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Abstract: With the increasing awareness of law and the strict demand of modern economic activities on contract, how to carry out contract management effectively and scientifically has become the most important issue for the enterprise in economic activities. As the contracts which often encountered in modern economy and society, scientific and effective analysis of void contract and revocable contract has a significant impact on the protection of economic interests of enterprises. In the paper, the legal validity of invalid contract and revocable contract are analyzed and discussed.
關鍵詞:無效合同;可撤銷合同;法律效力
Key words: invalid contract;revocable contract;legal validity
中圖分類號:D92 文獻標識碼:A 文章編號:1006-4311(2011)12-0251-01
1 無效合同與可撤銷合同概述
我國曾于1981年和1999年先后兩次制定、修改并通過了《中華人民共和國合同法》,這對于規范市場主體行為,維護經濟秩序,保護企業的合法權益,實現與國際接軌,發展和擴大對外經濟貿易,必將起著不可替代的作用。其中我國《合同法》第52條明確規定,以欺詐、脅迫手段訂立合同損害國家利益的合同無效。第54條規定,一方以欺詐、脅迫手段或乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同,受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或撤銷。通過其規定內容可以看出,雖然無效合同與和撤銷合同存在著不同的含義與性質,但是其擔負著相同的責任與后果。
2 無效合同與可撤銷合同的法律效力分析
2.1 無效合同的確認與法力效力 無效合同是指合同雖然成立,但因其違反法律、行政法規、社會公共利益而無效??梢姡瑹o效合同是已經成立的合同,是欠缺生效要件的合同是不具有法律約束力的合同不受國家法律保護。無效合同自始無效,但部分條款無效,不影響其余部分的效力。作為典型的私法行為,合同必須在公權許可的限度內實施,無效合同就是國家公權干預的結果。所謂無效合同,是指已成立,因欠缺法定有效要件,在法律上確定地當然自始不發生法律效力的合同。這里的不發生法律效力,是指不發生該合同當事人所追求的法律效果。在進行無效合同法律效力分析前,首先要對無效合同進行認定,以無效合同的認定標準為基礎對其進行分析與認定,以此明確其法律效力。無效合同的認定不僅是一個法律技術問題,也是一個科學判斷問題。司法實務中的合同形形,涉及方方面面,判斷一個合同是否無效,具有相當難度。根據《合同法》第五十二條、第五十三條等規定,可以看出違反法律的強制性規定是判斷無效合同的重要標準。通過與合同法的對比分析判定合同的無效。在判斷某一法律條款是否強制性規定,應從該部法律的立法目的,違反該條款對國家、集體、第三人利益或社會公共利益的損害程度等方面進行考量。
無效合同的無效是絕對的、當然的、自始的無效。無效合同經主張無效或訴請法院確認無效之后,根據我國《民法通則》第六十一條及《合同法》第五十八條、第五十九條的規定,當事人應當承擔的責任類型主要有:①返還財產(包含不能返還或者沒有必要返還時的折價補償這一特殊方式)。當事人因該無效合同取得的財產,應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應當折價補償。②賠償損失。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。③收歸國有或返還集體、第三人。
2.2 可撤銷合同特點與法律效力分析 可撤銷合同是在合同被撤銷前,保持著法律效力,只是法律賦予一方當事人享有撤銷權。它的構成原因是一方的欺詐、脅迫訂立合同;乘人之危訂立合同;因重大誤解而訂立的合同;因顯失公平而訂立的會同。撤銷合同具有可撤銷的合同在未被撤銷前,是有效的合同;可撤銷合同的撤銷要由撤銷權人通過行使撤銷權來實現;可撤銷的合同一般是意思表示不真實的合同等特點。其法律效力是具有撤銷權的當事人有權撤銷合同后,方可行使合同法律效力。但是當事人的這種權力并非沒有任何限制,相反撤銷權人必須在規定的撤銷期間行使撤銷權。根據我國《合同法》規定,合同法規定的撤銷權的行使時間為一年,在此期間,撤銷權人必須行使其撤銷權,否則,就失去了撤銷合同的權力。如果一方當事人撤銷權消滅,可撤銷的合同就是有效的合同。
3 關于無效合同與可撤銷合同法律效力不同的分析
無效合同在合同訂立開始就不產生任何的法律效力,因此其合同不能達到當事人所預期的法律后果。無效合同尚未履行的不得履行,已經開始履行也應立即中止履行,對于合同以及履行完畢的則必須恢復到合同履行前的狀況。其法律后果是一方當事人必須將其已從對方獲取的財產返還對方當事人,并回復合同簽訂前的財產狀況。同時還須按照合同法規定將雙方當事人錯誤狀況和程度承擔所需承擔的責任。可撤銷合同,如果享有撤銷權的當事人不愿意撤銷合同和放棄對合同的撤銷權,法院需依照法律規定對其合同予以承認和保護,其合同就要按照其條文和規定予以履行。如果有撤銷權的當事人在法律規定的期限內請求人民法院擬用其合同或有關會同條文,人民法院或仲裁機構則依法對其予以撤銷。此時被撤銷的合同也失去自始的法律效力,即產生和無效合同相同的救濟手段和補救措施。通過上述分析可以看出,無效合同自始至終都不能夠產生法律效力,同時其有關當事人還富有不可推卸的法律責任。可撤銷合同的法律效力是根據享有撤銷權當時的主觀意愿所決定的。
4 結論
綜上所述,無效合同與可撤銷合同的法律效力與合同確定的不同決定了其當事人所承擔的法律后果不同。這需要根據合同確定的標準通過對合同的分析以及《合同法》的明確規定做出基礎的判定,方能夠實現合同的法律效力?,F代企業在進行合同簽訂與管理工作中,企業有關人員必須加強對自身法律顧問的認識,強化企業合同簽訂的法律意識,通過法律顧問的作用保障企業合同的合法性,以此保障企業的經濟利益。
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企業在發展的過程中會接觸許多法律問題,其面臨的法律風險也隨著企業所面臨的法律事務的增加而增大。作為法律風險的一種,合同法律風險是企業在制定、履行合同的過程中必須面臨的法律風險。企業是盈利性的社會經濟組織,其需要以合同為紐帶進行對外經營,可以說合同為其獲取經濟利益提供了有力保障。因此,合同對一個企業的重要性是可想而知的,對企業合同法律風險問題進行研究具有深刻的現實意義。
一、企業合同法律風險分析
1.企業合同簽訂的風險
企業合同簽訂的風險有兩種體現,一種是由合同簽訂工作的準備工作不夠充分造成的,如對合同相對方的商業信譽、履行能力等方面的審查不仔細;另一種是由合同內容、簽訂程序的不明確、不公平、不合法等原因造成的,如合同中的條款不夠齊備,對簽訂合同雙方的經濟責任缺少明確規定。兩類法律風險來源中不論是哪一種,只要有一點考慮不周,企業自身的合法權益就很難得到保障。
2.企業合同履行的風險
合同履行風險是指在合同履行過程中由于合同相對方違約或者是由于不可抗力量的影響而導致的企業損失。其來源如下:一方面,由于疏于合同履行的管理,企業未能對相對方的動態進行及時了解與掌握,因而采取措施不及時,導致與對方發生糾紛,從而使企業利益受損;另一方面,由于企業自身的反應滯后而未能及時進行維權也會導致企業利益受損。
3.企業合同管理的風險
由于不夠重視企業合同管理工作,許多企業對合同缺少動態管理,有的企業則是在企業管理工作上流于形式,導致對合同履行過程中出現問題的證據保留不完善,甚至沒有保留,因而在糾紛發生時企業即使有理,卻因為缺少有力的證據而陷入了尷尬局面,這對企業利益的維護是非常不利的。
二、企業合同法律風險的防范措施
1.企業提高合同法律風險意識
一方面,提高合同法律風險意識是企業識別法律風險,進而化解法律風險的前提;另一方面,提高企業合同法律風險意識為企業合同風險防范機制的構建奠定了思想基礎。企業可以通過集中授課、經驗交流等形式來加強對各級管理者的培訓,提高管理者的合同法律風險意識,讓他們對合同法律風險及其危害有充分的認識,從而使管理者的對合同法律風險的防范意識增強。與此同時,企業還應加強對管理者談判技巧、合同起草及其注意事項等方面的培訓,不斷增強管理者的業務水平,做到從根源上防范合同法律風險的出現。
2.實施合同全過程監控和管理
由于企業合同從洽談到終止的整個過程中都會存在不同程度的法律風險,因此企業對合同法律風險的防范應從合同的每個環節入手,實施全過程的監控和管理。首先,在合同簽訂之前,企業管理者要對合同相對方的商業信譽、履行能力等各種情況進行仔細了解,做好對合同相對方的資質審查工作。與此同時,企業管理者要做好企業合同標準文本的編輯工作,不斷提高企業管理的效率。其次,在合同簽訂的過程中,企業管理者要仔細對合同的內容、程序進行審查,確保合同內容的合法以及合同中各種權利、義務、經濟責任等一些列內容的明確、清楚表達,同時還要確保簽約手續的齊全。最后,在合同履行的過程中,一旦企業因合同的履行效果出現無法達到預想效果,甚至根本無法履行時,為了避免損失的進一步擴大,企業應按照合同的相關規定及時行使自己的權利,依法維護企業自身的利益。與此同時,企業還應該及時對相關證據材料進行搜集,以為日后糾紛的解決作出充足的準備。
3.建立、健全合同管理規章制度,使企業合同管理體系得到完善
建立、健全規章制度是實現合同管理規范化、科學化的前提,企業只有制定了合理的規章制度,合同管理體系才能不斷完善,企業合同的管理工作才能切實得到落實。在實踐中,合同管理規章制度的制定應從多種方面入手,用強a有力的規章制度來激勵和約束合同簽訂、履行的每一個環節,對每一個環節進行深入管理。此外,企業應實行合同管理責任制,將合同管理工作落實到每一層工作崗位上,實現合同的分層管理,讓企業員工在合同管理工作中各司其職,努力將合同管理工作落到實處,從而實現企業合同管理的系統化,使企業合同管理體系得到不斷完善。
【關鍵詞】合同管理;法律風險;小微企業
合同,是企業與市場聯系的重要紐帶,無論是大型企業還是小微型企業,企業之間的經濟往來都少不了這一重要的經濟形式,而合同管理的質量和水平將直接影響企業經營的成敗,小微企業由于先天不足,更加需要注意合同管理法律風險的預判與識別,加強控制與防范,從而提高經濟效益,保證小微企業的健康發展。
一、合同管理、合同管理法律風險及其組成
(一)合同管理的基本概念。根據《中華人民共和國合同法》第二條的內容規定:“合同是平等主體的自然人,法人,其他組織之間設立,變更,終止民事權利義務關系的協議。”合同管理,就是合同從達成意向、協商一致、擬定內容、雙方或多方確定合同約定的權利與義務、簽訂合同、合同生效、履行、變更、解除直到解決糾紛、救濟權利的全過程的管理,其中合同管理全過程中存在的法律風險管理尤為重要。
(二)合同法律風險的含義及合同法律風險管理的組成。合同法律風險,是指合同在簽訂前,生效后,履行中,以及合同變更,合同違約的全過程中產生的同企業所希望達到的經營目標不相符的情況,給企業帶來不利影響甚至嚴重打擊的可能性。合同法律風險管理主要由以下兩個部分組成:第一,合同文本的確定。合同文本的確定首先要確定簽訂合同的雙方或多方是否合法合規,合同的內容是否合法合規,合同的權利和義務是否明確,這關系著合同是否在法律上被認可有效,從而約束和保護簽訂合同的雙方或多方。第二,合同的可控管理。合同的可控管理是指企業針對合同風險管理,結合相關法律法規和企業的實際情況,制定出一系列的合同管理控制流程,通過對合同管理的每一個環節的分析,將合同法律風險控制在可控階段,并加以改正,主要包括合同生效前和合同生效后的合同風險。
二、小微型企業合同管理基本現狀及不足
國外對于合同管理的研究,最早可以追溯到二十世紀六七十年代,在商業相對發達的國家,在經濟活動初期就建立起來了相關的研究機構和部門,并以法律的形式將合同風險管理進行了明確,相比之下,我國企業,尤其是小微型企業對于合同風險管理的重視程度不夠,對合同風險管理的應用推廣力度也不夠,還存在以下幾個方面的問題。
(一)小微型企業管理團隊對合同法律風險了解不足。小微型企業管理團隊都是由技術作為創業基礎,自身管理水平較低,很多小微型創業企業的管理團隊更多的是靠日常經驗和行為慣性進行管理,對于企業管理中存在的風險,尤其是合同法律風險認識比較淺薄,在合同風險管理上存在僥幸心理。
(二)小微型創業企業對合同風險管理的投入不足。由于創業初期的側重點在維持企業運轉上,以此確保企業能夠生存下去,所以大多數小微企業沒有更多的人力物力完善企業管理體系,只是在真正面臨合同法律風險時才引起重視。
(三)小微型企業對合同管理全過程缺乏監督。小微型創業企業的管理團隊管理經驗不足,一般情況下,只會有基本的合同控制流程,并不會建立合同履行監督體制,即使有相關體制的企業,也由于重視程度不足等原因無法在實際的合同管理中加以貫徹和執行。
三、小微型企業合同管理法律風險的預判與識別
合同是企業經營過程中尋求法律保護、獲取應有權利的重要依據,但由于受到合同履行過程中存在的諸多不可預見的因素影響,在合同履行完畢之前,合同會一直處于高風險狀態,因此,作為管理水平相對薄弱的小微型企業,對于合同法律風險的預判與識別,就顯得尤為重要,這是避免企業陷入經營風險的第一道防火墻。合同管理法律風險的預判與識別,主要有以下幾種方法。
(一)梳理法。所謂梳理法,一是要對合同管理部門和合同管理人員進行基本的問詢,了解企業在合同管理方面的人力物力安排;二是對合同管理部門的權利和義務進行理順;三是對合同的履行情況進行了解,全方面了解合同的履行情況;四是對企業合同管理制度進行排查,確保制度的完整性和可操作性。
(二)目視法。即將合同從最初的草擬,簽訂,履行等全過程用流程圖的方式表現出來,使合同管理工作可視化,這樣能夠直觀地將合同管理中的關鍵性節點表現出來,高效識別出管理過程中存在的法律風險。目視法要求企業有完善的內部控制管理流程和專門的管理人員。
(三)總結法。通過對已經履行完畢的合同以及相關合同糾紛案例的分析對比,針對企業自身的實際情況,總結歸納出在合同管理中容易出現的管理漏洞和風險點,在日常的合同管理過程中有針對性地進行風險控制。以上幾種方法可以單獨也可以交叉使用。
四、小微型企業合同管理法律風險的控制與防范
小微型企業在整個市場環境下,處于劣勢地位,因此合同管理法律風險的有效控制與防范,可以避免合同法律風險帶來的不必要消耗和損失,保證企業掘得創業初期的第一桶金,帶來企業效益最大化,并獲得進一步發展。
(一)合同簽訂過程中法律風險控制與防范。一是合同簽訂前,根據《合同法》等相關法律法規要求,對合同實施主體的各項資質進行審查,確保合同是在法律許可的范圍內簽訂的,確保合同內容符合法律規定,合同表達意思真實準確,以保證合同的有效性。二是合同簽訂前,對合同的文本內容進行審查,確保合同所涉條款符合法律法規的要求,不存在不平等,不能真實表述合同簽訂方真實意思或表述不清容易引起歧義的條款。合同內容應包括完整的不存在歧義的合同標的,時間,金額等。同時,還應在合同中約定如發生合同無法正常履行或者出現合同糾紛的具體解決方式。其中,關于約定的由仲裁機構解決問題的表述,必須寫明仲裁地及仲裁機構。三是對合同簽訂方履行合同的能力,信用狀況及簽訂合同的相對人身份進行調查,確保合同的有效性和可執行性,防范因為上述原因而產生的合同法律風險。
(二)合同履行過程中法律風險的控制與防范。合同履行過程中的風險,主要是由于各種各樣的原因造成的合同違約,在合同履行過程中,要做到嚴密跟蹤合同履行情況,及時發現可能造成合同違約的情況并加以制止,及時處理各類有可能影響合同正常履行完畢的不利因素。小微型企業在合同履行過程中,應該重視以下兩點:一是合同履行過程中如需變更合同內容,必須確保變更內容符合法律法規要求,而且表達了雙方或多方的真實意愿;二是合同變更必須以書面形式予以確定,為今后預防可能發生的合同糾紛留下證據。
(三)合同解除之后法律風險的控制與防范。合同解除,是指簽訂合同的一方或者多方按照相關法律或者合同中已經約定的內容終止合同中約定義務及權利的關系。合同的解除,一種是經過合同簽訂方協商一致,在合同文本中有合同約定解除條件的表述,當達成表述內容時,解除合同,即約定解除;另一種是合同在符合法律條件時自動解除,即法定解除。在合同解除的過程中,依然存在相應的法律風險。1.在確定合同文本時,應當著重審核合同解除的條件。約定解除合同是一種合同的保險機制,目的在于合同的一方或者多方出現違背合同條款內容時,能夠按照合同解除的條件使合同解除,避免不必要的損失同時為合同糾紛發生時做好保全,尤其是對于在市場經濟環境下處于劣勢地位的小微企業,更應該在確定合同文本內容時,仔細斟酌合同解除的條件,以保證在合同履行過程中出現問題的時候,能夠及時解除合同,最大限度減少損失。2.合理行使合同解除權,明確合同解除避免法律風險。在合同解除時,應該合理使用合同解除權,特別是在約定解除的狀態下,主動行使合同解除權的一方應當做好提前告知的工作,同時確保在行使合同解除權前,確認已經達到了雙方或多方約定合同解除條件,避免出現合同解除無效,形成違約。同時,合同的解除應形成紙質解除協議,以作為日后發生糾紛時的依據。
五、小微企業合同管理法律風險管理體系的建立與維護
(一)聘請專業法律顧問對合同進行審核和管理。一般情況下,小微型企業不會設立專業的法律部門,也不會聘請專業法律人才對企業可能存在的法律風險進行防范和評估,所以在建立企業合同風險管理體系的過程中,小微型企業都是聘請法律顧問,對公司的法律事務進行干預和協助,但依然存在一些問題,比如聘用的法律顧問多為兼職,所以并不能全方面參與到企業的日常管理中來,因此無法為企業提供最切合實際的法律風險防范服務;法律顧問的專業程度和主攻方向和企業經營方向有出入,也無法為企業提供最有效的法律風險防范服務。所以,在當前階段,小微型企業在聘請法律顧問時,應當注意避免上述情況的發生,應聘請專業的法律顧問為公司提供量身的法律服務。當然,成立專門的法律部門才是最佳的解決方案
(二)建立完善的合同風險管理體制。小微企業在創始之初,就應該建立起相對完善的合同風險管理體制,并在企業發展的同時不斷成長和再完善,使合同風險管理規范化,科學化。合同法律風險管理體制應涵蓋合同從簽訂前和履行完畢后整個合同管理過程,并由專人負責統一的跟蹤管理,企業的管理團隊也應該加大對合同風險管理的重視,將合同風險管理納入到企業內部控制體系中來,這樣才能將合同法律風險降到最低。
(三)建立合同履行監督體系。企業管理團隊,應當對合同履行進行監督,全局掌控合同履行的全過程,全面掌握合同履行的實時情況,從而能夠在出現影響小微企業經營的情況發生時,及時采取規避措施,為企業爭取利益最大化。
(四)直面合同違約等法律糾紛。很多小微型企業的管理團隊由于管理經驗不足,對于由于合同違約引起的法律糾紛產生了抵觸情緒,不愿聲張或者訴諸法律,擔心影響企業的聲譽及日后的發展,這種行為是十分不可取的。當產生合同糾紛時,應該及時訴諸法律途徑解決問題,避免錯過合同追訴時效,因而喪失了主動權,損害企業的利益。
六、結語
在大眾創業、萬眾創新的大潮下,小微型企業作為國家經濟的重要組成部分為推動我國經濟的發展和打造中國自主品牌提供了澎湃的動力。隨著中央全面深化依法治國政策的不斷推進,全面依法治企終將覆蓋到所有企業,小微型企業將會面臨越來越多的法律方面的風險,合同法律風險管理會成為重中之重,希望本文能夠為小微型企業在合同法律風險管理工作方面提供一定的幫助。
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關鍵詞:企業;合同管理:法律風險
中圖分類號:D92 文獻標志碼:A 文章編號:1673-291X(2013)07-0131-02
合同是企業從事經濟活動取得經濟效益的橋梁和紐帶,同時也是產生糾紛的根源。市場經濟要求企業必須在遵循市場行為規則的前提下參與競爭、規范管理和經營。因此,強化企業內部管理,有效預防和積極消化市場經營風險,堵塞合同管理漏洞,強化合同管理,樹立“外講信用,依法經營。
一、當前企業合同管理工作存在的問題及經營風險分析
1.機構虛設,職能軟弱。由于體制和觀念上的原因,企業對法律事務、合同管理機構設置不夠重視,許多企業沒有專設法律事務、合同管理部門,而是合并于其他職能管理部門,只設置合同管理崗位(1~2人),且合同管理員往往還兼任其他工作,這樣就造成合同管理人員分身乏數,疲于應對,被動管理。由于企業管理觀念及法律意識淡薄,使得法律事務、合同管理人員難以真正介入重大合同的談判、審查及企業的經營決策法律論證、項目評估、工程招投標等重要經營活動中,造成各項經濟活動缺少法律論證、法律審查環節,從而埋下許多經濟隱患和經營風險。
2.專職法律工作人員較少,專業素養不高。由于法律專業不是企業行業生產活動的主要專業,企業重點招募本行業??迫瞬牛鴮Ψ蓪I人員的招聘少之又少。大多數企業法律事務、合同管理人員都是非專業邊干邊學人員,并且有的身兼數職。隨著企業法律職能范圍涉及到企業改制、合同管理、欠費清繳、民事糾紛、對外協調、土地賠償等等諸多方面,這就更加凸顯職能需求與人員配置不合理、專業素質不強的矛盾,使得在法律服務、合同管理上存在法律條文理解不透、具體事務操作出現漏洞的問題,影響了管理工作的廣度和深度。
3.合同法律意識不強,管理不到位。表現為企業經營管理者法律意識淡薄,沒有把法律事務、合同管理納入日常經營管理之中,對法務人員參與簽訂合同事先審查、論證、調研工作重視不夠。有的經營人員不走流程,違規操作,甚至僅憑哥們意氣、人情關系就先事實履行,事后草率簽約現象時有發生,導致合同權利、義務設定不平衡,責任追究困難,損害了企業利益。
4.契約意識淡薄,簽訂行為不規范、約定不明確。由于經營管理人員契約意識淡薄,企業在合同簽訂前不夠全面深入調查對方資信,出現合同主體資格模糊,履約能力不足現象,同時在簽訂合同時對合同條款、履行方式、違約責任、糾紛處理等方面約定不明確、不恰當,這就造成合同糾紛隱患,責任追究無憑可據,難以保證合同目的實現。
5.企業的信用管理體系先天不足。一些企業高級管理者和財務主管人員信用意識仍然薄弱,對現代企業必須具備的信用管理特別是如何防止合同詐騙和糾紛缺乏足夠的了解和認識,出現授信不當和對合同履行計劃缺乏管理等現象,使企業在經營過程中埋下了一定的信用風險。也有一些企業盡管對企業信用越來越重視,但具體管理仍不得要領,對合同詐騙和糾紛的預防束手無策,以報案和訴訟為唯一手段。
6.合同履行監控管理不到位。合同簽訂后,由于合同承辦部門與各業務職能部門配合不協調及合同履行監控管理不到位,致使合同在履行過程中未能按約定條款全面執行的行為不能及時發現和協商解決,從而產生糾紛且不能有效地實現合同目的。
二、建立企業法律風險防范機制,提高企業抗風險能力
1.健全機構,強化職能。 企業負責人要高度重視法制建設、合同管理工作,并將其納入企業日常經營管理之中,常抓不懈。建立健全法律事務、合同管理機構,設置專職法律顧問、合同管理員,并具體明確合同管理人員的地位、職能,謹防人微言輕而削弱了職能效力。制定嚴格的合同管理制度、工作流程,完善合同審查機制,實行合同簽約人負責制和重大合同履行報告制度等,強化職能,努力構筑法律事務、合同管理的立體化工作網絡,外靠法律中介機構,內靠法制機構,把企業經營活動置于法律的監督和保護之下。
2.優化人力資源組合,提高法律業務人員素質。企業法律事務、合同管理人員的政治素質、業務水平的高低,直接影響著法律服務的質量。因此,在建立、健全法制工作機構的同時,要不拘一格,把精通法律、熟悉經營的人員充實進來,配備必要的辦公設施,落實應有的職級待遇(人微言輕),明確權利、責任和義務。建立有效的激勵與約束機制,定期為法律工作人員提供外出培訓和進修的機會,不斷提高其業務能力和工作水平,參與企業經營,防范、降低市場經營風險。同時還要加強對各級管理人員合同法規的宣傳教育。
鑒于一些企業經營人員合同法律意識淡薄、業務素質不高的現狀,結合崗位實際需要,對企管部門、供應部門、財務部門、市場管理部門等重點崗位的工作人員,加大合同法、企業公司法、財稅法、擔保法、金融法等法律知識的培訓力度,提高其法律業務水平,強化依法營銷和市場契約意識。建設一支精通法律、熟悉業務的專業化經營隊伍,從而保障企業更好地適應市場,參與競爭,實現合同目的,化解合同風險,維護企業權益。
3.建立健全規章制度,使合同管理有章可循,有法可依。合同管理首先要從完善制度入手,制定切實可行的管理制度,使管理工作有章可循,有法可依。合同管理制度的主要內容應包括合同的歸口管理、職責范圍、合同相對人資信調查、簽訂、審查審批、登記、備案、法人授權委托管理、合同文本及資料歸檔管理、合同專用章管理、合同履行與糾分處理、合同定期統計與考核檢查、合同管理人員培訓、合同管理獎懲與掛鉤考核等。企業通過建立合同管理制度,做到管理層次清楚、職責明確、程序規范,從而使合同的簽訂、履行、考核、糾紛處理都處于有效的控制狀態。
4.做好“事前防控”,預防法律風險。合同當事人的身份和資格直接關系到合同簽訂后是否有效,是否能真正履行的先決條件。所以在合同簽約前應首先對對方的營業執照、經辦人的授權委托書及身份證、企業的生產資格、經營許可等資信材料進行嚴格審查,必要時(重大合同)應組織主管領導、專業、法律、財務等相關人員進行實地考察。同時因合同的內容側重不同,還應去法院調查核實該企業是否存在訴訟案件,去工商行政管理局調查核實該企業的年檢注冊和歷年的獎罰情況,去土地管理部門和房屋管理部門調查核實該企業是否存在不動產的抵押擔保,去稅務局調查核實該企業是否存在拖延繳納稅費或者是否還有稅費沒有及時上繳情況,去環保局調查核實是否存在嚴重污染環境的行為等。簽約前的嚴格把控,是預防合同糾紛的前提。
5.做好“事中控制”,降低法律風險。企業對合同管理要實施從簽訂—履行—驗收—結算—售后(保質期)服務等全過程跟蹤管理。首先要規范合同簽訂行為,包括簽訂書面合同,使用用國家標準合同示范文本(無標準的也需經企業法律事務人員擬定),條款完善,責權利約定明確,意思表達清楚,審查審批程序嚴格等。其次是密切跟蹤合同履行過程中的各個環節,搜索相關資料,在對方違約包括預期違約時及時采取有效法律手段,避免和減少自身損失的發生,以維護自身合法權益。目前合同法賦予當事人在對方有違約或其他侵犯當事人權益的行為時可行使抗辯權,追究對方締約過失責任和違約責任,進行合同保全。(1)行使抗辯權??罐q權是指在發現對方有違約或預期違約的行為時,合同一方擁有不履行或中止履行相應義務的權利。目的是在對方違約時當事人可采取相應措施,防止損失的發生和擴大,以維護守約人的合法權益。根據當事人在合同中的角色不同,抗辯權包括同時履行抗辯權、后履行抗辯權和不安抗辯權。如賣方在同時履行的日期根本無法供貨,則買方在同時履行的日期可行使同時履行抗辯權,有權不支付貨款。乘客未購票,航空公司可行使后履行抗辯權,有權拒絕其登機。賣方如得知買方正瀕臨破產,可要求買方提供擔保并在買方不提供擔保時行使不安抗辯權,不履行與買方簽訂的供貨合同。(2)及時追究對方締約過失責任和違約責任。締約過失責任是指在合同訂立過程中,因當事人一方的過失致合同不能成立時,有過失的一方應就他方當事人因合同成立遭受的損失承擔的民事責任。締約過失責任包括違背誠信原則的締約過失責任和泄露商業秘密的締約過失責任。違約責任是合同成立后當事人的一種責任。是指當事人因違反合同約定依法所應承擔的法律責任。(3)合同保全。合同保全也稱合同的對外效力,是指為確保債權人無特別擔保的一般債權得以清償,防止債務人的責任財產不當減少,債權人在債務人怠于行使權利時代債務人行使權利或請求法院撤銷債務人不當決定的一種制度。目的是保持債務人的償債能力,維護債權人的利益。合同的保全包括代位權和撤銷權。
6.做好“事后補救”,減少經濟損失。違約糾紛的及時處理,決定企業經濟損失的大小。要綜合運用各種法律救濟手段,追究對方的違約經濟責任。協商不成,可請主管部門或權威第三人調解;調解未果,可依約進行合同仲裁,仲裁決定具有法律強制力。企業也可依法直接向人民法院提訟,通過訴訟程序追究相對方的違約經濟責任。
7.重視合同后評估,借鑒經驗吸取教訓。合同后評估是合同管理的總結階段,它是對合同簽訂、履行等全過程管理的好壞、得失的評估,它可為下一合同項目管理提供可借鑒的經驗。合同后評估工作主要是總結合同簽訂、執行情況,對合同管理好的經驗加以總結推廣,對過時、不符合現行法律法規,以及不嚴謹、容易被對方索賠的條款要加以改正。影響合同履行的不確定因素可分為可預見和不可預見因素,可預見不確定因素應作為普遍性問題,不可預見不確定因素作為可追溯事件加以標識,通過合同后評估加以鑒別,并在以后合同管理中加強重視或制定相應的預防措施。所以合同后評估對合同管理工作具有重要意義。
1項目合同管理中的法律風險
首先,認識到項目合同管理中合同的訂立方式及傳輸中的法律風險。在現代通訊技術的高速發展及廣泛應用,傳真、電子郵件、MSN等新興通訊方式促進了商業貿易的發展。不但已經被廣泛應用于商務洽談、信息傳遞中,而且還應用在訂立合約的過程中,對于我們項目合同的管理來講,意識到傳真形式訂立合同的法律風險是非常重要的。雖然,使用傳真訂立合同使交易更加簡便快捷,但是在享受傳真等數據電文方式帶來的快捷便利之時,其中存在著的商業和法律風險,是我們必須要重視和面對的重要問題之一。
其次,通過對我國項目合同管理的認識,加強法律認識。我國《合同法》第十條規定:“當事人訂立合同,有書面形式、口頭形式和其他形式?!笨陬^形式是合同當事人用語言來體現合同內容的形式,包括面談、電話接洽、錄音表述等。雖然口頭形式合同簡便易行,但無文字為據,一旦發生爭議難于舉證,不易分清各方的責任,一般只適用于能夠即時進行的交易。通常,重大交易一般不宜采用口頭形式。另外,根據《合同法》和《電子簽名法》的規定:書面形式的合同種類包括合同書、信件和數據電文等可以有形地表現所載內容的形式。其中的數據電文是指電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息,其應當能夠有形地表現所載內容,并可以隨時調取查用。數據電文包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件。所以說,針對合同金額較大或者履行期較長的單筆合同,應盡量避免采用傳真件形式締約,避免合同管理中可能出現的法律風險問題。如果需要采用傳真方式締約的,應當立即要求對方以信函補寄合同正本或者雙方及時另行簽訂合同書。雖然,目前以傳真方式締結合同業已經成為各個企業、工程項目中訂立合同較為常用的一種方式。但是,作為數據電文之一的合同傳真件屬于書面合同,作為傳真文件使用的紙張存在著不能夠長期保存的問題,并且經過一段時間容易褪色或者傳真機老舊等問題,會造成字跡模糊不清,這在司法實踐中存在著一定的法律風險。我們要清晰的認識到這類問題。
另外,在進行項目合同管理時,避免出現“合同倒簽”,引起的法律風險?!昂贤购灐笔窃诤贤男星皼]有通過書面形式對合同雙方進行劃分,導致在后期合同責任追究缺乏有力的證據。
綜上,項目合同管理的過程是對項目合同的簽訂、履行、變更和解除進行監督檢查,對合同履行過程中發生的爭議或糾紛進行處理,以確保合同依法訂立和全面履行。在這個過程中,我們要注意傳真訂立合同及“合同倒簽”的問題,使整個項目實施過程中合同各方面能相互協調,幫助合同雙方建立長期友好合作關系。
2項目合同管理中的防范措施
第一,簽訂完善的項目合同。項目合同應該依法簽訂合同。我國的《合同法》規定:“合同當事人的法律地位平等,一方不得把自己的意志強加給另一方”,“當事人應當遵循公平的原則確定各方的權利和義務?!笔袌鼋洕欠ㄖ平洕?對合同的約定內容的法律作用也愈來愈被當事人所重視。第二,在訂立合同時要積極掌握市場的價格動態,使報價準確合理,避免為了爭取中標,不顧實際情況和客觀條件一味壓低標價,造成虧損。第三,規劃好簽訂合同的可行性。項目合同管理的相關者在談判和簽訂施工合同前,要對項目進行科學合理的論證,對可預見及不可預見的風險進行分析探索,對于承擔風險過多、有失公平的合同不能簽訂。對于合同是否具有可行性,進行考查,同時,我們在項目合同管理中要注意使用國家標準合同文本。
與此同時,我們進行項目合同管理中要注意研究合同并預測風險。合同項目管理人員首先要對項目合同進行完整、全面、詳細的研究分析,準確了解自己和對方在合同中約定的各項權利與義務,同時預測合同的風險,分析合同變更及索賠的可能性,便于采取最有效的合同管理策略。其次,明確項目合同管理目標。在項目合同準備階段,要根據合同要求編制計劃,安排各項生產,制定工期目標、質量目標、成本目標,合理利用項目合同,建立配套的組織體系、責任體系,確保項目合同管理目標的有效實現。
總之,我們只有在合同簽訂和合同履約管理中,始終堅持“保障各方利益的原則”并且避免法律風險,力爭依法簽訂并完善合同的訂立,不斷強化項目合同管理履行約定管理,在合同中規避風險和轉移風險,做好各種防范措施,把每一項活動存在的風險降到最低,才能讓企業獲得最大的利益。我們要通過對項目合同管理的前提、價值、基礎、主體、焦點及未來等基本問題進行探討和研究,適應法治時代的要求,實行“合同之治,契約之理”,并且通過對項目合同的管理提高合同的有效性,堅持按合同辦事,不斷完善合同條款,充分發揮好項目合同管理的優勢及主導作用。通過對項目合同管理法律風險的避免及防范措施,保障合同雙方的合理權益,進一步推進項目合同的管理。我們應該把對于項目合同的管理看成是一項復雜、全面的系統工程,因為項目合同管理的成敗直接關系著我們整個項目的運作及最終目標的順利實現。
參考文獻
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企業法律風險管理工作紛繁復雜,如何從千頭萬緒的事務中理出頭緒,抓住重點,是企業法律風險管理事務中首要的任務。企業經營過程中,合同的重要性不言而喻,企業法律風險多由合同風險導致。因此,以合同法律風險來分析管理企業法律風險,對企業法律風險管理事務具備。
關鍵詞:法律風險;合同;企業管理
宏觀數據統計2011年我國因失信違約問題造成經濟損失5855億元,中國產品質量協會發表質量信用體系建設白皮書指出,我國產品質量問題的原因歸根結底是利益驅動。由于違法成本低且獲利豐富,很多商家敢冒法律和道德風險而進行假冒偽劣產品生產。90%產品質量隱患出自于中小企業或大型企業的中小供應商環節。其中因為制假售假、產品質量失信的經濟損失就達2000多億元。在現代企業,任何行為都不同程度地伴隨著法律風險,所有這些法律風險可分為兩個領域:
一是縱向的政府管制,包括工商、稅務、勞動和社會保障、車輛管理、行業監管等;
二是橫向的交易(合同)行為,包括企業與各類市場主體合作和競爭的行為。
依據企業全面法律風險管理的要求,合同管理工作應遵循下列原則:
合同管理應做到分工負責、統一管理。在機構設置上要形成網絡化管理體系,使企業內部的各個有關部門和分支機構,都擔負起合同管理的任務。并要求不同部門的分工合作與緊密配合,合同管理除了要體現分工的一面,還得體現集中統一管理的一面。
一、建立健全合同管理的基本制度和流程化管理
公司應該建立或完善以下合同管理制度:
(一)基本制度;包括崗位責任制度、合同專用章管理制度、合同臺帳制度、合同檔案管理制度及各類型合同規范性文本。
(二)合同簽訂前管理制度;包括合同履約方資格審查制度、簽約主體信用調查制度兩方面。
(三)合同簽約管理制度;包括授權制度、合同審批制度、合同法律顧問審查制度等三方面。
(四)合同履行管理制度;包括合同變更轉讓制度、合同解除廢止制度、合同履約保證制度、合同違約責任制度。
二、把控合同風險重要關口,預防控制企業法律風險
合同的管理可以分為事前、事中和事后三個階段,法律風險管理在任何一個階段介入都有意義,但意義不同。風險防范的核心可概括為“抱著最壞的打算,去做最好的準備”,從企業運作的效率看,事前介入最佳、事中介入尚可、事后介入較差。因此,合同風險管理應該以事前防范為主,兼以事中控制和事后補救,才能達到理想的效果。
(一)交易主體的選擇是決定交易成敗的第一步
合同主體審查是最重要、最有效率的合同風險防范手段,許多合同風險及損失看起來發生在合同的履行階段,但實際上往往是因為對交易方主體情況了解不夠埋下的隱患所導致。
1、審查對方當事人的主體資格——解決是否有“能力”的問題
對方當事人為自然人,審查主要針對當事人是否具有完全民事行為能力;對方當事人為企業法人應著重審查《企業法人營業執照》;對方當事人為其他組織,如獨資企業、合伙人、企業分支機構等,無獨立法人資格,要審查其《營業執照》,對于分支機構還需要審查其總公司的相關情況。
2、調查合同主體的信用及履約能力——解決是否有“實力”的問題
合同利益的實現,不僅需要合同主體合法,更需要對方當事人實際的履約能力。因此審查對方的合同履約能力如資信狀況、生產規模、企業業績、信譽狀況等。
(二)合同文本的選擇是決定交易關系的法律基礎
合同文本在實際操作中不應該生搬硬套,要經過審查、修改并盡可能剔除掉原文本中存在的風險。簽訂一個充分體現交易各方意愿和相對完備的合同,應經過合同管理人員和法律顧問的合作來完成。
(三)合同的履行是控制交易風險的關鍵按環節
應建立完善和可執行的合同履行管理制度,這是企業內部控制制度的重要組成部分,一方面保證己方的履約符合約定,出現變化應及時通知對方,進行必要的溝通;另一方面只有自身的制度建設到位才能有效對對方的履約情況進行監督并做出相應的防范措施。
(四)爭議的解決是化解合同風險的最后一道關
爭議的解決也應以協商為主,當然,企業應做兩手準備,應該及時收集和保留必要的證據。
三、企業應注重運用合同法律風險管理策略
(一)規避合同法律風險
經過對法律風險的分析識別和衡量,發現此法律風險是高風險或嚴重風險,如果繼續原來的行為將會給企業帶來很大的危害,據此就要制定出規避法律風險的策略,也就是消除該法律風險。
(二)減少合同法律風險
減少法律風險是指有企業有意識地采取行動減少法律風險的發生以及其所帶來的損失的法律風險解決方案。通常情況下,減少法律風險有三種途徑:
1、通過對法律風險損害結果的分析,對它產生的因素進行控制,降低法律風險損害結果及發生的概率。如加強人員管控、材料控制等來降低質量風險。
2、通過改變法律風險之間的關聯因素,實現法律風險降低。
可通過交易方式降低法律風險。這種交易包括風險的移轉交易,或者是風險分擔的交易。通過增加交易轉移法律風險具有廣泛的運用空間,但必須針對特定的法律風險設計適合的交易類型。
(三)轉移法律風險
可通過設立免責條款和風險轉移條款來轉移法律風險。免責條款主要是與處理有關財產直接或間接損失的經濟責任,也有些是有關人身的損害賠償責任,而且相當一部分是試圖移轉對第三者應負的經濟賠償責任。風險轉移條款,是指在合同中,變更一些條款或巧妙的運用合同語言,可以將損失責任移轉給他人。如在技術合同中有關于技術失敗風險的承擔問題,雙方可以分擔或由某一方承擔。
關鍵詞:企業勞動合同;管理;法律風險;防范措施
隨著我國社會經濟的不斷進步發展,各個企業在進行人力資源管理的過程中對于勞動合同的管理也變得愈加重視??茖W有保障的勞動合同既能有效維護普通員工的切身利益,也能保證企業的平穩健康發展。但是在市場經濟的背景下,很多企業在勞動合同管理的過程中仍然存在著不少的法律風險,在新時期下如何有效這些可能存在的法律風險是每一個業界人士應該深刻思考的問題之一。
一、企業勞動合同管理的基本概述
在企業的經濟發展過程中,有著種類眾多的合同需要進行管理,其中,勞動合同管理就是合同管理中非常重要的一類。勞動合同是確立勞動者和用人單位之間勞動關系的重要合同形式,通過該合同,雙方的權利義務得到明確,不會產生不必要的糾紛。而勞動合同管理則是對勞動合同的實施情況等進行有效管理的一個過程,其屬于勞動關系管理中的一大組成部分。與其他合同管理形式相比,勞動合同管理具有以下的幾個主要特征。
(一)重要性
在企業的勞動關系管理中,勞動合同的管理十分重要,只有科學規范的勞動合同管理,才能使得員工與企業之間實現“雙贏”,讓員工在一種和諧積極的氛圍中工作,實現自己的自我價值。
(二)復雜性
企業的勞動合同管理并不是一蹴而就的工作過程,其中有很多需要值得注意的環節,稍有不慎,就會影響企業全局的發展。例如,如何合理處理勞動糾紛、如何有有效進行成本控制等都是勞動合同管理中的難點和重點內容。
(三)全過程性
企業在進行勞動合同管理的時候應該具有大局觀,而非僅僅將眼光局限于眼前。從勞動合同的簽訂到勞動合同的履行等各個環節,相應的管理工作都應該認真到位。對勞動合同的管理實施全程監控能夠有效降低其過程中可能存在的風險,保證勞動合同的順利實施。
二、企業勞動合同管理中的主要風險
(一)勞動合同在簽訂的過程中存在的法律風險
簽訂形式上的風險。具體包括企業在簽訂合同的時候未按照相應的法律程序所帶來的風險;企業沒有按時將勞動合同文本送達給勞動者而帶來的風險;企業所簽訂的勞動合同不規范所帶來的風險三方面勞動合同簽訂期限上的法律風險。目前,我國的勞動合同期限有固定期限、無固定期限和完成一定工作量等三種類型。在具體的實踐中,很多企業未能分清三種期限的具體使用范圍,由此產生了一定的法律風險勞動合同簽訂的內容和條款上存在的法律風險。在具體的勞動合同簽訂中,勞動者與企業在簽訂合同的時候往往存在加大偏差,特別是對于一些重點內容的約束不到位可能造成相應的法律風險。
(二)勞動合同在履行和變更過程中存在的法律風險
在勞動合同履行中也存在著較大的法律風險,例如,企業沒有按照合同的相應規定向雇傭者支付相應的勞動報酬、要求勞動者增加勞動合同以外的工作時間、未能給勞動者提供健康安全的勞動環境等。而在勞動合同由于主客觀原因需要進行變更的時候而未按程序進行變更,其所帶來的法律風險也是十分巨大的。
(三)勞動合同在解除和終止過程存在的法律風險
勞動合同的解除和終止也需要相應的步驟,如果在這個過程中不嚴格按照規范進行工作的話,法律風險隨之而來。在具體的操作中,不管是企業或者是勞動者,解除合同必須遵守法律法規。否則就會承擔支付賠償金、負責舉證等方面的法律義務。
(四)在處理勞動爭議和糾紛時存在的法律風險
在處理勞動爭議和糾紛的時候可以根據內容的不同進行不同的風險分類,例如,企業在進行裁員的過程中必須按照合同的內容向被裁者支付一定的經濟賠償,如果企業拒不支付賠償的話,就會面臨相應的法律風險。
三、企業有效防范勞動合同法律風險的主要措施
(一)簽訂勞動合同時存在的法律風險的防范措施
首先,企業必須嚴格執行先簽訂合同,后雇傭員工的制度。只有嚴格執行這項規定,才能使得一旦出現的勞動爭議或者是糾紛有章可循,有法可依。如果在合同簽訂的過程中出現由于勞動者自身的原因拒不簽訂勞動合同的,企業應該保留證據以備不時之需。其次,勞動合同的文本必須按時返還給勞動者本人。企業與勞動者簽訂合同之后,雙方都必須按照規定持有副本。這也是有效規避法律風險的一大有利措施。最后,在簽訂勞動合同的過程中明確各項條款內容。合同條款的內容是勞動合同的重中之重。其中,對于試用期、競業禁止、違約金等方面都應該重點有所規定,如果規定不明確或者是條款不明晰的話,帶來的法律風險十分巨大。因此,在制定勞動合同的過程中,對于這幾方面的內容應該格外留意。
(二)勞動合同履行和變更時存在的法律風險的防范措施
首先,企業必須按照法律相關規定支付給勞動者足夠數量的薪酬;其次,按照勞動合同的相關規定嚴格執行勞動定額標準,切忌讓勞動者不按照勞動合同的相關規定加班或者是額外勞動。如果確實需要進行額外加班,企業必須按照相關規定支付給勞動者足夠的加班費等。當簽訂勞動合同的任意一方發生變化的時候,凡是牽涉到勞動合同變更的,都必須將合同進行相應的變更,如果不按規定進行相應變更的,會給企業帶來不可估量的損失。
(三)勞動合同在解除和終止時存在的法律風險的防范措施
首先,企業必須明確《勞動合同法》的各項規定,按照明確的法律依據進行勞動合同的解除。對于不能隨意解除勞動合同的條款,應該予以重點關注。在這個過程中,企業還必須保留足夠的材料以作為勞動者不符合崗位要求或者是給企業帶來重大損失的佐證;其次,企業在解除和終止勞動合同的時候還必須按照《勞動合同法》的規定足夠支付給勞動者相應的經濟賠償金。同時,對于一些履行隨附義務也不應該隨著合同的解除或者是終止而停止,需要單位開具證明的證明的、移交檔案的、轉移社保資料的等都需要企業配合處理。換言之,這些隨附義務的履行才能有避免企業在勞動合同管理中可能存在的法律風險。
(四)勞動爭議和糾紛處理時的法律風險防范措施
首先,企業可以根據自身實際情況建立相應的預警機制,加強企業與員工的溝通,促進企業與員工的和諧相處。對于各種不得不進行的裁員行為給予及時關注,避免由于溝通不暢或者是賠償不到位而造成的勞動爭議和糾紛;其次,當一些勞動爭議和糾紛不可避免的時候,相應的調解、仲裁和訴訟程序隨之而言。在這個過程中,企業必須明確爭議和糾紛的立案范圍、仲裁時效等多方面的內容。對于爭議和糾紛,能夠采取調解解決的盡量調解解決;最后,企業還必須重視勞動爭議和糾紛時的舉證工作。舉證工作不到位的話,企業也會蒙受一些不必要的各種損失。
四、結語
在企業管理勞動合同的過程中存在著諸多的法律風險,因此,在企業開展具體工作的過程中,必須通過各種有效措施,有效規避各種風險,進而讓企業更加健康持續的發展。
作者:郝猛 單位:安陽鋼鐵集團有限責任公司
參考文獻:
[1]姚騰飛.我國企業勞動合同管理的法律風險評估與防范[D].武漢理工大學,2014.