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三《條例》限制賠償政策的事實根據論―答記者問見解的問題性
(一)“特殊立法政策”的內容和事實根據
(二)“特殊立法政策”的事實根據論的問題性
(三) 對其他相關問題的評論
四 放棄現行法律適用原則的必要性和解決法律適用問題的代替方案
(一) 放棄“區分不同案件分別適用法律”原則的必要性
(二) 解決醫療侵權賠償案件法律適用問題的代替方案
結論
三 《條例》限制賠償政策的事實根據論―答記者問見解的問題性[44]
如前所述,答記著問強調, 條例“體現了國家對醫療事故處理及其損害賠償的特殊立法政策”。那么, 答記者問所說的特殊立法政策的內容是什么呢? 在損害賠償問題的處理上, 條例所體現的立法政策與民法通則所體現的立法政策有什么不同呢? 條例所體現的特殊立法政策又是以什么事實為根據的呢? 被作為根據的那些“事實”是否符合客觀現實呢? 即便符合客觀現實, 以這些事實為根據, 是否能夠證明條例對醫療事故損害賠償的限制性規定具有政策上的合理性呢? 這些就是本節要檢討的問題。
(一) 條例所體現的特殊立法政策的內容及該政策的事實根據
條例第1條規定,制定條例的目的是“正確處理醫療事故,保護患者和醫療機構及其醫務人員的合法權益,維護醫療秩序,保障醫療安全,促進醫學科學的發展”。條例起草者衛生部的匯報指出, 修改辦法的經濟補償制度的原則是“既要使受損害的患者得到合理賠償,也要有利于我國醫療衛生事業和醫學科學的健康發展”[45]。答記者問的表述與衛生部匯報的見解基本相同, 但更為直截了當。它指出, 條例之所以要對賠償金額作出限制, 就是“為了推動醫療衛生事業的發展和醫療技術的進步”, 換言之, 如果不對醫療事故的賠償范圍和標準作出現行條例所作出的限制, 如果法院對醫療事故引起的賠償案件適用體現了實際賠償原則的民法通則的規定, 那么, 我國醫療事業的發展和醫療技術的進步就會受到不利的影響[46]。由此可見, 答記者問所強調的特殊立法政策的“特殊”之處, 亦即在賠償政策上條例與民法通則的不同之處,在于條例以保障和促進醫療事業的發展這一公共利益來限制患者或其遺屬原本根據民法通則所體現的實際賠償原則所可能得到的賠償這一個別利益。筆者在此將該政策簡稱為“公益限制賠償政策”。
根據答記者問的說明, 條例所體現的公益限制賠償政策是以下述被政策制定者所認定的四項事實為根據的。① 醫療行為具有較高的風險性, ② 我國醫療行業具有公共福利性, ③ 我國醫療機構的承受能力有限, ④ 我國的經濟發展水平較低。對照條例起草者衛生部的匯報可以發現, 答記者問所提出的事實根據論,除了其中的第①項似乎是答記者問自己的看法(筆者不知道衛生部是否在其他正式場合表達過這樣的見解)以外,基本上反映了衛生部在匯報中所表達的見解[47]。
以下, 筆者對“公益限制賠償政策”的事實根據論進行分析和評論。
(二) “公益限制賠償政策”的事實根據論的問題性
1． 醫療行為的高風險性不能說明條例限制賠償的正當性。
答記者問沒有說明醫療行為的高風險性與限制賠償到底有何關系。筆者在此姑且作出兩種推測[48],然后分別加以評論。
(1) 答記者問也許是想說: 高風險性這一客觀因素的存在, 降低了過失這一醫療侵權的主觀因素在賠償責任構成中的意義。人們應當承認以下兩個事實, ① 在醫療過程中, 即使醫務人員充分履行了注意義務, 也未必能夠完全回避診療的失敗及由此引起的患者人身損害的發生; ② 即使醫務人員在實施醫療行為方面確實存在過失, 損害后果的發生也往往在一定程度上與該項醫療行為固有的風險性存在一定的關系。因此, 在設計醫療事故損害賠償制度時, 應當考慮到醫療風險這一客觀因素在損害形成中所起的作用, 不應當把在客觀上應當歸因于醫療風險的那部分損失也算在醫療機構的頭上。條例對賠償數額作出限制反映了醫療事故損害與醫療風險之間存在一定程度的關系這一事實, 因此是合情合理的,是正當的。
筆者基于下述理由認為, 上述推論是不能成立的。① 醫療行為具有較高的風險性這一事實認定本身不能反映現實中的醫療行為與醫療風險的關系的多樣性。現實情況是,醫療行為不僅種類極其繁多而且存在于醫療過程的各個階段各個環節,有的可能具有高度的風險( 比如確診率極低的沒有典型早期癥狀的某些疾病的早期診斷, 成功率極低的涉及人體某一重要器官的復雜手術,對搶救患者生命雖然必要但嚴重副作用的發生可能性極高的急救措施)，有的則可能幾乎沒有風險（比如在遵守操作規范的情況下的一般注射，常規檢驗，醫療器械消毒，藥房配藥，病房發藥等）② 這種推論誤解了醫療風險與醫療事故民事責任的關系, 因而是根本說不通的。眾所周知, 我國的醫療侵權責任制度實行過錯責任原則, 而非嚴格責任原則。既然如此, 那么在醫療損害的發生被證明為與醫療過錯和醫療風險(特指與醫療過錯無關的風險)[49] 二者都有關系的場合, 醫療機構只應承擔與其醫療過錯在損害形成中所起的作用相應的賠償責任。在醫療侵權法上, 風險因素與民事責任不是成正比而是成反比, 風險因素對損害的形成所起的作用越大, 醫療機構因其醫療過錯所承擔的賠償責任就越小。醫療行為的高風險性不是增加而是可能減輕醫療機構民事責任的因素。只有在適用嚴格責任原則的侵權領域, 高風險性才可能成為增加民事責任的因素。
(2) 答記者問也許是想說, 如果事先不通過制定法(比如條例)對賠償范圍和數額作出必要的限制, 那么醫療機構就會因害怕承擔其不愿意承擔或難以承擔的高額賠償責任而指示其醫務人員以風險的有無或大小作為選擇治療方案的主要標準,盡可能選擇無風險或較小風險的治療方案; 醫務人員在治療患者時就會縮手縮腳,不敢為了搶救患者的生命而冒必要的風險, 患者的生命健康利益因此就可能得不到原本應當得到的醫療保障。所以, 條例限制賠償標準,有助于調動醫師救死扶傷的職業積極性, 最終將有利于患者疾病的救治。筆者認為, 這是一個似是而非的、嚴重脫離實際的推論, 因而也是沒有說服力的。
① 在對賠償數額不作限制(尤其是不作低標準限制), 實行實際賠償原則的情況下,醫師果真會從積極變為消極, 對患者該治的不治, 該救的不救, 該冒的險不敢冒嗎? 限制了賠償數額,醫師果真就會因此而積極工作, 勇于擔負起治病救人的重任嗎? 這一推論符合醫療侵權的實際狀況嗎? 依筆者之見, 在適用民法通則的實際賠償原則或賠償標準高于條例的人身損害賠償解釋的情況下, 醫師未必會因害怕出差錯•承擔較高的賠償責任而該治的不敢治, 該救的不敢救, 該冒的險不敢冒。因為在許多場合, 采取這種消極回避態度反而會導致醫療不作為或不完全作為所構成的侵權。不僅如此, 因為這種消極態度可能具有放任的性質, 因而在其導致的侵權的違法性程度上也許比工作馬虎或醫術不良所引起的延誤診療致人損害的侵權更為嚴重。② 醫療的宗旨是治病救人, 因而是不考慮風險違規亂干不行, 顧忌風險違規不干也不行的典型行業。醫師必須遵循診療規范,充分履行注意義務,盡善管理。③ 限制或降低賠償標準, 就算可能有調動醫師積極性減少消極行醫的效果, 也免不了產生降低醫師的責任感, 縱容違規亂干的嚴重副作用。④ 按照風險論的邏輯, 條例規定的賠償制度還不如辦法規定的一次性經濟補償制度; 對廣大患者而言, 他們的生命健康利益獲得醫療保障的程度在條例時代反而會降低, 因為醫務人員的救死扶傷的積極性由于條例( 較之辦法)加重醫療事故賠償責任而降低了。
2． 即使我國醫療行業具有公共福利性質, 以此為據限制賠償也是根本沒有說服力的。
答記者問沒有(衛生部匯報也沒有)具體說明我國醫療行業的公共福利性有何含意, 更未具體說明醫療行業的公共福利性與條例的限制賠償政策之間有何關系。筆者在此參考有關的政策法規文件和一些文章中的議論[50], 分別對這兩個問題的內容作出以下的推測。
(1) 我國醫療行業的公共福利性主要表現在以下幾個方面。① 在我國醫療服務體系中占主導地位的公立醫療機構,是非營利性醫療機構,是公益事業單位,它們所提供的醫療服務對患者而言, 具有一定的福利性質。② 政府對公共醫療事業的財政投入將隨著經濟的發展逐年增加。政府的財政投入為公共醫療事業的發展和醫療技術的進步, 從而為廣大患者能夠享受到更好的醫療服務創造了一定的物質條件。政府對非營利性醫療機構實行稅收優惠和合理補助的政策,為這些機構的福利性醫療服務提供了一定的支持。③ 政府為了增進廣大人民群眾的醫療福利, 減輕患者個人的醫療費用負擔, 在城鎮為職工建立作為社會保障的基本醫療保險制度, 在農村推行和資助合作醫療制度, 邦助越來越多的農村居民在當地也能得到基本的醫療服務。④ 政府考慮到廣大人民群眾的負擔能力, 對醫藥品市場價格和非營利性醫療機構的醫療服務價格進行適當的控制。
(2) 醫療行業具有公共福利性這一事實, 決定了因醫療事故而發生的醫患之間的法律關系具有以下的特點。① 它是在非自愿( 公共醫療服務的提供者在法律上有義務向需要的患者提供醫療服務, 無正當理由不得拒絕)的并且是非完全等價( 公共醫療服務的提供不以完全的等價有償為原則 ) 的基礎上進行利益交換( 患者仍需支付一定的醫療費用) 的當事者之間發生的賠償關系, 不同于在完全自愿•等價有償的基礎上進行利益交換的當事人即通常的民事活動當事人之間發生的賠償關系。② 它是提供醫療服務利益的醫療機構和接受醫療服務利益的患者之間因前者的利益提供行為發生錯誤導致后者受到損失而引起的賠償關系, 換言之, 是好心人辦錯事引起的賠償關系, 不同于通常的侵犯他人合法權利所引起的賠償關系。③ 它在事實上又是以作為公共醫療的投資者的政府為第三人( 賠償問題不僅可能影響到政府投資的效益,而且可能使政府投資本身受到損失)同時以利用該醫療機構的廣大患者為第三人( 賠償問題可能影響到該醫療機構的服務能力,從而影響到利用該醫療機構的廣大患者的利益)的賠償關系, 不同于僅僅涉及當事者雙方利益或至多涉及特定私人第三者利益的賠償關系。
(3) 正是因為醫療行業具有公共福利性這一事實決定了因醫療事故而引起的醫患之間的賠償關系具有不同于通常的債務不履行或通常的侵權所引起的賠償關系的特征, 所以條例起草者才將該事實作為調整這種賠償關系的特殊政策的依據之一。如果不考慮醫療行業的公共福利性, 如果不以該事實為依據制定特殊的賠償政策, 而是完全根據或照搬民法通則所體現的實際賠償原則, 那么, 醫療事故賠償的結果, 不僅對于賠償義務人醫療機構可能是不公正或不公平的, 而且會使國家利益和廣大患者群眾的利益受到不應有的損害。
筆者認為, 上述見解（假定確實存在）, 根本不能說明條例限制賠償政策的合理性。
(1) 答記者問在論證限制賠償政策具有合理性時, 只提“我國醫療行業具有公共福利性”這一“事實”,不提我國的醫療行業和醫療服務在相當范圍和相當程度上已經市場化和商品化, 我國的絕大多數公民還得不到醫療費負擔方面的最基本的社會保障這兩個有目共睹的現實。這種論法很難說是實事求是的?！拔覈t療行業具有公共福利性”這一事實認定，本身就是非常片面的; 這一“事實”作為答記者問所支持的條例限制賠償政策的前提之一, 本身就是在很大程度上難以成立的。
① 眾所周知, 在條例起草和出臺之時, 更不用說在答記者問發表之時, 我國的醫療行業已經在相當范圍內和相當程度上實現了市場化。第一, 從我國醫療行業的主體來看, 被官方文件定性為“非營利性公益事業”[51] 單位的公立醫療機構,在我國醫療服務體系中確實依然占據主導地位,它們所提供的基本醫療服務項目, 據說因其價格受到政府的控制, 所以對接受該服務的患者而言,具有一定程度的福利性。但是,在我國的醫療行業, 非公立的完全營利性的醫療機構早已出現, 其數量以及其提供的醫療服務所占有的市場分額均有明顯的增長趨勢; 民間資本或外資與公立醫療機構的各種形式的合資經營也已經成為常見的現象。它們擴大了完全商品化的醫療服務市場。由于它們所提供的醫療服務, 在價格上是放開的, 所以對接受其服務的患者而言, 沒有福利性 ( 除非將來有一天把這類醫療服務也納入作為社會保障的醫療保險的范圍)。此外, 只有非營利性公立醫療機構才是中央或地方財政投入及有關的財稅優惠政策的實施對象。營利性醫療機構當然是自籌資金、完全自負盈虧的企業[52] 。第二, 從公立醫療機構提供的醫療服務的價格來看, 首先, 公立醫療機構配售給患者的藥品和消耗性材料的價格往往高于或明顯高于市場零售價(換言之,實際上往往高于或明顯高于醫院采購成本和管理成本的總和), 具有明顯的營利性(據說其目的在于“以藥養醫”); 盡管醫療機構所采購的一定范圍的藥品的市場價格受到政府價格政策的控制(以政府定價或政府指導價的方式), 但這種控制是為了保證基本醫藥商品的質價相符, 防止生產或銷售企業設定虛高價格 (明顯高于生產經營成本和合理利潤的總和的價格即暴利價格) 謀取不適當的高額利潤[53]。因此這種政府控制價格與計劃經濟時代的計劃價格有本質的不同, 并非像有些人所說的那樣是低于市場價格的價格即所謂“低價”, 而是比較合理的市場價格。所以, 這種價格控制, 雖然有利于消費者或患者正當利益的保障, 但并沒有任何意義上的福利性。其次, 基本診療服務項目( 比如普通門診和急診; 一定范圍的檢驗和手術; 普通病房等一定范圍的醫療設施及設備的利用)的價格, 雖然在一定程度上受到政府價格政策的控制, 因而也許可以被認為具有一定程度的福利性, 但具有明顯的收益性或營利性( 即所謂創收 )的醫保對象外的五花八門的高收費醫療服務( 比如高級專家門診、特約診療卡服務、特需病房、外賓病房等)在較高等級的許多公立醫療機構（尤其是三級甲等醫院）中早已出現并有擴大的趨勢。此外, 在許多醫療機構中, 原本屬于護理業務范圍內的一部分工作也已經由完全按市場價格向患者收費的護工服務所替代。所以, 被官方定性為非營利性公益事業單位的公立醫療機構,在事實上正在愈益廣泛地向患者提供沒有福利性的甚至完全收益性或營利性的醫療服務。
② 從患者負擔醫療費用的情況來看,第一, 加入了基本醫保的患者,一般除了必須自付一定比例的醫療費用外,還須支付超出其醫保限額的醫療費用。他們選擇醫保定點醫療機構所提供的醫保對象外的醫療服務,或選擇定點醫保醫療機構以外的醫療機構（包括營利性醫療機構）所提供的醫療服務,因而完全自付醫療費的情況并不少見。同樣是享受醫保的患者,其享受醫保的程度即自付醫療費占實際醫療費的比例可能不同; 符合特殊條件的一小部分患者,則可能基本上或完全免付遠遠大于一般醫保患者所能免付的范圍的醫療費[54]。第二, 更為重要的事實是, 我國所建立的社會基本醫保制度,不是以全體居民為對象的醫療保險制度(比如日本的國民健康保險制度),而是僅僅以城鎮的職工(城鎮中的所有用人單位的職工)本人為對象的醫保制度[55],加入者的人數至今還不滿我國總人口的十分之一[56]。換言之, 我國城鎮的相當數量的居民和農村的所有居民是不能享受基本醫保的(即完全自費的或幾乎完全自費的)社會群體(除非加入了商業醫保,但商業醫保不具有福利性)。政府雖然已決定在農村建立由農民個人繳費•集體扶持•政府資助的合作醫療制度,但由于種種原因,且不說這一制度才剛剛開始進行個別的試點(更不用說在一些貧困地區,甚至連最基本的醫療服務設施也不存在),就是全面鋪開,它為廣大農村居民所可能提供的醫療保障的程度也是極其微薄的[57]。要言之, 答記者問和衛生部匯報所強調的醫療行業的公共福利性,對于我國的絕大多數居民來說, 即使在某種意義上(比如公立醫療機構的部分診療服務的價格受到政府的控制)也許可以被理解為存在,也只是非常有限的,微不足道的。
筆者之所以強調上述兩個方面的事實, 并非為了批評現行的醫療福利政策, 而僅僅是為了指出以下兩個多樣性的存在。第一個多樣性是醫療行業或醫療服務與醫療福利的關系的多樣性。醫療行業既存在福利因素又存在非福利因素, 既存在公益因素又存在營利因素; 有的醫療服務具有福利性,有的醫療服務則沒有福利性; 有的醫療服務具有較高程度的福利性, 有的醫療服務只有較低程度的福利性。第二個多樣性是患者與醫療福利政策的關系的多樣性。有的患者能夠享受較多的醫療福利, 有的患者則只能享受較少的醫療福利, 有的患者則完全不能享受醫療福利; 能夠享受醫療福利的患者既有可能選擇具有福利性的醫療服務, 也有可能選擇沒有福利性的醫療服務; 享受基本醫保的不同患者所享受的醫保利益又可能存在種種差別甚至是巨大的差別。據此, 我們應當承認, 支持醫療事故賠償限制政策的公共福利論無視這兩個方面的多樣性, 嚴重脫離了現實, 因而沒有充分的說服力。
(2) 即使醫療行業所具有的公共福利性能夠成為限制福利性醫療服務享受者的醫療事故賠償請求權的正當理由之一, 現行條例關于醫療事故賠償的規定, 由于沒有反映以上筆者所指出的患者與醫療福利政策的關系的多樣性這一有目共睹的客觀事實, 所以它不僅違反了條例起草者衛生部所主張的公共福利論的邏輯, 而且從公共福利論的觀點看, 它又是顯失公正和公平的。
① 根據公共福利論的邏輯, 條例原本應當將患者所接受的引起醫療事故的醫療服務與醫療福利的關系(即是否具有福利性, 具有多少程度的福利性)作為確定醫療事故的具體賠償數額的考慮因素之一, 原本應當采取賠償數額與自費程度成正比•與福利程度成反比的原則,使得自費程度較低的被害人較之自費程度較高的被害人,部分自費的被害人較之完全自費的被害人,在其他條件同等的情況下,獲得較低比例的賠償數額。換言之, 使后者能夠獲得較高比例的賠償數額。令人感到難以理解的是,條例竟然沒有作出這樣的規定(條例僅將醫療事故等級、醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程度、醫療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關系作為確定具體賠償金額時應當考慮的因素(第49條第1款))。
② 公正性是良好的法律制度的基本標準之一。如果答記者問和衛生部匯報所主張的公共福利論, 從所謂“患者能夠獲得的賠償數額與該患者自付的醫療費用應當實現某種程度的等價性”的觀點看, 確實還帶有那么點“公正性或公平性”的意味的話, 那么, 衛生部在以我國醫療具有公共福利性為事實根據之一設計醫療事故的賠償制度時, 就應當充分注意患者與醫療服務福利性的關系的多樣性, 所設計的賠償制度就應當能夠保證各個醫療事故的被害患者都有可能按照所謂“等價性”原則獲得相應數額的賠償。很可惜, 現行條例的賠償規定在這個問題上犯了嚴重的一刀切的錯誤。說的極端一點, 它使得醫療費用自付率百分之百的患者, 在其他條件相同的情況下, 只能獲得醫療費用自付率幾乎接近于零的患者所能夠獲得的賠償數額。
③ 從立法技術論上看, 衛生部的失誤在于, 她將醫療服務的福利性這個因案而異•極具多樣化和個別化的事實,因而只能在各個案件的處理或裁判時才可能確定的事實,當作她在制定統一適用的賠償標準時所依據的事實即所謂“立法事實”(具有一般性或唯一性并且在立法之時能夠確定或預見的事實)。衛生部顯然沒有分清什么樣的事實屬于立法事實,可以被選擇作為立法的依據, 什么樣的事實不屬于立法事實, 因而不應當被作為立法的依據,只能被選擇作為法的實施機關在將法規范適用于特定案件時認定或考慮的事實?；煜?是立法上的大忌。如果將后者作為前者加以利用而不是作為一個因素或情節指示法的實施機關在處理具體案件時加以認定或考慮, 那么,制定出來的法就不僅會因其事實根據的不可靠而可能成為脫離實際的有片面性的法, 而且在其適用中可能成為不公正的法。如前所述,為了避免條例制定的賠償標準在適用中引起明顯的不公正后果, 衛生部原本(如果她認為在政策上確實有此必要的話)應當將涉及福利性的問題作為醫療事故處理機關在具體確定賠償數額時應當考慮的因素之一,同醫療事故等級等因素一起,在條例第49條第1款中加以規定。 (3) 即使我國醫療行業具有相當高度的、相當廣泛的、對不同的患者而言相當均等的福利性( 比如達到了日本或一些歐州國家的程度), 以其為據限制醫療事故賠償也是沒有說服力的。
① 生命健康權是人的最基本的權利, 理所當然地受到現行憲法和一系列相關法律的保護。充分保障這一權利, 建立具有適當程度的公共福利性的醫療制度和社會保障制度, 使每一位居民, 不論其經濟能力如何, 都能得到相當質量的必要的醫療服務, 是政府在憲法上的責任。我國醫療行業保留一定范圍和一定程度的公共福利性，政府從財政上給予醫療事業必要的支持, 應當被理解為是人民權利的要求, 是政府對其憲法責任的履行, 而不應當被看成是政府對人民的恩惠。財政對醫療事業的投入, 并非來自政府自己的腰包, 而是人民自己創造的財富。在筆者看來, 以醫療行業的公共福利性為理由的醫療事故賠償限制論, 似乎缺少人民的憲法權利和政府的憲法義務這一基本的憲法意識, 自覺或不自覺地把醫療行業的公共福利性看成是政府通過醫療機構的服務對百姓患者實施的恩惠。
② 如果說社會福利在有些資本主義國家(比如美國)的一個時期內, 曾被僅僅視為國家對社會的弱勢群體的特殊照顧或恩惠(不是被視為福利享受者的法律上的權利)的話, 那么就應當說在社會主義國家,它當然應當被首先理解為國家性質的必然要求。我國只要還堅持宣告自己是社會主義性質的國家, 就必須堅持這種理解。以醫療行業的公共福利性為理由的醫療事故賠償限制論, 似乎缺少鮮明的社會主義觀念, 自覺或不自覺地把醫療福利僅僅理解為政府所采取的一種愛民利民政策。
③ 任何社會福利政策,只有獲得了完全意義上的法律保障才可能真正為人民帶來切實可靠的福利。筆者在此所說的完全意義上的法律保障是指,不僅福利的提供要有法律保障, 而且在福利的享受者因福利的具體提供者的過錯而受到損害的情況下也要有充分的法律救濟的保障。 否則, 提供福利的法律保障就失去了充分的現實意義, 人民享受的福利就只能是殘缺不全的福利。以醫療行業的公共福利性為理由的醫療事故賠償限制論, 似乎缺少全面法律保障的觀點, 它弱化了法律救濟的機能, 使本來就程度很低•范圍很窄的醫療福利退化為殘缺不全的福利。
④ 治病救人是醫療行業的根本宗旨, 嚴格遵守醫療規范、盡職盡責為患者服務、關愛患者、 救死扶傷是醫務人員的神圣職責和法定義務(執業醫師法第3條,第22條)?；颊咄懈督o醫療機構和醫務人員的是他們作為人的最為寶貴的健康和生命的命運。醫療事故恰恰是起因于醫療機構或醫務人員的違規失職, 恰恰是背離了患者的期待和信賴, 恰恰是危害了患者的健康或生命。對性質在總體上如此嚴重的侵權損害, 如果認為有必要設定賠償的范圍或標準的話, 毫無疑問, 至少不應當在范圍上小于、在標準上低于其它侵權損害賠償的范圍和標準。筆者百思不得其解的是, 醫療事故賠償限制論怎么會如此的“理性”, 理性到無視醫療事故侵權在總體上的嚴重性質, 理性到搬出諸如醫療的公共福利性、醫療服務的不等價性之類的似是而非的理論( 無論是土產的還是進口的)。這些理論又怎么能夠證明限制醫療事故賠償的合理性或正當性呢?
① 等價有償確實是民法通則所規定的民事活動的原則之一, 但不能因此將該原則理解為一切民事活動的必要準則。道理很簡單, 民法通則所調整的社會關系并非都是商品交換關系(比如民法通則所調整的人身關系和身分關系在本質上不是商品關系)。即使民法通則所調整的商品關系也未必一定必須是實行等價有償原則的關系( 比如基于自愿的贈與關系和無息借貸關系, 基于公法干預的那部分非完全收費的醫療服務關系)。
② 更為重要的是, 就損害賠償關系的法律調整而言, 等價有償原則并不意味著損害賠償關系的調整應當以該項損害賠償關系的前提關系是否體現了等價有償為原則, 換言之, 并不意味著賠償額占實際損失額的比例應當與受害人在該項損害賠償關系的前提關系中所支付的代價占其所獲得的利益的比例相一致, 而是意味著應當賠償的數額與實際損失的金額相符即實際賠償。正是在這個意義上, 筆者認為, 民法通則關于侵權賠償責任的規定所體現的實際賠償原則, 是民法通則總則所確立的等價有償原則在侵權責任關系中適用的結果, 是等價有償原則的具體體現。就民法調整的醫患關系而言, 等價有償原則對醫療服務關系(即醫療事故賠償關系的前提關系)的作用在一定范圍內或一定程度上受到了體現公共福利政策的公法的制約, 因而醫療服務關系在一定范圍內或一定程度上可能并非完全貫徹等價有償原則,但是,我們不能以醫療服務關系(盡管是一定范圍內的)的不完全等價有償性為由,否定實際賠償原則在醫療事故賠償關系中的適用。
③ 從比較法的角度看, 現代民法發展的重要趨勢之一是其權利救濟機能的擴張(往往是通過民事特別法或判例的形式),它不僅作用于傳統的私法關系領域(商品經濟關系,私人之間的關系),而且作用于帶有一定公法性質的社會關系領域( 公共福利的提供和利用關系, 國家與私人之間的行政管理關系)。其重要的背景之一是人權保障范圍的擴大。資本主義國家的現代民法是如此, 社會主義市場經濟國家的民法更應當如此。在損害賠償問題上,不論侵權發生在什么領域, 都應當貫徹反映等價有償要求的實際賠償原則(至于是否有必要在特定侵權領域設立懲罰性賠償制度的問題另當別論)。
(5) 在支持限制醫療事故賠償、反對適用民法通則的議論中，有種似乎與上述可能存在的對等價有償原則的誤解有關聯的意見認為，在醫療事故賠償問題上，應當貫徹權利與義務相一致的原則。也就是說, 醫療事故被害人所享有的獲得賠償的權利應當與其承擔的付款義務相一致, 付款義務的大小決定了受償權的大小; 醫療機構承擔的賠償義務應當與其收取醫療費的權利相一致, 收費權利的大小決定了賠償義務的大小。否則, 就是違反了權利義務相一致的法律原則。依筆者之見, 這種看法也是似是而非的。
① 且不論權利與義務相一致這種表述本身是否妥當, 這種見解不是把權利義務相一致理解為權利和義務的統一性( 通常大概有幾種的含義, 比如,人們在享有和行使其法律上的權利的同時,應當履行其承擔的法律上的義務;不能只享有法律上的權利,不承擔法律上的義務,反之亦然;在特定的法律關系中,一方當事人享有的權利就是另一方當事人所承擔的義務,反之亦然 ),而是理解為人在法律上的權利和義務的對等性, 即任何人享受的法律上的權利必須和他所承擔的法律上的義務相對等。這種理解顯然是不恰當的。如果規定人的權利或義務的法都是以這種見解為依據的,那么其中許多的法一定是非常不合理的法。至少在大多數場合, 這種見解不符合我國現行法的實際。
② 即使在醫患關系這一特定的法領域, 這種見解也存在明顯的不當之處。因為按照這種見解的邏輯, 就應當徹底取消我國公共醫療服務行業所存在的非常有限的福利性或公益性, 應當徹底實行有病無錢莫進來的醫療服務政策。
③ 如果這一見解在醫療事故賠償關系的法領域真的可以被認為是妥當的話, 那么, 如前所述,合理的賠償標準就應當是醫療費自付率和損害賠償率成正比,或者是福利程度與損害賠償程度成反比。這么說來, 權利義務一致論絕非是支持適用條例賠償規定的論據, 恰恰相反,它實際上是反對適用條例的論據。
3. 醫療機構的承受能力或償付能力有限這一事實判斷本身就是不恰當的。即使能夠成立,也不應當以此為由限制醫療侵權被害人就其所受損害獲得全部賠償的權利。
(1) 醫療機構的承受能力有限這種一般性的一刀切式的事實認定,本身就是不恰當的。因為它根本不能反映現實情況的多樣性:各個醫療機構的償付能力因各自的實力和案件的具體情況而異。同一醫療機構,對于不同數額的賠償,其償付能力可能不同;不同的醫療機構,對于同等數額的賠償,其各自的償付能力也可能不同。說得再通俗一點, 對于一家實力雄厚的大醫院而言,即使是一件高達百萬元的賠償,也許算不了什么; 而對于窮鄉僻壤的一間連工資也發不出的合作醫療站而言,即使是一件不足千元的賠償,也許足以使它關門倒閉。
(2) 即使醫療機構的承受能力有限這一判斷在現實中的特定的某個案件中也許能夠成立,但由于這一判斷的對象只不過是個別事實,該事實不具有一般性或典型性或唯一性,因此該事實與所謂的醫療福利性一樣,不具有立法事實的性格。所以, 該事實不應當被條例起草者在設計醫療事故賠償的范圍和標準時作為立法事實加以考慮。如果條例起草者希望醫療事故處理機關在具體確定賠償數額時考慮醫療機構的償付能力的話, 那么就應當在條例第49條第1款中就此事實因素作出規定。只有這樣,條例的限制性賠償標準在具體適用中才可能減少或回避因立法上的一刀切而可能引起的明顯的不公正。
(3) 即使醫療機構的償付能力有限這一事實具有相當的普遍性,并且相當多數的醫療機構在償付能力上的差異和相當多數的醫療事故引起的損害在量上的差異小到如此的程度,以致于條例起草者在設計統一適用的賠償標準時,可以省去這些差異而把該事實作為立法事實加以一刀切式的考慮, 在立法政策上, 這種考慮也是極不妥當的。
① 醫療事故的被害人應當按照什么標準獲得賠償的問題，換言之,發生醫療事故的醫療機構應當按照什么標準對被害人進行賠償的問題, 是醫療事故賠償案件的當事人在法律上有何權利義務的問題。條例起草者在解決醫療事故當事人在損害賠償方面的權利義務這一問題時,當然要對各種各樣的損害作出政策上的評價, 確定什么樣的損害應當賠償, 什么樣的損害不應當賠償, 并在此基礎上規定應當賠償的范圍和確定應當賠償的數額計算標準, 即確定統一的賠償請求權和賠償義務的內容。這里的關鍵問題在于,在確定賠償范圍和賠償標準,即確定求償權和賠償義務的內容的時候,到底應當考慮什么,不應當考慮什么,到底應當以什么為基準對某項損失是否應當作為賠償項目,對某一程度以上的損失是否應當賠償進行評價。依筆者之見,醫療機構的償付能力不應當被作為評價標準或考慮因素之一。條例起草者原本應當區分應當賠償多少和有能力賠償多少這兩個問題,不應當用賠償義務人的償付能力這一因素來限制被害人的賠償請求權的范圍和數額。 條例起草者的錯誤在于,她把應當性與可能性混為一談,用可能性否定或限制應當性。按照條例起草者的邏輯, 我國民法通則所體現的實際賠償原則是完全錯誤的,因為它根本沒有考慮到侵害人的償付能力;產品責任法、消費者權益保護法等涉及賠償問題的民事特別法也都是錯誤的,因為它們也都沒有考慮賠償義務人的償付能力;國家賠償法則更是錯誤的,因為她沒有考慮到國家這一公共利益的法律上的代表者的償付能力(更嚴重的錯誤也許在于,國賠法要國家從國庫中拿錢即拿屬于全體人民的財產來賠償受害的私人);至于破產法則是錯過了頭的,因為它甚至讓資不抵債的企業關門倒閉,讓工人們失業。
② 筆者不知道條例第1條所規定的“保護醫療機構的合法權益”這一立法宗旨與條例限制賠償的規定有無關系,也不知道條例起草者在設計賠償制度時是否意識到這一立法宗旨。不過人們從答記者問的有關論述中也許可以發現,答記者問似乎把二者聯系在一起,似乎把條例限制賠償的規定理解為保護醫療機構的合法權益.也就是說,大概在答記者問看來,較之其他侵權領域的賠償義務人,在同等情況下醫療事故機構應當少賠, 少賠是醫療機構的合法權益; 條例之所以要賦予醫療機構這樣的權益, 理由之一是醫療機構的償付能力有限。如果筆者的這些推測屬實, 如果條例起草者也是如此認為的話, 那么,不僅條例限制賠償的規定, 而且條例所規定的“維護醫療機構的合法權益”的立法宗旨,作為立法政策都是非常不妥當的。因為這一立法宗旨的意圖之一是要賦予醫療機構這一特定群體少賠的特權.從而明顯地違反了平等原則.
(4) 衛生部之所以把醫療機構的償付能力（有限）作為限制賠償的理由之一, 當然不是僅僅為了維護醫療機構的利益。衛生部匯報表明, 她顯然是想通過維護醫療機構的利益來維護廣大患者的就醫利益。大概在衛生部看來(支持限制賠償政策的許多議論也一樣), 如果不限制賠償而實行實際賠償原則, 那么醫療機構就可能會因賠償負擔過重發生運營上的困難甚至倒閉, 原本能夠向廣大患者提供的醫療服務就會受到嚴重影響。不僅如此, 醫療機構也可能將其因支付賠償金而受到的經濟損失, 通過某種方式轉嫁到廣大患者的頭上, 加重廣大患者的就醫負擔。
不過在筆者看來, 盡管這種顧慮本身也許有一定道理, 但采用限制賠償的方式來回避實際賠償所可能引起的負面后果實際上大概是行不通的。理由如下。① 限制賠償并不是不要賠償, 現行條例所規定的賠償范圍和標準對于許多勢單力薄的醫療機構而言, 仍然是難以對應的。一旦發生損害額較高的醫療事故, 這些醫療機構就完全可能面臨資不抵債的危機, 更不用說繼續為廣大患者繼續提供原有質量的醫療服務。② 醫療事故機構大概也不會因為少賠幾個錢就放棄轉嫁損失的念頭(如果它想轉嫁的話)。所以, 現行條例的限制賠償政策并不能回避在實際賠償的場合所可能引起的影響廣大患者就醫利益的后果。按照醫療機構償付能力有限論的邏輯, 要避免賠償對醫療機構運營能力和對廣大患者利益的負面影響, 徹底的辦法是完全免除醫療機構的賠償責任。
4． 經濟發展水平(不高)這一因素也不能成為條例限制賠償的正當理由
說我國經濟發展水平不高或者說我國仍處于社會主義初級階段,國家還不富裕, 人民生活水平在總體上還比較低, 也許誰也不會有異議。但是如果以此為由, 否定實際賠償原則對醫療事故賠償的適用, 說條例限制賠償是合理的,人們也許就難以理解了。
所謂“經濟發展水平(不高) ”這一判斷,當然是就我國與發達國家的比較而言的。它不是關于我國國內某一地區的經濟狀況的判斷,并不涉及國內不同地區的經濟發展水平的狀況。那么, 我國不同地區的經濟發展水平和居民生活水平是怎樣的呢? 是基本上均衡的呢? 還是存在巨大差別的呢? 毫無疑問,至少就相當一部分地區而言, 答案應當是后者。
答記者問和衛生部匯報之所以強調我國經濟發展水平不高,其目的顯然是想讓患者們明白以下的道理。我國的經濟水平還遠遠沒有達到如此高的程度,就像發達國家那樣,老百姓一般能夠付得起相當高額的醫療費,其生命健康利益或生存利益具有相當高的可期待價值,其生存費用也達到了相當高的水準; 醫療機構能夠賺取高額的醫療收入因而實力雄厚,在發生醫療事故的情況下有能力承擔高額的賠償費; 醫療事故的被害者可以像發達國家的醫療事故被害者那樣,有可能或有“資格”獲得相當高額的賠償金。既然如此, 在我國經濟水平還不高的現在和未來相當長的時期內,在醫療事故賠償問題上,就不得不對患者群體的對醫療事故賠償的不切實際的過大期待加以合理的限制。
關于經濟發展水平和賠償標準或人的生命健康利益在經濟上的價值之間應當具有什么樣的關系的問題,本文姑且不加以討論。筆者在此只針對上述以經濟發展水平為理由的賠償限制論談點意見。只要人們承認,在我國相當范圍的不同地區,經濟發展的水平存在著巨大差異。在已經相當富裕的沿海大城市和仍然極度貧窮的部分農村,不僅兩地居民的生活水平(掙錢能力、生活費用、包括享受醫療服務在內的消費能力或負擔能力等)、可期待平均壽命和生命健康利益的經濟價值(觀)存在著相當程度的差異, 而且兩地醫療機構的經濟實力也大都存在著相當程度的差距,就可以作出如下的論斷。答記者問或條例起草者所主張的我國經濟發展水平(不高)這一事實,對于證明條例限制賠償政策的合理性而言,是不合格的,沒有關聯性的。因為這一事實認定僅僅是關于整個國家經濟狀況的判斷,而條例的限制賠償規定所適用的對象是發生在經濟發展水平可能存在巨大差異的國內不同地區的醫療事故賠償案件。基于國際比較的我國經濟發展水平不高這一事實認定,顯然不能用來作為解決我國這樣一個不同地區經濟發展水平懸殊、老百姓貧富差距巨大的國家的醫療事故賠償標準問題的依據。
5． 四項事實根據與條例關于限制賠償規定的實際關系•有關限制性規定存在的主要問題[59]
議論至此,有必要概觀一下上述四項事實根據與條例關于賠償的規定(第50條)的實際關系并對有關限制性規定作一簡短的評論。在此先確認一點，四項事實根據中的“醫療行為的高風險性”似乎與條例關于賠償的規定沒有什么明顯的關系。
(1) 條例關于賠償項目的規定。
如前所述,條例未將患者本人因醫療事故致殘喪失勞動能力而導致的收入損失和死亡而導致的收入損失作為賠償項目（即殘疾賠償金和死亡賠償金）加以列舉。由于條例關于賠償項目的列舉是完全列舉,所以條例未列舉這兩個項目意味著條例否定二者是應當賠償的損失。
依筆者之見, 四項事實根據中的“醫療行業的福利性”和“醫療機構的償付能力”這兩條大概成了否定該項損失賠償的事實根據。
將這兩項重要損失排除在賠償范圍之外，從我國民事賠償法的現狀來看，可謂條例對賠償范圍所作的重大限制。如前所述,民法通則第119條雖未列舉這兩項損失，但由于該條的列舉是不完全列舉，所以在特定案件的審理中如果確認其存在，法院就可以通過對民法通則第119條的解釋將該其納入應當賠償的范圍之內（當然，在最高法院人身損害賠償解釋于2004年5月1日起實施后，法院可以直接適用該解釋中關于這兩項損害賠償的規定）。值得注意的是，在衛生部考慮修改辦法之前，承認這兩項賠償的外國的和臺灣的醫療侵權賠償制度的有關情況已為我國法學界所熟知，我國的國家賠償法也已明確作出了相關的規定。因此,衛生部當然應當知道這些情況。據此筆者推測，衛生部在修改辦法起草條例時不是疏忽而是特意將二者排除在賠償范圍之外(遺憾的是,衛生部匯報中沒有提及這個重要問題,答記者問對此也沒有直接發表任何意見)。
條例排除對這兩項損失的賠償是完全說不通的。條例既然將非殘疾患者的誤工損失納入賠償范圍,就應當將殘疾患者因喪失勞動能力而導致的收入損失納入賠償范圍，更應當將死亡患者喪失的收入利益納入賠償范圍。承認前者而否定后二者是根本不盡情理的。
(2) 條例關于賠償標準的規定。
① 關于誤工費賠償數額的限制(患者有固定收入的,•••對收入高于醫療事故發生地上一年度職工年平均工資3倍以上的,按照3倍計算)、殘疾生活補助費的支付標準(按照醫療事故發生地居民平均生活費計算,自殘疾之月起最長賠償30年•••)、被扶養人生活費的支付標準(按照其戶籍所在地或者居住地居民最低生活保障標準計算•••)和精神損害撫慰金數額的限制(按照醫療事故發生地居民年平均生活費計算,造成患者死亡的,賠償年限最長不超過6年;造成患者殘疾的,賠償年限最長不超過3年)的規定,大概也與“醫療的福利性”和“醫療機構的償付能力”這兩條考慮有關,也可能與“我國經濟發展水平(不高) ”這一考慮有關。另外,關于陪護費、喪葬費、住宿費、交通費等項費用的人數限制大概也是如此?！鞍凑蔗t療事故發生地……計算”之類的規定, 顯然是考慮了不同地區經濟發展水平不同這一因素,與四項事實根據似乎都沒有關系。
② 條例關于賠償標準的規定明顯違反了實際賠償原則。其中關于誤工費數額的限制，根本否定了誤工損失通常因案而異因人而異，因而不同的案件不同的被害人，誤工損失大小不一，可能存在巨大的差異這一事實。既然是要解決損失的賠償問題，那么誤工損失的賠償問題就只能由裁判機關根據損失的具體情況作出判斷，預先在立法上作出一刀切式的規定是完全不合理的，更不用說是低標準的限制。條例關于賠償標準的規定的基本特征是平均主義加低標準主義。人們難以感受到這里體現了充分救濟的民事賠償法的精神。關于精神損害撫慰金數額的限制性規定，筆者在此只想提一個問題，那就是衛生部在起草該規定時到底有沒有認真考慮過醫療侵權致人傷殘尤其是致人死亡所可能引起的精神損害的嚴重性。筆者從自己所了解的有關情況(包括筆者的醫療侵權案件)中深切感到,這種精神損害有時是非常深重的(尤其是在如下場合: 患者或患者的親屬滿懷著期待和信賴將自己或自己最親愛的人的健康或生命的命運托付給了醫院和醫務人員,不是由于病入膏肓不可挽救,不是由于醫務人員單純技術上的差錯,而是由于醫務人員對患者診療的明顯的嚴重失職,甚至是放任不管見死不救，導致原本完全能夠救治的疾病未能得到救治, 原本不應當發生的嚴重殘疾發生了,原本可能得到或應當得到挽救的生命喪失了)。條例所規定的如此低標準的撫慰金難道能夠撫慰那些受到巨大精神痛苦的被害人或其親屬嗎?
（3）如前所述，答記者問認為，條例是不可能違反民法通則的基本精神的；衛生部匯報表示，條例根據民法通則的基本原則建立醫療事故賠償制度，筆者的疑問是，在答記者問和衛生部匯報看來，民法通則的有關基本精神或基本原則到底是什么呢？條例對賠償所作的種種限制難道真的可以說是符合民法通則的基本精神或基本原則的嗎？
6． 為了我國醫療事業的發展,在制定法上與其限制醫療事故賠償，還不如讓醫療事故的受害者同其他侵權的被害者一樣有權按照實際賠償原則獲得完全的賠償。實際賠償制度的適用對我國醫療事業的發展所可能帶來的負面影響,不應當通過限制賠償,而應當通過其他的政策手段或制度來減輕或回避。
(1) 如前所述, 限制賠償不是條例的目的, 而是實現條例的宗旨即保障和促進醫療事業的發展和醫學科學的進步的手段。對于這一宗旨本身, 即使是要求損害賠償的醫療事故的被害者大概也不會不贊成。問題不在于目的而在于手段. 我們應當關心這樣的問題: 為了實現這一目的, 從比較政策論的觀點看, 限制賠償這一現行條例采用的手段相對于其他手段是否具有優越性,是否比較值得(即具有較好的效果成本比); 是否存在其他較為優越的手段可以用來取代限制賠償。以下是筆者的基本看法。
① 首先必須承認, 醫療事故賠償與醫療事業的發展可能存在兩種不同意義上的關系。其一是醫療機構的財務狀況因醫療事故賠償金的支付而惡化,醫療機構的服務能力因此而下降。如果這種情況嚴重到一定的程度,醫療事業的發展和醫療技術的進步會受到不利的影響。其二是醫療機構的服務和管理質量,醫務人員的職業責任感和診療水平因醫療事故賠償而得到提高,醫療事業的發展因此而得到促進。在考察醫療事故賠償與醫療事業的發展的關系時,不應當像答記者問和條例起草者那樣,只見前者,無視后者。
② 減輕或回避醫療事故賠償對醫療事業可能產生的不利影響的手段或方法可能有若干種,其中包括最近在我國醫療賠償議論中成為熱門話題的醫療責任保險制度(主張限制賠償的答記者問也非常關注這一制度)。因此, 限制賠償只不過是手段之一, 并非唯一的手段。既然存在若干種選擇方案, 政策制定者就應當利用效用成本分析, 對各種手段作出適當的評價, 選擇效用較大成本較小的手段或手段的組合。
③ 比較而言, 限制賠償是得不償失的, 效用成本比是較差的(相對于醫療責任保險)。第一,在效用方面, 限制賠償的效用在某種意義上是比較差的。限制賠償的特點是醫療機構對超出限定范圍和標準的損失不予賠償,對未超出限定范圍和限定標準的損失仍應賠償。所以,限定賠償制度只能限制醫療事故賠償對醫療事業可能發生的不利影響。與此不同,醫療責任保險的特點是保險范圍內的損失由保險機構承擔賠償,醫療機構只有在損失超出保險范圍和標準的情況下,就超出部分承擔賠償責任。所以, 在發生醫療事故的情況下, 只要損失未超出保險范圍,醫療機構就無須賠償,醫療事業因此就不會受到因賠償而帶來的不利影響。當然,事情總是存在兩個方面。由于限制賠償仍屬事后責任制,只要不發生醫療事故,醫療機構就不存在花錢賠償的問題。醫療責任保險則屬于事先花錢(支付保險費)回避或減少賠償風險的制度,保險金的支付與是否真的發生醫療事故無關。支付保險金必然加重醫療機構的負擔,從這個意義上講,醫療責任保險也可能會給醫療事業帶來不利影響,尤其是在保險費負擔過重的情況下(這個問題在美國似乎比較嚴重)。不過筆者還是認為,至少在我國的現階段,談論醫療責任保險制度的負面作用的問題沒有什么實際意義。因為我國最近才興起的醫療責任保險, 至少在保險費率上還是相當低的(當然, 筆者不排除在對醫療事故賠償實行實際賠償原則的情況下,保險費率有可能上漲)[60]。第二,在成本方面, 限制賠償的成本顯然是比較高的。其中最大的成本在于,它是以限制患者獲得完全賠償的權利為代價的。隨著個人化的人權觀念在我國社會的逐步確立,這個代價的性質就會變得更加嚴重。與此不同,醫療責任保險卻在客觀上有助于患者獲得應當獲得的賠償,有助于對患者權利的充分救濟(在未加入責任保險的醫療機構發生了損害額高于其償付能力的醫療事故的情況下,患者獲得賠償的權利將得不到完全的實現)。
(2) 這里有兩個值得注意的情況。① 衛生部匯報表明, 衛生部在選擇限制賠償政策時, 與其在起草辦法時[61]不同,沒有將我國尚未健全醫療責任保險制度這一情況作為理由。據此筆者推測, 也許在衛生部看來, 即使我國建立了比較健全的醫療責任保險制度, 醫療機構大都加入了醫療責任保險, 只要我國的醫療事業仍然具有公共福利性的事業, 我國的經濟水平還不夠高, 醫療機構的償付能力仍然有限, 就仍然應當堅持實施限制賠償這一特殊政策。② 答記者問雖然特別強調建立醫療責任保險制度對于解決醫患之間在賠償問題上的矛盾,對于兼顧患者的權益和醫療事業的發展所具有的重要意義, 但并未主張以醫療責任保險制度來取代現行的限制賠償制度。
在筆者看來, 衛生部匯報之所以會無視醫療責任保險制度所具有的雙重功能―既有助于患者權益的切實保障,又有助于減輕醫療事故賠償對醫療機構的自身利益和服務能力的影響, 沒有注意到這一制度所具有的替代（盡管未必是完全替代）限制賠償制度的重要價值; 答記者問之所以會在論述醫療責任保險制度的意義時也沒有提到該制度所具有這種替代性, 這不僅與二者所強調的限制賠償政策的事實根據論有關, 而且可能與公共利益高于個人利益、為了公共利益可以并且應當犧牲個人利益的傳統觀念的影響有關。 (三) 對其他相關問題的評論
1． 關于對漫天要價和天價判決的憂慮
無論是答記者問還是衛生部匯報, 對醫療事故被害人追求金錢賠償的欲望, 似乎都很憂慮。她們似乎擔心, 如果不事先明確對醫療事故賠償的范圍和標準作出明確的限制并明確排除民法通則的適用, 患者在醫療事故案件中就會設法盡量利用實際賠償原則漫天要價,在最高法院采用并用原則的辦法時代曾經出現過的所謂天價判決就會重現。面對這種憂慮, 筆者的疑問是, 在衛生部和最高法院看來, 我國醫療事故賠償的水準, 我國患者的生命健康利益的實際價值, 到底是合情合理的, 還是低得不盡情理的? 所謂的漫天要價和天價判決, 難道真的已經到了離譜的地步, 并有四處蔓延之勢, 以至于有必要在立法上對醫療事故賠償的范圍和標準作出現行條例這樣的限制, 有必要在案件審理上排除民法通則的適用 ?
2． 關于國窮則人命賤的邏輯
關于我國老百姓的生命健康利益的損害賠償問題, 長期以來, 有一種相當流行的觀點, 那就是國窮則人命賤。在這種觀點看來, 中國既然是個人口眾多的窮國, 既然與那些人口不多的富國存在著如此明顯的天壤之別, 那么, 對中國的老百姓而言, 他們可期待的生命健康利益的價值就應當遠遠低于富國老百姓所能期待的價值。如果有人不顧“貧窮”這個國情, 想要提高自己個人的生命健康價值, 那就是想入非非的漫天要價, 就是無理要求, 或者就是想借醫療事故來敲竹杠發橫財。在筆者看來, 國窮則人命賤的邏輯盡管在某種意義上也許是無可奈何的命中注定, 但對于我國賠償政策的制定和我國老百姓的生命健康利益的法律保障而言卻是非常有害的。作為賠償政策的制定機關和適用機關, 應當警惕和肅清這種觀點的影響, 應當從人權保障的觀點出發, 反省現行的賠償政策和裁判方針所存在的問題, 探討新的比較好的解決賠償問題的方策。
3． 關于羊毛出在羊身上的比喻
在支持條例的限制賠償規定的議論中, 有個聽起來似乎非常通俗易懂實際上卻令人難以理解的說明, 即“羊毛出在羊身上”。其意思是說, 醫療事故賠償實際上是羊毛出在羊身上, 最終還是要分攤到所有患者身上，而不是由國家出資賠償。因此，在審判實踐中應適用條例所規定的較低賠償標準，是可以理解的[62]。筆者的疑問是, ① 按照羊毛論的邏輯, 既然醫療侵權賠償的最終拔毛者不是醫療機構而是廣大患者, 那么, 醫療侵權賠償制度在事實上豈不成了制裁廣大患者的制度, 成了對醫療事故機構沒有任何實質性的民事制裁意義的制度? 如果事實確實如此, 那么取消而不是限制醫療侵權賠償不是更具有合理性嗎? 我們有什么理由要讓廣大無辜的患者去當醫療事故機構的替罪羊, 為了某個特定受害者的損失而拔毛呢? 諸如消費者權益保護法和產品責任法那樣的加重型或嚴格型的民事責任法, 由于會導致廣大消費者被拔去更多的毛, 豈不都成了更不盡情理的法律? ② 羊毛論到底有多少事實根據呢? 它能夠確切反映醫療損害賠償金負擔的實際狀況嗎? 它將醫療事故被害患者與廣大患者的利益關系視為對立的關系, 這在事實上難道能夠說得通嗎? 羊毛論應當成為醫療事故賠償政策的制定依據和醫療案件審理的法律適用選擇的依據嗎? ③ 醫療事故的被害患者會被羊毛論說服嗎? 她們難道會為了其他患者的就醫利益而作出自我犧牲, 心甘情愿地接受較低的賠償標準嗎? 廣大患者會為了自己的就醫利益而支持羊毛論嗎? 她們難道會因此而放棄自己在遭遇醫療事故時請求完全賠償的權利嗎? 即便是醫療機構和醫務人員, 她們會贊同羊毛論嗎? 她們難道不怕一旦承認了羊毛論, 就等于承認了自己千方百計向廣大患者轉嫁賠償負擔, 因此必將招來社會輿論的強烈譴責嗎?
4． 關于分配的公正論
答記者問所強調的雙贏論也好, 衛生部匯報所主張的兼顧論也好, 都表明以公正•公平為醫療事故賠償政策的價值取向, 反對不顧其他有關方面的利益, 只考慮對被害人的權利救濟。在支持賠償限制政策的一些文章中有一種觀點叫做“分配的公正”。在這種觀點看來,醫療侵權損害賠償實質上是將醫療資源這一具有公共性的社會財富(由國家、社會和醫療機構所投入或創造的,為不特定多數患者所共享的財富)的一部分分配給醫療侵權的特定被害人個人。醫療侵權損害賠償的范圍和標準實質上就是在被害人個人和廣大患者之間分配醫療資源這一社會財富的標準。賠償范圍越寬,賠償標準越高,意味著流入被害人個人的口袋里的醫療資源就越多,為廣大患者所共享的醫療資源就越少。如果將民法通則所體現的實際賠償原則適用于醫療事故的賠償,那么就可能會導致醫療資源在被害個人和廣大患者之間的不公正的分配。條例限制賠償就是從分配的公正這一觀點出發調整醫療資源在被害個人和廣大患者之間的分配關系,使其比較公正。
筆者承認, 醫療損害賠償制度的設計,如同其他任何涉及到(無論是直接和還是間接的)社會性財富的分配問題的法制度的設計一樣,應當考慮分配的公正。但是, 公正是一個相對性的觀念, 利害關系的各方可能各有自己的公正觀,并且可能互相對立,既定的對利害關系各方都是公正的客觀標準并不存在。有利害關系的任何一方(包括代表國家投資利益的官方)都不應當把自己認為的公正說成是利害關系各方共有的公正。依筆者之見, 分配是否公正的問題, 與其說是實體問題還不如說是程序問題。法定的分配標準是否具有公正性, 只能以其是否是通過具有相當代表性的、公開并且民主的協商、交涉、表決的方式作出的為判斷標準。
① 等價有償確實是民法通則所規定的民事活動的原則之一, 但不能因此將該原則理解為一切民事活動的必要準則。道理很簡單, 民法通則所調整的社會關系并非都是商品交換關系(比如民法通則所調整的人身關系和身分關系在本質上不是商品關系)。即使民法通則所調整的商品關系也未必一定必須是實行等價有償原則的關系( 比如基于自愿的贈與關系和無息借貸關系, 基于公法干預的那部分非完全收費的醫療服務關系)。
② 更為重要的是, 就損害賠償關系的法律調整而言, 等價有償原則并不意味著損害賠償關系的調整應當以該項損害賠償關系的前提關系是否體現了等價有償為原則, 換言之, 并不意味著賠償額占實際損失額的比例應當與受害人在該項損害賠償關系的前提關系中所支付的代價占其所獲得的利益的比例相一致, 而是意味著應當賠償的數額與實際損失的金額相符即實際賠償。正是在這個意義上, 筆者認為, 民法通則關于侵權賠償責任的規定所體現的實際賠償原則, 是民法通則總則所確立的等價有償原則在侵權責任關系中適用的結果, 是等價有償原則的具體體現。就民法調整的醫患關系而言, 等價有償原則對醫療服務關系(即醫療事故賠償關系的前提關系)的作用在一定范圍內或一定程度上受到了體現公共福利政策的公法的制約, 因而醫療服務關系在一定范圍內或一定程度上可能并非完全貫徹等價有償原則,但是,我們不能以醫療服務關系(盡管是一定范圍內的)的不完全等價有償性為由,否定實際賠償原則在醫療事故賠償關系中的適用。
③ 從比較法的角度看, 現代民法發展的重要趨勢之一是其權利救濟機能的擴張(往往是通過民事特別法或判例的形式),它不僅作用于傳統的私法關系領域(商品經濟關系,私人之間的關系),而且作用于帶有一定公法性質的社會關系領域( 公共福利的提供和利用關系, 國家與私人之間的行政管理關系)。其重要的背景之一是人權保障范圍的擴大。資本主義國家的現代民法是如此, 社會主義市場經濟國家的民法更應當如此。在損害賠償問題上,不論侵權發生在什么領域, 都應當貫徹反映等價有償要求的實際賠償原則(至于是否有必要在特定侵權領域設立懲罰性賠償制度的問題另當別論)。
(5) 在支持限制醫療事故賠償、反對適用民法通則的議論中，有種似乎與上述可能存在的對等價有償原則的誤解有關聯的意見認為，在醫療事故賠償問題上，應當貫徹權利與義務相一致的原則。也就是說, 醫療事故被害人所享有的獲得賠償的權利應當與其承擔的付款義務相一致, 付款義務的大小決定了受償權的大小; 醫療機構承擔的賠償義務應當與其收取醫療費的權利相一致, 收費權利的大小決定了賠償義務的大小。否則, 就是違反了權利義務相一致的法律原則。依筆者之見, 這種看法也是似是而非的。
① 且不論權利與義務相一致這種表述本身是否妥當, 這種見解不是把權利義務相一致理解為權利和義務的統一性( 通常大概有幾種的含義, 比如,人們在享有和行使其法律上的權利的同時,應當履行其承擔的法律上的義務;不能只享有法律上的權利,不承擔法律上的義務,反之亦然;在特定的法律關系中,一方當事人享有的權利就是另一方當事人所承擔的義務,反之亦然 ),而是理解為人在法律上的權利和義務的對等性, 即任何人享受的法律上的權利必須和他所承擔的法律上的義務相對等。這種理解顯然是不恰當的。如果規定人的權利或義務的法都是以這種見解為依據的,那么其中許多的法一定是非常不合理的法。至少在大多數場合, 這種見解不符合我國現行法的實際。
② 即使在醫患關系這一特定的法領域, 這種見解也存在明顯的不當之處。因為按照這種見解的邏輯, 就應當徹底取消我國公共醫療服務行業所存在的非常有限的福利性或公益性, 應當徹底實行有病無錢莫進來的醫療服務政策。
③ 如果這一見解在醫療事故賠償關系的法領域真的可以被認為是妥當的話, 那么, 如前所述,合理的賠償標準就應當是醫療費自付率和損害賠償率成正比,或者是福利程度與損害賠償程度成反比。這么說來, 權利義務一致論絕非是支持適用條例賠償規定的論據, 恰恰相反,它實際上是反對適用條例的論據。
3. 醫療機構的承受能力或償付能力有限這一事實判斷本身就是不恰當的。即使能夠成立,也不應當以此為由限制醫療侵權被害人就其所受損害獲得全部賠償的權利。
(1) 醫療機構的承受能力有限這種一般性的一刀切式的事實認定,本身就是不恰當的。因為它根本不能反映現實情況的多樣性:各個醫療機構的償付能力因各自的實力和案件的具體情況而異。同一醫療機構,對于不同數額的賠償,其償付能力可能不同;不同的醫療機構,對于同等數額的賠償,其各自的償付能力也可能不同。說得再通俗一點, 對于一家實力雄厚的大醫院而言,即使是一件高達百萬元的賠償,也許算不了什么; 而對于窮鄉僻壤的一間連工資也發不出的合作醫療站而言,即使是一件不足千元的賠償,也許足以使它關門倒閉。
(2) 即使醫療機構的承受能力有限這一判斷在現實中的特定的某個案件中也許能夠成立,但由于這一判斷的對象只不過是個別事實,該事實不具有一般性或典型性或唯一性,因此該事實與所謂的醫療福利性一樣,不具有立法事實的性格。所以, 該事實不應當被條例起草者在設計醫療事故賠償的范圍和標準時作為立法事實加以考慮。如果條例起草者希望醫療事故處理機關在具體確定賠償數額時考慮醫療機構的償付能力的話, 那么就應當在條例第49條第1款中就此事實因素作出規定。只有這樣,條例的限制性賠償標準在具體適用中才可能減少或回避因立法上的一刀切而可能引起的明顯的不公正。
(3) 即使醫療機構的償付能力有限這一事實具有相當的普遍性,并且相當多數的醫療機構在償付能力上的差異和相當多數的醫療事故引起的損害在量上的差異小到如此的程度,以致于條例起草者在設計統一適用的賠償標準時,可以省去這些差異而把該事實作為立法事實加以一刀切式的考慮, 在立法政策上, 這種考慮也是極不妥當的。
① 醫療事故的被害人應當按照什么標準獲得賠償的問題，換言之,發生醫療事故的醫療機構應當按照什么標準對被害人進行賠償的問題, 是醫療事故賠償案件的當事人在法律上有何權利義務的問題。條例起草者在解決醫療事故當事人在損害賠償方面的權利義務這一問題時,當然要對各種各樣的損害作出政策上的評價, 確定什么樣的損害應當賠償, 什么樣的損害不應當賠償, 并在此基礎上規定應當賠償的范圍和確定應當賠償的數額計算標準, 即確定統一的賠償請求權和賠償義務的內容。這里的關鍵問題在于,在確定賠償范圍和賠償標準,即確定求償權和賠償義務的內容的時候,到底應當考慮什么,不應當考慮什么,到底應當以什么為基準對某項損失是否應當作為賠償項目,對某一程度以上的損失是否應當賠償進行評價。依筆者之見,醫療機構的償付能力不應當被作為評價標準或考慮因素之一。條例起草者原本應當區分應當賠償多少和有能力賠償多少這兩個問題,不應當用賠償義務人的償付能力這一因素來限制被害人的賠償請求權的范圍和數額。 條例起草者的錯誤在于,她把應當性與可能性混為一談,用可能性否定或限制應當性。按照條例起草者的邏輯, 我國民法通則所體現的實際賠償原則是完全錯誤的,因為它根本沒有考慮到侵害人的償付能力;產品責任法、消費者權益保護法等涉及賠償問題的民事特別法也都是錯誤的,因為它們也都沒有考慮賠償義務人的償付能力;國家賠償法則更是錯誤的,因為她沒有考慮到國家這一公共利益的法律上的代表者的償付能力(更嚴重的錯誤也許在于,國賠法要國家從國庫中拿錢即拿屬于全體人民的財產來賠償受害的私人);至于破產法則是錯過了頭的,因為它甚至讓資不抵債的企業關門倒閉,讓工人們失業。
② 筆者不知道條例第1條所規定的“保護醫療機構的合法權益”這一立法宗旨與條例限制賠償的規定有無關系,也不知道條例起草者在設計賠償制度時是否意識到這一立法宗旨。不過人們從答記者問的有關論述中也許可以發現,答記者問似乎把二者聯系在一起,似乎把條例限制賠償的規定理解為保護醫療機構的合法權益.也就是說,大概在答記者問看來,較之其他侵權領域的賠償義務人,在同等情況下醫療事故機構應當少賠, 少賠是醫療機構的合法權益; 條例之所以要賦予醫療機構這樣的權益, 理由之一是醫療機構的償付能力有限。如果筆者的這些推測屬實, 如果條例起草者也是如此認為的話, 那么,不僅條例限制賠償的規定, 而且條例所規定的“維護醫療機構的合法權益”的立法宗旨,作為立法政策都是非常不妥當的。因為這一立法宗旨的意圖之一是要賦予醫療機構這一特定群體少賠的特權.從而明顯地違反了平等原則.
(4) 衛生部之所以把醫療機構的償付能力（有限）作為限制賠償的理由之一, 當然不是僅僅為了維護醫療機構的利益。衛生部匯報表明, 她顯然是想通過維護醫療機構的利益來維護廣大患者的就醫利益。大概在衛生部看來(支持限制賠償政策的許多議論也一樣), 如果不限制賠償而實行實際賠償原則, 那么醫療機構就可能會因賠償負擔過重發生運營上的困難甚至倒閉, 原本能夠向廣大患者提供的醫療服務就會受到嚴重影響。不僅如此, 醫療機構也可能將其因支付賠償金而受到的經濟損失, 通過某種方式轉嫁到廣大患者的頭上, 加重廣大患者的就醫負擔。
不過在筆者看來, 盡管這種顧慮本身也許有一定道理, 但采用限制賠償的方式來回避實際賠償所可能引起的負面后果實際上大概是行不通的。理由如下。① 限制賠償并不是不要賠償, 現行條例所規定的賠償范圍和標準對于許多勢單力薄的醫療機構而言, 仍然是難以對應的。一旦發生損害額較高的醫療事故, 這些醫療機構就完全可能面臨資不抵債的危機, 更不用說繼續為廣大患者繼續提供原有質量的醫療服務。② 醫療事故機構大概也不會因為少賠幾個錢就放棄轉嫁損失的念頭(如果它想轉嫁的話)。所以, 現行條例的限制賠償政策并不能回避在實際賠償的場合所可能引起的影響廣大患者就醫利益的后果。按照醫療機構償付能力有限論的邏輯, 要避免賠償對醫療機構運營能力和對廣大患者利益的負面影響, 徹底的辦法是完全免除醫療機構的賠償責任。
4． 經濟發展水平(不高)這一因素也不能成為條例限制賠償的正當理由
說我國經濟發展水平不高或者說我國仍處于社會主義初級階段,國家還不富裕, 人民生活水平在總體上還比較低, 也許誰也不會有異議。但是如果以此為由, 否定實際賠償原則對醫療事故賠償的適用, 說條例限制賠償是合理的,人們也許就難以理解了。
所謂“經濟發展水平(不高) ”這一判斷,當然是就我國與發達國家的比較而言的。它不是關于我國國內某一地區的經濟狀況的判斷,并不涉及國內不同地區的經濟發展水平的狀況。那么, 我國不同地區的經濟發展水平和居民生活水平是怎樣的呢? 是基本上均衡的呢? 還是存在巨大差別的呢? 毫無疑問,至少就相當一部分地區而言, 答案應當是后者。
答記者問和衛生部匯報之所以強調我國經濟發展水平不高,其目的顯然是想讓患者們明白以下的道理。我國的經濟水平還遠遠沒有達到如此高的程度,就像發達國家那樣,老百姓一般能夠付得起相當高額的醫療費,其生命健康利益或生存利益具有相當高的可期待價值,其生存費用也達到了相當高的水準; 醫療機構能夠賺取高額的醫療收入因而實力雄厚,在發生醫療事故的情況下有能力承擔高額的賠償費; 醫療事故的被害者可以像發達國家的醫療事故被害者那樣,有可能或有“資格”獲得相當高額的賠償金。既然如此, 在我國經濟水平還不高的現在和未來相當長的時期內,在醫療事故賠償問題上,就不得不對患者群體的對醫療事故賠償的不切實際的過大期待加以合理的限制。
關于經濟發展水平和賠償標準或人的生命健康利益在經濟上的價值之間應當具有什么樣的關系的問題,本文姑且不加以討論。筆者在此只針對上述以經濟發展水平為理由的賠償限制論談點意見。只要人們承認,在我國相當范圍的不同地區,經濟發展的水平存在著巨大差異。在已經相當富裕的沿海大城市和仍然極度貧窮的部分農村,不僅兩地居民的生活水平(掙錢能力、生活費用、包括享受醫療服務在內的消費能力或負擔能力等)、可期待平均壽命和生命健康利益的經濟價值(觀)存在著相當程度的差異, 而且兩地醫療機構的經濟實力也大都存在著相當程度的差距,就可以作出如下的論斷。答記者問或條例起草者所主張的我國經濟發展水平(不高)這一事實,對于證明條例限制賠償政策的合理性而言,是不合格的,沒有關聯性的。因為這一事實認定僅僅是關于整個國家經濟狀況的判斷,而條例的限制賠償規定所適用的對象是發生在經濟發展水平可能存在巨大差異的國內不同地區的醫療事故賠償案件?；趪H比較的我國經濟發展水平不高這一事實認定,顯然不能用來作為解決我國這樣一個不同地區經濟發展水平懸殊、老百姓貧富差距巨大的國家的醫療事故賠償標準問題的依據。
5． 四項事實根據與條例關于限制賠償規定的實際關系•有關限制性規定存在的主要問題[59]
議論至此,有必要概觀一下上述四項事實根據與條例關于賠償的規定(第50條)的實際關系并對有關限制性規定作一簡短的評論。在此先確認一點，四項事實根據中的“醫療行為的高風險性”似乎與條例關于賠償的規定沒有什么明顯的關系。
(1) 條例關于賠償項目的規定。
如前所述,條例未將患者本人因醫療事故致殘喪失勞動能力而導致的收入損失和死亡而導致的收入損失作為賠償項目（即殘疾賠償金和死亡賠償金）加以列舉。由于條例關于賠償項目的列舉是完全列舉,所以條例未列舉這兩個項目意味著條例否定二者是應當賠償的損失。
依筆者之見, 四項事實根據中的“醫療行業的福利性”和“醫療機構的償付能力”這兩條大概成了否定該項損失賠償的事實根據。
將這兩項重要損失排除在賠償范圍之外，從我國民事賠償法的現狀來看，可謂條例對賠償范圍所作的重大限制。如前所述,民法通則第119條雖未列舉這兩項損失，但由于該條的列舉是不完全列舉，所以在特定案件的審理中如果確認其存在，法院就可以通過對民法通則第119條的解釋將該其納入應當賠償的范圍之內（當然，在最高法院人身損害賠償解釋于2004年5月1日起實施后，法院可以直接適用該解釋中關于這兩項損害賠償的規定）。值得注意的是，在衛生部考慮修改辦法之前，承認這兩項賠償的外國的和臺灣的醫療侵權賠償制度的有關情況已為我國法學界所熟知，我國的國家賠償法也已明確作出了相關的規定。因此,衛生部當然應當知道這些情況。據此筆者推測，衛生部在修改辦法起草條例時不是疏忽而是特意將二者排除在賠償范圍之外(遺憾的是,衛生部匯報中沒有提及這個重要問題,答記者問對此也沒有直接發表任何意見)。
條例排除對這兩項損失的賠償是完全說不通的。條例既然將非殘疾患者的誤工損失納入賠償范圍,就應當將殘疾患者因喪失勞動能力而導致的收入損失納入賠償范圍，更應當將死亡患者喪失的收入利益納入賠償范圍。承認前者而否定后二者是根本不盡情理的。
(2) 條例關于賠償標準的規定。
① 關于誤工費賠償數額的限制(患者有固定收入的,•••對收入高于醫療事故發生地上一年度職工年平均工資3倍以上的,按照3倍計算)、殘疾生活補助費的支付標準(按照醫療事故發生地居民平均生活費計算,自殘疾之月起最長賠償30年•••)、被扶養人生活費的支付標準(按照其戶籍所在地或者居住地居民最低生活保障標準計算•••)和精神損害撫慰金數額的限制(按照醫療事故發生地居民年平均生活費計算,造成患者死亡的,賠償年限最長不超過6年;造成患者殘疾的,賠償年限最長不超過3年)的規定,大概也與“醫療的福利性”和“醫療機構的償付能力”這兩條考慮有關,也可能與“我國經濟發展水平(不高) ”這一考慮有關。另外,關于陪護費、喪葬費、住宿費、交通費等項費用的人數限制大概也是如此。“按照醫療事故發生地……計算”之類的規定, 顯然是考慮了不同地區經濟發展水平不同這一因素,與四項事實根據似乎都沒有關系。
② 條例關于賠償標準的規定明顯違反了實際賠償原則。其中關于誤工費數額的限制，根本否定了誤工損失通常因案而異因人而異，因而不同的案件不同的被害人，誤工損失大小不一，可能存在巨大的差異這一事實。既然是要解決損失的賠償問題，那么誤工損失的賠償問題就只能由裁判機關根據損失的具體情況作出判斷，預先在立法上作出一刀切式的規定是完全不合理的，更不用說是低標準的限制。條例關于賠償標準的規定的基本特征是平均主義加低標準主義。人們難以感受到這里體現了充分救濟的民事賠償法的精神。關于精神損害撫慰金數額的限制性規定，筆者在此只想提一個問題，那就是衛生部在起草該規定時到底有沒有認真考慮過醫療侵權致人傷殘尤其是致人死亡所可能引起的精神損害的嚴重性。筆者從自己所了解的有關情況(包括筆者的醫療侵權案件)中深切感到,這種精神損害有時是非常深重的(尤其是在如下場合: 患者或患者的親屬滿懷著期待和信賴將自己或自己最親愛的人的健康或生命的命運托付給了醫院和醫務人員,不是由于病入膏肓不可挽救,不是由于醫務人員單純技術上的差錯,而是由于醫務人員對患者診療的明顯的嚴重失職,甚至是放任不管見死不救，導致原本完全能夠救治的疾病未能得到救治, 原本不應當發生的嚴重殘疾發生了,原本可能得到或應當得到挽救的生命喪失了)。條例所規定的如此低標準的撫慰金難道能夠撫慰那些受到巨大精神痛苦的被害人或其親屬嗎?
（3）如前所述，答記者問認為，條例是不可能違反民法通則的基本精神的；衛生部匯報表示，條例根據民法通則的基本原則建立醫療事故賠償制度，筆者的疑問是，在答記者問和衛生部匯報看來，民法通則的有關基本精神或基本原則到底是什么呢？條例對賠償所作的種種限制難道真的可以說是符合民法通則的基本精神或基本原則的嗎？
6． 為了我國醫療事業的發展,在制定法上與其限制醫療事故賠償，還不如讓醫療事故的受害者同其他侵權的被害者一樣有權按照實際賠償原則獲得完全的賠償。實際賠償制度的適用對我國醫療事業的發展所可能帶來的負面影響,不應當通過限制賠償,而應當通過其他的政策手段或制度來減輕或回避。
(1) 如前所述, 限制賠償不是條例的目的, 而是實現條例的宗旨即保障和促進醫療事業的發展和醫學科學的進步的手段。對于這一宗旨本身, 即使是要求損害賠償的醫療事故的被害者大概也不會不贊成。問題不在于目的而在于手段. 我們應當關心這樣的問題: 為了實現這一目的, 從比較政策論的觀點看, 限制賠償這一現行條例采用的手段相對于其他手段是否具有優越性,是否比較值得(即具有較好的效果成本比); 是否存在其他較為優越的手段可以用來取代限制賠償。以下是筆者的基本看法。
① 首先必須承認, 醫療事故賠償與醫療事業的發展可能存在兩種不同意義上的關系。其一是醫療機構的財務狀況因醫療事故賠償金的支付而惡化,醫療機構的服務能力因此而下降。如果這種情況嚴重到一定的程度,醫療事業的發展和醫療技術的進步會受到不利的影響。其二是醫療機構的服務和管理質量,醫務人員的職業責任感和診療水平因醫療事故賠償而得到提高,醫療事業的發展因此而得到促進。在考察醫療事故賠償與醫療事業的發展的關系時,不應當像答記者問和條例起草者那樣,只見前者,無視后者。
② 減輕或回避醫療事故賠償對醫療事業可能產生的不利影響的手段或方法可能有若干種,其中包括最近在我國醫療賠償議論中成為熱門話題的醫療責任保險制度(主張限制賠償的答記者問也非常關注這一制度)。因此, 限制賠償只不過是手段之一, 并非唯一的手段。既然存在若干種選擇方案, 政策制定者就應當利用效用成本分析, 對各種手段作出適當的評價, 選擇效用較大成本較小的手段或手段的組合。
③ 比較而言, 限制賠償是得不償失的, 效用成本比是較差的(相對于醫療責任保險)。第一,在效用方面, 限制賠償的效用在某種意義上是比較差的。限制賠償的特點是醫療機構對超出限定范圍和標準的損失不予賠償,對未超出限定范圍和限定標準的損失仍應賠償。所以,限定賠償制度只能限制醫療事故賠償對醫療事業可能發生的不利影響。與此不同,醫療責任保險的特點是保險范圍內的損失由保險機構承擔賠償,醫療機構只有在損失超出保險范圍和標準的情況下,就超出部分承擔賠償責任。所以, 在發生醫療事故的情況下, 只要損失未超出保險范圍,醫療機構就無須賠償,醫療事業因此就不會受到因賠償而帶來的不利影響。當然,事情總是存在兩個方面。由于限制賠償仍屬事后責任制,只要不發生醫療事故,醫療機構就不存在花錢賠償的問題。醫療責任保險則屬于事先花錢(支付保險費)回避或減少賠償風險的制度,保險金的支付與是否真的發生醫療事故無關。支付保險金必然加重醫療機構的負擔,從這個意義上講,醫療責任保險也可能會給醫療事業帶來不利影響,尤其是在保險費負擔過重的情況下(這個問題在美國似乎比較嚴重)。不過筆者還是認為,至少在我國的現階段,談論醫療責任保險制度的負面作用的問題沒有什么實際意義。因為我國最近才興起的醫療責任保險, 至少在保險費率上還是相當低的(當然, 筆者不排除在對醫療事故賠償實行實際賠償原則的情況下,保險費率有可能上漲)[60]。第二,在成本方面, 限制賠償的成本顯然是比較高的。其中最大的成本在于,它是以限制患者獲得完全賠償的權利為代價的。隨著個人化的人權觀念在我國社會的逐步確立,這個代價的性質就會變得更加嚴重。與此不同,醫療責任保險卻在客觀上有助于患者獲得應當獲得的賠償,有助于對患者權利的充分救濟(在未加入責任保險的醫療機構發生了損害額高于其償付能力的醫療事故的情況下,患者獲得賠償的權利將得不到完全的實現)。
(2) 這里有兩個值得注意的情況。① 衛生部匯報表明, 衛生部在選擇限制賠償政策時, 與其在起草辦法時[61]不同,沒有將我國尚未健全醫療責任保險制度這一情況作為理由。據此筆者推測, 也許在衛生部看來, 即使我國建立了比較健全的醫療責任保險制度, 醫療機構大都加入了醫療責任保險, 只要我國的醫療事業仍然具有公共福利性的事業, 我國的經濟水平還不夠高, 醫療機構的償付能力仍然有限, 就仍然應當堅持實施限制賠償這一特殊政策。② 答記者問雖然特別強調建立醫療責任保險制度對于解決醫患之間在賠償問題上的矛盾,對于兼顧患者的權益和醫療事業的發展所具有的重要意義, 但并未主張以醫療責任保險制度來取代現行的限制賠償制度。
在筆者看來, 衛生部匯報之所以會無視醫療責任保險制度所具有的雙重功能?既有助于患者權益的切實保障,又有助于減輕醫療事故賠償對醫療機構的自身利益和服務能力的影響, 沒有注意到這一制度所具有的替代（盡管未必是完全替代）限制賠償制度的重要價值; 答記者問之所以會在論述醫療責任保險制度的意義時也沒有提到該制度所具有這種替代性, 這不僅與二者所強調的限制賠償政策的事實根據論有關, 而且可能與公共利益高于個人利益、為了公共利益可以并且應當犧牲個人利益的傳統觀念的影響有關。 (三) 對其他相關問題的評論
1． 關于對漫天要價和天價判決的憂慮
無論是答記者問還是衛生部匯報, 對醫療事故被害人追求金錢賠償的欲望, 似乎都很憂慮。她們似乎擔心, 如果不事先明確對醫療事故賠償的范圍和標準作出明確的限制并明確排除民法通則的適用, 患者在醫療事故案件中就會設法盡量利用實際賠償原則漫天要價,在最高法院采用并用原則的辦法時代曾經出現過的所謂天價判決就會重現。面對這種憂慮, 筆者的疑問是, 在衛生部和最高法院看來, 我國醫療事故賠償的水準, 我國患者的生命健康利益的實際價值, 到底是合情合理的, 還是低得不盡情理的? 所謂的漫天要價和天價判決, 難道真的已經到了離譜的地步, 并有四處蔓延之勢, 以至于有必要在立法上對醫療事故賠償的范圍和標準作出現行條例這樣的限制, 有必要在案件審理上排除民法通則的適用 ?
2． 關于國窮則人命賤的邏輯
關于我國老百姓的生命健康利益的損害賠償問題, 長期以來, 有一種相當流行的觀點, 那就是國窮則人命賤。在這種觀點看來, 中國既然是個人口眾多的窮國, 既然與那些人口不多的富國存在著如此明顯的天壤之別, 那么, 對中國的老百姓而言, 他們可期待的生命健康利益的價值就應當遠遠低于富國老百姓所能期待的價值。如果有人不顧“貧窮”這個國情, 想要提高自己個人的生命健康價值, 那就是想入非非的漫天要價, 就是無理要求, 或者就是想借醫療事故來敲竹杠發橫財。在筆者看來, 國窮則人命賤的邏輯盡管在某種意義上也許是無可奈何的命中注定, 但對于我國賠償政策的制定和我國老百姓的生命健康利益的法律保障而言卻是非常有害的。作為賠償政策的制定機關和適用機關, 應當警惕和肅清這種觀點的影響, 應當從人權保障的觀點出發, 反省現行的賠償政策和裁判方針所存在的問題, 探討新的比較好的解決賠償問題的方策。
3． 關于羊毛出在羊身上的比喻
在支持條例的限制賠償規定的議論中, 有個聽起來似乎非常通俗易懂實際上卻令人難以理解的說明, 即“羊毛出在羊身上”。其意思是說, 醫療事故賠償實際上是羊毛出在羊身上, 最終還是要分攤到所有患者身上，而不是由國家出資賠償。因此，在審判實踐中應適用條例所規定的較低賠償標準，是可以理解的[62]。筆者的疑問是, ① 按照羊毛論的邏輯, 既然醫療侵權賠償的最終拔毛者不是醫療機構而是廣大患者, 那么, 醫療侵權賠償制度在事實上豈不成了制裁廣大患者的制度, 成了對醫療事故機構沒有任何實質性的民事制裁意義的制度? 如果事實確實如此, 那么取消而不是限制醫療侵權賠償不是更具有合理性嗎? 我們有什么理由要讓廣大無辜的患者去當醫療事故機構的替罪羊, 為了某個特定受害者的損失而拔毛呢? 諸如消費者權益保護法和產品責任法那樣的加重型或嚴格型的民事責任法, 由于會導致廣大消費者被拔去更多的毛, 豈不都成了更不盡情理的法律? ② 羊毛論到底有多少事實根據呢? 它能夠確切反映醫療損害賠償金負擔的實際狀況嗎? 它將醫療事故被害患者與廣大患者的利益關系視為對立的關系, 這在事實上難道能夠說得通嗎? 羊毛論應當成為醫療事故賠償政策的制定依據和醫療案件審理的法律適用選擇的依據嗎? ③ 醫療事故的被害患者會被羊毛論說服嗎? 她們難道會為了其他患者的就醫利益而作出自我犧牲, 心甘情愿地接受較低的賠償標準嗎? 廣大患者會為了自己的就醫利益而支持羊毛論嗎? 她們難道會因此而放棄自己在遭遇醫療事故時請求完全賠償的權利嗎? 即便是醫療機構和醫務人員, 她們會贊同羊毛論嗎? 她們難道不怕一旦承認了羊毛論, 就等于承認了自己千方百計向廣大患者轉嫁賠償負擔, 因此必將招來社會輿論的強烈譴責嗎?
4． 關于分配的公正論
答記者問所強調的雙贏論也好, 衛生部匯報所主張的兼顧論也好, 都表明以公正•公平為醫療事故賠償政策的價值取向, 反對不顧其他有關方面的利益, 只考慮對被害人的權利救濟。在支持賠償限制政策的一些文章中有一種觀點叫做“分配的公正”。在這種觀點看來,醫療侵權損害賠償實質上是將醫療資源這一具有公共性的社會財富(由國家、社會和醫療機構所投入或創造的,為不特定多數患者所共享的財富)的一部分分配給醫療侵權的特定被害人個人。醫療侵權損害賠償的范圍和標準實質上就是在被害人個人和廣大患者之間分配醫療資源這一社會財富的標準。賠償范圍越寬,賠償標準越高,意味著流入被害人個人的口袋里的醫療資源就越多,為廣大患者所共享的醫療資源就越少。如果將民法通則所體現的實際賠償原則適用于醫療事故的賠償,那么就可能會導致醫療資源在被害個人和廣大患者之間的不公正的分配。條例限制賠償就是從分配的公正這一觀點出發調整醫療資源在被害個人和廣大患者之間的分配關系,使其比較公正。
筆者承認, 醫療損害賠償制度的設計,如同其他任何涉及到(無論是直接和還是間接的)社會性財富的分配問題的法制度的設計一樣,應當考慮分配的公正。但是, 公正是一個相對性的觀念, 利害關系的各方可能各有自己的公正觀,并且可能互相對立,既定的對利害關系各方都是公正的客觀標準并不存在。有利害關系的任何一方(包括代表國家投資利益的官方)都不應當把自己認為的公正說成是利害關系各方共有的公正。依筆者之見, 分配是否公正的問題, 與其說是實體問題還不如說是程序問題。法定的分配標準是否具有公正性, 只能以其是否是通過具有相當代表性的、公開并且民主的協商、交涉、表決的方式作出的為判斷標準。
目次
三《條例》限制賠償政策的事實根據論―答記者問見解的問題性
(一)“特殊立法政策”的內容和事實根據
(二)“特殊立法政策”的事實根據論的問題性
(三) 對其他相關問題的評論
四 放棄現行法律適用原則的必要性和解決法律適用問題的代替方案
(一) 放棄“區分不同案件分別適用法律”原則的必要性
(二) 解決醫療侵權賠償案件法律適用問題的代替方案
結論
三 《條例》限制賠償政策的事實根據論―答記者問見解的問題性[44]
如前所述,答記著問強調, 條例“體現了國家對醫療事故處理及其損害賠償的特殊立法政策”。那么, 答記者問所說的特殊立法政策的內容是什么呢? 在損害賠償問題的處理上, 條例所體現的立法政策與民法通則所體現的立法政策有什么不同呢? 條例所體現的特殊立法政策又是以什么事實為根據的呢? 被作為根據的那些“事實”是否符合客觀現實呢? 即便符合客觀現實, 以這些事實為根據, 是否能夠證明條例對醫療事故損害賠償的限制性規定具有政策上的合理性呢? 這些就是本節要檢討的問題。
(一) 條例所體現的特殊立法政策的內容及該政策的事實根據
條例第1條規定,制定條例的目的是“正確處理醫療事故,保護患者和醫療機構及其醫務人員的合法權益,維護醫療秩序,保障醫療安全,促進醫學科學的發展”。條例起草者衛生部的匯報指出, 修改辦法的經濟補償制度的原則是“既要使受損害的患者得到合理賠償,也要有利于我國醫療衛生事業和醫學科學的健康發展”[45]。答記者問的表述與衛生部匯報的見解基本相同, 但更為直截了當。它指出, 條例之所以要對賠償金額作出限制, 就是“為了推動醫療衛生事業的發展和醫療技術的進步”, 換言之, 如果不對醫療事故的賠償范圍和標準作出現行條例所作出的限制, 如果法院對醫療事故引起的賠償案件適用體現了實際賠償原則的民法通則的規定, 那么, 我國醫療事業的發展和醫療技術的進步就會受到不利的影響[46]。由此可見, 答記者問所強調的特殊立法政策的“特殊”之處, 亦即在賠償政策上條例與民法通則的不同之處,在于條例以保障和促進醫療事業的發展這一公共利益來限制患者或其遺屬原本根據民法通則所體現的實際賠償原則所可能得到的賠償這一個別利益。筆者在此將該政策簡稱為“公益限制賠償政策”。
根據答記者問的說明, 條例所體現的公益限制賠償政策是以下述被政策制定者所認定的四項事實為根據的。① 醫療行為具有較高的風險性, ② 我國醫療行業具有公共福利性, ③ 我國醫療機構的承受能力有限, ④ 我國的經濟發展水平較低。對照條例起草者衛生部的匯報可以發現, 答記者問所提出的事實根據論,除了其中的第①項似乎是答記者問自己的看法(筆者不知道衛生部是否在其他正式場合表達過這樣的見解)以外,基本上反映了衛生部在匯報中所表達的見解[47]。
以下, 筆者對“公益限制賠償政策”的事實根據論進行分析和評論。
(二) “公益限制賠償政策”的事實根據論的問題性
1． 醫療行為的高風險性不能說明條例限制賠償的正當性。
答記者問沒有說明醫療行為的高風險性與限制賠償到底有何關系。筆者在此姑且作出兩種推測[48],然后分別加以評論。
(1) 答記者問也許是想說: 高風險性這一客觀因素的存在, 降低了過失這一醫療侵權的主觀因素在賠償責任構成中的意義。人們應當承認以下兩個事實, ① 在醫療過程中, 即使醫務人員充分履行了注意義務, 也未必能夠完全回避診療的失敗及由此引起的患者人身損害的發生; ② 即使醫務人員在實施醫療行為方面確實存在過失, 損害后果的發生也往往在一定程度上與該項醫療行為固有的風險性存在一定的關系。因此, 在設計醫療事故損害賠償制度時, 應當考慮到醫療風險這一客觀因素在損害形成中所起的作用, 不應當把在客觀上應當歸因于醫療風險的那部分損失也算在醫療機構的頭上。條例對賠償數額作出限制反映了醫療事故損害與醫療風險之間存在一定程度的關系這一事實, 因此是合情合理的,是正當的。
筆者基于下述理由認為, 上述推論是不能成立的。① 醫療行為具有較高的風險性這一事實認定本身不能反映現實中的醫療行為與醫療風險的關系的多樣性?，F實情況是,醫療行為不僅種類極其繁多而且存在于醫療過程的各個階段各個環節,有的可能具有高度的風險( 比如確診率極低的沒有典型早期癥狀的某些疾病的早期診斷, 成功率極低的涉及人體某一重要器官的復雜手術,對搶救患者生命雖然必要但嚴重副作用的發生可能性極高的急救措施)，有的則可能幾乎沒有風險（比如在遵守操作規范的情況下的一般注射，常規檢驗，醫療器械消毒，藥房配藥，病房發藥等）② 這種推論誤解了醫療風險與醫療事故民事責任的關系, 因而是根本說不通的。眾所周知, 我國的醫療侵權責任制度實行過錯責任原則, 而非嚴格責任原則。既然如此, 那么在醫療損害的發生被證明為與醫療過錯和醫療風險(特指與醫療過錯無關的風險)[49] 二者都有關系的場合, 醫療機構只應承擔與其醫療過錯在損害形成中所起的作用相應的賠償責任。在醫療侵權法上, 風險因素與民事責任不是成正比而是成反比, 風險因素對損害的形成所起的作用越大, 醫療機構因其醫療過錯所承擔的賠償責任就越小。醫療行為的高風險性不是增加而是可能減輕醫療機構民事責任的因素。只有在適用嚴格責任原則的侵權領域, 高風險性才可能成為增加民事責任的因素。
(2) 答記者問也許是想說, 如果事先不通過制定法(比如條例)對賠償范圍和數額作出必要的限制, 那么醫療機構就會因害怕承擔其不愿意承擔或難以承擔的高額賠償責任而指示其醫務人員以風險的有無或大小作為選擇治療方案的主要標準,盡可能選擇無風險或較小風險的治療方案; 醫務人員在治療患者時就會縮手縮腳,不敢為了搶救患者的生命而冒必要的風險, 患者的生命健康利益因此就可能得不到原本應當得到的醫療保障。所以, 條例限制賠償標準,有助于調動醫師救死扶傷的職業積極性, 最終將有利于患者疾病的救治。筆者認為, 這是一個似是而非的、嚴重脫離實際的推論, 因而也是沒有說服力的。① 在對賠償數額不作限制(尤其是不作低標準限制), 實行實際賠償原則的情況下,醫師果真會從積極變為消極, 對患者該治的不治, 該救的不救, 該冒的險不敢冒嗎? 限制了賠償數額,醫師果真就會因此而積極工作, 勇于擔負起治病救人的重任嗎? 這一推論符合醫療侵權的實際狀況嗎? 依筆者之見, 在適用民法通則的實際賠償原則或賠償標準高于條例的人身損害賠償解釋的情況下, 醫師未必會因害怕出差錯•承擔較高的賠償責任而該治的不敢治, 該救的不敢救, 該冒的險不敢冒。因為在許多場合, 采取這種消極回避態度反而會導致醫療不作為或不完全作為所構成的侵權。不僅如此, 因為這種消極態度可能具有放任的性質, 因而在其導致的侵權的違法性程度上也許比工作馬虎或醫術不良所引起的延誤診療致人損害的侵權更為嚴重。② 醫療的宗旨是治病救人, 因而是不考慮風險違規亂干不行, 顧忌風險違規不干也不行的典型行業。醫師必須遵循診療規范,充分履行注意義務,盡善管理。③ 限制或降低賠償標準, 就算可能有調動醫師積極性減少消極行醫的效果, 也免不了產生降低醫師的責任感, 縱容違規亂干的嚴重副作用。④ 按照風險論的邏輯, 條例規定的賠償制度還不如辦法規定的一次性經濟補償制度; 對廣大患者而言, 他們的生命健康利益獲得醫療保障的程度在條例時代反而會降低, 因為醫務人員的救死扶傷的積極性由于條例( 較之辦法)加重醫療事故賠償責任而降低了。
2． 即使我國醫療行業具有公共福利性質, 以此為據限制賠償也是根本沒有說服力的。
答記者問沒有(衛生部匯報也沒有)具體說明我國醫療行業的公共福利性有何含意, 更未具體說明醫療行業的公共福利性與條例的限制賠償政策之間有何關系。筆者在此參考有關的政策法規文件和一些文章中的議論[50], 分別對這兩個問題的內容作出以下的推測。
(1) 我國醫療行業的公共福利性主要表現在以下幾個方面。① 在我國醫療服務體系中占主導地位的公立醫療機構,是非營利性醫療機構,是公益事業單位,它們所提供的醫療服務對患者而言, 具有一定的福利性質。② 政府對公共醫療事業的財政投入將隨著經濟的發展逐年增加。政府的財政投入為公共醫療事業的發展和醫療技術的進步, 從而為廣大患者能夠享受到更好的醫療服務創造了一定的物質條件。政府對非營利性醫療機構實行稅收優惠和合理補助的政策,為這些機構的福利性醫療服務提供了一定的支持。③ 政府為了增進廣大人民群眾的醫療福利, 減輕患者個人的醫療費用負擔, 在城鎮為職工建立作為社會保障的基本醫療保險制度, 在農村推行和資助合作醫療制度, 邦助越來越多的農村居民在當地也能得到基本的醫療服務。④ 政府考慮到廣大人民群眾的負擔能力, 對醫藥品市場價格和非營利性醫療機構的醫療服務價格進行適當的控制。
(2) 醫療行業具有公共福利性這一事實, 決定了因醫療事故而發生的醫患之間的法律關系具有以下的特點。① 它是在非自愿( 公共醫療服務的提供者在法律上有義務向需要的患者提供醫療服務, 無正當理由不得拒絕)的并且是非完全等價( 公共醫療服務的提供不以完全的等價有償為原則 ) 的基礎上進行利益交換( 患者仍需支付一定的醫療費用) 的當事者之間發生的賠償關系, 不同于在完全自愿•等價有償的基礎上進行利益交換的當事人即通常的民事活動當事人之間發生的賠償關系。② 它是提供醫療服務利益的醫療機構和接受醫療服務利益的患者之間因前者的利益提供行為發生錯誤導致后者受到損失而引起的賠償關系, 換言之, 是好心人辦錯事引起的賠償關系, 不同于通常的侵犯他人合法權利所引起的賠償關系。③ 它在事實上又是以作為公共醫療的投資者的政府為第三人( 賠償問題不僅可能影響到政府投資的效益,而且可能使政府投資本身受到損失)同時以利用該醫療機構的廣大患者為第三人( 賠償問題可能影響到該醫療機構的服務能力,從而影響到利用該醫療機構的廣大患者的利益)的賠償關系, 不同于僅僅涉及當事者雙方利益或至多涉及特定私人第三者利益的賠償關系。
(3) 正是因為醫療行業具有公共福利性這一事實決定了因醫療事故而引起的醫患之間的賠償關系具有不同于通常的債務不履行或通常的侵權所引起的賠償關系的特征, 所以條例起草者才將該事實作為調整這種賠償關系的特殊政策的依據之一。如果不考慮醫療行業的公共福利性, 如果不以該事實為依據制定特殊的賠償政策, 而是完全根據或照搬民法通則所體現的實際賠償原則, 那么, 醫療事故賠償的結果, 不僅對于賠償義務人醫療機構可能是不公正或不公平的, 而且會使國家利益和廣大患者群眾的利益受到不應有的損害。
筆者認為, 上述見解（假定確實存在）, 根本不能說明條例限制賠償政策的合理性。
(1) 答記者問在論證限制賠償政策具有合理性時, 只提“我國醫療行業具有公共福利性”這一“事實”,不提我國的醫療行業和醫療服務在相當范圍和相當程度上已經市場化和商品化, 我國的絕大多數公民還得不到醫療費負擔方面的最基本的社會保障這兩個有目共睹的現實。這種論法很難說是實事求是的?！拔覈t療行業具有公共福利性”這一事實認定，本身就是非常片面的; 這一“事實”作為答記者問所支持的條例限制賠償政策的前提之一, 本身就是在很大程度上難以成立的。
① 眾所周知, 在條例起草和出臺之時, 更不用說在答記者問發表之時, 我國的醫療行業已經在相當范圍內和相當程度上實現了市場化。第一, 從我國醫療行業的主體來看, 被官方文件定性為“非營利性公益事業”[51] 單位的公立醫療機構,在我國醫療服務體系中確實依然占據主導地位,它們所提供的基本醫療服務項目, 據說因其價格受到政府的控制, 所以對接受該服務的患者而言,具有一定程度的福利性。但是,在我國的醫療行業, 非公立的完全營利性的醫療機構早已出現, 其數量以及其提供的醫療服務所占有的市場分額均有明顯的增長趨勢; 民間資本或外資與公立醫療機構的各種形式的合資經營也已經成為常見的現象。它們擴大了完全商品化的醫療服務市場。由于它們所提供的醫療服務, 在價格上是放開的, 所以對接受其服務的患者而言, 沒有福利性 ( 除非將來有一天把這類醫療服務也納入作為社會保障的醫療保險的范圍)。此外, 只有非營利性公立醫療機構才是中央或地方財政投入及有關的財稅優惠政策的實施對象。營利性醫療機構當然是自籌資金、完全自負盈虧的企業[52] 。第二, 從公立醫療機構提供的醫療服務的價格來看, 首先, 公立醫療機構配售給患者的藥品和消耗性材料的價格往往高于或明顯高于市場零售價(換言之,實際上往往高于或明顯高于醫院采購成本和管理成本的總和), 具有明顯的營利性(據說其目的在于“以藥養醫”); 盡管醫療機構所采購的一定范圍的藥品的市場價格受到政府價格政策的控制(以政府定價或政府指導價的方式), 但這種控制是為了保證基本醫藥商品的質價相符, 防止生產或銷售企業設定虛高價格 (明顯高于生產經營成本和合理利潤的總和的價格即暴利價格) 謀取不適當的高額利潤[53]。因此這種政府控制價格與計劃經濟時代的計劃價格有本質的不同, 并非像有些人所說的那樣是低于市場價格的價格即所謂“低價”, 而是比較合理的市場價格。所以, 這種價格控制, 雖然有利于消費者或患者正當利益的保障, 但并沒有任何意義上的福利性。其次, 基本診療服務項目( 比如普通門診和急診; 一定范圍的檢驗和手術; 普通病房等一定范圍的醫療設施及設備的利用)的價格, 雖然在一定程度上受到政府價格政策的控制, 因而也許可以被認為具有一定程度的福利性, 但具有明顯的收益性或營利性( 即所謂創收 )的醫保對象外的五花八門的高收費醫療服務( 比如高級專家門診、特約診療卡服務、特需病房、外賓病房等)在較高等級的許多公立醫療機構（尤其是三級甲等醫院）中早已出現并有擴大的趨勢。此外, 在許多醫療機構中, 原本屬于護理業務范圍內的一部分工作也已經由完全按市場價格向患者收費的護工服務所替代。所以, 被官方定性為非營利性公益事業單位的公立醫療機構,在事實上正在愈益廣泛地向患者提供沒有福利性的甚至完全收益性或營利性的醫療服務。
② 從患者負擔醫療費用的情況來看,第一, 加入了基本醫保的患者,一般除了必須自付一定比例的醫療費用外,還須支付超出其醫保限額的醫療費用。他們選擇醫保定點醫療機構所提供的醫保對象外的醫療服務,或選擇定點醫保醫療機構以外的醫療機構（包括營利性醫療機構）所提供的醫療服務,因而完全自付醫療費的情況并不少見。同樣是享受醫保的患者,其享受醫保的程度即自付醫療費占實際醫療費的比例可能不同; 符合特殊條件的一小部分患者,則可能基本上或完全免付遠遠大于一般醫?；颊咚苊飧兜姆秶尼t療費[54]。第二, 更為重要的事實是, 我國所建立的社會基本醫保制度,不是以全體居民為對象的醫療保險制度(比如日本的國民健康保險制度),而是僅僅以城鎮的職工(城鎮中的所有用人單位的職工)本人為對象的醫保制度[55],加入者的人數至今還不滿我國總人口的十分之一[56]。換言之, 我國城鎮的相當數量的居民和農村的所有居民是不能享受基本醫保的(即完全自費的或幾乎完全自費的)社會群體(除非加入了商業醫保,但商業醫保不具有福利性)。政府雖然已決定在農村建立由農民個人繳費•集體扶持•政府資助的合作醫療制度,但由于種種原因,且不說這一制度才剛剛開始進行個別的試點(更不用說在一些貧困地區,甚至連最基本的醫療服務設施也不存在),就是全面鋪開,它為廣大農村居民所可能提供的醫療保障的程度也是極其微薄的[57]。要言之, 答記者問和衛生部匯報所強調的醫療行業的公共福利性,對于我國的絕大多數居民來說, 即使在某種意義上(比如公立醫療機構的部分診療服務的價格受到政府的控制)也許可以被理解為存在,也只是非常有限的,微不足道的。
筆者之所以強調上述兩個方面的事實, 并非為了批評現行的醫療福利政策, 而僅僅是為了指出以下兩個多樣性的存在。第一個多樣性是醫療行業或醫療服務與醫療福利的關系的多樣性。醫療行業既存在福利因素又存在非福利因素, 既存在公益因素又存在營利因素; 有的醫療服務具有福利性,有的醫療服務則沒有福利性; 有的醫療服務具有較高程度的福利性, 有的醫療服務只有較低程度的福利性。第二個多樣性是患者與醫療福利政策的關系的多樣性。有的患者能夠享受較多的醫療福利, 有的患者則只能享受較少的醫療福利, 有的患者則完全不能享受醫療福利; 能夠享受醫療福利的患者既有可能選擇具有福利性的醫療服務, 也有可能選擇沒有福利性的醫療服務; 享受基本醫保的不同患者所享受的醫保利益又可能存在種種差別甚至是巨大的差別。據此, 我們應當承認, 支持醫療事故賠償限制政策的公共福利論無視這兩個方面的多樣性, 嚴重脫離了現實, 因而沒有充分的說服力。
(2) 即使醫療行業所具有的公共福利性能夠成為限制福利性醫療服務享受者的醫療事故賠償請求權的正當理由之一, 現行條例關于醫療事故賠償的規定, 由于沒有反映以上筆者所指出的患者與醫療福利政策的關系的多樣性這一有目共睹的客觀事實, 所以它不僅違反了條例起草者衛生部所主張的公共福利論的邏輯, 而且從公共福利論的觀點看, 它又是顯失公正和公平的。
① 根據公共福利論的邏輯, 條例原本應當將患者所接受的引起醫療事故的醫療服務與醫療福利的關系(即是否具有福利性, 具有多少程度的福利性)作為確定醫療事故的具體賠償數額的考慮因素之一, 原本應當采取賠償數額與自費程度成正比•與福利程度成反比的原則,使得自費程度較低的被害人較之自費程度較高的被害人,部分自費的被害人較之完全自費的被害人,在其他條件同等的情況下,獲得較低比例的賠償數額。換言之, 使后者能夠獲得較高比例的賠償數額。令人感到難以理解的是,條例竟然沒有作出這樣的規定(條例僅將醫療事故等級、醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程度、醫療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關系作為確定具體賠償金額時應當考慮的因素(第49條第1款))。
② 公正性是良好的法律制度的基本標準之一。如果答記者問和衛生部匯報所主張的公共福利論, 從所謂“患者能夠獲得的賠償數額與該患者自付的醫療費用應當實現某種程度的等價性”的觀點看, 確實還帶有那么點“公正性或公平性”的意味的話, 那么, 衛生部在以我國醫療具有公共福利性為事實根據之一設計醫療事故的賠償制度時, 就應當充分注意患者與醫療服務福利性的關系的多樣性, 所設計的賠償制度就應當能夠保證各個醫療事故的被害患者都有可能按照所謂“等價性”原則獲得相應數額的賠償。很可惜, 現行條例的賠償規定在這個問題上犯了嚴重的一刀切的錯誤。說的極端一點, 它使得醫療費用自付率百分之百的患者, 在其他條件相同的情況下, 只能獲得醫療費用自付率幾乎接近于零的患者所能夠獲得的賠償數額。
③ 從立法技術論上看, 衛生部的失誤在于, 她將醫療服務的福利性這個因案而異•極具多樣化和個別化的事實,因而只能在各個案件的處理或裁判時才可能確定的事實,當作她在制定統一適用的賠償標準時所依據的事實即所謂“立法事實”(具有一般性或唯一性并且在立法之時能夠確定或預見的事實)。衛生部顯然沒有分清什么樣的事實屬于立法事實,可以被選擇作為立法的依據, 什么樣的事實不屬于立法事實, 因而不應當被作為立法的依據,只能被選擇作為法的實施機關在將法規范適用于特定案件時認定或考慮的事實。混淆二者,是立法上的大忌。如果將后者作為前者加以利用而不是作為一個因素或情節指示法的實施機關在處理具體案件時加以認定或考慮, 那么,制定出來的法就不僅會因其事實根據的不可靠而可能成為脫離實際的有片面性的法, 而且在其適用中可能成為不公正的法。如前所述,為了避免條例制定的賠償標準在適用中引起明顯的不公正后果, 衛生部原本(如果她認為在政策上確實有此必要的話)應當將涉及福利性的問題作為醫療事故處理機關在具體確定賠償數額時應當考慮的因素之一,同醫療事故等級等因素一起,在條例第49條第1款中加以規定。
(3) 即使我國醫療行業具有相當高度的、相當廣泛的、對不同的患者而言相當均等的福利性( 比如達到了日本或一些歐州國家的程度), 以其為據限制醫療事故賠償也是沒有說服力的。
① 生命健康權是人的最基本的權利, 理所當然地受到現行憲法和一系列相關法律的保護。充分保障這一權利, 建立具有適當程度的公共福利性的醫療制度和社會保障制度, 使每一位居民, 不論其經濟能力如何, 都能得到相當質量的必要的醫療服務, 是政府在憲法上的責任。我國醫療行業保留一定范圍和一定程度的公共福利性，政府從財政上給予醫療事業必要的支持, 應當被理解為是人民權利的要求, 是政府對其憲法責任的履行, 而不應當被看成是政府對人民的恩惠。財政對醫療事業的投入, 并非來自政府自己的腰包, 而是人民自己創造的財富。在筆者看來, 以醫療行業的公共福利性為理由的醫療事故賠償限制論, 似乎缺少人民的憲法權利和政府的憲法義務這一基本的憲法意識, 自覺或不自覺地把醫療行業的公共福利性看成是政府通過醫療機構的服務對百姓患者實施的恩惠。
② 如果說社會福利在有些資本主義國家(比如美國)的一個時期內, 曾被僅僅視為國家對社會的弱勢群體的特殊照顧或恩惠(不是被視為福利享受者的法律上的權利)的話, 那么就應當說在社會主義國家,它當然應當被首先理解為國家性質的必然要求。我國只要還堅持宣告自己是社會主義性質的國家, 就必須堅持這種理解。以醫療行業的公共福利性為理由的醫療事故賠償限制論, 似乎缺少鮮明的社會主義觀念, 自覺或不自覺地把醫療福利僅僅理解為政府所采取的一種愛民利民政策。
③ 任何社會福利政策,只有獲得了完全意義上的法律保障才可能真正為人民帶來切實可靠的福利。筆者在此所說的完全意義上的法律保障是指,不僅福利的提供要有法律保障, 而且在福利的享受者因福利的具體提供者的過錯而受到損害的情況下也要有充分的法律救濟的保障。 否則, 提供福利的法律保障就失去了充分的現實意義, 人民享受的福利就只能是殘缺不全的福利。以醫療行業的公共福利性為理由的醫療事故賠償限制論, 似乎缺少全面法律保障的觀點, 它弱化了法律救濟的機能, 使本來就程度很低•范圍很窄的醫療福利退化為殘缺不全的福利。
三《條例》限制賠償政策的事實根據論?答記者問見解的問題性
(一)“特殊立法政策”的內容和事實根據
(二)“特殊立法政策”的事實根據論的問題性
(三) 對其他相關問題的評論
四 放棄現行法律適用原則的必要性和解決法律適用問題的代替方案
(一) 放棄“區分不同案件分別適用法律”原則的必要性
(二) 解決醫療侵權賠償案件法律適用問題的代替方案
結論
三 《條例》限制賠償政策的事實根據論?答記者問見解的問題性[44]
如前所述,答記著問強調, 條例“體現了國家對醫療事故處理及其損害賠償的特殊立法政策”。那么, 答記者問所說的特殊立法政策的內容是什么呢? 在損害賠償問題的處理上, 條例所體現的立法政策與民法通則所體現的立法政策有什么不同呢? 條例所體現的特殊立法政策又是以什么事實為根據的呢? 被作為根據的那些“事實”是否符合客觀現實呢? 即便符合客觀現實, 以這些事實為根據, 是否能夠證明條例對醫療事故損害賠償的限制性規定具有政策上的合理性呢? 這些就是本節要檢討的問題。
(一) 條例所體現的特殊立法政策的內容及該政策的事實根據
條例第1條規定,制定條例的目的是“正確處理醫療事故,保護患者和醫療機構及其醫務人員的合法權益,維護醫療秩序,保障醫療安全,促進醫學科學的發展”。條例起草者衛生部的匯報指出, 修改辦法的經濟補償制度的原則是“既要使受損害的患者得到合理賠償,也要有利于我國醫療衛生事業和醫學科學的健康發展”[45]。答記者問的表述與衛生部匯報的見解基本相同, 但更為直截了當。它指出, 條例之所以要對賠償金額作出限制, 就是“為了推動醫療衛生事業的發展和醫療技術的進步”, 換言之, 如果不對醫療事故的賠償范圍和標準作出現行條例所作出的限制, 如果法院對醫療事故引起的賠償案件適用體現了實際賠償原則的民法通則的規定, 那么, 我國醫療事業的發展和醫療技術的進步就會受到不利的影響[46]。由此可見, 答記者問所強調的特殊立法政策的“特殊”之處, 亦即在賠償政策上條例與民法通則的不同之處,在于條例以保障和促進醫療事業的發展這一公共利益來限制患者或其遺屬原本根據民法通則所體現的實際賠償原則所可能得到的賠償這一個別利益。筆者在此將該政策簡稱為“公益限制賠償政策”。
根據答記者問的說明, 條例所體現的公益限制賠償政策是以下述被政策制定者所認定的四項事實為根據的。① 醫療行為具有較高的風險性, ② 我國醫療行業具有公共福利性, ③ 我國醫療機構的承受能力有限, ④ 我國的經濟發展水平較低。對照條例起草者衛生部的匯報可以發現, 答記者問所提出的事實根據論,除了其中的第①項似乎是答記者問自己的看法(筆者不知道衛生部是否在其他正式場合表達過這樣的見解)以外,基本上反映了衛生部在匯報中所表達的見解[47]。
以下, 筆者對“公益限制賠償政策”的事實根據論進行分析和評論。
(二) “公益限制賠償政策”的事實根據論的問題性
1． 醫療行為的高風險性不能說明條例限制賠償的正當性。
答記者問沒有說明醫療行為的高風險性與限制賠償到底有何關系。筆者在此姑且作出兩種推測[48],然后分別加以評論。
(1) 答記者問也許是想說: 高風險性這一客觀因素的存在, 降低了過失這一醫療侵權的主觀因素在賠償責任構成中的意義。人們應當承認以下兩個事實, ① 在醫療過程中, 即使醫務人員充分履行了注意義務, 也未必能夠完全回避診療的失敗及由此引起的患者人身損害的發生; ② 即使醫務人員在實施醫療行為方面確實存在過失, 損害后果的發生也往往在一定程度上與該項醫療行為固有的風險性存在一定的關系。因此, 在設計醫療事故損害賠償制度時, 應當考慮到醫療風險這一客觀因素在損害形成中所起的作用, 不應當把在客觀上應當歸因于醫療風險的那部分損失也算在醫療機構的頭上。條例對賠償數額作出限制反映了醫療事故損害與醫療風險之間存在一定程度的關系這一事實, 因此是合情合理的,是正當的。
筆者基于下述理由認為, 上述推論是不能成立的。① 醫療行為具有較高的風險性這一事實認定本身不能反映現實中的醫療行為與醫療風險的關系的多樣性?，F實情況是,醫療行為不僅種類極其繁多而且存在于醫療過程的各個階段各個環節,有的可能具有高度的風險( 比如確診率極低的沒有典型早期癥狀的某些疾病的早期診斷, 成功率極低的涉及人體某一重要器官的復雜手術,對搶救患者生命雖然必要但嚴重副作用的發生可能性極高的急救措施)，有的則可能幾乎沒有風險（比如在遵守操作規范的情況下的一般注射，常規檢驗，醫療器械消毒，藥房配藥，病房發藥等）② 這種推論誤解了醫療風險與醫療事故民事責任的關系, 因而是根本說不通的。眾所周知, 我國的醫療侵權責任制度實行過錯責任原則, 而非嚴格責任原則。既然如此, 那么在醫療損害的發生被證明為與醫療過錯和醫療風險(特指與醫療過錯無關的風險)[49] 二者都有關系的場合, 醫療機構只應承擔與其醫療過錯在損害形成中所起的作用相應的賠償責任。在醫療侵權法上, 風險因素與民事責任不是成正比而是成反比, 風險因素對損害的形成所起的作用越大, 醫療機構因其醫療過錯所承擔的賠償責任就越小。醫療行為的高風險性不是增加而是可能減輕醫療機構民事責任的因素。只有在適用嚴格責任原則的侵權領域, 高風險性才可能成為增加民事責任的因素。
(2) 答記者問也許是想說, 如果事先不通過制定法(比如條例)對賠償范圍和數額作出必要的限制, 那么醫療機構就會因害怕承擔其不愿意承擔或難以承擔的高額賠償責任而指示其醫務人員以風險的有無或大小作為選擇治療方案的主要標準,盡可能選擇無風險或較小風險的治療方案; 醫務人員在治療患者時就會縮手縮腳,不敢為了搶救患者的生命而冒必要的風險, 患者的生命健康利益因此就可能得不到原本應當得到的醫療保障。所以, 條例限制賠償標準,有助于調動醫師救死扶傷的職業積極性, 最終將有利于患者疾病的救治。筆者認為, 這是一個似是而非的、嚴重脫離實際的推論, 因而也是沒有說服力的。
① 在對賠償數額不作限制(尤其是不作低標準限制), 實行實際賠償原則的情況下,醫師果真會從積極變為消極, 對患者該治的不治, 該救的不救, 該冒的險不敢冒嗎? 限制了賠償數額,醫師果真就會因此而積極工作, 勇于擔負起治病救人的重任嗎? 這一推論符合醫療侵權的實際狀況嗎? 依筆者之見, 在適用民法通則的實際賠償原則或賠償標準高于條例的人身損害賠償解釋的情況下, 醫師未必會因害怕出差錯•承擔較高的賠償責任而該治的不敢治, 該救的不敢救, 該冒的險不敢冒。因為在許多場合, 采取這種消極回避態度反而會導致醫療不作為或不完全作為所構成的侵權。不僅如此, 因為這種消極態度可能具有放任的性質, 因而在其導致的侵權的違法性程度上也許比工作馬虎或醫術不良所引起的延誤診療致人損害的侵權更為嚴重。② 醫療的宗旨是治病救人, 因而是不考慮風險違規亂干不行, 顧忌風險違規不干也不行的典型行業。醫師必須遵循診療規范,充分履行注意義務,盡善管理。③ 限制或降低賠償標準, 就算可能有調動醫師積極性減少消極行醫的效果, 也免不了產生降低醫師的責任感, 縱容違規亂干的嚴重副作用。④ 按照風險論的邏輯, 條例規定的賠償制度還不如辦法規定的一次性經濟補償制度; 對廣大患者而言, 他們的生命健康利益獲得醫療保障的程度在條例時代反而會降低, 因為醫務人員的救死扶傷的積極性由于條例( 較之辦法)加重醫療事故賠償責任而降低了。
2． 即使我國醫療行業具有公共福利性質, 以此為據限制賠償也是根本沒有說服力的。
答記者問沒有(衛生部匯報也沒有)具體說明我國醫療行業的公共福利性有何含意, 更未具體說明醫療行業的公共福利性與條例的限制賠償政策之間有何關系。筆者在此參考有關的政策法規文件和一些文章中的議論[50], 分別對這兩個問題的內容作出以下的推測。
(1) 我國醫療行業的公共福利性主要表現在以下幾個方面。① 在我國醫療服務體系中占主導地位的公立醫療機構,是非營利性醫療機構,是公益事業單位,它們所提供的醫療服務對患者而言, 具有一定的福利性質。② 政府對公共醫療事業的財政投入將隨著經濟的發展逐年增加。政府的財政投入為公共醫療事業的發展和醫療技術的進步, 從而為廣大患者能夠享受到更好的醫療服務創造了一定的物質條件。政府對非營利性醫療機構實行稅收優惠和合理補助的政策,為這些機構的福利性醫療服務提供了一定的支持。③ 政府為了增進廣大人民群眾的醫療福利, 減輕患者個人的醫療費用負擔, 在城鎮為職工建立作為社會保障的基本醫療保險制度, 在農村推行和資助合作醫療制度, 邦助越來越多的農村居民在當地也能得到基本的醫療服務。④ 政府考慮到廣大人民群眾的負擔能力, 對醫藥品市場價格和非營利性醫療機構的醫療服務價格進行適當的控制。
(2) 醫療行業具有公共福利性這一事實, 決定了因醫療事故而發生的醫患之間的法律關系具有以下的特點。① 它是在非自愿( 公共醫療服務的提供者在法律上有義務向需要的患者提供醫療服務, 無正當理由不得拒絕)的并且是非完全等價( 公共醫療服務的提供不以完全的等價有償為原則 ) 的基礎上進行利益交換( 患者仍需支付一定的醫療費用) 的當事者之間發生的賠償關系, 不同于在完全自愿•等價有償的基礎上進行利益交換的當事人即通常的民事活動當事人之間發生的賠償關系。② 它是提供醫療服務利益的醫療機構和接受醫療服務利益的患者之間因前者的利益提供行為發生錯誤導致后者受到損失而引起的賠償關系, 換言之, 是好心人辦錯事引起的賠償關系, 不同于通常的侵犯他人合法權利所引起的賠償關系。③ 它在事實上又是以作為公共醫療的投資者的政府為第三人( 賠償問題不僅可能影響到政府投資的效益,而且可能使政府投資本身受到損失)同時以利用該醫療機構的廣大患者為第三人( 賠償問題可能影響到該醫療機構的服務能力,從而影響到利用該醫療機構的廣大患者的利益)的賠償關系, 不同于僅僅涉及當事者雙方利益或至多涉及特定私人第三者利益的賠償關系。
(3) 正是因為醫療行業具有公共福利性這一事實決定了因醫療事故而引起的醫患之間的賠償關系具有不同于通常的債務不履行或通常的侵權所引起的賠償關系的特征, 所以條例起草者才將該事實作為調整這種賠償關系的特殊政策的依據之一。如果不考慮醫療行業的公共福利性, 如果不以該事實為依據制定特殊的賠償政策, 而是完全根據或照搬民法通則所體現的實際賠償原則, 那么, 醫療事故賠償的結果, 不僅對于賠償義務人醫療機構可能是不公正或不公平的, 而且會使國家利益和廣大患者群眾的利益受到不應有的損害。
筆者認為, 上述見解（假定確實存在）, 根本不能說明條例限制賠償政策的合理性。
(1) 答記者問在論證限制賠償政策具有合理性時, 只提“我國醫療行業具有公共福利性”這一“事實”,不提我國的醫療行業和醫療服務在相當范圍和相當程度上已經市場化和商品化, 我國的絕大多數公民還得不到醫療費負擔方面的最基本的社會保障這兩個有目共睹的現實。這種論法很難說是實事求是的。“我國醫療行業具有公共福利性”這一事實認定，本身就是非常片面的; 這一“事實”作為答記者問所支持的條例限制賠償政策的前提之一, 本身就是在很大程度上難以成立的。
① 眾所周知, 在條例起草和出臺之時, 更不用說在答記者問發表之時, 我國的醫療行業已經在相當范圍內和相當程度上實現了市場化。第一, 從我國醫療行業的主體來看, 被官方文件定性為“非營利性公益事業”[51] 單位的公立醫療機構,在我國醫療服務體系中確實依然占據主導地位,它們所提供的基本醫療服務項目, 據說因其價格受到政府的控制, 所以對接受該服務的患者而言,具有一定程度的福利性。但是,在我國的醫療行業, 非公立的完全營利性的醫療機構早已出現, 其數量以及其提供的醫療服務所占有的市場分額均有明顯的增長趨勢; 民間資本或外資與公立醫療機構的各種形式的合資經營也已經成為常見的現象。它們擴大了完全商品化的醫療服務市場。由于它們所提供的醫療服務, 在價格上是放開的, 所以對接受其服務的患者而言, 沒有福利性 ( 除非將來有一天把這類醫療服務也納入作為社會保障的醫療保險的范圍)。此外, 只有非營利性公立醫療機構才是中央或地方財政投入及有關的財稅優惠政策的實施對象。營利性醫療機構當然是自籌資金、完全自負盈虧的企業[52] 。第二, 從公立醫療機構提供的醫療服務的價格來看, 首先, 公立醫療機構配售給患者的藥品和消耗性材料的價格往往高于或明顯高于市場零售價(換言之,實際上往往高于或明顯高于醫院采購成本和管理成本的總和), 具有明顯的營利性(據說其目的在于“以藥養醫”); 盡管醫療機構所采購的一定范圍的藥品的市場價格受到政府價格政策的控制(以政府定價或政府指導價的方式), 但這種控制是為了保證基本醫藥商品的質價相符, 防止生產或銷售企業設定虛高價格 (明顯高于生產經營成本和合理利潤的總和的價格即暴利價格) 謀取不適當的高額利潤[53]。因此這種政府控制價格與計劃經濟時代的計劃價格有本質的不同, 并非像有些人所說的那樣是低于市場價格的價格即所謂“低價”, 而是比較合理的市場價格。所以, 這種價格控制, 雖然有利于消費者或患者正當利益的保障, 但并沒有任何意義上的福利性。其次, 基本診療服務項目( 比如普通門診和急診; 一定范圍的檢驗和手術; 普通病房等一定范圍的醫療設施及設備的利用)的價格, 雖然在一定程度上受到政府價格政策的控制, 因而也許可以被認為具有一定程度的福利性, 但具有明顯的收益性或營利性( 即所謂創收 )的醫保對象外的五花八門的高收費醫療服務( 比如高級專家門診、特約診療卡服務、特需病房、外賓病房等)在較高等級的許多公立醫療機構（尤其是三級甲等醫院）中早已出現并有擴大的趨勢。此外, 在許多醫療機構中, 原本屬于護理業務范圍內的一部分工作也已經由完全按市場價格向患者收費的護工服務所替代。所以, 被官方定性為非營利性公益事業單位的公立醫療機構,在事實上正在愈益廣泛地向患者提供沒有福利性的甚至完全收益性或營利性的醫療服務。
② 從患者負擔醫療費用的情況來看,第一, 加入了基本醫保的患者,一般除了必須自付一定比例的醫療費用外,還須支付超出其醫保限額的醫療費用。他們選擇醫保定點醫療機構所提供的醫保對象外的醫療服務,或選擇定點醫保醫療機構以外的醫療機構（包括營利性醫療機構）所提供的醫療服務,因而完全自付醫療費的情況并不少見。同樣是享受醫保的患者,其享受醫保的程度即自付醫療費占實際醫療費的比例可能不同; 符合特殊條件的一小部分患者,則可能基本上或完全免付遠遠大于一般醫?；颊咚苊飧兜姆秶尼t療費[54]。第二, 更為重要的事實是, 我國所建立的社會基本醫保制度,不是以全體居民為對象的醫療保險制度(比如日本的國民健康保險制度),而是僅僅以城鎮的職工(城鎮中的所有用人單位的職工)本人為對象的醫保制度[55],加入者的人數至今還不滿我國總人口的十分之一[56]。換言之, 我國城鎮的相當數量的居民和農村的所有居民是不能享受基本醫保的(即完全自費的或幾乎完全自費的)社會群體(除非加入了商業醫保,但商業醫保不具有福利性)。政府雖然已決定在農村建立由農民個人繳費•集體扶持•政府資助的合作醫療制度,但由于種種原因,且不說這一制度才剛剛開始進行個別的試點(更不用說在一些貧困地區,甚至連最基本的醫療服務設施也不存在),就是全面鋪開,它為廣大農村居民所可能提供的醫療保障的程度也是極其微薄的[57]。要言之, 答記者問和衛生部匯報所強調的醫療行業的公共福利性,對于我國的絕大多數居民來說, 即使在某種意義上(比如公立醫療機構的部分診療服務的價格受到政府的控制)也許可以被理解為存在,也只是非常有限的,微不足道的。
筆者之所以強調上述兩個方面的事實, 并非為了批評現行的醫療福利政策, 而僅僅是為了指出以下兩個多樣性的存在。第一個多樣性是醫療行業或醫療服務與醫療福利的關系的多樣性。醫療行業既存在福利因素又存在非福利因素, 既存在公益因素又存在營利因素; 有的醫療服務具有福利性,有的醫療服務則沒有福利性; 有的醫療服務具有較高程度的福利性, 有的醫療服務只有較低程度的福利性。第二個多樣性是患者與醫療福利政策的關系的多樣性。有的患者能夠享受較多的醫療福利, 有的患者則只能享受較少的醫療福利, 有的患者則完全不能享受醫療福利; 能夠享受醫療福利的患者既有可能選擇具有福利性的醫療服務, 也有可能選擇沒有福利性的醫療服務; 享受基本醫保的不同患者所享受的醫保利益又可能存在種種差別甚至是巨大的差別。據此, 我們應當承認, 支持醫療事故賠償限制政策的公共福利論無視這兩個方面的多樣性, 嚴重脫離了現實, 因而沒有充分的說服力。
(2) 即使醫療行業所具有的公共福利性能夠成為限制福利性醫療服務享受者的醫療事故賠償請求權的正當理由之一, 現行條例關于醫療事故賠償的規定, 由于沒有反映以上筆者所指出的患者與醫療福利政策的關系的多樣性這一有目共睹的客觀事實, 所以它不僅違反了條例起草者衛生部所主張的公共福利論的邏輯, 而且從公共福利論的觀點看, 它又是顯失公正和公平的。
① 根據公共福利論的邏輯, 條例原本應當將患者所接受的引起醫療事故的醫療服務與醫療福利的關系(即是否具有福利性, 具有多少程度的福利性)作為確定醫療事故的具體賠償數額的考慮因素之一, 原本應當采取賠償數額與自費程度成正比•與福利程度成反比的原則,使得自費程度較低的被害人較之自費程度較高的被害人,部分自費的被害人較之完全自費的被害人,在其他條件同等的情況下,獲得較低比例的賠償數額。換言之, 使后者能夠獲得較高比例的賠償數額。令人感到難以理解的是,條例竟然沒有作出這樣的規定(條例僅將醫療事故等級、醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程度、醫療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關系作為確定具體賠償金額時應當考慮的因素(第49條第1款))。
② 公正性是良好的法律制度的基本標準之一。如果答記者問和衛生部匯報所主張的公共福利論, 從所謂“患者能夠獲得的賠償數額與該患者自付的醫療費用應當實現某種程度的等價性”的觀點看, 確實還帶有那么點“公正性或公平性”的意味的話, 那么, 衛生部在以我國醫療具有公共福利性為事實根據之一設計醫療事故的賠償制度時, 就應當充分注意患者與醫療服務福利性的關系的多樣性, 所設計的賠償制度就應當能夠保證各個醫療事故的被害患者都有可能按照所謂“等價性”原則獲得相應數額的賠償。很可惜, 現行條例的賠償規定在這個問題上犯了嚴重的一刀切的錯誤。說的極端一點, 它使得醫療費用自付率百分之百的患者, 在其他條件相同的情況下, 只能獲得醫療費用自付率幾乎接近于零的患者所能夠獲得的賠償數額。
③ 從立法技術論上看, 衛生部的失誤在于, 她將醫療服務的福利性這個因案而異•極具多樣化和個別化的事實,因而只能在各個案件的處理或裁判時才可能確定的事實,當作她在制定統一適用的賠償標準時所依據的事實即所謂“立法事實”(具有一般性或唯一性并且在立法之時能夠確定或預見的事實)。衛生部顯然沒有分清什么樣的事實屬于立法事實,可以被選擇作為立法的依據, 什么樣的事實不屬于立法事實, 因而不應當被作為立法的依據,只能被選擇作為法的實施機關在將法規范適用于特定案件時認定或考慮的事實?；煜?是立法上的大忌。如果將后者作為前者加以利用而不是作為一個因素或情節指示法的實施機關在處理具體案件時加以認定或考慮, 那么,制定出來的法就不僅會因其事實根據的不可靠而可能成為脫離實際的有片面性的法, 而且在其適用中可能成為不公正的法。如前所述,為了避免條例制定的賠償標準在適用中引起明顯的不公正后果, 衛生部原本(如果她認為在政策上確實有此必要的話)應當將涉及福利性的問題作為醫療事故處理機關在具體確定賠償數額時應當考慮的因素之一,同醫療事故等級等因素一起,在條例第49條第1款中加以規定。 (3) 即使我國醫療行業具有相當高度的、相當廣泛的、對不同的患者而言相當均等的福利性( 比如達到了日本或一些歐州國家的程度), 以其為據限制醫療事故賠償也是沒有說服力的。
① 生命健康權是人的最基本的權利, 理所當然地受到現行憲法和一系列相關法律的保護。充分保障這一權利, 建立具有適當程度的公共福利性的醫療制度和社會保障制度, 使每一位居民, 不論其經濟能力如何, 都能得到相當質量的必要的醫療服務, 是政府在憲法上的責任。我國醫療行業保留一定范圍和一定程度的公共福利性，政府從財政上給予醫療事業必要的支持, 應當被理解為是人民權利的要求, 是政府對其憲法責任的履行, 而不應當被看成是政府對人民的恩惠。財政對醫療事業的投入, 并非來自政府自己的腰包, 而是人民自己創造的財富。在筆者看來, 以醫療行業的公共福利性為理由的醫療事故賠償限制論, 似乎缺少人民的憲法權利和政府的憲法義務這一基本的憲法意識, 自覺或不自覺地把醫療行業的公共福利性看成是政府通過醫療機構的服務對百姓患者實施的恩惠。
② 如果說社會福利在有些資本主義國家(比如美國)的一個時期內, 曾被僅僅視為國家對社會的弱勢群體的特殊照顧或恩惠(不是被視為福利享受者的法律上的權利)的話, 那么就應當說在社會主義國家,它當然應當被首先理解為國家性質的必然要求。我國只要還堅持宣告自己是社會主義性質的國家, 就必須堅持這種理解。以醫療行業的公共福利性為理由的醫療事故賠償限制論, 似乎缺少鮮明的社會主義觀念, 自覺或不自覺地把醫療福利僅僅理解為政府所采取的一種愛民利民政策。
③ 任何社會福利政策,只有獲得了完全意義上的法律保障才可能真正為人民帶來切實可靠的福利。筆者在此所說的完全意義上的法律保障是指,不僅福利的提供要有法律保障, 而且在福利的享受者因福利的具體提供者的過錯而受到損害的情況下也要有充分的法律救濟的保障。 否則, 提供福利的法律保障就失去了充分的現實意義, 人民享受的福利就只能是殘缺不全的福利。以醫療行業的公共福利性為理由的醫療事故賠償限制論, 似乎缺少全面法律保障的觀點, 它弱化了法律救濟的機能, 使本來就程度很低•范圍很窄的醫療福利退化為殘缺不全的福利。
④ 治病救人是醫療行業的根本宗旨, 嚴格遵守醫療規范、盡職盡責為患者服務、關愛患者、 救死扶傷是醫務人員的神圣職責和法定義務(執業醫師法第3條,第22條)?；颊咄懈督o醫療機構和醫務人員的是他們作為人的最為寶貴的健康和生命的命運。醫療事故恰恰是起因于醫療機構或醫務人員的違規失職, 恰恰是背離了患者的期待和信賴, 恰恰是危害了患者的健康或生命。對性質在總體上如此嚴重的侵權損害, 如果認為有必要設定賠償的范圍或標準的話, 毫無疑問, 至少不應當在范圍上小于、在標準上低于其它侵權損害賠償的范圍和標準。筆者百思不得其解的是, 醫療事故賠償限制論怎么會如此的“理性”, 理性到無視醫療事故侵權在總體上的嚴重性質, 理性到搬出諸如醫療的公共福利性、醫療服務的不等價性之類的似是而非的理論( 無論是土產的還是進口的)。這些理論又怎么能夠證明限制醫療事故賠償的合理性或正當性呢?
關鍵詞涉眾型；網絡；經濟犯罪；法律規制
伴隨時代的不斷發展，以及科學技術的不斷進步，人們的生活質量和工作效率在不斷的提升。隨之而來也伴隨著不同程度和不同類型的問題，其中涉眾類型的網絡模式經濟罪犯情況事件就嚴重的影響了公民的生活，導致公民出現了巨大的經濟損失，不利于我國社會和諧發展，這也是本次研究主要探討的問題。
一、劃分涉眾型網絡經濟犯罪范疇及行為特點
（一）涉眾型網絡經濟犯罪社會侵害性大體系結構復雜
涉眾類型的網絡模式經濟罪犯情況由于是團伙作案類型，因此其手段非常豐富，犯罪途徑也非常龐大，很難進行監督和管理，以至于實際的犯罪行為不受控制，對于被害人的資本侵害性也非常巨大。發生上述問題的主要原因就是龐大的涉眾類型的網絡模式經濟罪犯情況體系結構，影響了實際法律監督和管理的科學性，造成了復雜又難以捋順的問題。由于網絡經濟犯罪的模式存在法律監督和管理的盲區，導致法律適用性存在問題。
（二）涉眾型網絡經濟犯罪作案手法更加先進
網絡類型的經濟涉眾型犯罪很難確定其性質，因為實際的市場交易工作比較模糊，無法進行犯罪行為和正常交易的確認，導致出現了難以管理的問題。這就是由于涉眾類型的網絡模式經濟罪犯情況作案的手法非常先進導致的，在實際的作案過程中由能夠通過多元化的網絡模式進行隱藏，也導致實際的犯罪情況存在更多的欺詐性質，被害人因為虛假的高額度資本收益蒙蔽了雙眼，導致層出不窮的網絡經濟犯罪案件發生。
（三）涉眾型網絡經濟犯罪法律監管問題繁多
涉眾類型的網絡模式經濟罪犯情況的案件屬于新興的犯罪方式和方法，因此在傳統的法律監督和管理體系中缺失明確的定位和定義，出現了設計多種法律條文的問題，也造成經濟法制管理內容與實際犯罪情況不符的問題，甚至出現法律適用程度不足或者的更為復雜的問題，嚴重阻礙了我國市場經濟的發展。非法的集資和經營模式，以及欺詐等行為造成公民的合法權益遭到侵害。
二、涉眾型網絡經濟犯罪法律監管體系存在缺失
涉眾類型的網絡模式經濟罪犯情況的類型比較復雜，而且伴隨著時代的發展，以及科學技術的不斷升級呈現出比較高的發生幾率，嚴重的影響了國家市場經濟發展需求，甚至對于國家整體的經濟調控政策也出現了比較嚴重的影響，導致我國市場經濟的發展受到了來自于社會政策各方面的阻礙和壓力。針對我國涉眾類型的網絡模式經濟罪犯情況法律監督與管理工作理念和認知不全面的情況進行分析和研究，能夠發現其中存在的很多問題。
（一）非法收集大眾存款法律監督范疇不清
目前，我國對于非法收集大眾存款的涉眾類型的網絡模式經濟罪犯情況行為沒有明確的法律監督范疇界定，導致出現干禮范疇不清晰的問題，嚴重了影響了法律監督和管理和制度的優化需求，甚至阻礙了我國市場經濟的發展需求和及效率，導致時間的市場經濟發展受到了嚴重的影響。從立法的角度進行分析和觀察能夠發現，我國對于經濟犯罪行為的界定存在模糊的情況，對于實際存在的涉眾類型的網絡模式經濟罪犯情況更是沒有明確的認定，導致實際的工作開展出現了問題，影響了非法收集大眾存款的犯罪行為比較猖獗。
（二）法律監督范疇劃分不清容易引發新型犯罪
我國社會當下的刑罰和民事法規對于實際的民間和網絡金融工作內容沒有明確的責任和懲罰孩子讀劃分，導致更多途徑和種類的經濟犯罪問題層出不窮，嚴重阻礙了我國經濟的穩定發展，直接讓我國社會大眾和相關經濟發展行業受到了發展的威脅，長期保持這種社會經濟發展模式，嚴重的制約了我國社會市場經濟競爭力的提升需求，甚至導致我國金融和信貸市場的發展呈現出萎靡的狀態。對于民間的網絡金融發展情況進行分析和觀察，能夠發現其自發性的特征，由于投機性和操作的不規范情況，嚴重的阻礙了這種經濟行為的健康發展，導致實際的社會市場經濟發展出現落后和弊端性問題。
（三）涉眾型網絡經濟犯罪缺失法律判定依據
我國社會當下對于處理涉眾類型的網絡模式經濟罪犯情況的問題沒有明確的法律和法規監督管理體系，導致其遇到實際問題時不能夠選擇科學的方式進行約束，這種法律監督和管理的工作特征嚴重的阻礙了我國社會的市場經濟進步需求，也導致出現越來越多和越來越復雜的網絡金融經濟犯罪問題。上述情況是直接導致被害人出現經濟損失的主要問題，甚至嚴重的影響了社會文明的發展，增加了社會各層面和階級的矛盾，對于我國社會的發展具有不好的影響。為了更好的實現對網絡經濟犯罪的約束和管理需求，應當針對非法的收集大眾資本進行嚴厲的懲罰，明確實際的法律界定內容。
（四）網絡經濟犯罪法律監管存在理念認知發展確實問題
目前，我國電子商務的發展正處于積極向上、欣欣向榮的階段，針對于實際存在的涉眾類型的網絡模式經濟罪犯情況還沒有明確的認知和判斷能力，導致只有違法時間發生時才能夠發現問題，也阻礙了網絡經濟的法律監管質量。正視信息技術發展對我國市場經濟造成的影響，明確未來網絡經濟犯罪問題的管理和法律界定，才能夠更好的保證我國市場經濟向積極的方向發展。但是，我國現代的涉眾類型的網絡模式經濟罪犯情況管理工作缺乏了長遠的考量，對于實際的法律監督和管理工作缺乏前瞻性，嚴重的阻礙了法律進步和社會市場經濟收益提升的需求。
三、完善涉眾型網絡經濟犯罪法律監管體系
重視完善當下對于涉眾型網絡經濟犯罪的法律監管工作體系，能夠保證實際的法律監督和管理工作落實到每個細節，提升我國社會整體的市場經濟發展安全質量，并且能夠為公民提供良好的法律保障，促進我國社會市場經濟長久的發展和進步。完善相對應的立法體系，并重視對其中內容的調整，能夠滿足實際的市場經濟發展需求，在良好的監督與管理氛圍下實現維護公民合法經濟權益的目標。
（一）修正涉眾類型的網絡模式經濟罪犯情況法律監管內容
修正涉眾型網絡經濟犯罪的法律監管內容，能夠實現對市場經濟整體工作的法律監管的質量提升需求，并且能夠針對存在的威脅公共存款安全的問題進行科學的管理和解決。通過本次研究發現，現代市場經濟逐漸傾向于網絡金融的發展模式，希望能夠在實際的發展過程當中進行金融工作的管理，針對非法收集和獲得大眾存款進行概念的理順，重視對其法律控制制度的研究，掌握其中存在的內涵性價值，保證我國社會實際的金融交易在良好、合法的環境下進行，并提供充足的法律、法規制度保護公民的合法經濟權益。與此同時，還應當針對司法中存在的細節進行規劃，以此實現對相關違法事件的管理。
（二）提升立法指導作用促進民間網絡融資合法經營
灰色的金融環境和氛圍嚴重的影響了我國社會網絡融資合法化發展的需求，在長期的成長階段凸顯出很多問題，應當適當的調整科學的策略和建議，實現對整體工作內容的優化需求，進而降低民眾可能發生的金融風險問題，也能夠更好的為中小企業提供資金的幫助和輔助，構建一個良好的社會環境支持相關的融資和信貸工作順利進行。關注到網絡發展的迅速效果，應當實現對金融工作的全面監督和管理，在具體執行相關工作細節的過程當中進行有效的調整，讓目前的信貸機制不會局限在管理陳舊的模式當中，而是具備良好的改革理念和認知，從法律監督和管理的角度進行整體工作的優化處理。
（三）完善被害人維權體系制定合理化贓款處理法則
針對網絡經濟案件進行處理，需要關注到細節的處理法則內容，進行科學的運用才能夠保證為被害人維護合法權益的目標。在實際的維權管理工作過程當中，應當積極的進行證據資料的收集，保證能夠針對每個項目的犯罪行為制定科學的法律監督和管理條紋，進而促進法律監管制度和體系優化及完善。通過創新的模式能夠實現對涉案款項和金額的管理，進而選擇合理的方式進行資本的統籌和劃分，減少不必要的資本浪費情況，并且能夠通過創新的方式和規則實現對被害人權益的維護，并且能夠盡早、盡快的為被害者回收盡可能完整的資金，實現法律對罪犯心理層面的監督和管理。
（四）完善涉眾類型的網絡模式
經濟罪犯情況法律監管體系科學技術的不斷發展深入到人們生活的方方面面，計算機信息技術的支持也促使人們的生活、工作和學習進入了全面的網絡時代，完善了當下的網絡運營的體系。本次研究就針對涉眾類型的網絡模式經濟罪犯情況進行分析和探討，希望能夠選擇良好的方式進行網絡經濟發展的管理，保證實際工作開展的順利行，并達成經濟法律監管工作的完善與管理需求。研究發現，電子商務的發展模式符合當下的市場經濟發展需求，但同時也存在安全風險，構建良好、科學的網絡法規監管制度和體系，能夠滿足實際的網絡經濟管理需求，并且能夠對當下還不全面的網絡經濟進行約束，提升人們的權益保護意識。
四、結論
【關鍵詞】法律監督；檢察室；司法體系
中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2015）09-129-02
檢察機關是國家的法律監督機關。但現在的問題體現在，檢察機關無法對基層執法活動進行有效監督，無法滿足基層群眾的司法訴求。而檢察室作為延伸法律監督職能的一種方式開始逐漸興起。在此背景下，筆者擬對檢察室的意義以及檢察室工作的規范等問題進行探討。
一、設立檢察室的必要性
（一）設立檢察室是檢察機關履行法律監督的需要
檢察院是國家的法律監督機關。這種監督權主要通過兩方面來實現：一是行使職務犯罪偵查、批準或決定逮捕權以及審查的權力；第二則是對訴訟活動，即刑事立案、偵查、刑事審判、刑罰執行以及對民事行政審判活動進行法律監督。這些職能也就是法律監督的權力范圍。
隨著我國經濟社會建設的進步和法制的健全，社會公眾的民主意識、法治意識日趨強烈，各種社會經濟活動的利益訴求不斷增多，而產生的大量糾紛又多產生在基層，導致來自基層的涉法案件大量增加。為了緩解案件急劇上升的巨大壓力，社會上就迫切需要相應的法律監督機制來及時處理、糾正和監督案件，維護社會和諧穩定。因此，檢察室的設置就為基層法律監督權力的行使拓展了空間。檢察室扎根群眾中間，使群眾能夠直觀地理解檢察工作，便于人民群眾反應與其利益密切相關不公正的現象，從而使檢察機關及時掌握矛盾根源和基層社會活動的弊端，有針對性地開展法律監督工作，切實收到有監督和沒監督不一樣的監督成效。
（二）設立檢察室是完善基層司法體系的需要
在鄉鎮（街）一級的司法組織結構中，有公安局派出所，法院派出法庭，司法行政機關的司法所，而檢察機關則一直未在鄉鎮基層以國家機關的形式出現。檢察室的設立則彌補了檢察機關在鄉鎮基層司法系統的缺位，也使得檢察機關與當前我國的權力配置相協調。同時也有利于與公安派出所、司法所、人民法庭共同構成鄉鎮（街）一級的司法體制，形成各司其職、相互配合、相互制約的基層政法工作良性運行機制。
（三）設立檢察室有利于維護基層百姓的合法利益
在鄉鎮基層設立檢察室，是法律監督工作向基層延伸的重要組成部分，是強化檢察機關社會責任的表現，是運用法律監督手段維護人民群眾的根本利益重要舉措；有利于及時發現積聚在基層的社會矛盾，發現基層矛盾中的違法腐敗問題，及早解決問題，從而盡早化解社會矛盾；再次基層群眾對法律的需求急劇增長，在鄉鎮基層設立檢察室有利于為百姓提供法律咨詢，增強群眾法律意識；最后，基于廣大群眾對政法工作的不了解，設立基層檢察室有利于百姓接觸政法工作，另一方面也可以聽取眾對政法工作的意見，及時改進檢察機關的執工作作風和工作方法。
二、檢察室的設置和工作中存在的問題
（一）檢察室的設置類型不統一
目前，由于檢察室仍然處在探索階段，確立怎樣的檢察室仍然是各個地方根據自己的情況在摸索。就筆者所在的檢察室而言，采用的是派駐檢察室的形式，即檢察院作為“本部”，向鄉鎮基層設立派駐檢察室，其級別與檢察院內設業務部門平級，受檢察院“本部”直接領導。
由于情況各不相同，在全國范圍內，檢察室的類型也沒有統一的模式。這樣帶來的問題就是，檢察室工作的不穩定。除檢察室領導相對固定（筆者所在檢察室的領導年輪崗一次）外，檢察室干警則帶有流動性，即人員不固定，工作分工范圍相對模糊，造成工作上銜接困難。
（二）檢察室與基層檢察院內部機構的關系不明確
目前檢察室與基層檢察院內部機構主要存在兩種關系，一種是下屬關系，即檢察室是某個職能部門的派出機構，檢察室的人員和業務都歸該職能部門管理；另一種是并列關系，即檢察室是基層院的內設機構之一②。
下屬關系的檢察室缺陷在于，沒有理清檢察室的性質。因為檢察室作為檢察院在基層的代表，其職能是檢察院的主要職能在鄉鎮基層的體現。因此，延伸檢察機關法律監督觸角，促進檢力下沉，應是是整個檢察機關的監督觸角延伸和檢力下沉。所以，檢察室與檢察院內設機構不應該是下屬關系。
另一種并列關系則具有較大的優點，一是能在鄉鎮基層體現檢察院的職能，二是檢察室作為檢察院的綜合業務部門，方便基層群眾、舉報和表達利益訴求，同時可以直接聯系鄉鎮公安派出所、司法所和人民法庭，而不會因為僅僅具有單一職能而妨礙檢察院在鄉鎮基層工作的開展。
三、檢察室機制的完善
針對上述問題，要使檢察室真正發揮應有職能，還需要從以下幾方面進行完善。
（一）厘清檢察室性質，做好人員編制
檢察室應當具有獨立編制。正如上文所言，檢察室作為與檢察院內設機構平行的部門，應到具有獨立的人員編制。雖然檢察室作為檢察院在鄉鎮基層的代表，沒有完整意義上的檢察權，但是檢察室要面對鄉鎮基層各種各樣的現實問題，單一的檢察權不足以應對基層社會發生的各種事態。這就要求檢察室的工作人員要具備各種業務素質，體現出綜合性的特點。給予檢察室獨立編制，有助于吸引或者督促檢察室工作人員的綜合發展，有利于穩定檢察室的工作隊伍③。
（二）劃清工作范圍，做到權責統一
作為法律監督機關，開展法律監督為檢察院的第一責任，檢察室也責無旁貸。但這種法律監督又不能僅僅體現在履行綜合治理、法制宣傳、法律咨詢、犯罪預防等派生性職能。更重要的是，檢察室應當擔負起監督基層政府組織的行政執法和基層司法部門的訴訟活動的重任，這對于促進依法行政和建設法治國家具有重要意義。
另外，檢察室要加強與司法所和訴訟服務工作室的協作配合，對社區矯正工作實施法律監督。確保社區矯正制度發揮實效，共同調處矛盾糾紛以及輕微刑事案件的和解；應當密切與公安派出所的聯系，建立派出所執法信息共享機制，對立案監督、糾正違法行為等檢察院重要職能予以體現；還應當應當加強與派出法庭的聯系，對民事行政案件等進行法律監督④。
加強對檢察室工作的制約。檢察室雖然是檢察院在鄉鎮基層的代表，其職能是檢察院職能的延伸，但不是取代檢察院本部的職能。因此，檢察室的工作也應當收到相應的制約。這種制約體現在：1.在涉及具體業務工作方面，仍要由檢察院相應的職能部門辦理；2.密切聯系群眾，主動接受群眾的監督，聽取群眾對檢察室工作的意見和建議，通過各種方式，回應群眾對檢察室提出的利益訴求；3.檢察室還要接受其他單位的監督，征求派出法庭、公安派出所、司法所以及其他基層行政執法機關的意見和建議，協助其他單位開展社會治安綜合治理過程中，立足檢察職能，服務工作大局⑤。
綜上所述，檢察室是檢察院法律監督職能的延伸，對促進檢力下沉，維護基層社會穩定，回應基層群眾利益訴求，化解社會矛盾都有著積極意義。同時，檢察室處于摸索階段，機構配置、人員編制、工作職能范圍、甚至檢察室類型都不完善、不統一。因此，有必要在現有建設的基礎上，逐漸完善檢察室的設置，建設穩定的干警隊伍，促進檢力下沉，同時也要加強對檢察室工作的制約，以便更好的履行檢察室職能！
注釋：
①鄭紅.發展鄉鎮檢察室服務新農村建設的思考[J].人民檢察， 2008（22）.
②徐國平，汪澤文.檢察機關鄉鎮檢察室工作制度芻議――以鄉鎮檢察室歷史沿革為視角[J].景德鎮高專學報，2012（1）.
③周光清，胡勇.鄉鎮檢察室制度及其發展[J].國家檢察官學報， 2013（5）.
