時間：2023-06-27 15:56:12
序論：在您撰寫民事訴訟法與行政訴訟法時，參考他人的優秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發您的創作熱情，引導您走向新的創作高度。
三大訴訟法的共同點：
刑事訴訟法與民事訴訟法、行政訴訟法同屬于程序法，都是進行訴訟活動應當遵守的法律規范，都是為正確實施實體法而制定的，有著很多共同適用的原則和制度，如司法機關依法獨立行使職權，以事實為根據、以法律為準繩，審判公開，
以民族語言文字進行訴訟、合議制，在程序上實行二審終審制，有一審程序、二審程序以及對已生效裁判的審判監督程序等。Www.133229.cOM
三大訴訟法的區別：
一、因三大訴訟法所要觖決的實體問題不同，故在訴訟主體、原則、制度、舉證責任、證明標準和具體程序上，三大訴訟法有著不同的特點。（一）刑事訴訟法保證刑法的正確實施，所要解決的實體問題是追訴犯罪和犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任問題。（二）民事訴訟法保證民商法、經濟法的正確實施，所要解決的問題是雙方當事人之間的權利、義務的爭議糾紛問題。（三）行政訴訟法保證行政法的正確實施所要解決的問題是公民、法人和其他組織與行政機關之間因具體行政行為發生的爭議糾紛，即維護和監督行政機關依法行政，保護公民和法人組織合法權益的問題。
二、三大訴訟法所解決的實體內容不同，決定了各自的訴訟原則、制度、程序上有很大差異。例如：刑事訴訟法與民事訴訟法的區別是：（一）刑事訴訟多數由檢察機關行使起訴權，民事訴訟則由直接利害關系人行使起訴權；（二）刑事訴訟實行國家干預原則，民事訴訟實行當事人處分原則；（三）兩者在證明責任的劃分、證明標準的要求、訴訟階段等方面也不相同。又如：刑事訴訟法與行政訴訟法的區別有：（一）刑事訴訟依法由公、檢、法三機關進行而行政訴訟只能由人民法院進行；（二）在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人一般不負舉證責任而在行政訴訟中由被告一方負舉證責任；（三）刑事訴訟解決的問題是被告人的行為是否構成犯罪，應否給予刑事懲罰和給予什么懲罰的問題，而行政訴訟所解決的問題是國家行政機關與公民、法人之間的行政糾紛，并不是犯罪方面的問題。綜合所述，三大訴訟法的區別具體表現如下：
第一，訴訟主體方面：（一）刑事訴訟法規定的國家專門機關為人民法院、人民檢察院和公安機關，而民事訴訟法、行政訴訟法為人民法院。（二）當事人在刑事訴訟中為被害人和犯罪嫌疑人、被告人以及附帶民事訴訟的原告人、被告人，而在民事訴訟和行政訴訟中為原告、被告以及第三人。
第二，訴訟原則方面：（一）刑事訴訟法特有的原則是：未經人民法院依法判決對任何人都不得確定有罪，犯罪嫌疑人、被告人有權獲得辯護；（二）民事訴訟法特有原則是：當事人平等原則、調解原則、處分原則；（三）行政訴訟法特有原則是：對具體行政行為進行合法性審查原則，不適用調解原則。
第三，證據制度方面：（一）在舉證責任上：刑事訴訟法實行控訴方負舉證責任，被告方不負舉證責任；民事訴訟法實行誰主張誰舉證，原告、被告都負有舉證責任；行政訴訟法實行被告負舉證責任。（二）在證明標準上：刑事訴訟法是犯罪事實清楚，證據確實充分；民事訴訟法是合法證據優勢；行政訴訟法是事實清楚，證據確鑿。
第四，強制措施方面：（一）刑事訴訟法規定對犯罪嫌疑人、被告人采取的強制措施有：拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕；（二）民事訴訟和行政訴訟，對訴訟參與人和其他人可采取訓誡、罰款、拘留、責令具結悔過。
第五，訴訟程序方面：（一）民事訴訟、行政訴訟的程序分為第一審、第二審、審判監督程序和執行程序；（二）刑事訴訟，要復雜許多，審判前有立案、偵查和起訴程序，審判程序中另有死刑復核程序。
黑龍江省北安市人民法院 田永東
刑事訴訟法與民事訴訟法、行政訴訟法同屬于程序法，都是進行訴訟活動應當遵守的法律規范，都是為正確實施實體法而制定的，有著很多共同適用的原則和制度，如司法機關依法獨立行使職權，以事實為根據、以法律為準繩，審判公開，以民族語言文字進行訴訟、合議制，在程序上實行二審終審制，有一審程序、二審程序以及對已生效裁判的審判監督程序等。
三大訴訟法的區別：
一、因三大訴訟法所要觖決的實體問題不同，故在訴訟主體、原則、制度、舉證責任、證明標準和具體程序上，三大訴訟法有著不同的特點。（一）刑事訴訟法保證刑法的正確實施，所要解決的實體問題是追訴犯罪和犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任問題。（二）民事訴訟法保證民商法、經濟法的正確實施，所要解決的問題是雙方當事人之間的權利、義務的爭議糾紛問題。（三）行政訴訟法保證行政法的正確實施所要解決的問題是公民、法人和其他組織與行政機關之間因具體行政行為發生的爭議糾紛，即維護和監督行政機關依法行政，保護公民和法人組織合法權益的問題。
二、三大訴訟法所解決的實體內容不同，決定了各自的訴訟原則、制度、程序上有很大差異。例如：刑事訴訟法與民事訴訟法的區別是：（一）刑事訴訟多數由檢察機關行使起訴權，民事訴訟則由直接利害關系人行使起訴權；（二）刑事訴訟實行國家干預原則，民事訴訟實行當事人處分原則；（三）兩者在證明責任的劃分、證明標準的要求、訴訟階段等方面也不相同。又如：刑事訴訟法與行政訴訟法的區別有：（一）刑事訴訟依法由公、檢、法三機關進行而行政訴訟只能由人民法院進行；（二）在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人一般不負舉證責任而在行政訴訟中由被告一方負舉證責任；（三）刑事訴訟解決的問題是被告人的行為是否構成犯罪，應否給予刑事懲罰和給予什么懲罰的問題，而行政訴訟所解決的問題是國家行政機關與公民、法人之間的行政糾紛，并不是犯罪方面的問題。綜合所述，三大訴訟法的區別具體表現如下：
第一，訴訟主體方面：（一）刑事訴訟法規定的國家專門機關為人民法院、人民檢察院和公安機關，而民事訴訟法、行政訴訟法為人民法院。（二）當事人在刑事訴訟中為被害人和犯罪嫌疑人、被告人以及附帶民事訴訟的原告人、被告人，而在民事訴訟和行政訴訟中為原告、被告以及第三人。
第二，訴訟原則方面：（一）刑事訴訟法特有的原則是：未經人民法院依法判決對任何人都不得確定有罪，犯罪嫌疑人、被告人有權獲得辯護；（二）民事訴訟法特有原則是：當事人平等原則、調解原則、處分原則；（三）行政訴訟法特有原則是：對具體行政行為進行合法性審查原則，不適用調解原則。
第三，證據制度方面：（一）在舉證責任上：刑事訴訟法實行控訴方負舉證責任，被告方不負舉證責任；民事訴訟法實行誰主張誰舉證，原告、被告都負有舉證責任；行政訴訟法實行被告負舉證責任。（二）在證明標準上：刑事訴訟法是犯罪事實清楚，證據確實充分；民事訴訟法是合法證據優勢；行政訴訟法是事實清楚，證據確鑿。
《中華人民共和國行政訴訟法》規定：“同提訟的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟?！庇捎诜蓪Φ谌说倪@一規定比較概括，存在一定的模糊性，因此學術界對第三人概念有較大爭議。這些爭議主要集中第三人的范圍上，顯示在兩個方面：第一，行政訴訟法中所指的“與具體行政行為有利害關系”是否僅限在有直接利害關系，還是也包括了與訴訟結果有關系的情況。第二，行政訴訟第三人是否涵蓋行政機關。目前學術界仍未給出“行政訴訟第三人”的準確概念，但是在行政訴訟第三人的特征上，學術界的意見還是比較一致的。(1)同提起的具體行政訴訟行為有利害關系。②第三人參訴需以本訴為法院受理并且尚未終結為前提。⑧第三人具有等同于當事人的訴訟地位。
2行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的比較
由于行政訴訟有著和民事訴訟不同的立法宗旨和目標，故兩者雖在第三人制度上有相同之處，但存在更多的不同。行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的相同點。(第三123人參訴的目的。訴訟第三人無論是與案件本身或與裁判結果有利害關系，還是支持原告或被告，其參與到訴訟中都是為了維護自己的利益。同時，有第三人的參加，人民法院可廣開言路，徹底了解案情，從而客觀地審辦案件。(參加訴訟的時間。第三人參訴是以他人之訴正在進行中為前提，故其參與到訴訟中的時間也就限定在他人訴訟開始之后裁判終結之前，這是第三人性質所決定的。⑨參加訴訟的方式。行政訴訟第三人可根據本人申請經過法院予以準許參加到訴訟中或由法院通知其參訴。
民事訴訟中分為有獨立請求權和無獨立請求權的第三人，其中無獨立請求權的第三人也存在這兩種參訴方式。(提高訴訟效率。第三人參加訴訟引起的參加之訴與本訴的合并，同時可以避免第三人因沒有參加訴訟而提起新的訴訟，造成審判資源的浪費，從而及時、有效的處理案件。行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的不同點。①第三人范圍的不同。因對行政訴訟第三人的“利害關系”不同的理解產生的不同。民事訴訟上第三人是指對原告和被告所爭議的訴訟標的主張獨立的請求權，或者雖無獨立的請求權，但從法律視角來看案件的處理結果與其存在利害關系，因而參加到他人之間已經開始的訴訟中的第三人存在有無獨立請求權之分。另外，行政訴訟法規定，允許與提訟的行政行為之間存在利害關系的利益主體(包括公民、法人、其他組織)作為訴訟的第三人參與案件審理。那么此處的“利害關系”是可以準用民事訴訟法中的范圍(即包括直接和間接的利害關系)還是窄于民事訴訟法第三人的范圍，而僅指直接利害關系?這個問題也是上面提到過的學術界存在爭議的焦點之一。在實務中，對“利害關系”的認定也沒有局限在與具體行政行為有“直接利害關系”中，還包括了與案件的判決結果的利害關系。同時我國行政法及其解釋并沒有把“利害關系”只規定在直接利害關系上。②對民事訴訟第三人范圍的擴大。由于民事訴訟是解決平等主體之間的爭議，所以不存在行政機關成為第三人的情形。而在行政訴訟當中，其解決的是行政機關與公民、法人或者其他組織在行政管理過程中發生的爭議。由于行政機關的參訴，會區別于民事訴訟第三人的范圍。因此這里會涉及到行政機關是否可以成為行政訴訟第三人的問題，基于《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》的相關規定，應當追加被告但原告未許可的，人民法院應通知其作為第三人參與訴訟?？梢钥闯霎斝姓C關作為機關法人參加訴訟時，就可以作為行政訴訟第三人。⑧第三人類型的不同。
行政訴訟第三人是否能夠與民事訴訟第三人一樣，存在有無獨立請求權之分呢?行政訴訟第三人提出的主張存在三種情況：第一，原告與被告的主張均不同意；第二，原告與被告的主張都同意；第三，無主張，當其支持的當事人敗訴，可能被判決承擔某種義務。由于行政訴訟的情形和制度與民事訴訟的不同，無法簡單的參照民事訴訟中對第三人的“二分法”來對行政訴訟第三人進行劃分?，F在學術界對行政訴訟第三人的劃分還沒有形成一致的意見。學者提出的劃分標準主要有兩種：～類是與民事訴訟法第三人的劃分進行比較，以第三人提出的不同訴訟主張進行劃分；一類是借鑒德國、日本、臺灣等大陸法國家對行政訴訟法第三人的劃分，按第三人與案件處理的利害關系進行劃分。由于行政訴訟制度很多脫胎于民事訴訟制度，很多學者仍借鑒民事訴訟第三人，但不是簡單根據有無獨立的請求權進行二分，而是根據第三人不同的訴訟主張將行政訴訟第三人分為：有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人。有獨立請求權的第三人其訴訟主張與原告、被告的訴訟主張都不同，即既反對原告又反對被告，則為有獨立請求權的第三人；無獨立請求權的第三人包括兩種，一種是站在被告一方支持被告主張，在訴訟中輔助被告進行訴訟，另一種是提出的訴訟主張與原告一致，輔助原告進行訴訟。也有學者借鑒德國、日本和臺灣等大陸法國家對行政訴訟第三人的類型劃分，根據第三人與案件處理利害關系及其在案件審理中的作用，將行政訴訟第三人分為：獨立第三人、準獨立第三人和輔助第三人。以上對行政訴訟第三人的分類都可以為理論和實踐提供指導，同時也可以看出其與民事訴訟法第三人的分類是很不相同的。
3結語
為此，筆者針對婚姻法司法解釋三第一條提出了修改意見，即在民事訴訟中設立“婚姻成立或不成立之訴”，解決婚姻效力糾紛（詳見《聚焦婚姻法司法解釋三——婚姻登記瑕疵糾紛訴訟路徑立法構想及理由》）。這里補充闡述其理由。
一、婚姻效力糾紛處理渠道立法和司法現狀
關于婚姻效力糾紛的處理渠道和程序，目前主要由婚姻法、行政法規和相關司法解釋分別規定。
根據婚姻法第11條和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第7、8、9條規定，我國對婚姻效力糾紛實行的是“雙軌主管制”，即婚姻登記機關與法院都有管轄權。但婚姻登記機關主管的范圍僅限于撤銷脅迫結婚，除此之外，其他任何請求宣告婚姻無效或者撤銷婚姻的糾紛都不受理。而法院對四種法定無效婚姻（重婚、近親屬、疾病、未達婚齡者結婚）和一種可撤銷婚姻（脅迫結婚）均有管轄權。上述規定解決了法定無效婚姻和可撤銷婚姻的主管問題，但對于婚姻登記程序違法的婚姻效力糾紛，諸如他人結婚、他人冒名登記結婚、欺詐結婚、使用虛假身份結婚、使用虛假證明材料結婚、違反地域管轄登記結婚等，其主管和訴訟程序沒有完全解決。具體說，民政機關根據《婚姻登記條例》和《婚姻登記工作暫行規范》不再主管婚姻登記程序違法的婚姻效力糾紛之后，這類糾紛由誰主管，按照什么程序處理？沒有明確規定，存在法律漏洞。
盡管現行婚姻法及其相關的行政法規只規定了婚姻登記機關可以受理撤銷脅迫結婚一種情形，但由于對婚姻登記程序違法的婚姻效力糾紛的主管和訴訟程序規定不明，目前在司法實踐中，對于因婚姻登記程序違法引起的婚姻效力糾紛，主要解決途徑是當事人先找婚姻登記機關，請求其撤銷婚姻；對于婚姻登記機關不撤銷，或者對其處理不服的，再提起行政訴訟。具有準司法解釋性質的《人民司法》雜志的“司法信箱”欄目，在2008年的答復中仍是這一觀點。 也是這種意見。如前所述，由于行政法規已明確規定婚姻登記機關無權處理此類糾紛，婚姻登記機關一般不受理或不處理此類糾紛。于是，當事人便以婚姻登記機關作為被告提起行政訴訟，通過行政訴訟程序撤銷婚姻登記。因而，婚姻效力糾紛事實上的處理渠道，不僅有婚姻登記機關與法院共同主管的“外雙軌”，也在法院內部存在行政訴訟與民事訴訟的“內雙軌”。
這種解決婚姻效力糾紛的“雙軌制”本身存在嚴重缺陷，加之法律法規與具體執行又相矛盾，在司法實踐中暴露出諸多弊端。
二、婚姻登記機關和行政訴訟難以處理婚姻登記瑕疵糾紛
（一）婚姻登記機關無權處理且難以處理婚姻登記瑕疵糾紛
第一，民政機關無權處理婚姻效力糾紛。
婚姻登記機關過去處理婚姻效力糾紛，有其歷史背景或原因。一是當時沒有婚姻無效制度，有些婚姻在法律上不能承認其效力，需要通過撤銷婚姻登記予以否認。因而，婚姻登記機關撤銷婚姻登記實際上起到宣告婚姻無效的作用，在一定意義上是對婚姻無效制度的補充。二是過去人們一般都把婚姻登記當作行政許可行為，因婚姻登記行為引起的糾紛，自然認為需要經過行政復議或行政訴訟解決。行政許可法出臺，已經澄清了婚姻登記不是行政許可。
目前，我國婚姻法設立了無效婚姻和可撤銷婚姻制度。無效婚姻和可撤銷婚姻有其嚴格的條件，在這種情況下，如果允許婚姻登記機關再任意撤銷婚姻登記，將會間接宣告婚姻無效，擴大婚姻無效的范圍。為了維護法制的統一，防止婚姻登記機關任意撤銷婚姻登記，行政法規已經取消了婚姻登記機關撤銷婚姻登記的權力。因而，民政機關已經無權處理此類糾紛。
第二，民政機關無力處理婚姻效力糾紛。
民政機關辦理婚姻登記的主要職責是審查申請材料的形式真實性，并對形式真實和合法的婚姻申請予以登記，不具有判斷婚姻關系實質上有無效力的相應職權，更沒有對爭議的調處、裁決權。那么，在當事人提出撤銷婚姻時，民政機關是一律撤銷呢？還是有選擇地撤銷呢？如果是有選擇地撤銷，民政機關就需要判斷，而判斷則涉及調查或實質裁決，民政機關沒有這個職權。因而，民政機關無力處理婚姻效力糾紛。要民政機關處理此類糾紛，實際上是行使審判機關的職權。
第三，由民政機關處理婚姻效力糾紛，將會把民政機關推向“兩難”的境地。
首先，如果民政機關以無權處理為由拒絕處理，則會以不作為被推上行政訴訟的被告席。其二，民政機關如果處理，也會被推上行政訴訟的被告席。一是如果民政機關進行實質審查，則需要當事人提供有關實質真實的材料，這有“附加其他義務”之嫌。當事人不僅可以拒絕提供，甚至會以違法或侵權為由而起訴民政機關。因為根據《婚姻登記條例》第3條規定：婚姻登記機關辦理婚姻登記時， 除形式審查外，“不得附加其他義務”。二是如果民政機關只進行單純的形式審查，又難免出現實質判斷錯誤。而且對于雙方有爭議的婚姻登記，民政機關無論處理正確與否，將有一方提起行政訴訟。即使雙方沒有爭議，單純的形式審查，也難以保證撤銷婚姻登記的正確性。如夫妻雙方為了逃避債務，虛構撤銷婚姻登記的事由和事實，民政機關通過單純的形式審查可能會難以發現虛假而撤銷婚姻登記。這樣，債權人發現后則又將起訴民政機關。民政機關始終難以擺脫由當事人牽著鼻子當被告的困境。
由此可見，民政機關無權處理；你硬要它處理，它也無力處理。那么，在這種情況下，你怎么非要民政機關當被告不可？民政機關處理婚姻效力糾紛，其結果只能是無端滋生行政訴訟，造成惡性循環，浪費社會資源。
（二）行政訴訟的功能難以適用婚姻登記糾紛
婚姻登記效力糾紛行政訴訟至少有十大缺陷，對此我又專門論述，在此不再贅述，可參看《聚焦婚姻法司法解釋三——婚姻登記效力糾紛行政訴訟的十大缺陷》。
三、行政訴訟的缺陷在民事訴訟中完全可以解決
由于婚姻糾紛屬于民事案件，按行政案件處理，難免有許多障礙，但將該類糾紛回歸民事，按民事案件處理，則順理成章，一切問題迎刃而解，行政訴訟中的障礙均不復存在。
1、在民事訴訟中，沒有訴訟時效的障礙。在民事訴訟中，對于婚姻撤銷有明確的除斥期限，超過除斥期間，則不予撤銷。這不僅適用脅迫結婚，也適用于與脅迫相似的婚姻等。這樣，在民事訴訟中就不會產生對超過除斥期間而不該撤銷的婚姻予以撤銷問題。對于婚姻無效，在民事訴訟中，明確規定不受一般訴訟時效限制，有請求權的人，任何時候都可以申請宣告婚姻無效。而婚姻不成立與婚姻無效具有相同性質，亦不受一般訴訟時效的限制。這在法理上非常明確，外國和我國臺灣的民法中都有明確的規定。因而，在民事訴訟中，婚姻效力糾紛的訴訟時效，不僅沒有障礙，而且清楚明了，容易掌握。
2、在民事訴訟中，沒有判決功能障礙。對婚姻訴訟糾紛按民事案件處理，主要審查婚姻關系是否成立或有效，其評判標準與行政訴訟不同，一些有程序違法瑕疵的婚姻，只要符合婚姻的實質要件，在民事上可能會認定婚姻成立有效，這可以彌補行政訴訟既要確認婚姻登記行為違法，又要確認婚姻關系成立有效，其功能不足的缺陷。
3、在民事訴訟中不存在相互否定和矛盾判決。在民事訴訟中，當事人可以就離婚、婚姻有效與無效等一并提起，或者提起反訴。法院可以對各種婚姻關系合并審理，避免矛盾判決。如原告提出婚姻不成立或無效之訴，被告可以反訴事實婚姻成立有效；或者原告提出離婚之訴，被告可以反訴婚姻不成立（或不存在），或者反訴婚姻無效。如在同一婚姻關系中，存在登記婚姻與事實婚姻時，法院可以合并審理，在同一民事訴訟程序中解決登記婚姻與事實婚姻的效力問題，避免相互矛盾判決。
4、在民事訴訟中，可以集中審理，一次性解決糾紛。在民事訴訟中，不僅可以對各種婚姻關系和并解決，還可以就財產分割、子女撫養等附帶之訴與婚姻之訴合并審理，集中一次性解決。這樣，可以將婚姻訴訟和婚姻附帶訴訟“一網打盡”，其訴訟程序方便、快捷、經濟。
5、在民事訴訟中，可以對不涉及婚姻登記違法的婚姻糾紛進行解決。對于如前所述的不涉及婚姻登記違法，難以納入行政訴訟管轄范圍的婚姻糾紛，都可以納入民事訴訟程序予以解決。如蔣某（女）自稱，自1993年年底以來，就與某行政單位職工朱某對外以夫妻名義同居生活至1999年朱某因公犧牲，二人已經形成事實婚姻關系，是朱某的配偶。根據《因公犧牲公安民警特別補助金和特別慰問金管理暫行規定》的規定，蔣某可以以朱某配偶的身份享受某行政單位發放的朱某因公犧牲后的特別慰問金。而某行政單位認為，蔣某未提供其與朱某生前系合法夫分妻關系的證明，且本行政單位無權確認蔣某與朱某是否構成事實婚姻關系。 像這樣的婚姻關系確認糾紛，只能通過民事訴訟途徑解決。
6、在民事訴訟中，可以適用身份法的特殊規則和法理處理婚姻關系?；橐鲫P系主要由身份法調整，身份法的有些特殊規則和法理，只能在民事訴訟中才有斟酌和適用的余地。
四、婚姻行政訴訟向民事訴訟“并軌“之可行性
婚姻效力糾紛的性質是民事糾紛，民事糾紛按行政程序處理必然弊端甚多。因而，應當進行徹底改革，實行“并軌”，由雙軌制改為單軌制，即將婚姻糾紛全部納入法院的民事訴訟軌道處理。但考慮到目前的法制現狀，可以分兩步走，即“事實并軌”與“法律并軌”，分步完成。
（一）關于“法律并軌”問題
“法律并軌”，就是通過立法途徑，修改現行立法和補充立法，由雙軌制改為單軌制。
1、取消民政機關主管撤銷脅迫結婚的規定，改由法院統一主管。目前，在法律上明確規定由民政機關主管的婚姻案件，事實上只有婚姻法第11條和與之相關的婚姻登記條例等，但所規定的主管范圍有限，就是撤銷脅迫結婚。而撤銷脅迫結婚法院主管更有利，規定由民政機關與法院共同主管意義并不大。因為根據婚姻登記條例規定，當事人向民政機關申請撤銷脅迫結婚，應當出具“能夠證明被脅迫而結婚的證明材料”。北京市民政局還規定，當事人要提供“公安機關出具的解救證明、人民法院作出的有受脅迫結婚內容的判決書或者其他能夠證明受脅迫結婚的證明材料”，“且不涉及子女撫養、財產及債務問題的”，民政機關才受理。據一些民政部門的同志介紹，民政機關撤銷脅迫結婚實際上是名存實亡，基本上沒有受理這類案件。因而，保留民政機關主管此類案件沒有多大實際意義，取消民政機關與法院共同主管，改由法院專門主管是完全可以的。
2、通過立法或司法解釋明確婚姻登記程序違法糾紛由法院主管。目前，對于婚姻登記程序違法糾紛的主管規定不明，造成當事人在民政機關與法院之間“打轉”。對此，應當明確由法院主管。而且不能開口子，一開口子就容易對一些糾紛產生相互推諉，弊端甚多。
3、明確規定除了婚姻行政侵權案件外，其他一切涉及婚姻成立與不成立，或者有效與無效的案件，包括不涉及行政違法的婚姻案件，都由人民法院按民事訴訟程序處理。也就是說，只有單純的行政侵權案件（包括作為與不作為，如隨意撤銷婚姻登記、拒絕婚姻登記、在登記中亂收費等）由婚姻登記機關處理，對其處理不服的，可以申請復議，或向人民法院提起行政訴訟。凡是涉及當事人之間婚姻關系性質之爭，或是否存在婚姻關系之爭的，都由法院按民事案件處理。
（二）關于“事實并軌”問題
所謂“事實并軌”， 就是在司法實踐中，先廢除民政機關主管婚姻糾紛和通過行政訴訟處理婚姻糾紛程序，把涉及婚姻成立與不成立、有效與無效的糾紛，統一歸口于民事訴訟程序審理，實行事實上的單軌制。
1、實行“事實并軌”無法律障礙。目前，實行事實上的并軌，在法律上并無障礙。因為根據現有法律規定，民政機關主管的婚姻案件，只有婚姻法第11條規定的脅迫結婚，而人民法院對脅迫結婚也有管轄權。因而，在實踐中，由法院統一主管該類案件是完全可以的。至于婚姻行政訴訟，從目前法律上看，并沒有婚姻行政訴訟的規定。而且根據行政訴訟法第11條規定的8種行政訴訟案件，也難以囊括婚姻效力糾紛。將婚姻效力糾紛作為行政訴訟案件，實屬勉強。因而，廢除婚姻行政訴訟不僅沒有法律障礙，而且更加合理。
2、實行“事實并軌”已有判例可循。事實上，我們在司法實踐中，業已在全國率先進行了“并軌“試驗，即在民事訴訟中，運用婚姻成立與不成立之訴， 直接處理婚姻登記效力糾紛。其效果很好，值得肯定和推廣。如2010年4月，宜昌市點軍區人民法院判決的劉紅玲使用其姐姐身份證登記結婚案，就是如此。劉紅玲因未到婚齡而懷孕，便用其姐姐劉路英的身份證，用自己的照片與趙光武登記結婚。2006年底，趙光武外出打工，從此再未與劉紅玲取得聯系。2009年12月11日劉紅玲向宜昌市點軍區法院起訴與趙光武離婚，并要求法院發司法建議請民政部門撤銷其婚姻登記。經過法院釋明，劉紅玲變更訴訟請求為：請求法院確認劉紅玲與趙光武存在婚姻關系，劉路英與趙光武不存在婚姻關系，并確認劉紅玲與趙光武的婚姻成立有效；判決劉紅玲與趙光武離婚；女兒趙寒晶由劉紅玲負責監護。
宜昌市點軍區法院審理認為，原告劉紅玲因未達法定婚齡，借用其姐姐劉路英的身份證與被告趙光武辦理結婚登記和子女出生證明，其行為是錯誤的。但原告劉紅玲與被告趙光武具有共同結婚的合意和行為，且雙方以夫妻身份共同生活；劉路英與趙光武沒有結婚的合意，也沒有以夫妻身份共同生活的事實。因此，劉紅玲與被告趙光武的婚姻關系成立，劉路英與趙光武的婚姻關系不成立。現原告劉紅玲與被告趙光武均已達法定婚齡，其婚姻無效的情形已經消失，應當認定其婚姻成立有效。因被告趙光武下落不明已兩年有余，夫妻關系名存實亡，故對原告劉紅玲的離婚請求，本院予以支持。經親子鑒定，登記為趙光武與“劉路英”之女的趙寒晶與原告劉紅玲的血緣關系概率大于99.99%，應認定劉紅玲系趙寒晶生母，劉路英不是趙寒晶生母。據此，依法判決如下：一、原告劉紅玲與被告趙光武的婚姻成立有效；劉路英與趙光武的婚姻關系不成立。二、準予原告劉紅玲與被告趙光武離婚。三、趙寒晶由原告劉紅玲負責監護。
本案判決的真正價值是：首次運用婚姻成立與不成立之訴，在民事訴訟程序中成功地解決了婚姻登記效力糾紛。盡管對本案認定劉紅玲與趙光武的婚姻成立有效可能仍然存在爭議，但運用婚姻成立與不成立之訴，在民事訴訟程序中解決婚姻登記效力糾紛，其價值和意義是不可否認的。它說明不僅完全可以運用民事訴訟解決此類糾紛，而且比行政訴訟更科學，更順暢、簡捷、徹底。以劉紅玲案為例，劉紅玲既可以起訴請求法院確認她與趙光武的婚姻成立有效，然后解決離婚和子女撫養費、財產分割問題；也可以起訴請求確認她與趙光武的婚姻不成立（當然是否成立由法院審查決定），然后解決子女撫養費和財產分割問題；劉紅玲、劉路英姐妹如果與趙光武之間是否存在婚姻關系發生爭議時，還可以單獨起訴確認與趙光武的婚姻成立或不成之訴。比如姐姐劉路英結婚遇到障礙時，可以單獨起訴確認與趙光武的婚姻不成立之訴；劉紅玲如果遇到趙光武否認婚姻時，可以單獨起訴確認與趙光武的婚姻成立之訴。此外，假如趙光武不是下落不明的人，在劉紅玲直接提起離婚之訴時，趙光武認為婚姻不成立，還可以提起婚姻不成立之反訴。法院可以將離婚本訴與婚姻不成立反訴合并審理。在民事訴訟中，即使確認劉紅玲與趙光武的婚姻不成立或無效，也可以直接對子女和財產問題進行處理，比行政訴訟要簡捷得多。
同時，有關婚姻關系的民事判決，具有既判力擴張的特點，即擴張其效力范圍，不僅對當事人有約束力，對第三人亦有約束力，這在一些國家和地區的民事訴訟法中有明確規定。就劉紅玲離婚案而言，劉路英雖然沒有參加訴訟，但在判決確認劉紅玲與趙光武的婚姻成立時，劉路英與趙光武的婚姻自然不成立，其判決效力對劉路英有拘束力。劉路英不得另行主張與趙光武的婚姻成立，也無需主張與趙光武的婚姻不成立。民政機關可以根據法院生效判決，在原婚姻登記檔案中注明真正的結婚人是“劉紅玲”，并將判決書存檔。這樣也不會影響“劉路英”的結婚問題。
由此可見，在司法實踐中，對于婚姻效力糾紛實行“事實并軌”是完全可行的。
（三）“法律并軌”與“事實并軌”兩步走
“法律并軌”與“事實并軌”是兩種不同性質、不同途徑的并軌?！胺刹④墶睂儆诹⒎▽用娴牟④?，“事實并軌” 屬于司法層面的并軌?！胺刹④墶鄙婕胺芍贫群腕w制上的重大改革問題，特別是需要修改婚姻法第11條關于行政機關主管婚姻登記糾紛及其相關的行政法規。這需要最高人民法院會同民政部及相關國家機關進行調研，然后通過立法程序予以解決，是一項較為緩慢的工作。
而“事實并軌”，不僅沒有法律上障礙，在實踐中，也具有可操作性。比如，婚姻登記機關事實上受理的撤銷脅迫結婚的案件很少，將其納入法院統一主管只是一個制度存面的問題，在實踐中實際上已經不是問題。至于其他婚姻效力糾紛，法律本身就沒有規定婚姻登記機關主管，也沒有規定按行政訴訟處理。而且這類婚姻糾紛，已如前述，性質上屬于民事糾紛，按照行政訴訟程序難以解決。將其統一納入民事訴訟程序處理，是一個順理成章的事情，在實踐中完全可行，并已被實踐判例所證明，毋庸置疑。
關鍵詞：偽證罪；民事訴訟；行政訴訟
我國《刑法》第305條規定的偽證罪將作為犯罪處理的偽證行為嚴格地限制在刑事訴訟中。但由于功利主義的影響，民事、行政訴訟中當事人舉證的負面效應也逐漸暴露，大量偽證行為存在嚴重的社會危害性。為此，筆者認為應將刑法中的偽證罪的適用范圍擴大到民事、行政訴訟中，以便更好地打擊民事、行政訴訟中的偽證行為。
一、將民事、行政訴訟中的偽證行為規定為犯罪的理論基礎——具有嚴重的社會危害性
（一）民事、行政訴訟中的偽證行為具有社會危害性
在我國刑法理論界，關于社會危害性的基本含義觀點不一，但是概括起來，代表性的對立意見主要有社會關系侵犯說和合法權益侵犯說兩種。前者認為所謂社會危害性是指行為對我國社會主義初級階段的社會關系造成的實際危害和現實威脅；后者認為社會危害性，是指行為對國家和人民利益的危害，既包括已經造成的實際危害，也包括可能造成的危害。這兩種觀點雖然在表達上不盡一致，但是，在內容闡述上，并沒有太大區別。[1]
因此，認定某行為是否具有刑法上的社會危害性，首先應當看該行為是否對我國的社會關系或國家、人民的利益造成實際的危害和現實的威脅。訴訟證據是人民法院用來查明案件真實情況的依據，也是作出正確裁判的基礎。如果證據虛假，則會帶來一系列的危害后果：
1．妨害人民法院的正常審判活動，影響辦案質量和辦案效率。依據《民事訴訟法》第66條的規定，證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證。在審判中，如果一方當事人舉出偽證，對方當事人在質證過程中肯定會提出異議并舉出相應的證據予以抗辯；有時，即使一方當事人提出的是真實的證據，對方當事人為了某些利益可能故意提出偽證以達到非法目的。當一方針對對方的偽證申請延期舉證時，法院為了查清事實，在規定的時間內一般予以準許；有時也會依據當事人的申請或職權進行相應的調查取證，再次開庭審理。如果法官未發現偽證，還會導致錯誤判決；即使在案件審理中發現了偽證而未導致錯誤判決，作偽者最終受到了制裁，但法院畢竟付出了沉重的訴訟代價。
2．損害了對方當事人的合法權益、名譽和身心健康。偽證在訴訟中尤其是庭審中出現，往往出乎對方當時人的預料，為了抗辯出現的偽證，對方當事人就要重新收集一些證據，有時由于證據的滅失或其他原因，對方當時人面對偽證無可奈何，心理往往處于氣憤、受冤的狀態。而偽證一旦被法院采信作為認定案件事實的證據，無疑就會使對方當時人的合法權益和身心健康受到損害。如果偽證或案件內容牽涉個人隱私，也必然會損害對方當事人的名譽。 在行政訴訟中，如果作為訴訟一方的國家行政機關在訴訟中利用偽證勝訴，會使政府威信喪失，影響社會的穩定。如果行政機關是偽證受害者，會使國家利益受損。
3．激化了當事人之間的矛盾，助長了違法訴訟行為。民事、行政訴訟的任務是確認當事人的權利義務關系，制裁民事、行政違法行為，解決當事人之間的矛盾糾紛，維護社會秩序、經濟秩序。民事、行政偽證行為可能導致偽證行為的不利方的合法權益不能通過民事、行政訴訟途徑得到救濟或救濟不足，而偽證行為的有利方則免除或減輕了本來依法應承擔的法律責任；偽證行為的不利方承擔了本來依法無須承擔或超出了本來應當承擔的法律責任，而偽證方則得到了非法的利益。當事人之間的矛盾糾紛非但沒有得到解決，反而會使矛盾激化、程度加深，影響了社會的穩定。
（二）民事訴訟中的偽證行為的社會危害性具有嚴重性
違法行為與犯罪行為都具有社會危害性，但倆者的本質區別在于犯罪是具有嚴重的社會危害性的行為，倆者在社會危害性的量上的區別導致了在質上的區別。當違法行為的社會危害性在量上發生了變化而達到嚴重的程度時，我們就應當將其規定為犯罪，由刑法進行調整。
偽證行為的社會危害性嚴重的最突出表現是嚴重損害了人民法院的司法權威。司法行為是國家行為，是社會正義的最后一道防線。司法公正與否直接關系到法律的正義性和司法機關的權威性。司法公正體現在每一個案件的審理過程和審理結果之中。如果偽證被采信而造成了錯誤裁判，對于法院、法官來說，可能是百分之一、甚至是千分之一的遺憾，而對于當事人來說，卻是百分之百的不公正。同時，偽證的被采用會使對方當事人難以接受法院裁決，從而影響到裁判的執行，進而使執行中的司法權威也遭到破壞。這樣，必然造成當事人和人民法院對法律正義性和司法權威性產生懷疑，損害了人民法院的司法權威。這也是偽證行為人向司法權威挑戰的最嚴重的社會后果。
刑法具有保護權益的后盾性，“當某項法律本身規定的制裁手段不足以保護該項法律規定的權益時，需要借助刑法的強制手段來保護?！盵2] 《民事訴訟法》第102條規定：“訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任：(一)偽造、毀滅重要證據，妨礙人民法院審理案件的；(二)以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買脅迫他人作偽證的；……人民法院對有前款規定的行為之一的單位，可以對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！钡?04條規定：“對個人的罰款金額，為人民幣1000元以下。對單位的罰款金額，為人民幣1000元以上30000元以下。拘留的期限，為十五日以下?！薄缎姓V訟法》第49條規定：“訴訟參與人或其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據情節輕重，予以訓誡、責令具結悔過或者處以一千元以下的罰款、十五日以下的拘留，構成犯罪的，依法追究刑事責任：……（二）偽造、隱藏、毀滅證據的；（三）指使、賄買、脅迫他人作偽證或威脅、阻止證人作證的?！焙茱@然，上述規定的強制措施不足以對偽證行為進行約束，因為：1、法律規范疏漏，約束不力?，F行的法律只是對有限的作偽證的表現形式作了簡單的列舉，并未針對偽證的具體情形作出相關規定，致使很多偽證行為排除在追究責任之外，如對當事人故意作虛假陳述、證人故意作偽證問題沒有涉及。2、如果說上述缺陷可以通過完善《民事訴訟法》、《行政訴訟法》的方法來彌補的話，那么，《民事訴訟法》、《行政訴訟法》規定的強制措施給偽證人帶來的違法成本低于守法成本的缺陷是不能通過這倆部法律自身的完善得以解決的。按法律經濟學觀點，強有力的法律實施機制將使違法的成本極高，從而使任何違法行為變得不劃算。當某人從事違法行為的預期效用超過將時間及其他資源用于其他活動(守法和執法)所帶來的效用時，他就有可能選擇違法。[3]隨著社會經濟的發展，民事案件的標的數額越來越大，1996年是全國法院審結的經濟糾紛案件最多，比1991年增加100萬件，上升1 .53倍，訴訟標的金額達2699億，是1991年的12倍。同樣的五年里，海事法院共審結案件是12702件，年均遞增 32.9%，解決爭議標的金額93億元，平均每件案件訴訟標的金額為73萬元。隨著人民法律意識的增強，行政案件的數量也在增加。[4]面對強大的利益誘惑，即使《民事訴訟法》和《行政訴訟法》規定最嚴重的強制措施（拘留15日）對于偽證者而言真是“相形見細”。 偽證者提供偽證的目的無非是為了降低訴訟成本，取得依正當訴訟手段無法取得的非法訴訟利益，如果通過立法將偽證責任者的風險提高，大大超過其因偽證而可能獲得的預期利益，則偽證行為會大大減少。因此，有必要把民事、行政訴訟中的偽證行為納入刑事犯罪的范圍。
（三）民事、行政訴訟中的偽證行為與刑事偽證行為性質相同
偽證罪的本質特征是對國家司法權的妨害及對司法權威的損害，而國家司法權包括民事、刑事、行政審判權以及非訟處理權。無論是刑事審判，還是民事或者行政審判，都是作為整體司法權的平等的組成部分。蔑視國家審判權任何組成部分，都會損害國家審判活動的權威性和公正性，同時其行為本身也不會因發生在不同性質的訴訟中而導致本質的變化。因此，偽證行為本身并不會因為發生在不同性質的訴訟中而性質不同，只是在不同性質的訴訟中可能造成的危害后果不同，進而所引起的在刑法規定中的應受刑罰懲罰的輕重不同。偽證行為對刑事審判權侵害的后果比其他后果要重，但在性質上沒有根本差別，對同樣性質的行為給予不同的法律處罰，有悖于現代法治的基本原則。所以，各種訴訟中的偽證行為都是對國家司法權的侵犯，法律應當對其提供平等的保護。
二、將民事訴訟中的偽證行為規定為犯罪的現實基礎
（一）法律協調與統一的需要
首先，我國《民事訴訟法》第102條和《行政訴訟法》第49條規定，“……構成犯罪的，依法追究刑事責任?！比欢缎谭ā返?05條及第306條規定的對于偽造證據的行為的處罰都局限于刑事訴訟。這樣，除對于涉及偽造相關證件、濫用職權等犯罪的偽證行為可以處以刑罰之外，其他偽證的行為即使再嚴重也不得追究行為人的刑事責任。由此，《民事訴訟法》第102條的規定和《行政訴訟法》第49條的規定由于沒有《刑法》的配合而在某些情況下變成虛設。
其次，刑法第307條規定“幫助當事人毀滅、偽造證據，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役”。對于該條款規定的幫助毀滅、偽造證據罪，刑法未將其限定在刑事訴訟中，因此，對于民事、行政訴訟中的幫助毀滅、偽造證據行為，情節嚴重的，構成犯罪。刑法僅規定地位較低的指示者、幫助制造偽證者有罪，而對“主角”偽證行為人沒有規定有罪。很明顯，幫助當事人毀滅、偽造證據顯然沒有直接作偽證的行為危害性大，如果對前者追究刑事責任而對后者不予追究的話，這顯然是不合理的。
再次，《刑法》第306條規定的辯護人、訴訟人毀滅證據、偽造證據妨害作證罪，也是限于刑事訴訟中。我們知道，刑事訴訟中的訴訟人是指接受公訴案件的被害人及其法定人或者近親屬、自訴案件的自訴人及其法定人、附帶民事訴訟的當事人及其法定人的委托，以被人的名義參加訴訟，進行訴訟活動的人。其存在于公訴、自訴和刑事附帶民事訴訟三類訴訟中，其中刑事附帶民事訴訟案件中的民事部分是屬于民事訴訟性質的。它在實體法上，受民事法律規范的調整；在程序上，除刑事訴訟法有特殊規定的以外，適用民事訴訟法的規定，其訴訟原則、強制措施等原則和制度，都要遵循民事訴訟法的有關規定進行。按照《刑法》第306條的規定，在刑事附帶民事訴訟中，可能產生偽證罪，而在純粹的民事訴訟中不可能產生或存在偽證罪。這豈不自相矛盾?其實問題的癥結就在于沒有把民事偽證行為規定為犯罪。如果把民事偽證行為規定為犯罪，《刑法》第306條的辯護人、訴訟人妨害證據罪就可發生在民事訴訟中，前述問題也就不存在了，而且還可以平衡、協調相關規定。
（二）對國外成功立法的借鑒
運用實證主義的研究方法，在論證某一問題時，我們可以從實證的角度考察其合理性。對于偽證罪，國外的立法也大多不局限于刑事訴訟中。如瑞士刑法第307條(偽證鑒定及虛偽翻譯)規定：“證人、鑒定人、翻譯人或通譯，于法院審理中，對事實為虛偽之證言、檢舉或鑒定報告或翻譯者，處五年以下重懲役或懲役。證言、檢驗報告、鑒定報告和翻譯，系經具結或經舉手宣誓加以保證者，處五年以下重懲役或六月以上輕懲役。”[5]《馬來西亞刑事法典》第193條規定：“任何人蓄意在一項司法審訊之任何階段作虛假證據、或捏造虛假證據，以在該項司法審訊之任何階段應用者，必須判處以最高可達七年之監禁，并可另加罰款。又任何人蓄意在任何其他案件作或捏造虛假證據，必須判處以最高可達三年之監禁，并可另加罰款?！盵6]其后對使用明知是虛假的證據等行為作了明確的規定。其“一項司法審訊”和 “在任何其他案件”均可說明其范圍是不僅限于刑事訴訟中的。
由此可見，《刑法》將“偽證罪”限于刑事訴訟中，顯然是既不符合我國法律的有關規定，也不符合實際情況，更不符合國際慣例，因此有擴大的必要。
(三)將民事、行政訴訟中的偽證行為規定為偽證罪不會帶來負面影響
有學者認為將民事、行政訴訟中的偽證行為確定為犯罪，這就是，以提起、參與民事、行政訴訟為緣由，結果卻以觸犯刑律、構成犯罪受到刑罰處罰為結果，行為人所承擔的法律責任過重，會造成公民因害怕觸犯刑律而影響通過訴訟途徑解決民事、行政糾紛的情況出現。將民事、行政訴訟中的偽證行為作為犯罪處罰，是否會造成犯罪擴大化?對此，不論從法律規定看，還是從司法實踐看，這種顧慮都沒有必要。
首先，以提起、參與民事、行政訴訟為緣由進入訴訟，最終卻觸犯刑律，是在執法過程中存在的正?，F象，《刑法》第307條、第308條、第313條、第314條的規定都說明了這一點。法律保護公民正當、合法的權益，制裁公民違法行使權利義務。行為人的偽證行為是對訴訟權利的濫用，妨害了正常的司法活動并侵犯了對方當事人的合法權益，對其進行制裁正是為了保護公民的合法權利。在此，制裁違法行為和維護合法權益是對立統一的。
第二，將民事、行政訴訟中的偽證行為規定為犯罪不會造成公民因害怕受到刑罰處罰而影響通過訴訟途徑解決爭議的情況。相反，會加強對偽證行為的打擊和對當事人合法行使訴訟權利的保護，從另一個角度講，是對依法作證行為的鼓勵，因此，不但不會影響當事人通過訴訟途徑解決紛爭，反而會對公民通過訴訟途徑解決糾紛產生積極的影響。
第三，不會造成犯罪擴大化。有人認為，將偽證罪的范圍擴大到民事、行政訴訟中，有悖于刑法的謙抑性。筆者認為，刑法的謙抑性要求不得已才可以動刑，即確有規定刑罰的必要性。當某行為在客觀上達到了處以刑罰的必要性的時候，該動刑的還是要動刑，民事、行政偽證行為已經愈演愈烈，而且產生嚴重的危害后果，刑法就應及時作出反應，來規制這種行為。我們不能狹隘的理解刑法的謙抑性，刑法的謙抑性與將某些行為的犯罪化的必要性是不矛盾的。
參考文獻
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[4] 楊斐.淺析偽證罪[J].法律科學1999（3）.125.
[關鍵詞] 行政訴訟，附帶，民事訴訟，爭議交織
現代社會的到來，是伴隨著社會生活的日益復雜化和利益的多元化，這樣就使得行政權的不段深入擴張，再加上大量民事糾紛的出現使得法院不堪重負。所以行政機關裁決民事糾紛的活動應運而生。這樣，行政爭議與民事爭議往往就交織在一起。而對此，我國行政訴訟法并無直接的法律依據可循。所以在司法實踐中就出現了諸如轟動一時的“高永善訴影視公司房產糾紛案”中圍繞三間房的所有權爭議，當事人分別進行了民事訴訟和行政訴訟，歷經中院，高院，先后出現八份裁判但糾紛至今未解決的尷尬局面①。所以，學理界對如何合理解決該類民事，行政爭議交織案件提出了不少思路，其中以對行政訴訟附帶民事訴訟（以下簡稱行訴附帶民事）的討論尤為熱烈，并且形成了幾個爭議焦點。筆者在對這幾個爭議點簡要分析的基礎上提出了自己的一些看法。
第一爭議點：行政訴訟是否應當附帶民事訴訟
對此理論界有倆種截然不同的看法
（一）肯定論者主張：行訴應當附帶民事，而且認為《行政訴訟法》中尚未明文規定實為憾事，應在修訂《行政訴訟法》時將其納入。他們所持理由主要有：
1，行訴附帶民事所帶來的利益性：即它對行政，民事爭議的解決均有利或前一爭議的解決有利于后一爭議的解決。如在對行政裁決不服案中，法院在審理被訴行為時，必然要對涉及的民事案件進行了解；行政侵權案中，行政行為合法性與否的認定直接關聯侵權賠償能否實現。
2，確保法院裁判的一致性。行政，民事爭議交織往往使案件復雜化，再加上該問題在法律上的真空狀態，就容易使法院對同一案件作出相互矛盾的判決，損害司法權威性。有學者就以前述“高永善案”為例加以佐證。②
（二）否定論者則對該制度持根本反對態度。認為：
1，“無法可依”：從《行政訴訟法[草案]》到《行政訴訟法》的正式實施再到99年最高院的司法解釋61條中采用“一并審理”的用語，都表明迄今為止行訴附帶民事仍未被立法者認可。③
2，審理對象的不同往往會導致在行政案件審理時不予審查的事實，往往卻是分清民事責任的重要事實。④
3，舉證責任的不同可能會引起法庭規則的混亂⑤。
（三） 我個人認為行政訴訟可以附帶民事訴訟，但也應僅限于“可以”。
1，行訴可以附帶民事的主要理由可歸結為：具有可行性。具體地說：首先，行訴附帶民事并非完全無法律依據。誠然，從行訴法條文上可能無法查證到明確的法律依據。但從行政實體法的有關規定來看，現行許多行政管理法規都賦予行政機關對那些既違反行政法又造成他人損害的行為人以行政處罰和民事賠償雙重處理權。 [如《治安管理處罰條例》第8條等].相對人若對這種雙重處理決定不服起訴時，所帶來的法律后果就是行政附帶民事的適用。所以，如果說其欠缺法律依據，只能說目前還沒有在行政程序法上以明確的條文予以支持。這也是筆者呼吁在修訂《行政訴訟法》時立法者應關注的地方之一。其次，附帶訴訟給司法所帶來的效益性，是我們不能完全放棄它的重要原因。不可否認，附帶訴訟只是訴訟合并的一個特例，而合并審理存在的法理基礎即在于它的效益性和避免同一案件不同裁判結果所導致的對司法權威的損害。在行政，民事爭議交織案件中，法院在審理行政案件時事實上已經對民事爭議進行了審理?！半m然民事爭議的解決要依賴行政爭議的解決，但行政爭議的解決也不可能完全拋開民事爭議，法院在審查行政行為合法性過程中不可能無視當事人間的民事爭議”。例如在大量的行政確權案和對行政許可不服案件中，無論當事人還是法院均花了大量的精力來確認民事權利義務關系，然而依法律規定，法院只能作出維持或撤消判決。對已完全查清的民事爭議卻束手無策，而只能待爭議方另行提起民事訴訟。即所謂的“官了民不了”。這無疑不符合程序效益規則的要求。
2，我這里的“僅限于可以”意指：第一，拿附帶訴訟本身來說，其并非一種絕對必然的或必要的訴訟制度。刑訴附帶民事不是，行訴附帶民事也不是。以刑訴附帶民事為例，原蘇聯，德國等國和我國一樣采用該制度。而在美國`日本，對犯罪造成的損害要依民訴法單獨提起賠償訴訟⑥。著名的“辛普森案”就是例證：辛普森在刑訴中雖被認定為無罪但在民事訴訟中卻敗訴，承擔了賠償責任?？梢姡诿绹粌H不要附帶，且刑訴結果對民事案件的審理也并無約束力。第二，并非所有的行政，民事爭議交織案件都能適用行訴附帶民事來解決。具體如當事人對進入民事訴訟的規章等抽象行政行為的合法性有異議，從而產生雙重爭議的案件，原則上就應由受理民事爭議的民事庭對抽象行政行為是否合法進行鑒別，而不宜適用行訴附帶民事程序。另外有些爭議交織案件適用后并不能實現程序效益，也不宜適用該制度。例如在對行政裁決不服案中，民事糾紛的一方當事人同時提請法院解決民事爭議時，若法院查明行政機關的具體行政行為違法但裁決的結果是正確的。這時適用行訴附帶民事的結果就是行訴中勝訴的原告在民訴中卻敗訴。對原告來講，他提起行訴是沒有任何效率的。第三，行政訴訟本身不同于刑事訴訟的特點使得同樣是附帶民事訴訟最終卻產生不同的效果。我們知道刑事追訴活動是國家公權力主動介入引起的，司法機關在啟動刑事訴訟的同時也保護刑事被害人的賠償請求權。所以刑事附帶民事的適用便毫無滯礙。而行政訴訟是由享有行政訴權的人行使權利而啟動的，這樣就有可能出現當事人出于各種考慮放棄行政訴權而使得民事爭議無從適用行政附帶民事而得到解決。
第二爭議點：何謂行政附帶民事？
按照最一般的解釋，所謂行政附帶民事指法院在審理案件時附帶審理與行政案件相關聯的民事案件的訴訟制度。但作為一個研究行訴附帶民事制度建構合理性的基本概念，這樣的定義顯然是尚嫌模糊的。所以學者門基于自己對 該制度的不同理解而給出了不同的定義。
（一）對不同定義的簡要分析。
觀點一認為：是指在行政訴訟過程中，法院根據當事人請求，受理與被訴具體行政行為密切相關的民事爭議，并將其合并處理的訴訟制度⑦。
觀點二認為：應界定為法院在審理行政案件時，根據當事人請求，附帶審理與行政爭議相關的民事爭議的特殊訴訟程序。并特別指出“相關”是指民事爭議引起行政爭議或者行政爭議引起民事爭議這倆種情況⑧。
觀點三認為：應指法院在審理行政案件時，根據當事人的請求，附帶解決由本案派生的民事賠償爭議的訴訟活動⑨。
在上述對行政附帶民事制度的不同認識中，觀點一將其與并案審理視為一體。筆者對此持有異議。我們知道，“并案審理”一語最早出現在99年最高院《關于執行〈行政訴訟法〉的解釋》第61條中，我認為它與目前尚處于學理討論階段的行訴附帶民事還是有一定區別的：并案審理中的民事爭議是在具體行政行為作出前就已存在，民事爭議的產生可以說與該行政行為無關，當然行政機關也不可能是民事爭議當事人，也不會承擔民事責任。而行政附帶民事一般均表現為具體行政行為對民事爭議產生法律上的影響或者直接導致民事爭議出現，所以行政機關可能成為民事爭議的一方當事人并最終可能承擔民事責任。觀點二的缺憾是將這種“相關性”擴大到包括由民事爭議引起行政爭議的情況。筆者認為這種爭議案件本質上仍是民事案件，爭議發生在平等主體間，并非是由行政行為引起。只是由于行政行為的介入使案件變的復雜而已。所以不宜將該種情況納入行訴附帶民事的范疇之內。觀點三則將行政侵權賠償與民事侵權賠償錯混為一體，從而進一步將單一的行政侵權賠償訴訟錯用行政附帶民事制度來解決。
（二）筆者對行訴附帶民事概念的界定。
行訴附帶民事指法院在審理行政案件時，根據當事人請求，對由該具體行政行為引發的民事附帶審理的訴訟活動和訴訟關系的總稱。這里要指出的是：1，這里的 “由該具體行政行為引發的民事爭議”具體是指倆種情況：其一指，行政爭議與民事爭議是由行政主體的同一行政行為引起。其二是指，行政行為的作出不僅未解決原有民事爭議反而又引起新的民事爭議。
第三爭議點：行政附帶民事的范圍應如何界定？
由于對何謂行訴附帶民事作出了不同的注解。因此，在界定行訴附帶民事的適用范圍上，學理界就有了不同的聲音。主要集中在以下倆方面：
（一）對行政侵權賠償訴訟歸屬的爭議。有學者將行政訴訟法中有關行政侵權賠償責任歸入民事賠償責任范疇。這樣，要求行政賠償的訴訟與相關行政訴訟一旦合并審理，也就成了行政附帶民事⑩。有學者則從民事侵權責任與行政侵權責任的主體，性質，適用的法律和程序等方面比較后認為兩者是有區別的，并以此說明行政侵權賠償訴訟不符合行訴附帶民事的基本特征。
我認為：1，行訴法以專章規定了行政侵權賠償責任，就意味著該責任已從過去的民事賠償責任中剝離出來而歸入國家賠償責任，所以不應將兩者混同。2，從我前述的個人對行訴附帶民事概念的理解出發，行政侵權賠償顯然不能用行訴附帶民事解決。3，該類型案件實際上就是單純的行政訴訟案件。不合法的具體行政行為是因，行政侵權賠償責任是果，而侵權賠償請求就是連接因與果的紐帶?！靶袨?請求-責任”的模式已完整構成一個行政之訴所需的全部要素。所以在經法院審理確認具體行政行為違法并給行政相對人造成損害時，就應直接在查明案情基礎上作出賠償判決，而不宜再由相對人附帶提起民事訴訟。
（二）對行政裁決引起的訴訟的歸順爭議。
有學者認為行政機關居間裁決民事爭議所引起的訴訟中，民事爭議的解決與行政爭議的解決密不可分。適用行訴附帶民事既便捷又能徹底解決民事爭議；而有學者認為行政裁決案件適用該制度不符合“附帶民事訴訟”的本意。其本意是僅指以行訴為主訴和前提，訴訟原本目的解決的是行政爭議，民事爭議只是與主訴相關才予以 “順便趁手”解決。認為行政裁決引發的訴訟不具備該特征。
我認為兩種認識均有失偏頗，原因在于未對行政裁決加以細分。事實上不同的行政裁決行為引起的法律關系因個案的不同而有所差異。從筆者前述的行政附帶民事概念的角度出發，可將該類案件粗略地分為兩類：一類為不引起新的民事爭議的行政裁決案。對該類案件的訴訟中，行政相對人的行政請求中本身就內含了對原民事爭議的請求，或者說當事人的行政的實質也在于滿足原告的民事請求。這樣，當事人的民事權益請求已包含于并轉化為一種行政訴訟請求。所以仍應將該類案件作為行訴案件來處理。只是在審理是涉及民事爭議的解決時參照適用民訴法相關規定即可。法院最終裁判也應對當事人間的權利義務作出確定。另異類案件中，行政裁決作出后同時引發行政爭議和民事爭議或者在原有民事爭議未解決的前提下又引起了新的民事爭議。故對此應適用行訴附帶民事。例如，甲毆打乙致乙身體受到傷害。公安機關裁決甲賠乙500元，甲以賠的太多為由起訴，乙則以賠的太少為由起訴。此時公安機關的行政裁決行為同時引發甲乙對裁決不服的行政爭議。這種情況下，甲乙任何一方的行政請求中不能完全內含民事請求，所以不宜完全作為行政訴訟案件來處理。筆者認為此時適用行訴附帶民事可以說是恰當正時。
（三）行訴附帶民事的類型
在對上述兩種類型的案件具體分析的基礎上予以合理“揚棄”后，筆者試圖進一步廓清行訴附帶民事的適用范圍，認為主要存在于下列案件中：
1，當事人對具體行政行為不服起訴，但該行為卻預決著當事人間的民事爭議或對業已存在的民事爭議產生法律上的影響。如交通事故責任的認定，公證，證明行為等。
2，行政相對人實施行政機關已許可的某行為時，第三方認為該行政許可侵犯了自己的民事權益，提起行政訴訟過程中要求發育附帶解決民事爭議。
3，受害人和受處罰人均對行政處罰不服而起訴并同時要求解決民事爭議的。
參考文獻
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1、高科技性。視聽資料的信息載體具有較高的科技成分，其制作、保存、顯示分別需要專門的攝錄、存儲、播放設備，比其他證據形式具有更高的技術要求，帶有明顯的科學技術運用性質。
2、準確性和逼真性。和其他證據形式描述、闡釋的方式相比，視聽資料在形成過程中受錄制人以及其他人主觀因素的影響較小，可以相對準確地反映與案件有關的事實。而且通過視聽設備對音像數據的解讀，可以以聲音、圖象逼真地反映人和事物的各種狀態、運動和發展，這種對過往事實的生動“還原”也是其他證據形式難以做到的。
3、動態直觀性。視聽資料往往是對一定時間內持續的音響、影像進行錄制，當這一動態過程得到重現時，具有動態的直觀性。如錄音資料，不但能夠反映說話人的語言所表達的內容，還能夠反映說話人的語調、語速等特征。這對于準確、全面地反映案件事實具有重要的實際意義。
4、易被偽造、篡改?？茖W技術的發展不僅使視聽資料這一證據形式具有相當的優越性，同時也使它比其他證據更容易被偽造和篡改，而且這種偽造和篡改并不像傳統的書證那樣會留有比較明顯的痕跡，其鑒定和甄別具有相當的難度。因此，對視聽資料的審查判斷也必須依賴一定的科學技術，這樣才能使視聽資料的證據價值不至于被其弱點所淹沒。
隨著科學技術的發展和錄音機、攝象機、錄音電話等攝錄設備的普及，視聽資料的制作已經變得輕而易舉，其應用范圍正在不斷擴大。加之在我國的民事審判方式由職權主義模式向當事人主義模式轉變的過程中，必然越來越強化當事人的舉證責任，因此當事人選擇視聽資料作為證據的情況也將會日益增多，在司法實踐中最易引起爭議的也正是當事人私錄視聽資料的證據能力和證明力的問題。本文即圍繞這一問題，同時對作為該問題的基礎性問題的民事訴訟證據的合法性試作分析，求教于各界同仁。
作為討論的基礎，同時也是為了避免無謂的爭論，有必要在討論之前對私錄視聽資料的范圍加以界定。目前在理論上尚未見對私錄視聽資料的內涵的明確概括，人們更多地是在約定俗成的前提下使用這一概念。我們認為，所謂“私錄”之“私”是相對于國家機關來說的，是為了與國家機關的職權行為相區分，“私錄”這一提法本身并不包含價值判斷。從范圍上講，私錄視聽資料既包括經對方同意的情況，有包括未經對方同意的情況。本文的論述即在這一認識的基礎上展開。
一、民事訴訟證據合法性的內涵
“證據”這一概念在不同的訴訟階段具有不同的涵義。一般認為，沒有經過質證、認證程序成為證明案件事實的依據的“證據”，應稱為“證據材料”；而經法官認定為能夠據以證明案件事實的“證據”則應稱為“定案證據”。證據材料要上升為定案證據，必須經過法官認證，即證據材料經當事人雙方質證（依法不必質證的應屬例外）后，由審理案件的法官對其關聯性、合法性和真實性進行審查判斷，從而確定證據材料是否具有證據能力以及具有證據能力的證據的證明力有多大?？梢?，法官認證活動的核心內容就是對證據材料的關聯性、合法性以及真實性的審查判斷。其中關聯性是指證據材料與待證事實之間存在著客觀的聯系，真實性則是指證據所反映的內容應當是真實的，客觀存在的。在對視聽資料的認證問題上，關于關聯性和真實性的認證與其他證據并無顯著區別，理論上也無甚大爭議。惟有視聽資料的合法性問題，長期以來一直是爭論的焦點，而且這場爭論的范圍已經超出了這一問題本身而深入到了整個民事證據制度的基本原則和價值取向方面。
合法性是證據的基本屬性之一，它體現了訴訟的階段性和程序法的獨立價值，也是案件客觀公正的機制保證，因此不具備合法性就意味著沒有可采性，就要依非法證據排除規則被排除在法官據以認定案件事實的依據之外。問題的關鍵在于如何理解證據的合法性、進而劃定非法證據的范圍。我們認為，對證據的合法性的把握應從正確界定“合法”與“違法”入手。法理學的一般理論認為，以法律規范為評價標準，可以將人們的行為分為合法行為、違法行為和中性行為。一個人的行為如果僅僅是與法律明定的行為要件不相符合或者找不到法律上的依據，而并未直接與法律上明定的強制性規范相抵觸，那么這種行為雖然不是合法行為，但也不是違法行為，而是中性行為。可見，不合法并不等于違法，不合法的行為在外延上要大于違法行為，它包括了大量的中性行為。另外，這三類行為的法律后果即法律對這三類行為的評價是根據行為主體性質的不同而區別對待的。對于作為公權主體的國家機關，由于其在物質、制度等方面控制著大量的優勢資源，同時執掌著以普通公民的行為為行使對象的公共權力，因而，為了保證普通公民的自由與權利不受侵犯，必須為公權力的行使限定嚴格的條件，并使這種權力的行使效果具有明確的可預見性。據此，法律對國家機關的行為要求是“合法”，只有合乎法律明確規定的行為才能得到法律的承認。與此形成鮮明對比的是，對于私權主體，權利至上和意思自治是自由的保障，民主國家不可能將法律的觸角伸入到廣闊的私法領域的每一個細小的方面，也不可能要求人們的行為嚴格恪守法律的明文規定，因為顯而易見的問題是，在法律沒有明確規定（任何法律也不可能囊括私法領域的一切方面）的情況下人們將如何行為？而且，由于私權主體的法律地位是平等的，任何人都沒有在法律上支配、控制他人的優勢，因此，“法無禁止即為權利”就成為界定私權范圍的著名法諺。也就是說，普通公民的行為只要沒有違反法律的強制性規定，就會得到法律的承認即依其自身意思發生效力，這既包括合法行為，也包括中性行為，可以概括為“不違法”。
我們認為，對于證據的“合法性”，也應該因取得證據的主體的不同而有不同的要求?？偟膩碚f，國家機關取得的證據應該“合法”，普通公民取得的證據應該“不違法”。在民事訴訟領域，雖然證明責任是在雙方當事人之間分配的，當事人要按照證明責任的要求收集證據，但是，為了彌補當事人在收集證據的能力方面的缺陷，法院可以在當事人申請并提供了明確的證據線索的情況下，調查收集當事人因客觀原因不能自行收集的證據，也可以根據審理案件的需要依職權調查收集有關證據。法院調查收集證據必須符合民事訴訟法規定的程序，不符合法定程序收集的證據不能作為認定案件事實的依據。對于當事人收集的證據的“合法性”，相對于法院收集的證據來說，則應當作比較寬松的理解，應當承認當事人通過中性行為即不違法的行為收集的證據的法律效力。有學者認為，從這個意義上講，稱民事訴訟證據的合法性為“適法性”更為妥當。當一個行為不僅僅是因為找不到法律上的依據，而是直接與明定的強制性規范相抵觸時，才可以算得上違法行為，由此而形成的證據材料才被稱做非法證據，這樣在判斷非法證據的時候才不會失之偏頗，也才不至于使大量適法證據被劃入非法證據的范疇，從而最大限度地調動當事人參與訴訟的積極性，最大限度地發掘出案件的客觀真實，實現程序公正與實體公正的和諧統一。[2]
有疑問的是，當事人調查收集證據的行為是否發生在私權領域？這直接決定著上述命題的真偽。我們認為，雖然民事訴訟法屬于公法范疇，但由于它與民事實體法緊密相連，特別是在變革中的當代中國民事訴訟模式下，當事人主義有逐漸加強的趨勢，因而它與同屬于公法范疇的刑法、刑事訴訟法等相比，仍有自己的特點，如在較大程度上尊重當事人的意志，賦予了當事人很多自由處分權。雖然在我國現行的民事訴訟制度下，檢察機關有權以法律監督者的身份提起民事訴訟，法院在當事人申請撤訴時有權決定是否批準，檢察院和法院對某些再審程序的提起也起決定作用，但在絕大多數情況下，民事訴訟程序的啟動、運行、終結都是以當事人的意志為先導的。在證據制度方面，當事人對自己所主張的案件事實舉證不能要承擔敗訴的風險，未經當事人質證的證據不能作為認定案件事實的依據，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實的認可即免除了另一方當事人的舉證責任，這些都體現了當事人的自主權利、平等權利和處分權利，正反映了私權的屬性。在民事訴訟中，當事人調查收集證據的行為仍然是發生在平等主體之間，所反映的也是私權之間的沖突與較量：一方面是一方當事人為了使其訴訟請求所體現的實體性權利得到法律的承認和保護而調查收集證據，另一方面是另一方當事人或訴訟外的其他人出于自身利益的考慮對調查收集證據行為的本能防御。因此，為達到這兩方面利益的平衡，可以而且只能用處理私權關系的準則來處理。
二、視聽資料證據的合法性及非法視聽資料的排除
我國民事訴訟法把視聽資料規定為證據形式之一，要求司法機關取得視聽資料必須在職權范圍內依照法定程序進行，否則不能作為認定案件事實的依據。但對普通當事人私自錄制的視聽資料的證據效力并未作出規定。視聽資料制作過程的特殊性在于，如果錄制的對象是人的語言、行為等活動，它可以通過不為被錄制人所知的秘密方式完成。這就產生了錄制視聽資料是否要經被錄制人同意，以及未經同意錄制的視聽資料的證據效力如何的問題。
最高人民法院在1995年3月給河北省高級人民法院的批復（法復[1995]2號）中認為：“證據的取得必須合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的依據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用?！保ㄏ路Q“95批復”）這是我國證據制度中的第一個非法證據排除規則。從審判實踐的效果看，這一排除標準對于民事證據來說過于嚴厲。在現實生活中，一方當事人同意對方當事人錄制其談話的情形是極其罕見的，對未經同意錄制的視聽資料不加區分地一概否定其證據效力，就使得私錄的視聽資料幾無“合法”的可能，也使視聽資料的證據價值大打折扣。由于我國體制上的原因以及一般民事主體，特別是普通公民的個人能力有限，其對所需證據的調查收集本來就缺乏必要的可資利用的資源，更沒有強有力的取證手段，如果再以對司法機關取得證據的嚴格要求來要求普通當事人，無疑會進一步削弱當事人的實際舉證能力，難以實現程序公正與實體公正的和諧統一，容易導致不公正的結果，也不利于對抗式訴訟模式的進一步完善和發展。實際上，法官在審判實務中往往基于個案的衡平，通過各種途徑規避該司法解釋的適用，如迫使被告認可視聽資料所反映的案件事實從而免除原告的舉證責任，或在調解中以該視聽資料去壓服對方以期達成調解協議，或當證據薄弱事實難以認定時通過法官的心證形成優勢證據。[3]可見，法律和司法解釋如果脫離了其賴以生存和發揮作用的土壤，在實踐中就容易遭受被規避的厄運，盡管這種做法從宏觀的法治理念上講并不值得贊同。
我們認為，未經被錄制人同意的私錄視聽資料能否作為證據使用，不能簡單地加以全盤肯定或否定，而應當對不同的情況具體問題具體分析。
首先，錄制者錄制的是自己與另一方訴訟當事人之間的談話、行為等活動，還是他人之間的活動。這兩種錄制行為有著本質的不同。不經同意而秘密錄制他人之間的談話、行為等（即竊聽、竊錄）是只有特定的國家機關（通常是有刑事偵查職能的機關）在法定的特殊情況下（如追究嚴重刑事犯罪）才有權嚴格依法定程序采取的措施，普通公民無此權力。而一方當事人錄制與對方當事人彼此之間的民事活動，不過是再現事實發生和發展過程的一種表達方式，與有關立法并無抵觸之處，而且是一種行之有效的保全證據的手段，是克服舉證能力局限性的必要手段和合理途徑。因此，一方當事人錄制與對方當事人彼此之間的談話或行為，只要不構成對對方當事人的隱私權或商業秘密等合法權益的侵害，不論是否經對方同意，均應可以作為認定案件事實的依據。
其次，錄制的內容是對具有法律意義的民事活動的記錄還是涉及他人隱私、商業秘密等。對未經對方同意而私錄的視聽資料一概否定其證據效力，這種觀點在很大程度上是出于對被錄制者的個人隱私、商業秘密等合法權益的擔憂。但是這一問題完全可以通過具體的制度設計如非法證據排除規則來解決，沒有必要因噎廢食。而且從實踐來看，私錄視聽資料所記錄的內容大都是雙方之間有法律意義的民事行為，如口頭協議等，一般并不構成對他人合法權益的侵犯。
再次，被錄制者的表達是在意志自由的情況下作出的，還是受到了欺詐、威脅、利誘等惡意方式的不良影響。從證據材料反映的內容上看，通過欺詐、威脅、利誘等手段取得的視聽資料所提供的信息多為虛假的，已不具備真實性，因此必須排除在定案證據之外。但是，如果被錄制者雖然對錄制活動一無所知但其意志處于自由的狀態，其談話、行為等也是其內心意思的自然流淌，而不是被迫作出于己不利的虛假陳述，那么對于這樣的視聽資料也一概因未經對方同意而不能作為證據使用，對于取得視聽資料的一方當事人來說難謂公允，對于另一方當事人來說則無異于鼓勵其出爾反爾、踐踏誠信。
如上所述，在為私錄視聽資料的合法性劃定界限時不能不考慮以上因素。而排除非法視聽資料正是我們分析視聽資料證據的合法性的必然邏輯結果。相對于刑事訴訟制度而言，民事訴訟制度在確立非法證據排除規則時應持較為寬容的態度，這是因為，在刑事訴訟程序中，國家偵查機關在調查取證時既有先進的技術手段，更有國家的強制力為依托，對犯罪嫌疑人、被告人構成絕對的優勢，而刑事制裁的手段又與人的自由、生命息息相關?；诒Ｗo基本人權這一現代刑事司法的基本理念，為了確保無辜的人不至于受到錯誤的追究，刑事訴訟中對證據的要求相當嚴格，從另一角度看就是被排除的非法證據的范圍比較寬。但在民事訴訟程序中，當事人雙方的地位平等，在此基礎上所進行的原告與被告之間的“攻擊”與“防御”也就能夠相對公平地進行。而且由于民事訴訟所爭議的是當事人的私益，往往與經濟利益緊密相連，因此在決定應予排除的非法證據時必須考慮到當事人的取證成本與效率，必須考慮到當事人取證的可能性與現實性。對于不違反法律的強制性規定的證據持一種較為寬容的態度，正是民事訴訟的本質屬性使然。經過以上分析，我們認為，民事訴訟中需要排除的非法視聽資料主要包括以下幾種類型：
第一，錄制他人之間的談話或行為，不能作為證據使用，除非征得被錄制各方的同意；
第二，視聽資料的內容涉及他人隱私或商業秘密的，應予排除；
第三，采取欺詐、威脅、利誘等惡意方式取得的視聽資料，不能作為證據使用。
有一種特殊情況需要強調，即以公開方式、在公開場合制作的視聽資料，如在海關、機場、銀行等場所安裝的攝錄設備是面向全社會的，其對象是所有過往人員和全體顧客，并不以被攝錄對象的明知或同意為前提。而且這種錄制多是針對特定的場所（如海關關口、機場登機處、銀行服務窗口等）而非針對特定的人，攝錄設備多為自動控制，對錄制對象沒有選擇的余地。這種公開制作的視聽資料用以證明錄制者與被錄者之間的民事行為，與其他視聽資料并無不同。其真正的特殊性在于，由于它以為數眾多的不特定的人為攝錄對象，因而具備了錄制他人之間的活動的可能。例如，銀行客戶在辦理存取款的同時與他人達成的口頭協議，在機場發生的乘客之間的侵權行為，都有可能被這些場所的攝錄設備錄制下來，雖然這種錄制是在無意中完成的。我們認為這種情況可以不受前述第一點排除規則的限制，因為這類視聽資料錄制過程的公開性與無選擇性，已使它與竊聽、竊錄的行為產生了本質的區別。因此，如果這些公開場所的攝錄設備記錄了有關他人之間的民事糾紛的事實，而當事人又從這些場所取得了這些視聽資料，那么經查證屬實，應該可以作為定案的證據。
三、視聽資料證據的證明力
在民事訴訟過程中，法官對當事人提供的證據材料的審查判斷可以分為兩個階段。第一階段的任務是確定哪些證據材料具有作為定案證據的資格，也叫證據能力。這一任務主要通過對證據材料的合法性的審查判斷來完成。第二階段的任務是在第一階段的基礎上確定有證據資格的證據材料各自的證明力有多大，進而綜合判斷全案證據并據此對案件事實作出認定。理論界關于視聽資料的討論多集中于視聽資料證據的合法性問題上，對其證據能力這一對理論及實務均有重大意義的問題似乎重視不夠。人們通常認為視聽資料不能單獨作為認定案件事實的依據，必須結合其他物證、書證等相互印證，理由是視聽資料貯存信息的方式具有脆弱性，易被偽造、篡改。這種觀點也得到了立法的認可。我國民事訴訟法第69條規定：“人民法院對視聽資料，應當辨別真偽，并結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的依據?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于民事訴訟證據的若干規定》（法釋[2001]33號）也對民事訴訟法的這一規定作了進一步的發展。[4]視聽資料證據是否果真只能作為間接證據存在、起“印證”的作用？
我們認為，由于視聽資料一方面具有準確、直觀、動態、逼真的優點，另一方面又容易被偽造、篡改而損害其證明力，因此在這兩個極端之間存在著一個證明力由弱到強的相當大的范圍，可以由法官根據自由心證對視聽資料的證據能力作出認定，這里面應該包括將可信度高的視聽資料直接作為認定案件相關事實的依據的情況，也就是說，不需要其他證據佐證。而法官自由裁斷視聽資料證明力的幅度則可以通過證據規則來控制。實際上，視聽資料在很多情況下已經不再只是作為保全物證、書證、證人證言等其他證據的手段，而是成為記錄民事活動的第一手資料。在這種情況下如果仍然固守視聽資料只起印證作用的傳統觀點，也許有些案件的某一方面的事實將面臨著沒有其他證據加以佐證、若直接以舉證不能讓負有舉證責任的一方當事人承擔敗訴的風險又顯失公平的窘境。至于視聽資料的脆弱性問題，一方面是一個可采性審查的問題，另一方面是一個鑒定的問題。對于那些根據普通人的生活經驗和常識就可斷定是經過剪輯、加工等方式偽造、篡改過的視聽資料，法官可以在證據資格審查階段就以欠缺真實性為由否定其可采性，沒有必要讓其進入到證明力的審查階段。對于那些真偽難辨的視聽資料，由于視聽資料的剪接只有經過復制才可能在載體材料上不著痕跡，而視聽資料在復制過程中是有一定的損耗的，在現有的技術條件下應該可以通過技術鑒定得出比較準確的結論。
總之，視聽資料的證明力問題因視聽資料自身的特點而比其他證據的證明力問題更顯得復雜，所以應當綜合考慮多種因素，根據具體個案的不同情況確定不同程度的證明力，不宜機械地認為所有的視聽資料證據都是間接證據，都需要其他證據佐證才能作為認定案件事實的依據。
四、總結
最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》實際上正式確立了我國民事訴訟中的非法證據排除規則。該規定第68條規定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”這一規定顯然考慮到了違法與不合法的區別，其排除范圍要小于“95批復”的規定，是比較合理的。但是該規定仍然沒有就民事訴訟證據合法性的內涵作出明確的界定。而且，該規定第65條把“證據的形式、來源是否符合法律規定”作為對單一證據的審核認定的主要方面之一。而現行法律中并沒有明確規定當事人調查收集證據的程序、方式等，在這種情況下，對當事人提供的證據的合法性審查應如何把握？該規定第70條規定了應當確認其證明力的幾種證據，其中之一是“有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件”，但未經對方同意而錄制的視聽資料是否屬于“以合法手段取得”的范疇，仍然語焉不詳。也就是說，該規定在事實上并沒有明確回答“95批復”的效力問題。盡管我們可以通過對蘊涵在“證據規定”背后的基本精神與法理限制對“95批復”的適用，但這種做法畢竟是曖昧的。繼續完善我國民事訴訟中的非法證據排除規則，使其在訴訟正義與訴訟效率之間達到合理的平衡，才能最大限度地發揮出民事訴訟法本身所承載的社會功能。
注釋：
[1]電子證據的地位或稱屬性，是理論界頗具爭議的問題。目前占主流地位的觀點主張將其歸入視聽資料的范疇，但近年來主張將電子證據作為一種新的證據類型的觀點越來越多。參見許康定《電子證據基本問題分析》，《法學評論》（武漢）2002年第3期，第94-99頁。本文所探討的視聽資料并不包含電子證據。
[2]黃明耀《民事訴訟證據的合法性》，《現代法學》（重慶）2002年第3期，第78-83頁。
