海淀區法院認為標準化合約、公開交易、集中交易、未來交付、以保證金做擔保、以對沖方式完成交易則為期貨交易。二是綜合審查全案證據及事實，判斷交易目的是否是對沖合約獲取風險利潤，是否有實物交割。如果交易平臺沒有國家主管部門批準，以現貨的名義開展“以保證金為基礎的遠期標準化合同的集中交易”，在交易過程中沒有實物交割，必然是非法期貨交易。
一、期貨交易的法律性質問題
期貨交易的法律性質問題是期貨交易首先需要解決的問題。對這個問題有兩種主張，第一種觀點認為期貨交易屬于傳統的貨物買賣合同關系的范疇，雖然它帶有某些特殊性；另一種觀點則認為期貨交易顯著區別于傳統的貨物買賣，已不能歸入貨物買賣關系的范疇。我們傾向于后一種觀點。從期貨交易與傳統貨物買賣的如下比較即可看出，用普遍性與特殊性來比喻傳統的貨物買賣與期貨交易的關系已經很不恰當了。
第一，目的不同。傳統的貨物買賣是以獲得合同的標的為交易的目的。而在期貨交易中雖然買進合約的投資者如在合約到期時不能平倉，要收取合約所代表的貨物、賣出合約的交易者如在合約到期前不能平倉，要承擔交付貨物的義務，雖然期貨交易中也有實物交割現象的存在，但這種現象是很少出現的，一般來說只有2－3％左右的合約需要通過實際交割貨物來完成交易。在期貨交易中，由于合約頻繁的倒手，貨物流轉額經常呈天文數字，大大超過了現貨市場的流通數量，從傳統貨物買賣的角度來考察期貨交易是無法理解這一現象的。期貨交易的目的視交易者的不同可分為兩類：投機和套期保值。套期保值是一部分商品生產者、銷售者從事期貨交易的目的。他們通過在期貨市場上取得一個與現貨市場相反的買賣地位的，來防止因市場價格變化而造成的損失。他們避免風險的方法也一般不是在期貨市場上交割實物，而是在合約到期前將其對沖掉，以期貨、現貨市場盈方的相互彌補避免價格風險。另一部分投機者就更不會進行實物交割了，他們交易的目的在于從買賣合約的差價中獲利。大量投機者的參與對于期貨市場來說至關重要，投機者的加入使期貨交易的風險得以有人承擔，并增加了市場的交易量，增強了市場的活力。大量投機者的存在也是期貨交易與傳統貨物買賣的區別之一。
第二，合同成立方式不同。傳統貨物買賣都是由買方、賣方直接磋商，對合同條款達成一致后成交。要約、承諾是合同成立的必要階段。但如果把這種交易方式搬入期貨交易，交易雙方的行為卻恰恰構成對交易規則的違反。期貨交易中，買賣雙方并不見面，他們都通過在場內的經紀人交易。買（賣）方并不知道也不關心賣（買）方是誰，他的信譽如何，商品質量怎樣，而這些在傳統貨物買賣中都是確定買賣是否成交的關鍵因素。在傳統貨物買賣關系中，交易價格由雙方協商確定；而期貨交易的價格是經過充分競爭之后達成的競爭性價格，所有的交易都必須由場內經紀人在交易所內通過公開喊價等方式，經過公開競爭后達成。一對一的交易為法律所禁止。正由于這種交易方式，才在一定程度上避免了傳統交易方式中買賣方之間欺詐、脅迫、乘人之危的弊端，有助于期貨交易價格發現功能的實現。
第三，交易的場所不同。法律對傳統貨物買賣達成協議的場所并無限制，而期貨交易則必須在期貨交易所內完成。場外交易為法律所禁止。
第四，合同標的物不同。傳統貨物交易的商品不一定都適于期貨交易，而期貨商品也不一定能進行現貨交易。一般地，期貨商品應當具備如下一些特點：（1）商品的質量、等級、規格容易劃分確定；（2）期貨商品必須是交易量大而價格容易波動的商品；（3）期貨商品必須是擁有眾多買者和賣者的商品；（4）期貨商品必須是能貯藏相當長一段時期適于運輸的商品。并且，自本世紀70年代起，期貨開始興起并迅速發展，匯率、利率、股價指數等都成為期貨交易的對象，甚至出現了期權交易即期貨合約選擇權交易，這些交易方式在傳統貨物買賣中都是不可能進行交易的。
第五，合同標準化程度不同。傳統貨物交易，合同條款都是由買賣雙方協商確定，而期貨合約是標準化合約，交易的商品的質量、數量、交割時間、交割地點都是確定的，唯一變動的是價格。合約的標準化是期貨交易區別于傳統貨物交易的一個重要特征。標準合約的出現，簡化了交易手續，減少了交易成本，在一定程度上防止了交易雙方因合同條款理解的不同而發生的爭議和糾紛，更重要的是，標準合約為期貨交易中大量的投機活動提供了便利條件，對期貨交易的發展具有重要意義。
相比之下，期貨交易與證券交易有更多的相似之處。例如，二者都是在特定的場所-交易所內進行交易；交易所都采用會員制；在交易中，有部分的投資者，更有大量的投機者的存在；投機是兩者發展共同的促進因素；金融期貨的出現更反映出期貨、金融兩大行業的共通之處和融合趨勢。
世界大多數國家，包括我國，都把證券交易定性為一種具有自身特殊性的獨立的交易，并不試圖把它歸于某個傳統法律關系的范疇，體現在立法上也一般是由專門法規加以調整。我們認為如同證券交易一樣，期貨交易是一種獨特的交易方式，期貨交易關系是一種區別于傳統貨物買賣關系的獨立的關系，應當由專門的法律加以調整。
二、期貨交易主要當事人
1.期貨交易所
期貨交易所，就其作用而言系專門供期貨交易者買賣期貨合約的場所，就其法律性質而言系非盈利性會員制法人組織。
期貨交易所是期貨交易的專門場所不僅意味著給交易者提供了交易的“地方”，而且包括（1）期貨交易所制定本交易所的交易規則和其它規章制度，報國家期貨管理部門批準后，對交易者具有約束力。所有交易行為必須按交易規則規范地進行。（2）期貨交易所制定本交易所的標準合約，有利于減少交易者因對期貨合約本身理解不同而引起的糾紛。（3）為交易所會員提供合約履行及財物方面的擔保。凡在交易所內簽定、買賣的期貨合約只要符合交易所的有關規定即可獲得此種擔保。在交易所內達成的交易，如果買賣一方違約，有交易所替代違約方履行合約責任，相應地，交易所向違約方主張有關權利，并通過強行平倉、動用結算保證金、擔?；鸬却胧┓乐故聭B進一步惡化、擴展。因此，交易者不必擔心由于對方違約而受到難以彌補的損失。（4）交易所設立仲裁機構，對會員以及會員與客戶之間的爭議做出裁決，該裁決一般為終局裁決。（5）期貨交易所公布即時行情，根據場內成交情況編制包括期貨商品的成交量、最高價和最低價、開盤價和收盤價、結算價等交易信息的日報表、周報表、月報表和年報表，使場內、場外交易者能了解有關信息，使交易價格具有公開性，有利于期貨交易價格發現功能的實現。
期貨交易所一般是會員制的股份有限公司，其注冊資本劃分為均等份額，由會員認購。交易所是非營利性法人組織，主要是從事期貨交易的人士基于共同的利益和需要，自愿組織起來的。交易所為維持期貨交易順利進行而提供的交易場所和各種設施以及雇傭工作人員等方面的所有開支，主要來源于交易所會員交納的會費和向交易者收取的手續費，而不是盈利。期貨交易所除為實現其職能而從事必要的業務活動外，不得從事其他業務活動。
期貨交易所由會員自愿組成，會員認購交易所股份，因此應當由會員管理和經營交易所。全體會員組成的會員大會是期貨交易所的權力機構，決定交易所的重大方針及事項。在會員大會下，是負責貫徹執行會員大會所制定的各項方針的理事會，理事會是會員大會的執行機構。理事會之下設有各種會員委員會，以保證和協助理事會有效地履行其職責。交易所的日常行政事務由總裁、副總裁負責處理，另外，為監督理事、總裁、副總裁遵守法律、行政法規和交易所章程、業務規則的情況，檢查理事會、總裁執行會員大會、理事會決議的情況、檢查期貨交易所的財務情況之目的，交易所還設有監事會。完善的組織機構是期貨交易所正常運行的重要保障。期貨交易所雖然是會員為共同利益、目的而自愿設立的非營利性法人組織，但各國法律都對期貨交易所的設立規定了較為嚴格的條件，包括實質性條件和程序性條件。一般來說，期貨交易所應具備下列條件方可設立：（1）設立地應具有較好的流通、通訊、金融條件，即有設立期貨交易所的必要和可能；（2）注冊資本符合法律規定，一般大大高于普通法人組織的注冊資本；（3）有一定數量的具有法人資格的機構作為發起人；（4）有與其交易規模相適應的場地、設施和通訊設備；（5）有健全的章程和業務規則。并且，國家的期貨交易主管部門對期貨交易所的設立加以監督，要求其提交設立申請書、章程、業務規則、驗資證明等文件，對符合法律規定的方予批準。
關鍵詞： 期貨；；行紀
一、期貨經紀商的法律內涵
期貨經紀商是各國期貨法規范的重點之一。各國期貨立法對“期貨經紀商”的規定因政治經濟環境的不同而各異。美國的期貨經紀商包括期貨傭金商（FuturesCommissionMerchant，簡稱FCM）和場內經紀人（FloorBrokers，簡稱FB）?！睹绹谪浗灰追ā返?條a（定義）（12）款規定：“期貨傭金商是指根據合同市場規則招攬或收受商品的期貨買賣訂單；根據該招攬和收受的訂單，接受作為交易或合同的或由于交易和合同所需的保證金、擔保和保證的資金、證券或財產（或能替代資金、證券和財產的信譽）的個人、社團、合伙企業、公司或信托行?！币来艘幎?，美國期貨傭金商的特征是：（1）承接期貨交易訂單；（2）接受作為擔保的現金或其他資產。同時，《美國期貨交易法》第2條a（8）款還規定：“場內經紀人，是指在同行人能面議的交易池、交易廳、交易站或在合同市場提供的地方或其周圍，依據合同市場的規則為其他人買賣期貨合同的人”。場內經紀人有兩種：一種是會員期貨經紀商的職員；另一種是享有期貨交易所會員資格的個人，他不受雇于任何組織而獨立營業。由此可見，當美國的場內經紀人是獨立的個人時，他實際上就是期貨經紀商。因此，美國的期貨經紀商既有法人期貨經紀商，也有個人期貨經紀商。
《新加坡期貨交易所法》則將期貨經紀商稱為期貨經紀人，該法的第2條規定：“期貨經紀人（FuturesBrokers）：指委托或，從事征購或接受任何交易所或期貨市場的期貨合同買賣訂單的人，接受金錢、有價證券或財產（或為替代它給予信貸）以為由訂單產生的或可能產生的交易或合同作保證或擔保?！痹摲P于期貨經紀商的規定與美國期貨交易法的規定有著相似之處。但根據該法第12條（3）（a）款規定：期貨經紀人執照只能授予股份公司，即只授予法人，自然人不能成為期貨經紀商。
我國《期貨交易管理暫行條例》第24條規定：“期貨經紀公司接受客戶的委托，以自己的名義為客戶進行期貨交易，交易結果由客戶承擔?！庇纱丝梢姡覈谪浗浖o商具有如下特點：（1）必須是公司法人，自然人不能成為期貨經紀商；（2）以自己的名義為客戶進行期貨交易；（3）交易結果由客戶承擔。
我國臺灣《國外期貨交易法》第4條規定，期貨經紀商是指“受期貨交易人委托向境外期貨交易所為期貨交易的行紀或居間者?！庇纱丝梢姡_灣的期貨經紀商具有如下特點：（1）必須是受期貨交易人的委托；（2）必須向境外期貨交易所為期貨交易，這是因為臺灣島內尚未成立期貨交易所；（3）必須是從事行紀或居間活動。
綜上所述，可見期貨經紀商具有如下特征：（1）期貨經紀商須依法設立；（2）期貨經紀商須以自己的名義為委托人從事期貨交易；（3）期貨經紀商必須在期貨交易所內從事期貨交易。這里的期貨交易所是境內期貨交易所，也有的是境外期貨交易所；（4）期貨經紀商是企業（公司）法人，也有的是個人。
二、英美法系與大陸法系的期貨經紀商法律性質比較分析
關于期貨經紀商的性質在國外，也有不同規定，而不同規定源于兩大法系制度的差異。英美法系制度構筑于“等同說”的基礎上，即將通過他人所為的行為視為自己所為的行為[1].英美法系關心的并非人究竟以的身份還是以本人的名義與第三人為民事法律行為這一表面形式，它所關心的是最終由誰來承擔人與第三人所為民事法律行為之后果這一實質內容。從第三人的角度看，英美法系的有三種：（1）人在交易中既公開本人的存在，又公開其姓名的顯名；（2）人在交易中公開本人的存在，但不公開其姓名的隱名；（3）不公開本人身份的，人在交易中不公開本人的存在，以自己名義為民事法律行為。因此，英美法系國家采用廣義概念，即人不論是以被人名義，還是以人本人名義代被人為法律行為，不論其法律行為效果直接歸屬被人，還是間接歸屬被人，均為。故英美法系國家的居間人、行紀人都具有人地位。
而大陸法系的制度則構筑于“區別論”的基礎上，即嚴格區分委任與授權[2].委任是指本人與人之間的合同，調整本人與人之間的關系。授權則指人代表本人與第三人為法律行為之權利，調整本人和人與第三人之間的外部關系。本人對人在其授權范圍內所為民事法律行為的后果負責。因此人以本人的名義為民事法律行為是大大陸法系制度的本質特征。此種與英美法系的顯名相類似。故大陸法系國家，采用狹義概念。其所稱僅指人以被人的名義為法律行為，法律行為后果直接歸屬被人。如，《日本民法典》第99、100條規定：“人于其權限內明示為本人而進行的意思表示，直接對本人發生效力?！?，“人未明示為本人而進行的意思表示，視為為自己所為?！蔽覈睹穹ㄍ▌t》承襲大陸法系傳統，采用狹義說。至于英美法系的后兩種，大陸法系則設行紀制度調整，如《德國民法典》第383條規定：“行紀商是指以自己的名義為他人（委托人）購買或銷售貨物、有價證券，并以其作為職業性經營的人。”《日本商法》第551條規定：“所稱行紀人，指以自己的名義為他人出賣或買入物品為業的人?！?/p>
比較兩大法系制度可知，英美法系制度包括直接和間接。而大陸法系制度規定的只有直接，又稱顯名，而不包括間接，對此，大陸法系設行紀制度調整。而行紀制度具有與制度不同的特點[3]：（1）行為名義不同。行紀是行紀人以自己名義，在委托人指示的權限范圍內，從事活動。的受托人是以委托人的名義，從事民事活動。（2）行紀人與人的身份不同。行紀人為特定行為能力的經濟組織。如，證券公司，均須具有特定商號身份。人為一般民事主體，無須特定身份。（3）行紀行為系有償法律行為，行紀人為委托人經辦行紀業務，需收取一定傭金或報酬?？捎袃?，也可無償。（4）行紀行為的法律范圍不同。行紀人基于法律授權或者限制，從事法律允許經營的業務。如，德國法的行紀限于為商品或有價證券的買賣行為。范圍無具體法律限制。（5）行紀與的法律行為結果，轉移給委托人的方式不同。行紀人為委托人利益為法律行為，其行為結果直接歸屬于行紀人，間接歸屬于委托人。人的行為結果直接歸屬于本人。此為行紀與的根本區別。
據此推論，期貨經紀商接受投資者委托，以其名義入市交易，在英美法系國家，其法律性質是商，而在大陸法系國家，其法律性質則是行紀商。
三、我國期貨經紀商的法律性質分析
“經紀”一詞，在我國現有法律、法規中尚找不出一個明確的定義。關于期貨經紀商的法律性質，我國期貨界、法學界因受英美國家的影響，普遍認為是關系。江平著《西方國家民商法概要》中認為：“經紀商與顧客之間的法律關系是人和委托人的關系。”[4]我國期貨界、政府的政策、行政法規中大多采用說，如“經紀公司就是指專門從事接受非期貨交易所會員（客戶）的委托進行期貨交易并收取傭金的居間公司?！浖o公司……通過它的經紀活動廣大客戶參加期貨交易。”[5]“經紀公司就是專門非交易所會員進行期貨交易并收取傭金的公司?！盵6]“經紀行是買賣雙方的機構?！盵7]《上海期貨市場管理規定》第31條規定：“會員可以從事期貨交易業務?！钡?8條規定：“非會員的期貨經紀機構……辦妥有關手續后方可從事期貨交易業務?！钡?5條規定：“期貨經紀機構是以營利為目的，接受客戶的委托，從事期貨交易業務的企業法人。”《廣東聯交所交易規則》第49條規定：“交易是指會員單位經證監會和交易所的批準，受理其他單位（客戶）的委托并指派其出市代表在場內進行交易的行為?！薄多嵵萆唐方灰姿灰捉灰滓巹t》第7章7.1規定：“經紀業務是交易所會員在交易所指定的交易場所為客戶交易活動?！薄渡虾＝饘俳灰姿芾硪幎ā贰短K州商品交易所交易規則》等均采用了說?！镀谪浗浖o公司登記管理暫行辦法》和《國債期貨交易管理暫行辦法》未對期貨經紀商的性質予以規定。
我國的期貨經紀商的法律性質是否為商？我國《期貨交易管理暫行條例》第22條規定：“設立期貨經紀公司，必須經中國證監會批準，取得中國證監會頒發的期貨經紀業務許可證，并在國家工商行政管理局登記注冊?！钡?4條規定：“期貨經紀公司接受客戶的委托，以自己的名義為客戶進行期貨交易，交易結果由客戶承擔。”從以上規定可見：（1）我國期貨經紀公司的設立，需中國證監會批準，其身份為特定行為能力的經濟組織。（2）期貨經紀公司代客交易的事務屬特定事務，僅限于買賣期貨的活動，不包括事實行為。（3）經紀公司是以自己的名義而不是以客戶的名義代為交易的，在期貨交易所記錄中反映出的買者和賣者，是經紀公司而不是客戶，交易所和第三人并不知道客戶的姓名或名稱。（4）經紀公司代客交易的法律后果首先是由經紀公司承擔，然后經紀公司再按與客戶訂立的“委托買賣協議書”的規定轉移給客戶，第三人不得以任何理由向客戶主張權利。（5）經紀公司代客交易，收取傭金，不存在無償的情況。從以上分析可以看出，我國期貨經紀商不符合的一般條件，因而其法律性質不是?？墒侨绻覀儗⑵浞商卣髋c行紀相比較，就可以發現期貨經紀商與行紀十分相似。另外，《中華人民共和國合同法》第414條也規定：“行紀合同是行紀人以自己的名義為委托人從事貿易活動，委托人支付報酬的合同。”據此，在我國期貨立法中應將期貨經紀商的法律性質定性為行紀，而非。
將我國期貨經紀商定性為行紀的重要意義在于：一是期貨交易委托人只能與期貨經紀商發生直接關系，不涉及該交易之對方（第三人），即使發生交易糾紛或交易事故，其本人無權超越期貨經紀商，直接向第三人求償，也即糾紛發生時，本人不能將第三人列為被告；反之亦然。二是在期貨交易中，被委托人低于委托人指定的價格賣出或高于指定的價格買入時，如果將期貨經紀商定性為行紀人，則“行紀人補償其差額的，該買賣對委托人發生效力。”[8]如果將期貨經紀商定性為人，如發生上述情況，按我國《民法通則》規定，這屬于超越權的無效，委托人可以向被委托人請求賠償損失。同一事實因行紀制度與制度的不同，則會產生不同法律效果。
四、我國期貨經紀商的法律規制
國內關于期貨經紀商，因政出多門，導致稱謂不一、定義各異。1993年4月，國家工商行政管理局（1993）第11號令《期貨經紀公司登記管理暫行辦法》第二條規定：“本辦法所稱期貨經紀公司，是指依照國家法律、法規及本辦法設定的接受客戶委托，用自己的名義進行期貨買賣，以獲取傭金為業的公司。除已經取得期貨交易所會員資格的公司，可以依照本辦法的規定申請兼營期貨經紀業務外，其他公司一律不得兼營期貨經紀業務”。由此規定可見，期貨經紀公司的特點是：（1）依法設立。該《辦法》對期貨經紀公司的設立采準則制，即期貨經紀公司只要符合該《辦法》第3條關于期貨經紀公司應當具備的基本條件，即可設立期貨經紀公司；（2）接受客戶的委托，用自己的名義進行期貨買賣并收取傭金；（3）期貨經紀商為公司法人。1993年6月，國家外匯管理局下發的《外匯期貨業務管理試行辦法》第3條規定：“辦理外匯期貨交易的機構必須是經國家外匯管理局核準的具有經營代客外匯買賣業務的金融機構，或由金融機構合資設立的外匯期貨經紀公司?！庇纱艘幎梢?，外匯期貨經紀商的特點是：（1）依法設立。該《辦法》對外匯期貨經紀商的設立采許可制，核準機關為國家外匯管理局；（2）代客經營外匯期貨買賣業務；（3）外匯期貨經紀公司必須為金融機構或與金融機構合資設立。1994年4月河南省人大常委會通過《河南省期貨市場管理條例（試行）》第37條規定：“期貨經紀機構是指依法成立的期貨經紀公司及經過批準可以從事期貨經紀業務的會員?！庇纱艘幎梢?，期貨經紀商的特點是：（1）期貨經紀商的成立須依法設立；（2）期貨經紀商可以是期貨經紀公司（該《條例》對此類期貨經紀商的設立采準則制，也可以是能從事期貨經紀業務的交易所會員（該《條例》對此類期貨經紀商的設立采許可制）。1994年12月上海市人民政府的《上海市期貨市場管理規定》第35條規定：“期貨經紀機構是以營利為目的，接受客戶的委托，從事期貨交易業務的企業法人?！痹摗兑幎ā返钠谪浗浖o商具有以下特點：（1）期貨經紀商是企業法人，其設立采準則制；（2）期貨經紀商是以營利為目的；（3）期貨經紀商是從事客戶委托的期貨交易業務。1995年2月，中國證監會和財政部聯合《國債期貨交易管理暫行辦法》第12條規定：“國債期貨經紀機構是指經中國證監會批準的，主要接受客戶委托進行國債期貨交易并提供相關服務的期貨經紀公司和有證券經營權的金融機構。未經中國證券監督管理委員會批準，任何機構不得從事國債期貨經紀業務?！痹摗掇k法》的期貨經紀商具有以下特點：（1）國債期貨經紀商須由中國證券監督管理委員會批準，由此可見，該《辦法》對國債期貨經紀商的設立采許可制；（2）期貨經紀商的主要業務是接受客戶委托進行國債期貨交易，并提供與期貨交易相關的服務；（3）國債期貨經紀商可以是期貨經紀公司，也可以是有證券經營權的金融機構。
由上述我國幾個規范性文件對期貨經紀商的規定可以看出，他們對期貨經紀商的規定不僅定義各異而且存在相互矛盾的問題。如國家工商行政管理局的《期貨經紀公司管理暫行辦法》中明確規定：“除已取得期貨交易所會員資格的公司可以依照本辦法的規定申請兼營期貨經紀業務外，其他公司一律不得兼營期貨經紀業務?！钡菄彝鈪R管理局下達的《外匯期貨管理試行辦法》第2條規定：“外匯期貨交易作為一項外匯金融業務，只能由經中國人民銀行批準設立、經國家外匯管理局核準可以經營代客外匯買賣業務的金融機構或經批準由金融機構合資設立的外匯期貨公司才可申請開辦該項業務，其他機構一律不得辦理?！痹撘幎ㄔ谶@一點上很明確，那就是經營代客外匯買賣業務的金融機構不需是會員，只要依法被核準，也可以兼營外匯期貨業務。又如，《國債期貨管理暫行辦法》第12條規定（見上）中我們也可以看出，有證券經營權的金融機構，只要經中國證監會批準，不必是期貨交易所會員，也可以兼營期貨業務。因此，在我國的期貨立法過程中，應重視對期貨經紀商的法律規制。
首先，關于期貨經紀商的名稱，依我國《合同法》的規定，應為行紀商，立法時應稱為“期貨行紀公司”。稱“期貨經紀公司”、“期貨經紀機構”、“期貨經營機構”既無法律依據，又不能完全反映期貨行紀商的性質。另外，期貨行紀商的名稱中，應冠有“行紀”字樣，以示區別期貨交易的其他機構。如以前成立的“中國期貨有限公司”、“廣東萬通期貨公司”、“上海潤豐商品期貨有限公司”等，其實都是期貨行紀公司，但因未冠“行紀”字樣，實難辯出它是期貨行紀公司。
其次，關于期貨行紀商的設立，應統一采用許可制，即期貨行紀公司的設立，必須由期貨監管機構審查批準，其他任何機構不得批準設立期貨行紀公司。不宜因期貨品種的不同而采用不同的設立體制。
第三，關于我國兼營期貨行紀商。我國兼營期貨行紀商包括如下幾類：（1）既從事期貨自營業務又從事受托業務的期貨行紀公司；（2）取得期貨交易所會員資格的生產、加工和貿易公司，依法取得兼營期貨行紀業務后，也屬于兼營期貨經紀商的范圍；（3）有證券經營權的金融機構，經批準，既可以從事（國債）期貨交易，又可以從事證券交易。今后的立法是否肯定這種現狀，目前存在不同的觀點。對第一類既從事期貨自營業務又從事受托業務的期貨行紀公司，有觀點認為，“不應允許期貨經紀商從事自營業務?！盵9]但筆者認為，以前我國期貨行紀商從事自營業務出現的弊端，主要是因為法規不健全、管理不規范造成的。只要我們在今后的立法中，健全法規，規范管理，如實行自營帳戶與客戶帳戶分設制度，是能夠有效的解決好這些問題的。因此，沒有必要嚴禁期貨行紀公司從事自營業務。對于第二類和第三類兼營期貨行紀商，存在兩種不同觀點：一種觀點認為，對此兩類期貨行紀商應控制在現有的規模內，且通過更高的條件方式，逐步將其淘汰；另一種觀點認為，沒有理由，也沒有必要淘汰此兩類期貨行紀商，因為從國際上看，很多期貨行紀商都屬于這一類，它們運作良好、管理規范。而且從中國的現實情況來看，限制這些期貨行紀商，將使交易量萎縮。筆者認為，對后兩類期貨行紀商應具體分析。主營現貨商品的生產、加工、貿易業務的公司依法取得期貨交易所的會員資格后，可以依法繼續讓其兼營期貨行紀業務，這樣規定，既有利于生產商、加工商、貿易商利用期貨市場套期保值，又可避免交易量的萎縮。而對金融機構兼營期貨行紀業務，特別是有證券經營權的金融機構兼營期貨行紀業務的情形，以前考慮到監管的難度，予以禁止。但從長遠看，特別是美國在1999年11月4日通過《金融服務現代化法案》（FinancialServiceModernizationActof1999），取消《格拉斯-斯蒂格爾法》（Glass-SteagallAct），意味著世界金融業將邁向一個混業經營的新時代，我國已成為WTO的一員，金融業即將與國際接軌，禁止金融機構兼營期貨行紀業務決非良策。
五、結論與討論
期貨行紀商制度對于期貨市場的重要性不言而喻，中國期貨行紀商制度是在借鑒和移植西方發達國家的經驗基礎上建立起來的。但是，根據制度經濟學的觀點，即制度創新是由正式規則、非正式約束和實施機制共同決定的。我們可以在很短時間通過學習西方創立嶄新的法律制度，但這并不意味著我們已成功實現了制度的創新。事實上，我國期貨行紀商賴以存在的經濟基礎遠未達到西方發達國家的程度，要建立和完善中國期貨行紀商制度，還需要我們付出長期和艱辛的努力。在司法實踐中，期貨行經商與投資人之間的糾紛，是適用我國《民法通則》關于的法律規定，還是適用《合同法》關于行紀的法律規定，仍存在歧議，值得學界作進一步研究。
參考文獻：
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[8] 《中華人民共和國合同法》第418條。
[關鍵詞]：期貨交易 ；期貨合同 ；客體 ；對沖平倉
一、既有理論的困惑
一位美國經濟學家曾說 ，期貨市場 ，對于那些很少研究它的經濟學家來說 ，是一個
反常的東西 ；對于研究它稍多一些的經濟學家來說 ，是一個落伍的東西 ；對于研究它最多的經濟學家來說 ，是一個討厭的東西。法學研究者在研究期貨市場和期貨交易1 時 ，可能會有同樣的感覺。
關于期貨交易的概念 ，從經濟學、社會學和法學等不同的角度 ，有不同的定義和理解。僅從法學角度來看 ，在筆者查閱的國內外有關期貨的法律文獻中 ，學者認識也不盡相同。歸納起來 ，主要有三種觀點 ，即買賣期貨說、買賣期貨合約說和折衷說。
（一）買賣期貨說
買賣期貨說認為 ，期貨交易是交易者在期貨交易所內通過訂立標準化期貨合約進行商品期貨買賣的行為。期貨合約是高度標準化的遠期雙務合同 ，合同的標的是給付行為 ，標的物是實物與金錢。交易各方競價的行為可以看作是要約與承諾的過程 （即便是電子交易也如此 ） ，而對價格條款的確定 ，相當于期貨交易者就整個期貨合同達成雙方一致的意思表示。期貨結算機構是期貨交易的保證人 ，它為合同雙方的債務提供擔保。
〔1〕 （P5— 8）我國的《期貨交易法》草案第二稿采納了這一觀點1 .經濟學史告訴我們 ，期貨交易作為一種現代高級交易方式 ，是由商品即期和遠期交易發展而來的。經濟學理論認為 ，在不確定性普遍存在的經濟生活中 ，風險是與收益相伴的“敵人”。當現貨市場日趨成熟和發達的時候 ，交易者們為了尋求預期價格 ，回避市場風險 ，期貨交易便應運而生 ，從而期貨市場成為并行于現貨市場的一種市場組織形式。
有了期貨交易市場 ，生產者或投資者就可以專心致力于自己擅長的業務領域 ，而將不可預見、自己不欲承擔的風險通過一定的市場價格轉移給風險專家。這些投資者或生產者就是期貨交易的套期保值者 ，而風險專家則是以承擔風險為趣的投機獲利者。真正意義上的期貨市場 ，無論是商品期貨 ，抑或是金融期貨 ，都必須以現貨市場為基礎 ，否則 ，期貨交易就會淪變為符號交易 ，期貨市場將成為投機充斥的賭博性市場 ，期貨市場的經濟功能 （發現價格、套期保值、投機獲利 ）將無法實現 ，從而失去其存在的經濟價值和社會價值 2 .買賣期貨說把期貨交易的客體界定為“商品期貨”，反映出了期貨交易與傳統商品交易的歷史淵源和內在聯系 ，有效地把握住了期貨交易的經濟本質 ，應當說較為妥當。但此說也面臨不少問題 ：首先 ，在中外期貨交易實務中 ，實物交割量僅占交易總量的 1— 5%左右 ，且交易保證金也只有合約面值的 3— 1 0 %.如期貨合約都實際履行 ，其交割量和價款將大大超出期貨交易者所有。由此推斷 ，絕大多數期貨合約是自始客觀履行不能的。其次 ，從交易者的主觀目的來看 ，交易雙方進行“買空賣空”操作 ，并非想真正進行商品買賣 ，他們對實物交收通常也沒有興趣和能力 ，而是希望通過價格波動帶來的基差來轉嫁價格風險或獲取風險收益 ，從而達到套期保值或投機獲利的目的。再者 ，在期貨交易中 ，交易者基本都是通過對沖平倉行為來終止其權利義務 ，從而結束交易的。
關于對沖平倉的法律性質 ，買賣期貨說未能給出令人滿意的解釋。最后 ，對于傳統上的實物商品期貨交易來說 ，期貨作為一種 （即便是未來才有的 ）實物商品 ，比較容易理解 ；
可是 ，對于股指期貨、利率期貨、匯率期貨等交易來說 ，并無實物商品存在 ，那么期貨又在何處呢 ？如何進行買賣和交付呢 ？
買賣期貨說的理論缺陷為買賣期貨合約說的盛行提供了空間。
（二 ）買賣期貨合約說
買賣期貨合約說則認為 ，期貨交易就是在專門的場所對期貨合約的競價買賣。期貨合約是期貨交易行為所針對的對象 ，是期貨交易的客體 ，也是期貨的外在表現形式。
〔2〕 （P3 ）期貨交易的典型特征是合同權利義務的概括轉讓 ，即對沖平倉行為。這種轉讓“由于是期貨合同任何一方當事人的權利義務的概括轉讓 ，所以通俗地說成買賣合同”。
〔3〕 （P52 ）這一學說在我國甚為流行 ，成為當今學界通說。我國新近頒布的《期貨交易管理暫行條例》采納的就是這種觀點 1 ，我國臺灣的期貨交易立法對此觀點也給予了支持 2 .此說把著眼點放在期貨合約上 ，具有一定的啟發性。的確 ，從外觀看 ，期貨交易的過程就是期貨合約被不同的交易者買來買去一樣。被買賣的期貨合約代表著一種權利或機會 ，使得每個持有期貨合約的人都有可能利用所持的期貨合約實現套期保值或投機獲利的主觀目的。正是在此意義上 ，買賣期貨合約說認為 ，期貨交易的客體實質就是期貨合約 ，期貨交易就是買賣期貨合約的交易。
作為一種法律的解釋 ，買賣期貨合約說中的“買賣”實際是指合同權利義務的概括轉讓。依此 ，對沖平倉就可用合同權利義務的概括轉讓來作法律定性。由于把期貨合約作為一個完整獨立的客體 ，而實物交割、交易目的和期貨交易商品等具體問題均被囊括于合約內容之中 ，這樣 ，我們看到的最小單位就是一個個被“買賣”的期貨合約 ，故而避免了在期貨等具體概念上的討論不清。雖然這樣的處理擺脫了買賣期貨說的困境 ，但不免又陷入新的泥沼 ：
其一 ，按照傳統民法理論 ，作為雙務合同 ，合同一方當事人權利義務的概括轉讓應征得合同相對人的同意 ，這在我國《合同法》中已有明確的規定3 .可在期貨交易中 ，似乎完全忽略了合同相對人的存在 ，合同的移轉只是合同一方當事人與第三人之間的事情 ，而無需征求合同相對人的同意。那么 ，這種未經合同相對方同意的轉讓 ，不就使得每一筆期貨交易都成了無效的民事行為了嗎 ？這樣 ，有序和安全的期貨交易又何從談起 ？也許可以解釋說 ，根據期貨交易的規則 ，可以推定合同一方當然同意另一方的轉讓行為。我們姑且承認這種推定。退一步來看 ，權利義務的轉讓方與受讓方 （第三人 ）是否有轉讓和受讓的意思表示或合意呢 ？
在實際交易中 ，交易者進行對沖平倉操作時 ，都是旨在訂立一份與自己已有倉位方向相反 （原為賣出 ，現為買入 ；原為買入 ，現為賣出 ）的合約 ，交易者 （轉讓方與受讓方 ）具有訂立 （與轉讓方已有倉位方向相反的 ）合約的意思表示 （這在雙方要約與承諾過程中得到了完全的體現 ） ，而并無概括轉讓債權債務的意思表示或合意 （這在具體交易中無任何體現 ）。因此 ，既然權利義務轉讓方與受讓方并無轉讓和受領轉讓的意思表示 ，那么轉讓自然無從談起 ，更不用考慮合同相對人是否同意了。如果我們無視交易者 （轉讓方與受讓方 ）要約與承諾的意思表示過程 ，仍固執地推定雙方當然具有概括轉讓債權債務的合意 ，這樣的理論未免與實際行為偏差太遠 ，從而缺乏客觀性和操作性 ，難以應用到實踐中去?？梢?nbsp;，“期貨合約移轉”的觀點忽視了交易者的意思表示行為 ，歪曲了實際的交易過程 ，與現實生活不符。因此 ，這種觀點難為佳選。
其二 ，移轉期貨合同的前提是擁有期貨合同。溯其本源 ，我們就會發現一個邏輯問題 ：第一張被移轉的期貨合同是從何處移轉而來 ？買賣期貨合約說對此難以解釋。第一筆交易當然無從轉讓或繼受。對此 ，有學者解釋說 ，“盡管任何品種的期貨交易都有第一筆 ，但更多的卻是這第一筆之后的第二筆、第三筆 ，以致千萬筆。正是這第一筆之后的所有交易 ，才是期貨交易性質的最主要方面 ，從科學研究的需要出發 ，可以將其省略 ，視為所有交易都是合同權利義務的概括轉讓?！薄?〕 （P50 ）筆者認為 ，這種觀點的產生是因為對期貨交易缺乏深入了解 ，并受了期貨業和經濟界人士非法律話語的影響所致 1 .實際上 ，在期貨交易中 ，交易者進行的每一筆交易都是一個開倉的行為。這種開倉可能與已有倉位方向相同 ，也可能相反。如果方向相同 ，則持倉量增加 ；如果方向相反 ，則可能發生對沖平倉的效果 ，使持倉量減少。因此 ，若按買賣期貨合約說的解釋進行推演 ，則每一筆交易都因是開倉交易而被省略不計 ，那還留下什么供我們進行“科學研究”？另外 ，這種“忽視”本身也是缺乏理論依據的 ，極易導致法律的真空和混亂。
（三 ）折衷說
折衷說為彌補以上兩說的缺陷 ，采取了靈活的態度。傳統拆衷說認為 ，第一張被轉移的期貨合同是合同雙方買賣期貨商品的合同 ，買賣雙方擁有的是一種將來債權和債務。
此合同之后的所有對沖平倉操作 ，均可看作是此合同權利義務的概括轉讓。
〔4〕 （P56— 57）也就是說 ，期貨交易的過程是成為新的買賣期貨合同和此合同權利義務的概括轉讓 ，當轉讓結果最終出現合同主體合為一人時 ，便發生債的混同 ，從而導致合同法律關系的終結 ，完成整個交易流轉過程 ；如果轉讓結果并未導致合同主體歸于一人 ，則將來債權和債務的條件得以成就 ，于是產生實物交割的現實債權債務的生效。
可以看見 ，傳統折衷說實質是對買賣期貨合約說的修正。它雖然為“第一張”期貨合同找到了出處 ，但因其基本點立足于買賣期貨合約說 ，故而仍需作概括轉讓意思表示的當然性推定 ，背離了實際的意思表示行為 ，因此依然存在理論脫離實際的問題。并且 ，依此說 ，期貨交易既是買賣期貨商品 ，又是買賣期貨合約 ，這樣 ，期貨交易的概念和性質就變得復雜且模糊 ，從而易導致理論上的矛盾 ，不利于立法及司法實務。
于是 ，有學者提出了新的折衷說。新說認為 ：期貨交易并非是某一類型的標準化的購銷合同 ，并非只是一個層次上的合意 ，并非是一始貫終的。期貨交易不必非“買賣商品”便“買賣合約”，而是交易者在期貨交易所內通過公開競價達成的合同 ，該合同的標的是交易者同結算所達成中介合同的行為 ，中介合同確立了交易者在未來以標準合約為范式而成立買賣合同的締約權利和締約義務?！?〕 （P56— 57）
照此觀點 ，期貨合同的標的是交易雙方各自同結算所成立中介合同的行為 ，那么 ，作為一種雙務合同 ，交易雙方的權利義務關系如何通過“成立中介合同的行為”相聯系和表述 ？期貨合同的哪一條款蘊涵有成立“中介合同”的意思表示 ，所謂的“中介合同”又在何處 ？期貨合同與交割時成立的買賣合同在形式和內容上有何區別 ？“買賣合同”在交割時成立是否違背了現有合同法的規定 ？有何法理依據 ？此觀點帶有相當程度的臆想成分 ，歪曲了現實法律生活過程。
此說基于結算所處于交易“中介人”的位置 ，提出“中介合同”的觀點。而事實上 ，結算所履行的是交易服務和交易管理職能 ，其職能存在的基礎是期貨交易所的委托授權 1 .因此 ，結算所的職權來自期貨交易所 ，在交易中享有的是“權力”和“責任”，而非作為“中介人”因“中介合同”而具有的“權利”和“義務”。這正是結算所在其會員保證金不足時可以進行強制平倉的原因 ，也正是此說觀點錯誤的根源所在。
買賣期貨說與買賣期貨合約說是關于期貨交易兩種不同的學說 ，一說的缺陷恰是另一說的長處 ，兩說之間具有不可調和的矛盾。折衷說則忽視了這一點 ，試圖從兩說的結合中找出正確的答案。但事與愿違 ，已有的折衷說觀點不僅表述復雜 ，而且偏離實際 ，缺乏說服力 ，因而成為學界少數說。
二、期貨交易的客體探究
以上各說關于期貨交易法律概念的根本分歧點在于對期貨交易客體的認識不同。期貨交易的客體到底是期貨 ，還是期貨合約 ？或兩者都是 ？或兩者都不是 ？
在民法理論中 ，民事法律關系均指向一定的對象 ，民事法律關系主體以此對象為媒介 ，以權利義務為內容而緊密相連。這個對象 ，一般被稱為民事法律關系的客體或標的。
在債法和合同法的理論上 ，客體、標的、內容、目的都被用來指稱合同債權債務所指向的對象。德國學者往往采用“內容”一詞 ，但其漢語意義過于寬廣 ，可被理解為權利義務的一切作用 ，因此難以準確表達所指向的對象 ；日本學者通常使用“目的”一詞 ，這更易被理解為一種心理狀態或行為動機 ，從而缺乏客觀性2 .客體和標的在合同債權債務中 ，并無實質區別 ，可以混用。依此理解 ，期貨交易的客體 ，也可稱之為期貨交易的標的 ，是指期貨交易主體權利義務所指向的對象。
買賣期貨合約說認為期貨交易的客體是期貨合約 ，折衷說認為期貨交易的客體既是期貨又是期貨合約 ，或者既不是期貨也不是期貨合約。這兩種學說存在的問題 ，上文已作闡述 ，也有少數學者認為 ，期貨交易的客體是保證金。顯而易見 ，保證金是為交易安全所設定的一種履行擔保 ，而非期貨交易雙方權利義務所指向的對象 ，因此不能作為期貨交易的客體看待。
買賣期貨說認為期貨 （或期貨商品 ）是期貨交易的客體 ，同時也是期貨合同 （合約 ）的標的物。
隨著社會的發展 ，民事法律關系的客體呈現出多元化的趨勢。目前 ，學界流行的觀點有 ：（1 ）客體是物 ； （2 ）客體是物和行為 ； （3 ）客體是體現一定物質利益的行為 ；
（4）客體是物、行為、智力成果和與人身不可分離的物質利益。〔5〕 （P1 1 6）從實證角度出發 ，民事法律關系都是基于能夠滿足主體利益需要的一定對象-物質財富、精神財富和其他社會財富而產生的。〔6〕 （P88）因此 ，這些對象 ，包括物、行為、知識產品和人身利益等 ，均可作為民事法律關系的客體。
期貨當然不是行為、知識產品或人身利益。那么 ，它就只能是物 ，并以此形式成為期貨交易的客體。接踵而來的問題是 ：對于實物商品期貨交易來說 ，期貨是某種 （即便是未來才有的 ）實物商品 ，這種說法比較容易理解 ；但對于股指、利率和匯率等期貨交易來說 ，并無實物商品存在 ，那期貨 （物 ）又在何處呢 ？如何進行買賣和交付呢 ？
的確 ，股票指數、匯率和利率等都是無法交付的東西。因此 ，在期貨交易中只能以現金作為結算手段。但這并不妨礙我們認為股票指數、匯率和利率都屬于期貨 ，或屬于物。為說明此問題 ，有必要對“物”的概念稍作闡述。自德國民法典以來 ，大陸法系國家在民法上一般都將物限于有體物。在物之上 ，設定了各種各樣的權利。對于有體物 ，倘若其上之權利無實現之可能 （如對太陽、月亮的所有權 ） ，亦不能成為法律上之物。隨著知識產權等的出現 ，使得傳統理論對“物”的概念發生了動搖 ，無體物也成為法律上認可的一種物。
事實上 ，無體物在羅馬法中即得到了認可。蓋尤斯認為 ，有體物是具有實體存在 ，可以由觸覺而認知的物體。無體物則指沒有實體存在 ，僅由人們擬制的物 ，即權利 ，如債權、用益權、地役權等?！?〕 （P2 81 ）為什么無體物也能成為法律上的物 ？這是因為 ，物可以進行法律上的擬制 ，而物上之權利恰是法律擬制的結果。換句話說 ，我們完全可以將一些看不到、摸不著、甚至不存在的東西擬制為法律上的物 ，只要在這些物上設定的權利是實在的、現實的、能給權利人帶來切實利益的。事實上 ，民法理論和實踐普遍認為 ，“物的價值來源于我們能夠對物做些什么”〔8〕 （P8） ，人們關注的是物上的權利和由此享受到的切實利益 ，而非物本身。有些權利和利益的實現需要我們占有物本身 ，而有些則不然。也正緣于此 ，法律上允許權利同事實上的占有相分離。
于此 ，我們就可以理解為什么現實世界中存在的物 （日月星辰、原子電子等 ） ，法律上卻不予認可。這正是因為這些物在現有的條件下還不能為人力所支配 ，設于其上的權利和利益是虛幻的、不可實現的。相反 ，盡管有些物是虛的 （如知識成果 ） ，但只要其權利和利益是實在的 ，法律就會給予認可。由此 ，我們可以概括地總結出 ：物可以是實在的 ，也可以是虛擬的 ，但物上的權利和利益必須是實在的。
作為期貨合同的標的物 ，期貨可以是實物 （小麥、大豆、銅等 ） ，也可以是擬制物（股指、利率、匯率等 ）。這種擬制物不能被感官覺察到 ，只能通過思維去想象。就像具體物一樣能夠在人們之間轉讓 ，經常被買進和賣出?！?〕 （P5）當然 ，對于擬制物 ，無法完成現實的交付。因此 ，實踐中采取了貨幣交割作為替代或補償。從經濟學角度看 ，這些擬制物代表的權利和利益不外乎是貨幣價值 ，用貨幣交割正是這一價值的直接體現和實現。
由以上分析 ，我們認為 ，期貨是一種法律上實在的或擬制的物 ，理論上它可以充當期貨交易的客體 ，同樣也可作為期貨合同的標的物。
三、對沖平倉的法律性質
把期貨交易看作期貨交易的客體 ，我們就自然站在了買賣期貨說的立場上。可是 ，對于買賣期貨說遇到的種種問題 ，我們又作何解答呢 ？
