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1、按照原被告簽訂的合作開發協議,原告有權要求收回本并分配利潤。
合作協議寫明原告前期投資234萬,占45%。本項目今后的投資股份均按照上述比例出資。本項目實現的全部收入,扣除成本、費稅后的利潤按上述比例分配。補充協議寫明,自簽訂補充協議之日起,應首先收回投入資金。
2、因本項目全部的成本和利潤資料都在被告手上,原告只掌握了部分的資料,并單方面委托審計成本,若被告拒不提交手中掌握的資料,那么就應該以原告提交的資料為準。或者由法院調取資料,并委托審計機構審計本案系爭項目的成本和利潤。
新民事訴訟法解釋
第一百零八條 對負有舉證證明責任的當事人提供的證據,人民法院經審查并結合相關事實,確信待證事實的存在具有高度可能性的,應當認定該事實存在。
對一方當事人為反駁負有舉證證明責任的當事人所主張事實而提供的證據,人民法院經審查并結合相關事實,認為待證事實真偽不明的,應當認定該事實不存在。
法律對于待證事實所應達到的證明標準另有規定的,從其規定。
第一百一十二條 書證在對方當事人控制之下的,承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交。
法定代表人袁宏友，總經理。
委托人洪新敏，海南新東方律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）三亞肇慶酒家大廈（以下簡稱肇慶酒家），住所地三亞市鹿嶺路。
法定代表人曾維彬，總經理。
原審第三人房地產管理局三亞房地產管理處（以下簡稱三亞房管處），住所地三亞市大東海海韻路。
法定代表人邢楚豐，處長。
上訴人宏發公司因與被上訴人肇慶酒家、原審第三人三亞房管處合作開發房地產合同糾紛一案，不服三亞市中級人民法院（2000）亞民初字第8一2號民事判決，向本院提起上訴，本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，上訴人宏發公司法定代表人袁宏友、委托人洪新敏，被上訴人法定代表人曾維彬到庭參加訴訟。本案現已審理完結。
原判認定，宏發公司和海鮮城（肇慶酒家前身）與三亞房管處簽訂的《大東海（4465）座落合作建房合同書》、《補充協議》及宏發公司與海鮮城簽訂的《大東海（4465）座落建房項目聯合開發協議書》，各方當事人意思表示真實，不違反國家法律、法規和政策，應有效。被告未能舉證證明其已付原告押金20萬元。原告稱其已付給被告投資款200萬元，在被告提出合理反駁的情況下，未能舉出相應的證據佐證其已履行了聯合開發協議書的約定，故對其主張已投資200萬元的事實不予認定。原、被告在履行開發合同及聯合開發協議書過程中，曾達成口頭協議，由雙方各付給第三人房屋造價款135萬元，并得到第三人的同意。據此，被告是否按約付完其應付的房屋款，是被告與第三人之間的關系，原告不能因此主張被告違反了雙方所訂的聯合開發協議書的約定。本案中，被告已依法平整出雙方的合作用地，雖然其沒有按合同約定的期限平整出第三人的用地，但也不構成對原告的違約。綜上所述，原告的訴訟請求沒有事實根據。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款的規定，判決駁回原告宏發公司的訴訟請求。
上訴人宏發公司稱：上訴人支付200萬元投資款是合同簽訂時已完成的投資款，包括已支付的投資款、搬遷原酒家、家具廠補償款及其他工程前期費用。合同簽訂時雙方當事人在合同條款中已確認，原判認定＂未能舉出相應證據佐證其已履行了聯合開發協議書的約定＂錯誤。被上訴人沒有履行投資500萬的義務，導致了上訴人前期投資落空。原判認定雙方約定各方各付第三人房屋造價款135萬元沒有事實依據，故請求改判被上訴人賠償上訴人的經濟損失320萬元；被上訴人辯稱：被上訴人已履行了全部負責墊資該項目的合同義務，不存在違約行為：上訴人的200萬元是被上訴人當作利潤確認的，上訴人并沒投入，上訴人沒有損失。請求維持原判。原審第三人沒有答辯。
經審理查明：1994年11月28日，宏發公司、肇慶酒家海鮮城（肇慶酒家大廈前身）作為乙方與甲方三亞房管處簽訂了《大東海（4465）座落合作建房合同書》，約定，甲方將其位于三亞市大東海海鹿嶺路＂六Ο＂高地（4465）座落6.5畝土地與乙方合作開發。合作期限50年。乙方負責在1996年3月31日前為甲方建造3600平方米的公寓，并補償甲方65萬元。剩余土地全部由乙方自行經營使用。合作期滿后該土地上全部不動產歸甲方所有。同日，宏發公司與肇慶酒家簽訂了《大東海（4465）座落建房項目聯合開發協議書》。約定一號臺塊土地（75米×35米和二號臺塊土地（60米×25米）沿山坡上下方向劃分為兩等份，雙方各使用一份。該項目的規劃、設計、平整臺階土石方基礎設施配套及給第三人建房的全部資金，由肇慶酒家負責墊資（500萬元），工程結束后雙方平攤，后由宏發公司按季退還墊資款。宏發公司負責工程前期投資200萬元，該款已支付，應打入1995年的工程款結算。肇慶酒家在合同簽訂10日內付宏發公司押金20萬元。上述合同簽訂后，肇慶酒家于1994年12月5日付給三亞房管處補償款65萬元。同年12月8日付宏發公司押金10萬元。1995年間，肇慶酒家投資212萬元對該項目土地進行了平整。并于1996年3月建成了肇慶酒家大廈開張營業。1996年1月，宏發公司和肇慶酒家作為乙方與甲方三亞房管處簽訂了《補充協議》，約定：不再由乙方建造公寓樓，改由乙方按每平方750元的造價，付甲方270萬元造價款，由甲方自行建房。付款期限自1996年1月起，每月付款30萬元，至付清止。逾期三個月不付清款項，甲方收回土地。補充協議簽訂后，肇慶酒家付三亞房管處建房款65.95萬元，肇慶酒家以三亞房管所所欠就餐費130876元充抵造房款，二項合計83.0376萬元。
以上事實，有雙方提交的合同、補充協議、進賬單、收據、當事人陳述、庭審筆錄為證，并經庭審質證，本庭予以采納。
本院認為，宏發公司和肇慶酒家簽訂的《大東海（4465）座落合作建房合同書》、《補充協議》，宏發公司與肇慶酒家簽訂的《大東海（4465）座落建房項目聯合開發協議書》，各方當事人意思表示真實，沒有違反國家法律禁止性規范，鑒于海南房地產開發的實際與被上訴人和第三人房屋開發已完成的現實情況，應認定上述合同有效。宏發公司前期投資200萬元，是雙方在簽訂合同時對簽訂合同前的事實確認，應予認定。被上訴人辯稱是當作利潤理由不充分。被上訴人在二審中提交了給付給宏發公司押金10萬元的證據，已經宏發公司質證，可以認定。原審判決認定上訴人、被上訴人口頭約定各向第三人交建房款135萬元的事實，與上訴人和被上訴人與原審第三人簽訂的合同及上訴人、被上訴人之間簽訂的合同條款不符，被上訴人在訴訟中亦無提出證據證明這一事實，原判的這一認定錯誤，本庭不予采納。被上訴人沒有履行先投資500萬元的合同義務，致使上訴人的開發不能，造成了一定的損失，被上訴人應予以適當的經濟補償。原審適用程序法的規定作出實體判決錯誤，應予糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項的規定，判決如下：
一、撤銷三亞市中級人民法院（2000）三亞民初字第8一2號民事判決；
二、宏發公司與肇慶酒家簽訂的《大東海（4465）座落建房項目聯合開發協議書》有效，予以解除；
三、宏發公司、肇慶酒家與三亞房管處簽訂的《大東海（4465）座落合作建房合同書》、《補充協議》有效，應繼續履行。宏發公司和肇慶酒家的共同權利義務由肇慶酒家繼受；
四、肇慶酒家補償宏發公司人民幣200萬元（含己付押金10萬元），款限本判決生效后一個月內付清。
法定代表人：樊思澄，該公司董事長。
委托人：劉敬華，北京市京融律師事務所律師。
委托人：鄭紅，北京市京融律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：北京紅都集團公司，住所地北京市東城區東交民巷28號。
法定代表人：張清云，該公司總經理。
委托人：王冬梅，北京市博景泓律師事務所律師。
委托人：田永衛，北京市博景泓律師事務所律師。
上訴人北京成銘大廈有限公司（以下簡稱成銘公司）為與被上訴人北京紅都集團公司（以下簡稱紅都公司）房地產合作開發糾紛一案，不服北京市高級人民法院（2000）高民初字第21號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。
經審理查明：訟爭土地座落在北京市西直門立交橋東南側的北大安胡同8號，原系紅都公司所屬的西直門紡織品批發部，有辦公及營業用房建筑面積1992.2平方米，總占地面積2952.8平方米，是國家劃撥的商業用地，紅都公司享有該土地的使用權及地上房屋的所有權。紅都公司與北京市房地產開發經營總公司（以下簡稱開發總公司）經多次協商達成一致，由雙方在訟爭土地上聯建“紅都大廈”。1994年3月23日，紅都公司向北京市有關領導遞交了《關
于劃撥建設用地的請示》。此后，紅都公司及開發總公司就項目進行報批，經首都規劃建設委員會、北京市計劃委員會、北京市城鄉建設委員會、北京市城市規劃管理局等有關部門批準，開發總公司取得了該項目的開發權。1994年7月13日，紅都公司與開發總公司簽訂《合作開發意向書》約定，雙方合作開發建設“紅都大廈”。1994年12月8日，開發總公司領取了《建設用地規劃許可證》。1995年3月2日，北京市城市規劃管理局批復紅都公司、開發總公司，同意項目名稱由“紅都大廈”變更為“國英二期住宅和商業樓”。開發總公司指定所屬企業北京華德房地產有限公司與香港捷銘有限公司合資成立成銘公司，于1995年8月22日領取企業法人營業執照。1995年6月7日，北京市計劃委員會批復同意成銘公司繼續對該項目進行開發建設。此后，該建設項目名稱變更為“成銘大廈”。在設立成銘公司的合同和章程中均明確規定，合作公司除還建紅都公司1萬平方米物業外，其余全部物業由合資雙方按注冊資本比例進行分配。1995年11月，紅都公司與成銘公司簽訂《協議書》及附件約定，紅都公司將西直門北大安胡同8號產權交成銘公司，并將全部房屋及地上物于1995年11月30目前搬遷并騰清現場由成銘公司拆除。成銘公司在成銘大廈商業樓內以建筑面積9000平方米安置紅都公司作為拆除面積的補償，并補助紅都公司拆遷費160萬元。還建面積于工程竣工后交付全部產權歸紅都公司所有并管理使用。屬于紅都公司的物業，成銘公司協助紅都公司向政府產權管理部門登記，并辦理產權證明。工程自開工之日起三年內完成，還建面積作法標準及設備選型見附件。1997年12月，紅都公司與成銘公司簽訂《協議書補充條款》，確定還建面積為9013.86平方米，標明具置及數量為：零米以下部分一層1561.43平方米，二層790.99平方米，三層477.70平方米，因層10.50平方米；零米以上部分一層1503.83平方米，二層2279.83平方米，三層2352.09平方米，夾層19.60平方米，四層17.89平方米。雙方還約定成銘公司按圖紙要求完成結構和初裝修后移交紅都公司。
另查明：1995年11月23日，開發總公司與北京市房地產管理局簽訂《北京市城鎮國有土地使用權出讓合同》并交納了土地出讓金。1995年12月15日，開發總公司取得房屋拆遷許可證。1996年10月14日，成銘公司取得建設工程開工證。1997年9月10日，成銘公司領取成銘大廈加層1532平方米的建設工程規劃許可證。成銘大廈總建筑面積為85331.7平方米。1998年9月14日，開發總公司、成銘公司與北京市房屋土地管理局簽訂《補充協議》約定，土地受讓方由開發總公司變更為成銘公司，開發總公司的權利義務隨之轉移。1999年12月，成銘公司取得成銘大廈商品房外銷許可證。一審法院在審理期間，于2000年4月17日裁定
查封成銘大廈建筑面積9013.86平方米房屋。
一審法院審理認為，成銘大廈是經紅都公司與開發總公司共同申報并確定給開發總公司由其與紅都公司聯建的建設項目。成銘公司作為項目公司沿用原審批項目進行開發建設。成銘公司與紅都公司簽訂的補償還建面積協議是雙方真實意思表示，不違反法律規定，合法有效。紅都公司按協議遷出建設范圍，已履行合同義務，成銘公司亦應履行協議。紅都公司關于與成銘公司在協議約定的還建面積到期給付之主張，應予支持。成銘公司主張按拆遷法對紅都公司予以補償，不符合雙方簽約時的實際情況和當事人的真實意思。成銘太廈是商業性開發，雙方協議不具有拆遷性質，亦未履行拆遷程序。建設項目系紅都公司參與合作，故成銘公司的主張與事實不符，其抗辯理由不能成立。成銘公司對成銘大廈工程超建部分已取得合法手續，對增建部分雙方并未以協議的方式予以約定，故紅都公司對超建面積主張權利，缺乏依據，不予支持。據此，判決：一、紅都公司與成銘公司繼續履行雙方所簽協議書、附件及協議書補充條款；二、成銘公司于成銘大廈竣工后15日內將雙方在協議中約定的建筑面積9013.86平方米交付紅都公司，并協助紅都公司辦理產權手續（建筑面積的具置、數量分布見判決書附件）；三、駁回雙方其他訴訟請求。案件受理費510010元，由紅都公司負擔10010元，由成銘公司負擔500000元；訴訟保全費500520元，由成銘公司負擔。
成銘公司不服一審判決，向本院上訴稱：本案是拆遷補償安置糾紛不是合作開發糾紛。紅都公司只是與開發總公司簽訂開發意向書，未簽訂合作協議書。紅都公司未能籌足合作開發資金，故放棄合作開發意向。紅都公司僅參與申報建設項目，未實際參與合作開發。從雙方簽訂協議書的內容來看，其性質為拆遷安置補償協議且履行了拆遷程序。由于紅都公司提供的拆遷占地面積不實，協議中關于安置面積的約定無效。成銘公司依法只能安置紅都公司1992.2平方米建筑面積。請求二審法院依法改判。紅都公司答辯稱：紅都公司是訟爭土地的使用權人，成銘大廈是以紅都公司為主申請立項的開發項目。紅都公司將土地及地上設施投入該項目，不僅沒有放棄合作開發意向，且實際參與了合作開發。紅都公司參與項目的申報，亦是合作開發行為。雙方協議的性質為合作開發，并非拆遷安置補償性質，且協議合法有效。成銘公司應履行協議約定內容。請求駁回上訴，維持原判。
本院認為，紅都公司與開發總公司經協商約定，雙方合作開發“紅都大廈”，由紅都公司出地，開發總公司出資，并就此項目共同申報。經有關部門批準，項目開發權辦到開發總公司名下。后因資金困難引資成立項目公司，即成銘公司，并沿用原審批項目進行開發建設。在成立成銘公司的章程及合同中均明確約定，成銘公司還建紅都公司10000平方米的房屋產權。紅都公司與成銘公司簽訂的補償還建面積協議、附件及補充協議，雙方意思表示真實，內容合法，應為有效。成銘大廈為商業性開發，成銘公司主張雙方系拆遷安置補償糾紛，依據不足，不予支持。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，處理適當。依據《中華人民共和國民事訴
訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
中華人民共和國最高人民法院民事判決書
（1999）民終字第175號
上訴人（原審被告）：廣州市全盛房地產開發有限公司，住所地廣東省廣州市人民北路829一831號環球廣場1204－1206室。
法定代表人：吳小龍，董事長。
委托人：方向明，廣州市經濟貿易律師事務所律師。
委托人：王玉梅，北京市偉拓律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：廣州市海珠區富港發展公司，住所地廣東省廣州市海珠區下渡路152號。
法定代表人：傅峰峰，經理。
委托人：許俊宏，廣東海印律師事務所律師。
原審第三人：廣州市海珠區人民政府赤崗街道辦事處，住所地：廣東省廣州市海珠區下渡路128號。
法定代表人：司徒國華，主任。
委托人：許俊宏，廣東海印律師事務所律師。
原審第三人：廣州市海珠區赤崗工業公司，住所地廣東省廣州市新西下渡路128號。
負責人：黎德錦，經理。
委托人：許俊宏，廣東海印律師事務所律師。
上訴人廣州市全盛房地產開發有限公司（以下簡稱全盛公司）為與被上訴人廣州市海珠區富港發展公司（以下簡稱富港公司）、原審第三人廣州市海珠區人民政府赤崗街道辦事處（以下簡稱赤崗辦事處）、廣州市海珠區赤崗工業公司（以下簡稱工業公司）合作建房糾紛一案，不服廣東省高級人民法院（1998）粵法民初字第9號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。
經審理查明：1992年7月18日，工業公司經廣州市城市規劃局批準征用河南下渡村東南地段土地20203平方米興建廠房。1994年12月9日，工業公司和赤崗辦事處共同向戴治國副市長寫信，要求將上述土地在保留7畝建輕電工廠的條件下，其余土地擬改變使用性質為商品房、商業廠房，與全盛公司共同合作開發。同年12月19日，全盛公司向赤崗辦事處支付合作定金100萬元，后赤崗辦事處將該定金退還全盛公司。同年12月30日，赤崗辦事處與全盛公司簽訂《合作開發商住樓協議書》，約定：合作開發地點位于廣州市海珠區下渡路東側，征地面積20203平方米，擬興建多棟多層商住樓；赤崗辦事處負責提供該建設用地，全盛公司負責建設所需的資金和交納包括土地有償使用費等有關稅費。全盛公司將開發所得的利益中，提供3000萬元給赤崗辦事處建設輕電廠房，余下利益歸全盛公司擁有。當日，全盛公司就同一地塊又與富港公司簽訂《合作開發商品住宅樓協議書》，約定：擬興建6棟多層住宅樓及2棟輕電工業廠房，總建筑面積約5.5萬平方米與部分地下室（以規劃局批準面積為準）；富港公司負責提供全部建設用地，負責征地費用和清理建設用地內障礙物的一切費用，達到地平路通的開工條件，負責處理建設用地周圍各有關單位與征地有關的一切遺留問題，負責繳納所分得樓房面積的營業稅，交易稅及銷售所發生的稅費，協助全盛公司辦理各項開發手續，解決施工中發生的問題及驗收工作，派員協助監督工程進度的管理等，富港公司自留部分土地建廠房的工程款及稅費由其自理。全盛公司主要負責項目的設計、立項、報建等一切與開發有關的工作，按協議要求籌措和支付全部建設的各項資金、國有土地有償出讓金及交繳各項稅費，負責施工管理工作并通過市有關部門的竣工驗收交付使用等；樓房建成后，先扣除公建配套和住宅小區管理服務所需部分，余者物業按48：52（即富港公司占48％，全盛公司占52％）分成。雙方按垂直分配的原則分配房屋，具體方位的分配待規劃圖紙審定后協商處理。臨26米路段的商鋪，均按以上比例劃分，一方占南邊，一方占北邊。富港公司要在全盛公司辦理完建設許可證和施工許可證之前，處理好與土地使用有關的事項，全盛公司應在領取施工許可證或臨時施工許可證之日起，兩個月內完成三通一平工作。計劃在1995年6月初從挖第一根樁起，整個工期為30個月除（人力不可抗因素外），到期沒完成，全盛公司應將富港公司分得的房屋按當時市場的中上售價一次性將房款付給富港公司。雙方又約定，本協議簽訂后，由富港公司委托全盛公司與赤崗辦事處（即征地方）簽具“全盛與赤崗”雙方合作協議書，并辦理公證，公證后全盛公司7天內即向富港公司付100萬元履約定金，合同同時生效。本協議是該項目開發建設的雙方共同遵守的法律依據，任何一方與其他單位簽署的有關該項目的合同、協議條款與本協議條款有抵觸時，以本協議為準，其他合同、協議無效。同時富港公司須持有赤崗辦事處征地方的委托書，并委托全盛公司具體實施開發事宜。雙方還就其他事項進行了約定。
1995年7月21日，全盛公司取得前述20203平方米土地中的13543平方米土地的《建設用地規劃許可證》建設商住樓。經全盛公司與富港公司共同申請，1996年9月10日，廣州市國土局以穗國土建用函字〔1996〕第140號文復函全盛公司和富港公司，將原核準工業公司使用的海珠區下渡村東南地段土地改由全盛公司和富港公司共同使用，核準用地面積為13543平方米。同年12月31日，全盛公司和富港公司共同與廣州市國土局簽訂了《廣州市國有土地使用權出讓合同》，約定由廣州市國土局將海珠區下渡路東側13543平方米的土地出讓給全盛公司和富港公司建設商住樓，土地出讓金為1557.0513萬元。1997年3月10日，全盛公司和富港公司取得13543平方米土地的《建設用地批準書》。當月全盛公司領取了雅景苑工程37289平方米的《商品房預售許可證》、《建設工程規劃許可證》。同年5月8日，全盛公司與富港公司又簽訂《補充協議》，約定：由于全盛公司在開發建設期間增加了費用，富港公司同意在分得的48％物業中劃出1100平方米住宅建筑面積給全盛公司。雙方還約定了具體的房屋分配方案等。1998年7月，富港公司以全盛公司拒付售房款為由起訴至一審法院，請求判令全盛公司償付售房款27973784.46元及其利息損失，判令全盛公司完全履行合同，將富港公司所有的房屋折價90311204元一次性償付與富港公司并賠償相應的利息損失。
另查明：富港公司曾出具委托書，委托全盛公司代售富港公司按雙方合作合同約定應分得部分的房屋。全盛公司共富港公司銷售房屋123套（具體房號詳見一審判決書附表），房款總額為36337925元。到1999年5月31日止，全盛公司實際收到房款31880318.24元，轉付給富港公司房款6132915元。雙方在一審法院審理期間協議：對全盛公司富港公司銷售的123套房屋應支付的各種費用一次性從全盛公司已收取的銷售房款中扣除（富港公司應支付的所得稅款暫不扣除，但富港公司保證由其支付），全盛公司還應退還富港公司房款21450457.77元。再查明：1999年1月28日，全盛公司和富港公司與廣州市國土局共同簽訂《廣州市國有土地使用權出讓補充合同》，約定因規劃調整后的總建筑面積為50847平方米，雙方應補交國有土地使用權出讓金4037719元，同時約定了付款方式等。同年2月8日、9日，全盛公司取得面積共46176平方米的雅景苑《商品房預售許可證》。雅景苑A座工程于1996年10月16日開始施工，A、B座于1998年9月3日取得廣州地區建設工程質量安全監督站頒發的《建設工程質量認定書》，C座房屋工程已基本竣工，并通過初步驗收。
一審法院認為，富港公司與全盛公司于1994年12月30日簽訂的《合作開發商品住宅樓協議書》，是雙方自愿簽訂的，是雙方的真實意思表示。協議書簽訂當時，富港公司雖未取得合作用地使用權，但此后的1996年9月10日，廣州市國土局復函同意將原核準工業公司使用的海珠區下渡村東南地段土地改由富港公司和全盛公司共同使用，且同年的12月31日和1999年1月28日廣州市國土局還分別同雙方共同簽訂了《廣州市國有土地使用權出讓合同》和《廣州市國有土地使用權出讓補充合同》，約定將合作地塊中的13543平方米土地出讓給富港公司和全盛公司建設商住樓，并于1997年3月10日給雙方頒發了《建設用地批準書》，現合作房屋已全部建成，故雙方簽訂的《合作開發商品住宅樓協議書》應認定有效。合作房屋已經建成，全盛公司應按協議書及《補充協議》的約定交付房屋給富港公司。全盛公司于1996年10月16日開工建設合作房屋，A、B棟房屋于1998年9月3日取得建設工程主管部門頒發的《建設工程質量認定書》，工期未超過協議書約定的30個月，C棟房屋雖至今未取得《建設工程質量認定書》，但該房屋已全部建成，通過了初步驗收，且房屋未及時建成是由于雙方同意擴大建設規模、變更部分設計造成的，故不能認定全盛公司房屋逾期完工。富港公司要求全盛公司承擔房屋逾期完工的利息損失缺乏依據，不予支持。富港公司委托全盛公司銷售的123套屬于富港公司應得份額房屋，全盛公司應將售房款退還富港公司?？紤]全盛公司從1997年下半年開始長期占用富港公司數額不等的大量售房款，至今未退清，全盛公司應支付其占用期間的相應利息給富港公司。因全盛公司收取每筆售房款的時間不同，到1998年8月已收取房款2100萬元，此后數額不斷增大，為方便計算，同時考慮公平原則，全盛公司支付給富港公司的利息可從1998年5月1日開始起算，本金按21450457.77元，利率按中國人民銀行同期同類貸款利率計至全盛公司還清房款給富港公司之日止。至于全盛公司主張本案合建房屋關系僅在赤崗辦事處和全盛公司之間發生的問題，由于全盛公司除在其與赤崗辦事處簽訂《合作開發商住樓協議書》之前付給赤崗辦事處100萬元定金外，雙方此后再無其他合作，且赤崗辦事處在1997年11月份將100萬元定金退還全盛公司，故赤崗辦事處與全盛公司的《合作開發商住樓協議書》實際上并未履行。本案真正展行的是全盛公司與富港公司之間簽訂的《合作開發商品住宅樓協議書》。全盛公司主張其與富港公司之間簽訂的協議書是名為合作建房實為土地中介的虛假合同，由于廣州市國土局將合作土地出讓給全盛公司和富港公司共同使用，富港公司亦實際參與了合建房屋的報建審批和處理建設中的有關問題，富港公司承擔的是合作一方的義務，享受的是合作一方的權利，且全盛公司在房屋建設過程中也一直在與富港公司聯系、合作，雙方之間的關系不具備中介的法律特征，全盛公司主張富港公司是非法中介理由不能成立。據此判決：一、富港公司和全盛公司于1994年12月30日和1997年5月8日簽訂的《合作開發商品住宅樓協議書》及《補充協議》有效；二、全盛公司應按照雙方簽訂的《補充協議》的約定將富港公司應分得的房屋（已售出的123套除外）交付給富港公司；三、全盛公司應退還富港公司售房款本金人民幣21450457.77元，并償付該款利息（利息從1998年5月1日開始，按中國人民銀行同期同類貸款利率計至全盛公司還清款項之日止）；四、上述二、三項全盛公司應交付的房屋和退還的款項，應在判決發生法律效力之日起15日內交付給富港公司。案件受理費630580元由富港公司負擔130580元，全盛公司負擔50萬元。訴訟保全費110520元由全盛公司負擔。
全盛公司不服一審判決提起上訴稱：富港公司在所謂合作建房的“富全協議”中所承諾的提供土地使用權之義務，是通過“赤全協議”間接由第三人向全盛公司部分履行，富港公司僅僅是以中介方式非法倒買倒賣土地，富港公司沒有履行房屋合建人應直接提供土地使用權的法定義務，不應享有房屋合建人的權利。故請求撤銷一審判決，改判富港公司和全盛公司簽訂的《合作開發商品住宅樓協議書》及《補充協議》無效，駁回富港公司一審的全部訴訟請求。富港公司答辯稱：雙方發生的商品房合作開發民事法律行為不僅得到廣州市國土局的審批，而且已依法辦理土地使用權變更登記手續，廣州市國土局的審批和變更登記均是雙方當事人共同申請辦理的，富港公司并沒有采取任何欺詐、脅迫等違法行為。富港公司實際參與了整個開發工作，承擔了合作一方的義務。雙方合作開發的商住樓不僅已經竣工建成，而且雙方已根據合同約定權屬進行實際分配，故請求二審法院駁回上訴，維持原判。赤崗辦事處和工業公司均同意一審判決。
本院認為，全盛公司與富港公司簽訂的《合作開發商品住宅樓協議書》及《補充協議》系雙方真實意思表示，雖然雙方簽訂協議時富港公司尚未取得合作用地的土地使用權，但此后廣州市國土局復函同意將原核準工業公司使用的土地改由全盛公司與富港公司共同使用，赤崗辦事處和工業公司也無異議。全盛公司和富港公司共同與廣州市國土局簽訂了《廣州市國有土地使用權出讓合同》及廣州市國有土地使用權出讓補充合同》，并且取得了《建設用地批準書》，現合作房屋全部建成，部分已經售出，一審法院認定雙方簽訂的《合作開發商品住宅樓協議書》及《補充協議》有效是正確的，全盛公司上訴主張《合作開發商品住宅樓協議書》及《補充協議》無效的理由不能成立，本院不予支持。富港公司根據其與全盛公司的協議約定，實際參與了合建房屋的報建審批工作，實際參與處理了有關工程建設中的問題，在整個合作開發的過程中，與全盛公司進行直接聯系、合作的是富港公司，并非赤崗辦事處或工業公司。一審法院根據本案的實際情況認定全盛公司與富港公司之間的關系不具備中介的法律特征亦是正確的，全盛公司上訴主張富港公司的行為屬于非法中介、富港公司不享有合建人的權和不能成立。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費630580元由上訴人全盛公司負擔。
本判決為終審判決。
審判長：吳曉芳
審判員：胡仕浩
審判員：王文芳
法定代表人王學忠，該公司總經理。
委托人肖明德，海南肖明德律師事務所律師。
委托人周亞敏，海南肖明德律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）?？邶埮d房地產開發公司，住所地?？谑姓駯|區君堯新村115號9棟。
法定代表人畢凱，該公司經理。
委托人孟繁旭，黑龍江省孟繁旭律師事務所律師。
委托人賈新明，黑龍江省哈爾濱市新型建材房屋建設綜合開發公司法律顧問。
上訴人海南省演出公司（以下簡稱演出公司）因合作建房合同糾紛一案，不服海南省海口市中級人民法院（2000）海中法民初字第113號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，演出公司的法定代表人王學忠委托人肖明德、周亞敏，被上訴人海口龍興房地產開發公司（以下簡稱龍興公司）的委托人孟繁旭、賈新明等到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原審判決認定雙方簽訂的合作合同有效，認為雙方所簽合同中的約定，既存在房屋交付的債權也存在其他違約責任的賠償權，演出公司依約提起的各項訴訟請求，從其知道自己的權利受到侵害時起至起訴時止，均已超過法定的訴訟時效，據此判決，駁回演出公司的訴訟請求，案件受理費由演出公司負擔。宣判后，演出公司不服原判向本院上訴稱：一審判決認定事實不清，適用法律不公，雙方合同均約定上訴人享有產權分配及獲得加層補償費等權利，一審判決以產權分配完畢來否定上訴人享有獲得加層補償費等權利是錯誤的，明星大廈應以規劃驗收為準，辦理房產交接手續前，雙方的合建合同尚在履行過程中，因此，起訴時并未超過訴訟時效，請求撤銷原判，支持上訴人的訴訟請求。龍興公司答辯稱：合同中的違約罰款是約定的而非法定，其截止期限及時效起算點也應以約定為準，加層補償費上訴人選擇了現分配的房屋面積而已放棄，宿舍樓加層擴建費，由于2號宿舍樓未拆，沒有損失而不應發生，已得到的款項應退還，其他費用的發生與被上訴人無關，同時，依法上訴人所提出的請求即使成立，也已全部超過訴訟時效，一審判決應維持。
經審理查明：1993年4月30日，演出公司與?？邶埮d經濟貿易開發公司（1994年1月12日雙方協議將其更換為龍興公司）經協商簽訂了一份《合同書》，約定由演出公司提供其位于?？谑泄珗@北2號1350平方米的土地，龍興公司提供建設資金，雙方合作建設＂明星大廈＂，該大廈樓高十層，工程投資每平方米2000元。演出公司負責做好拆遷準備，解決拆除舊房時所發生的糾紛，協助辦理前期手續及土地使用證、產權證；龍興公司負責組織設計、報建、施工、裝修、驗收等工作并承擔費用，雙方按演出公司35％，龍興公司65％的比例分配房產。分配以十層為基數，每增加一層，龍興公司補給演出公司30萬元，增加面積歸龍興公司所有。若建筑不足十層，演出公司實得面積也以十層計算，分成不小于2100平方米，剩余部分歸龍興公司所有，樓層以演出公司分配1至3層，不足部分自由選擇為原則，若余數不足一單元但超過單元的50％的，可按工程成本價向對方購買此單元的剩余面積。龍興公司的施工期12個月，報建時間半年，總計18個月，除不可抗拒因素延誤外，每超過一個月罰款10萬元。龍興公司同意幫助演出公司進行宿舍樓房的擴建和頂上加層或支付加層擴建費60萬元。協議簽訂后，龍興公司分三次付給演出公司加層擴建費25萬元。1993年6月24日，雙方簽訂了一份《借款合同》，約定龍興公司借給演出公司人民幣100萬元。1993年10月28日，雙方簽訂了《合作興建＂明星大廈＂補充協議》，約定按實際進展情況，演出公司同意報建時間拖延一個月，從11月1日起每延一天，龍興公司賠償其經濟損失2000元等內容。1993年11月2日，雙方簽訂《補充協議》，約定明星大廈主體占地面積設計若不能達到應有的密度率（45％）時，分配給演出公司的實得面積不少于2100平方米。1993年12月4日，雙方簽訂《明星大廈繼續延長報建期限的補充協議》，約定延長報建期限到12月31日，但龍興公司自1993年11月1日起的延期賠償費于1993年12月31日前一次付清。1994年5月5日，雙方又簽訂了一份《明星大廈繼續延長報建期限的補償協議》，約定報建期再次延長至1994年6月25日止，若龍興公司在此前不能支付按實際天數結算的賠償費，則該款視為其向演出公司的借款，歸還期限至1994年12月31日止，年息按20％計算。1993年11月20日，海南省文化廣播體育廳以瓊文函［1993］399號文批復同意雙方合作興建明星大廈。1994年7月26日，海口市規劃局頒發了建設工程規劃臨時許可證，批準明星大廈報建層數為十層，1997年5月20日又為第十一至十三層頒發了建設工程規劃臨時許可證。1995年10月19日，海口市土地管理局以市土字［1995］0544號文批復同意雙方合作建樓轉受讓用地。1994年9月19日，演出公司與?？谑泄贩志趾炗喠艘环荨秴f議書》，約定演出公司因施工需占用公路分局的通道臨時行車，每年的使用費為1200元，使用至建樓完工為止。該協議書上除演出公司加蓋有公章外，龍興公司的全權代表邱杰在協議上也簽了名。明星大廈于1994年11月25日開工。1997年1月10日，雙方代表召開了＂關于明星大廈收尾工程問題聯席會議＂，會議紀要第三條的內容為：＂第一層三面外墻在大廈工程驗收后30日之內按雙方原協商意見和標準維修＂。1997年11月8日，明星大廈經海南省建筑工程質量監督站等單位驗收，并頒發了工程質量合格的竣工驗收核驗證書。1998年1月15日，雙方簽訂了一份《借款及有關事項協議書》，約定明星大廈工程于1994年11月25日正式動工至1996年10月31日竣工，因種種原因及雙方協商同意將大廈整體銷售，故未進行實體面積分配，由于暫時未定確切的購房者，演出公司要求將大廈一層先行使用并已于1997年12月5日接管使用。龍興公司同意預借10萬元給演出公司，該款將在雙方合作項目清算中本息一并處理。明星大廈建成后，因與原規劃報建方案有異，?？谑幸巹澗治唇o換發建設工程規劃許可證。為此，雙方于1998年4月20日向該局提交了＂關于明星大廈規劃驗收的請示報告＂，＂關于明星大廈規劃驗收的請求報告＂，1998年11月18日，又提交了＂關于明星大廈規劃驗收存在問題的承諾＂。三份函中均提出直接影響明星大廈規劃驗收的是400平方米五層宿舍樓（即演出公司2號宿舍樓）的拆除問題沒有解決，并說明了未能拆除的原因和存在的困難。1998年11月26日，?？谑幸巹澗诸C發了建設工程規劃許可證。2000年4月29日，演出公司與海南大名裝修工程有限公司簽訂了一份《合同書》，約定演出公司將明星大廈首層外墻工程發包給大名公司承建。2000年8月21日，演出公司向一審法院起訴。2000年8月24日，雙方簽訂《明星大廈房產移交協議》，約定龍興公司將明星大廈1至4層房屋移交演出公司，其中1至3層已于1999年11月10日移交使用，現將剩余部分全部移交，面積以房產證為準，實行多退少補原則，雙方合作產權利益的分配即告終結。之后，房屋所有權證辦妥，演出公司實際分得房屋面積為2319.2平方米。
上述事實有合同書、協議書、收付款憑證，海南省文化廣播體育廳批復、?？谑型恋毓芾砭峙鷱?、土地使用證、建設工程規劃臨時許可證、建設工程規劃許可證、房屋所有權證、庭審筆錄及當事人陳述等已經法庭質證的證據為證。
本院認為：本案當事人所簽協議，均是在協商一致的基礎上所作出的真實意思表示。雙方的合作關系已經業務主管部門同意，并經土地管理機關批準辦理了合作登記手續，其形式要件和實質要件都符合法律規定，故應認定有效。雙方協議所確定的一些權利義務，其具體內容及實際履行都具有相對獨立性，該特點以致演出公司所提起的訴訟請求中有部分請求可分別獨立存在，故其訴訟時效期間也應分別計算。當事人雙方就明星大廈工程竣工期，延期報建的賠償費轉為借款的償還期，首層外墻的施工期均有具體約定，演出公司可行使權利的時間是明確的，一審法院對該部分請求，認定其已超過訴訟時效，并作出駁回其請求的處理是正確的，應予維持。關于加層補償費的約定，是以改變原計劃報建方案為前提而議定的，演出公司就該項權利的主張，應以龍興公司合法取得加層房屋所有權為條件，明星大廈房屋所有權證系2000年8月取得，因此，演出公司就加層補償費的請求，未超過訴訟失效，其請求應予支持，一審法院亦以超過訴訟時效，判決駁回該項請求的認定和處理不當，應予糾正。演出公司以提供土地為合作條件，其2號宿舍樓所附土地屬提供合作部分，因設計方案的調整該樓未拆除，其仍繼續使用。未拆除該樓的原因和理由，雙方在給政府主管部門的函中均已闡明。就加層擴建費合同雖未寫明是對拆除2號宿舍樓的補償，但卻約定的是＂幫助＂加層擴建，根據雙方約定和本案實際，演出公司提出繼續支付該款的理由不充分，其請求不予支持，龍興公司已支付的加層擴建費不再退還，未支付的可不再支付。演出公司、龍興公司雙方都是明星大廈房產權利的享有者，就大廈建設期間占用?？谑泄贩志滞ǖ兰s定應支付的使用費，由雙方按約定分配房產的比例分擔，由雙方與?？谑泄贩志纸Y算后支付。演出公司多分得的219.2平方米房屋，按合同約定的工程投資標準，即每平方米2000元計價在龍興公司應向其付款中折抵。龍興公司給予演出公司的借款，因其未提出反訴，一審未作審理，二審依法亦不予處理。依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條、第一百三十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款之規定，判決如下：
一、撤銷?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ海?000）海中法民初字第113號民事判決；
二、明星大廈加層補償費人民幣90萬元，限龍興公司在本判決生效之日起一個月之內，向演出公司支付，逾期則加倍支付遲延履行期間的債務利息；
三、演出公司多分房屋面積計價43.84萬元，限在本判決生效之日起一個月之內向龍興公司支付，逾期則加倍支付遲延履行期間的債務利息，該款可與本判決第二項的款項折抵；
四、占用通道使用費，雙方與?？谑泄贩志纸Y算后，由演出公司承擔35％，龍興公司承擔65％。
法定代表人宋楊，總經理。
委托人陳朱承，天平律師事務所律師。
委托人陳曉暉，天平律師事務所律師。
被告北京市西城區房屋土地管理局，住所地北京市西城區西安門大街115號。
法定代表人魏榮，局長。
委托人王學群，北京市中合律師事務所律師。
委托人楊紅星，北京市中合律師事務所律師。
被告北京雅永誠商貿有限責任公司，住所地北京市懷柔縣興懷大街甲6號。
法定代表人馬襄瑜，經理。
委托人劉慶發，北京市中合律師事務所律師。
原告北京宏宇房地產開發有限責任公司（以下簡稱宏宇公司）訴被告北京市西城區房屋土地管理局（以下簡稱西城房管局）、被告北京雅永誠商貿有限責任公司（以下簡稱雅永誠公司）合作建房糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。原告宏宇公司之委托人陳朱承、陳曉暉，被告西城房管局之委托人王學群、楊紅星，被告雅永誠公司之委托人劉慶發到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原告宏宇公司訴稱，我公司于1997年7月15日與西城房管局簽訂了《合作危改建房協議書》、協議書規定，雙方合作改建項目位于北京市西城區官園危改小區，為高層住宅樓，共計16800平方米。危改建房方式為，西城房管局負責提供建設場地及建筑任務指標，我公司提供改造項目的建設資金，負責總體項目的運作管理。雙方在簽訂協議書后組成危改擴建辦公室，辦理一切有關具體事宜。力爭在1997年底正式開工。后西城房管局又與其下屬北京市西城區福綏境房管所（以下簡稱福綏境房管所）簽訂《承辦拆遷工作協議書》，要求福綏境房管所2個月內完成拆遷任務。1997年5月19日，西城房管局授權雅永誠公司全權負責官園1號樓翻、擴建項目的全部管理及運作，1997年8月5日，雅永誠公司又與我公司簽訂《合作危改建設合同書》，由我公司提供建設資金，雅永誠公司負責將建設用地上的房屋拆遷完畢，做到場平等事項。上述兩份協議簽訂后，我公司按照協議約定履行了全部付款義務。而兩被告卻未按照合約規定將建設用地上房屋拆遷完畢，至今仍有部分房屋未進行拆遷，無法達成場平，造成我公司在前期已經投入大量資金的情況下，始終無法對該項目繼續進行任何開發建設?，F請求法院判令終止兩被告與我公司簽訂的合同和協議；判令兩被告連帶償付我公司已付前期補償費及相關費用人民幣8263856.40元，以及自1997年8月至2000年6月利息，總額人民幣1968902.82元，本息合計人民幣10232789.22元；判令兩被告連帶賠償其嚴重違約行做到場平等。1997年10月13日，宏宇公司支付雅永誠公司補償款人民幣400萬元，后又分別支付設計費，市政設施費、管理費及其他費用共計人民幣2623566元，支付拆遷補償費人民幣1032500元，宏宇公司自己花辦公費605820元。因合建項目建設用地上的房屋未實際拆遷完畢，致使雙方合建項目無法繼續下去。2000年5月22日，宏宇公司委托北京偉業商業投資顧問有限公司，對官園危改小區市場價格進行調研，該調研報告稱宏宇公司商業經濟損失為人民幣12468000元。現宏宇公司要求西城房管局、雅永誠公司連帶償付其已付前期補償費及相關費用人民幣8263886.40元。利息總額人民幣1968902.82元，共計10232789.22元，連帶賠償其公司商業經濟損失人民幣12468000元。訴訟中，西城房管局表示不同意承擔任何責任。雅永誠公司只同意返還往來款4的萬元，不同意承擔其他責任。
上述事實，有雙方當事人陳述、西城房管局與宏宇公司簽訂的協議書、西城房管局授權書、宏宇公司與雅永誠公司簽訂的合同書、西城房管局與福綏境房管所承辦拆遷工作協議書，宏宇公司付款憑證等相關證據材料在案作證。
本院認為，公民、法人在進行民事活動中應遵循誠實信用原則。宏宇公司與西城房管局簽訂的《合作危改建房協議書》系雙方真實意思表示，應認定有效，此后宏宇公司與雅永誠公司簽訂《合作危改建設合同書》亦是雙方真實意思表示，也應認定為有效，故雙方均應依約定積極履行義務。宏宇公司依約定支付建設資金，但雅永誠公司未按約定提供建設用地及將房屋拆遷完畢，對此，雅永誠公司應承擔相應責任。因雅永誠公司系依西城房管局授權行為，故西城房管局亦應承擔連帶責任。雙方的合作行為現已無法繼續履行故應終止雙方的協議及合同?，F雅永誠公司表示可返還宏宇公司往來款400萬元，本院不持異議。宏宇公司要求西城房管局、雅永誠公司償付其已支付項目前期款，理由正當，本院予以支持。但考慮到拆遷過程中實際情況，對宏宇公司已支付的拆遷補償款等費用應由西城房管局、雅永誠公司予以賠償，宏宇公司對其自己所花費的辦公費應自行承擔，宏宇公司要求賠償利息損失理由不足，本院不予支持。宏宇公司要求賠償其商業經濟損失之訴訟請求，缺乏事實依據，本院亦不予支持。綜上所述，依照《中華人民共和國民法通則》第四條、第五條之規定，判決如下：
一、解除被告北京市西城區房屋土地管理局與原告北京宏宇房地產開發有限責任公司《合作危改建房協議書
二、解除原告北京宏宇房地產開發有限責任公司與被告北京雅永誠商貿有限責任公司《合作危改建設合同書》；
三、被告北京雅永誠商貿有限責任公司返還原告北京宏宇房地產開發有限責任公司人民幣四百萬元（本判決生效后十日內執行）；
四、被告北京市西城區房屋土地管理局、被告北京雅永誠商貿有限責任公司連帶償付原告北京宏宇房地產開發有限責任公司人民幣三百六十五萬六千零六十六元（本判決生效后日日內執行）；
五、駁回原告北京宏宇房地產開發有限責任公司其他訴訟請求。西城房管局授權行為，故西城房管局亦應承擔連帶責任。雙方的合作行為現已無法繼續履行故應終止雙方的協議及合同。現雅永誠公司表示可返還宏宇公司往來款400萬元，本院不持異議。宏宇公司要求西城房管局、雅水誠公司償付其已支付項目前期款，理由正當，本院予以支持。但考慮到拆遷過程中實際情況，對宏宇公司已支付的拆遷補償款等費用應由西城房管局、雅永誠公司子以賠償，宏宇公司對其自己所花費的辦公費應自行承擔，宏宇公司要求賠償利息損失理由不足，本院不予支持。宏宇公司要求賠償其商業經濟損失之訴訟請求，缺乏事實依據，本院亦不予支持。綜上所述，依照《中華人民共和國民法通則》第四條、第五條之規定，判決如下：
一、解除被告北京市西城區房屋土地管理局與原告北京宏宇房地產開發有限責任公司《合作危改建房協議書》；
二、解除原告北京宏宇房地產開發有限責任公司與被告北京雅永誠商貿有限責任公司《合作危改建設合同書》；
三、被告北京雅永誠商貿有限責任公司返還原告北京宏宇房地產開發有限責任公司人民幣四百萬元（本判決生效后十日內執行）；
四、被告北京市西城區房屋土地管理局、被告北京雅永誠商貿有限責任公司連帶償付原告北京宏宇房地產開發有限責任公司人民幣三百六十五萬六千零六十六元（本判決生效后日日內執行）；
五、駁回原告北京宏宇房地產開發有限責任公司其他訴訟請求。
摘 要 以劃撥建設用地使用權作為投資合作開發房地產的，應分不同情況來確認合作開發合同的效力。許多合作開發合同在簽訂時都未取得土地使用權證，此時應分不同分階段來分析其對合作開發合同效力的影響。
關鍵詞 開發資質 建設用地使用權 合作開發
一、房地產開發資質對合作開發合同效力的影響
2005 年《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 15 條規定：“合作開發房地產合同的當事人一方具備房地產開發經營資質的，應當認定合同有效。當事人雙方均不具備房地產開發經營資質的，應當認定合同無效。但前當事人一方已經取得房地產開發經營資質或者已依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的，應當認定合同有效”。司法解釋之所以如此規定，是因為我國房地產開發實行嚴格的準入制度，房地產的開發規模與企業資質相一致。不具有房地產開發資質的企業是禁止進行房地產開發經營活動的。合作開發合同不要求合作雙方或多方都必須具有房地產開發經營資質，但至少有一方當事人應具備房地產開發經營資質。
二、建設用地使用權的性質對合作開發合同效力的影響
2005年《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 16 條規定：“土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，以劃撥土地使用權作為投資與他人訂立合同合作開發房地產的，應當認定合同無效。但前已經辦理批準手續的，應當認定合同有效”。司法解釋如此規定的原因在于我國建設用地使用權的取得方式主要有兩種，一種是出讓方式取得，另一種是以劃撥方式取得。以劃撥方式取得的建設用地使用權，建設用地使用權人一般都是無償或低償取得，如果允許以劃撥建設用地使用權進行投資合作開發房地產，不僅損害國家的土地收益權，使國家土地大量流失，而且還會對土地一級供應市場和二、三級市場產生沖擊。因此，在合作開發合同中，合作一方以未經有批準權的人民政府批準，以劃撥建設用地使用權作為投資在糾紛發生后，在前未補辦批準手續的，合作開發合同無效。筆者認為以劃撥建設用地使用權作為投資合作開發房地產的，應分不同情況來確認合作開發合同的效力。第一種情況為：在簽訂合作開發合同時，合作一方明知合作另一方以劃撥建設用地使用權作為投資，而且雙方在簽訂合同時其真實意思就是在劃撥土地上進行房地產開發，此時的房地產合作開發合同應該是無效的。但是在另一種情況下，合作雙方當事人在簽訂合作開發合同時，雙方對將劃撥建設用地使用權轉化為出讓方式的建設用地使用權的分工進行了約定，同時約定了違約責任，當在將劃撥建設用地使用權轉化為出讓方式建設用地使用權的過程中，合同約定的義務方不履行出資義務或不辦理手續的義務，如果此時的合作開發合同被認定為無效，那么守約方將無法依據有效合同得到違約賠償救濟，對守約方顯然不公平，此時的合作開發合同至少應被認定為部分無效而不是全部無效。
三、土地使用權證的取得對合作開發合同效力的影響
2005年《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 14 條規定：“本解釋所稱的合作開發房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等共同投資、共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議?！睆脑撍痉ń忉尩囊幎ㄉ峡芍?，該解釋所稱的以出讓方式取得的土地使用權，應是已取得土地使用權證的土地。因為，未取得土地使用權證的土地，當事人不是該土地的使用權人，對該土地不具有支配權利。但在實踐中，許多合作開發合同在簽訂時都未取得土地使用權證，那么，此時合作開發合同的效力該怎樣認定呢？
對于此問題，筆者認為應分不同分階段來分析其對合作開發合同效力的影響。第一種情況為：在簽訂合作開發合同時，供地方未取得土地使用證的事實另一方當事人不知，此時合作開發合同的效力狀態。筆者認為，此時在合作雙方未發生糾紛即合作另一方未提訟前，合作開發合同的效力處在效力未定狀態。因為，合作另一方在合作雙方發生糾紛提訟前，還是有辦理下來土地使用證的可能的；但是，在合作開發合同發生糾紛時即合作另一方提訟時，供地方仍未將用以合作的土地辦理下來土地使用權證，此時合作開發合同應是無效的。
第二種情況：在簽訂合作開發合同時，供地方未取得土地使用權證的情況已在合作開發合同中列明，合同中同時約定了供地方應辦理下來土地使用權證的時間，即將辦理下來土地使用權證作為供地方應履行的合同義務，并約定在此期間未辦理下來土地使用權證的相應的違約責任等，這時將怎樣認定合作開發合同的效力？筆者認為，此時的合作開發合同中包含有兩方面的合同內容，一方面的合同內容為合作開發的合同內容，一方面的合同內容為合作開發合同預約合同內容。在供地方未在合同約定的期限內辦理下來土地使用權證時，在合作另一方未提訟前，合同的合作開發內容的條款的效力處在效力未定狀態，因為在另一方提訟前，供地方是有辦理下來土地使用權證的可能的；此時除合作開發內容條款外的合作開發預約合同內容是有效的。但在合同約定的期限內，供地方未辦理下來土地使用權證，另一方提訟的，此時，合同的合作開發內容的條款應是無效的。因為，在提訟時，供地方的土地使用權證仍未取得也未經有批準權的人民政府批準，供地方對用以合作的土地使用權是沒有支配權的，合作開發條款失去了履行的基礎，必然將導致合作開發條款無效。
參考文獻：
[1]馬原.房地產案件新問題與判解研究.人民法院出版社.1998.
